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Penale

Guida del veicolo in stato di alterazione psicofisica correlata all’uso di sostanze stupefacenti (Cass. pen. n. 16895/2012)

Redazione
Massima

Il reato di cui all’art. 187 C.d.S. è integrato dalla condotta di guida “in stato d’alterazione psico-fisica determinato dall’assunzione di sostanze”, e non già dalla mera condotta di guida tenuta dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti; sicché ai fini del giudizio di responsabilità è necessario provare non solo la precedente assunzione di sostanze stupefacenti ma che l’agente abbia guidato in stato d’alterazione causato da tale assunzione: ai fini dell’accertamento del reato è dunque necessario sia un accertamento tecnico-biologico, sia che altre circostanze provino la situazione di alterazione psico-fisica (tale complessità probatoria si impone in quanto le tracce degli stupefacenti permangono nel tempo, sicché l’esame tecnico potrebbe avere un esito positivo in relazione ad un soggetto che ha assunto la sostanza giorni addietro e che, pertanto, non si trova al momento del fatto in stato di alterazione).

La nozione di alterazione cui fa riferimento l’art. 187 C.d.S. richiede l’accertamento di uno stato di coscienza semplicemente modificato dalla assunzione di sostanze stupefacenti, e non necessariamente coincidente con la intossicazione. (a cura del **************)

 

Ritenuto in fatto

1. A.L. è stato chiamato a rispondere dei reati di cui all’art. 589 cod.pen. per aver investito alle ore 3,30 del (…) il pedone T.M., cagionandone la morte, e per quello di cui all’art. 187 del codice della strada per essersi messo alla guida del suo veicolo in stato di alterazione psicofisica correlata all’uso di sostanze stupefacenti (cannabinoidi e cocaina).
2. A seguito di giudizio celebrato con rito abbreviato, il gup lo condannava alla pena di giustizia per l’omicidio colposo e lo assolveva dalla contravvenzione rilevando che il referto del pronto soccorso escludeva espressamente l’esistenza di segni clinici di attuale intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti, attestando lo stato di coscienza integro dell’A.
3. A seguito di appello del Procuratore Generale, la Corte di appello di Brescia, in parziale riforma, riteneva invece l’imputato colpevole anche del reato di cui all’art. 187 e lo condannava alla pena di tre mesi di arresto e 1600,00 Euro di ammenda e la sospensione della patente di guida per sei mesi. La Corte rilevava che nei confronti dell’imputato era stato effettuato non solo l’analisi delle urine ma anche l’analisi del sangue, entrambi con esito positivo alla cocaina e ai cannabinoidi; l’esito dell’esame delle urine era irrilevante in quanto la positività a tale test è indicativa di una assunzione di sostanze stupefacenti che può anche essere pregressa di molti giorni, con una variabilità che dipende dalle molecole assunte. In esito alle analisi del sangue, l’imputato era risultato positivo sia con il test di screening eseguito con metodica EMIT (Enzyme Muitiplied Immunoassay Technique) che con il test di conferma eseguito con metodica GC/MS (cioè mediante gas cromatografo accoppiato a spettometro di massa) che aveva evidenziato una concentrazione nel sangue dei metaboliti della cocaina in misura parti a 252 ng/ml, a fronte di un valore soglia di 50 ng/ml. Tale rilevante concentrazione dimostrava, ad avviso della Corte, l’attualità della alterazione che costituisce elemento costitutivo della fattispecie.
4. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazione il difensore dell’imputato. Con un primo motivo deduce violazione di legge sostenendo che la decisione sembra confondere la condotta di guida in stato di alterazione con quella di guida sotto l’effetto, per di più presuntivo, di sostanze stupefacenti; secondo la corte d’appello il reato sarebbe integrato per il solo fatto delle analisi biologiche evidenzianti valori, più o meno significativi, ancorché il medico curante del pronto soccorso, all’esame clinico del paziente, avesse affermato che lo stesso non appariva in stato di intossicazione da sostanze; la corte di appello ha superato tale affermazione affermando che la guida in stato di alterazione sarebbe cosa diversa e minore rispetto ad una condotta di guida in stato di intossicazione da stupefacenti. Con questa distinzione, sostiene il ricorrente, si introduce una palese ed erronea interpretazione della norma; allorché sia accertato, come nel presente caso è stato accertato, che un soggetto all’esame clinico appaia lucido, ben orientato spazio-temporalmente e che non presenti evidenze sintomatiche di intossicazione da assunzione di sostanze stupefacenti, è quanto meno fortemente dubbia l’integrazione della fattispecie contravvenzionale; secondo un’interpretazione ragionevole della norma è infatti evidente che l’intossicazione deve ritenersi coincidente con la alterazione; inoltre non sarebbe dimostrata l’attualità della alterazione. In ogni caso il ricorrente chiede l’annullamento della sentenza per mancanza della certezza della responsabilità, sottolineando che la situazione probatoria era tale comunque da escludere che si potesse ritenere raggiunta la certezza della dell’alterazione per effetto di sostanze stupefacenti.

 

Considerato in diritto

1. Il ricorso non merita accoglimento.
Occorre premettere che secondo la più attenta e recente giurisprudenza di questa Corte (sez. IV 11.6.2009 n.41796, 11.8.2008 n. 33312 rv. 241901) il reato di cui all’art. 187 del codice della strada integrato dalla condotta di guida “in stato d’alterazione psico-fisica determinato dall’assunzione di sostanze” e non già dalla mera condotta di guida tenuta dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, sicché ai fini del giudizio di responsabilità, è necessario provare non solo la precedente assunzione di sostanze stupefacenti ma che l’agente abbia guidato in stato d’alterazione causato da tale assunzione. Ai fini dell’accertamento del reato è dunque necessario sia un accertamento tecnico-biologico, sia che altre circostanze provino la situazione di alterazione psico-fisica. Tale complessità probatoria si impone in quanto le tracce degli stupefacenti permangono nel tempo, sicché l’esame tecnico potrebbe avere un esito positivo in relazione ad un soggetto che ha assunto la sostanza giorni addietro e che, pertanto, non si trova al momento del fatto in stato di alterazione. Tanto premesso, risulta corretta la presente decisione. La corte territoriale ha osservato che il test effettuato mediante gas cromatografo accoppiato a spettografo di massa, ha evidenziato una concentrazione nel sangue dei metaboliti della cocaina in misura pari a 252 ng/ml, a fronte di un valore soglia di 50 ng/ml; ha osservato che la presenza accertata dei metaboliti della sostanza stupefacente nella circolazione del sangue in misura così rilevante, oltre cinque volte il valore soglia, è indice, a differenza della positività all’analisi delle urine, del perdurante influsso delle sostanze stupefacenti sul soggetto; la metabolizzazione in corso, e quindi il processo di assorbimento corporeo, in relazione alla quantità rilevata assai superiore al valore soglia, è infatti un processo che di per sé attesta l’alterazione dello stato psico fisico, poiché indica che è in corso lo smaltimento corporeo dell’effetto drogante; infatti l’effetto dell’assunzione degli stupefacenti cessa con la completa metabolizzazione da parte dell’organismo e sino a quando questa è in corso si deve ritenere l’assuntore in stato di alterazione, tanto più ove i valori rilevati siano indice di un processo metabolico lungi dal concludersi. Ha poi aggiunto, quanto al referto redatto all’esito della visita medica eseguita sull’A., in cui si legge testualmente “non evidenzia clinica di etilismo acuto o di intossicazione da sostanze”, che lo stato di intossicazione e quello di alterazione sono nozioni diverse e che l’assenza di evidenza del primo non escludeva l’altro, da ritenersi invece sussistente per la alta percentuale di metaboliti della cocaina. Si tratta di una motivazione congrua ed esaustiva. Il certificato in questione, nell’escludere la “evidenza clinica di etilismo acuto o di intossicazione da sostanze”, ha escluso, come è fatto chiaro dal significato delle parole e dal contesto di pronto soccorso nel quale sono state usate, la immediata riconoscibilità di gravi situazioni patologiche in atto quali l’etilismo acuto e/o la intossicazione da sostanze, che corrispondono a precisi dati clinici e rendono necessari altrettanto precisi ed urgenti interventi di pronto soccorso. I termini usati corrispondono a precise nozioni proprie della scienza medica e sono stati utilizzati nel significato loro proprio. Peraltro è nozione di comune esperienza che l’etilismo acuto è uno stato patologico ed altrettanto è per l’intossicazione (da qualunque causa derivi) termine che è sinonimo di avvelenamento ed anche da un punto di vista semplicemente lessicale indica uno stato morboso, acuto o cronico, dovuto all’azione svolta sull’organismo da sostanze di per sé stesse nocive, o divenute tali per particolari condizioni. Diversa evidentemente è la nozione di alterazione cui fa riferimento l’art. 187 del codice della strada che richiede l’accertamento di uno stato di coscienza semplicemente modificato dalla assunzione di sostanze stupefacenti, e non necessariamente coincidente con la intossicazione che anzi nella stragrande maggioranza dei casi non viene raggiunta. Correttamente dunque la sentenza impugnata ha distinto i due concetti; altrettanto corretta è la valutazione sulla attualità dello stato di alterazione, ricavato, come sopra si è detto, dalla alta percentuale di metaboliti della cocaina nel sangue, stimata in base ad una analisi effettuata con metodica altamente specializzata e di sicura attendibilità che ha portato a ritenere, con giudizio fondato su dati scientifici correttamente apprezzati, la attualità della alterazione.
2. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente condannato al pagamento della spese processuali.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Non è truffa ai danni dello Stato falsificare i contrassegni assicurazione rca (Cass. pen. n. 16630/2012)

Redazione
Massima

Non è configurabile il reato di truffa tutte le volte in cui gli artifizi o raggiri incidano sulla determinazione di un organo che, esercitando un potere di natura pubblicistica, è tenuto ad accertare una violazione amministrativa, proprio perché manca l’elemento costitutivo del reato ossia l’atto di disposizione patrimoniale di natura privatistica.

Nel caso in cui il soggetto raggirato sia diverso dal soggetto danneggiato, ai fini della configurabilità del reato di truffa l’induzione in errore ed il conseguente danno non possono derivare da qualsiasi generico rapporto di interferenza fra soggetto raggirato e soggetto danneggiato ma solo da un rapporto qualificato per cui il rappresentante abbia il potere di compiere libere scelte negoziali destinate a ricadere sul patrimonio del danneggiato (II). Infatti, per la configurabilità della truffa occorre che il soggetto passivo compia un atto di disposizione patrimoniale di natura privatistica. (a cura del **************)

 

Fatto

p.1. Con sentenza del 13/05/2011, la Corte di Appello di Palermo confermava la sentenza con la quale il giudice monocratico del tribunale di Sciacca, in data 26/01/2009, aveva ritenuto G.M. colpevole del reato di tentata truffa ai danni dello Stato, “perché in concorso con gli altri computati la cui posizione veniva stralciata, nella qualità di titolare dell’agenzia A. Assicurazioni di Agrigento, con artifici e raggiri, consistiti nello stipulare un contratto di assicurazione per responsabilità civile verso terzi relativo all’autocarro Fiat OM tg (omissis), nel quale veniva falsamente indicata quale data di stipula quella del 12/11/2003, anziché quella effettiva del 13/11/2003, induceva in errore in ordine alla decorrenza della copertura assicurativa i Carabinieri della Tenenza di Ribera, cui il M. soggetto nella disponibilità materiale del mezzo, già sottoposto a controllo in data 13/11/2003, esibiva il sopra citato contratto, procurando in tal modo a quest’ultimo un ingiusto profitto costituito dal mancato accertamento della violazione di cui all’art. 193 Codice della Strada (circolazione su veicolo sprovvisto di copertura assicurativa), con pari danno dell’erario, con l’aggravante di avere commesso il fatto a danno dello Stato in Ribera accertato il 20/11/2003 ed al capo b) del reato di tentata truffa di cui agli artt. 110, 56, 640 co. 1 e 2 n. 1 c.p. perché in concorso con gli altri coimputati la cui posizione veniva stralciata, nella qualità di cui sopra, con artifici e raggiri di cui sopra consistiti nello stipulare un contratto di assicurazione per responsabilità civile verso terzi relativo all’autocarro Fiat Lunotto tg. (omissis) nel quale era falsamente indicata quale data di stipula quella del 12/11/2003 induceva in errore in ordine alla decorrenza della copertura assicurativa i Carabinieri della Tenenza di Ribera, cui il M. soggetto nella disponibilità materiale del mezzo, già sottoposto a controllo in data 13/11/2003, esibiva il sopra citato contratto, procurando in tal modo a quest’ultimo un ingiusto profitto costituito dal mancato accertamento della violazione di cui all’art. 193 CdS (circolazione su veicolo sprovvisto di copertura assicurativa), con pari danno dell’erario, con l’aggravante di avere commesso il fatto a danno dello Stato; in Ribera accertato il 20/11/2003?. In punto di fatto, la Corte accertava che “dalle risultanze dibattimentali, con le dichiarazioni testimoniali del M.llo P. in servizio all’epoca dei fatti presso la Tenenza dei CC di Ribera, è risultato che in occasione di un controllo effettuato in data 13/11/03, i due autocarri di cui ai capi di imputazione, rispettivamente di proprietà di M.G. e Pi.Ro. ed entrambi nella materiale disponibilità di M.C. , vennero contravvenzionati per la mancata esibizione del tagliando assicurativo. Successivamente vennero esibiti presso gli uffici della Tenenza dei Carabinieri di Ribera i contratti assicurativi dei rispettivi automezzi, risultanti entrambi stipulati il 12/11/03 e cioè il giorno antecedente al controllo e quindi, data la coincidenza sospetta, a seguito di controlli presso la sede centrale della compagnia assicuratrice A. Assicurazioni, si accertava che la copertura assicurativa dei mezzi decorreva appunto dalle ore 24 del 13/11 /2003, giorno della effettiva stipulazione del contratto, risultando così la falsità della data 12/11/2003 riportata nei contratti assicurativi esibiti alle forze dell’ordine, in cui vi era la sottoscrizione della odierna imputata che dunque deve ritenersi abbia concorso nella falsificazione, ponendo in essere la condotta sufficiente ad integrare le fattispecie criminose contestate, sia pure nella forma del tentativo non essendosi poi realizzato l’evento solo per gli accertamenti compiuti dai verbalizzanti. Infatti è palese che la falsa attestazione della data suddetta costituisce l’artificio adottato dalla prevenuta in concorso con il conducente e i proprietari dei veicoli, per evitare l’accertamento della violazione dell’art. 193 CdS (circolazione su veicolo sprovvisto di copertura assicurativa) al fine di conseguire l’ingiusto profitto costituito dal mancato pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria”.
p.2. Avverso la suddetta sentenza, l’imputata, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo violazione dell’art. 1901 cod. civ.: sostiene la ricorrente che, dalle copie dei contratti di assicurazione acquisite in sede di appello, emergeva che nella “casella recante la dicitura periodo per il quale è stato pagato il premio vi fosse la scritta a computer 12/11/2003 fino al 12/05/2004. In effetti, oltre alla casella periodo per il quale è stato pagato il premio ve n’è un’altra che reca la dicitura data di pagamento del premio dove, a penna, è apposta la data del 13/11/2003. È quindi, dalla lettura stessa del contratto che si poteva chiaramente desumere la data di efficacia del contratto di assicurazione”. Conclude, quindi, la ricorrente che “se avesse voluto veramente cercare di commettere una truffa avrebbe dovuto apporre la data del 12/11/2003 non solo nella casella relativa alla decorrenza del contratto ma soprattutto su quella relativa al pagamento del premio”.

 

Diritto

1. Il ricorso deve ritenersi fondato sulla base delle considerazioni di seguito indicate.
Il reato di truffa è un reato contro il patrimonio la cui ratio consiste nella tutela della libertà di determinazione negoziale che, per essere tale, dev’essere assunta in assenza di qualsiasi atto fraudolento. Il reato in questione, è caratterizzato, sotto il profilo dell’elemento materiale, dai seguenti elementi: a) gli artifizi o raggiri; b) l’incidenza sul patrimonio della vittima.
Secondo, poi, il consolidato indirizzo di questa Corte, nel caso in cui il soggetto raggirato sia diverso dal soggetto danneggiato, ai fini della configurabilità del reato, è indispensabile che fra i due sussista un rapporto di rappresentanza legale o negoziale tale per cui il soggetto che subisce il comportamento dell’agente abbia la possibilità di incidere giuridicamente sul patrimonio del rappresentato nel senso che il rappresentante abbia il potere di compiere l’atto di disposizione destinato efficacemente a incidere sul patrimonio del danneggiato per effetto di una libera scelta negoziale: in altri termini, l’induzione in errore ed il conseguente danno non possono derivare da qualsiasi generico rapporto di interferenza fra soggetto raggirato e soggetto danneggiato ma solo da un rapporto qualificato per cui il rappresentante abbia il potere di compiere libere scelte negoziali destinate a ricadere sul patrimonio del danneggiato: ex plurimis Cass. 37409/2001, rv 220307. Infatti, per la configurabilità della truffa occorre che il soggetto passivo compia un atto di disposizione patrimoniale di natura privatistica.
Sulla base di tale osservazione, questa Corte, ha tratto la conclusione che non è configurabile il reato di truffa, tutte le volte in cui la frode (rectius: gli artifizi o raggiri) incida sulla determinazione di un organo che, esercitando un potere di natura pubblicistica, è tenuto ad accertare una violazione amministrativa, proprio perché manca l’elemento costitutivo del reato ossia l’atto di disposizione patrimoniale di natura privatistica: ex plurimis Cass. 37409/2001, rv 220307 (fattispecie, come quella in esame, in tema di frode sta destinata a incidere sull’autorità amministrativa tenuta ad accertare una violazione amministrativa nell’ambito di un procedimento destinato alla verifica della sussistenza delle condizioni per l’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione di cui all’art. 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689) – Cass. 21868/2002, Rv 221842 – Cass. 29929/2007, Rv 237699 [fattispecie in tema di ed truffa processuale]; – Cass. 6022/2008, Rv 239506 (fattispecie in tema di decisione favorevole ottenuta con artifizi e aggiri in un procedimento arbitrale); Cass. 23941/2009 riv 245177 (fattispecie in tema di falsificazione materiale del contrassegno assicurativo).
Applicando i suddetti principi al caso di specie, ne consegue allora che non è configurabile il reato di truffa perché, secondo l’ipotesi accusatoria fatta propria da entrambi i giudici di merito, ad essere stati raggirati sarebbero stati i C.C. nell’ambito di un controllo: il che non è ipotizzabile proprio perché i C.C. non avevano il potere di compiere alcun atto di disposizione destinato ad incidere sul patrimonio del danneggiato (ossia lo Stato) per effetto di una libera scelta negoziale atteso che i medesimi avevano solo la funzione di accertare la violazione dell’art. 193 Cds che prevede una semplice sanzione amministrativa.

 

P.Q.M.

 

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.

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La condotta imprudente del lavoratore non esclude la responsabilità del datore per l’assenza o l’inidoneità delle misure di prevenzione (Cass. n. 16890/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

F.A.M. veniva tratto a giudizio dinanzi al Tribunale di Cremona per rispondere del reato di omicidio colposo – aggravato dalla violazione della normativa antinfortunistica – in danno di R.O., secondo la seguente contestazione: perchè, con colpa consistita in negligenza, imprudenza, imperizia, violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4, comma 2, lett. b), art. 35, comma 5, e art. 38;

D.P.R. n. 547 del 1955, art. 298) in qualità di amministratore della Ditta Officine Meccaniche Ing. *********** s.p.a. aveva cagionato la morte di R.O., operaio addetto alla macchina taglio laser Bystronic, per insufficienza cardiorespiratoria acuta da folgorazione; in particolare, non aveva predisposto nè una procedura operativa di sicurezza per interventi sull’armadio elettrico di comando, nè aveva segregato con chiave le parti ad alta tensione, nè aveva individuato personale specializzato addetto agli interventi sulla predetta macchina ed aveva consentito che il R., senza peraltro aver ricevuto un’adeguata formazione, effettuasse la verifica del fusibile di sicurezza posto nell’armadio elettrico di comando laser, intervento resosi necessario perchè la macchina si era bloccata durante il ciclo di lavorazione; infatti, mentre una lamiera era in fase di taglio si era verificato un’avaria – probabilmente un surriscaldamento del laser dovuto alla presenza di una bolla d’aria nel sistema di raffreddamento – che aveva determinato il distacco dell’alta tensione e l’arresto del taglio, fatto quest’ultimo già verificatosi tre giorni prima dell’infortunio senza che fosse stato disposto un approfondimento tecnico delle ragioni di tali inconvenienti la cui soluzione restava affidata agli interventi dell’operaio addetto che, nel caso di specie, dopo aver ripristinato l’alta tensione, nel richiudere con le relative viti il pannello del quadro elettrico in materiale plastico trasparente aveva avvicinato le dita alla sbarra nuda (19.000 volt) del condensatore posto appena dietro lo schermo ed era stato investito da una scarica elettrica che ne aveva causato il decesso. Fatto avvenuto in (omissis) il (omissis); con la recidiva aggravata. li Tribunale di Cremona, con sentenza in data 13.10.2008, assolveva il F. con la formula “perchè il fatto non costituisce reato”. Il Tribunale valutava il compendio probatorio ricordando l’esito delle indagini anche di carattere tecnico ed evidenziava che il consulente del P.M., quanto alla dinamica dell’infortunio, aveva formulato due ipotesi alternative ed aveva concluso nel senso che a suo avviso poteva affermarsi che comunque, in entrambi i casi, il R. aveva operato con schermi protettivi rimossi e con alta tensione inserita, tanto che la morte per elettrocuzione non poteva che essere scaturita da una scarica elettrica sprigionata dall’impianto ad alta tensione.

Il Tribunale rilevava, tuttavia, come nel corso del dibattimento fossero emersi elementi – dal Tribunale stesso specificamente indicati e vagliati – che minavano la ragionevolezza delle conclusioni cui era pervenuto il consulente del P.M. ad avviso del quale la folgorazione dell’operaio era stata attribuita certamente ad una scarica elettrica dell’alta tensione con conseguente rilevanza dei profili di colpa specifici riferibili alla possibilità di contatti del R., appunto, con l’alta tensione.

La rilevata incongruenza dei dati posti a fondamento dell’ipotesi accusatoria, pareva quindi accreditare l’ipotesi alternativa formulata dalla difesa secondo cui il R. era stato attinto da una scarica elettrica, ma di tensione assai più bassa (380 V) rilasciata per cause accidentali ed imprevedibili dell’alimentazione della macchina, senza alcun coinvolgimento dell’impianto ad alta tensione; ciò poteva spiegare il maggior tempo di sopravvivenza del R., altrimenti incompatibile con l’ipotesi della folgorazione ad opera di una scarica da 19.000 volt e il fatto che una scarica di tal fatta avesse lasciato delle tracce fisiche ben poco imponenti.

Riteneva pertanto il primo giudice che, nell1 impossibilità di ricostruire quanto fosse accaduto, non poteva ravvisarsi rapporto causale tra la condotta dell’omessa segregazione con una chiave adeguata della zona ad alta tensione e l’evento.

Rispetto agli altri profili di colpa, con riferimento a quello consistente nell’aver consentito al dipendente senza formazione di accedere comunque alla zona in cui si era verificato il decesso per effettuare operazioni di manutenzione, indipendentemente dal loro specifico contenuto, riteneva il primo giudice che difettasse la prova dell’elemento soggettivo in quanto la condotta del R. era da collocarsi al limite dell’azione abnorme, dovendosi concludere che l’operatore, dopo aver aperto e controllato il quadro elettrico della zona posteriore, avesse riattivato l’alta tensione agendo sul quadro o sul pulpito per poi tornare ad operare sul medesimo quadro così esponendosi assurdamente ad un rischio di folgorazione.

Osservava il giudice che era emerso come esistesse un tecnico responsabile della manutenzione elettrica che lavorava sia nella sede di (omissis) sia in quella dove si era verificato l’infortunio (stabilimenti distanti 15 minuti circa l’uno dall’altro). Il tecnico aveva riferito che esisteva un preciso modus operandi in caso di guasti che era effettivamente osservato seppur non formalizzato;

secondo questo protocollo bisognava dapprima chiedere l’assistenza dei tecnici della macchina che intervenivano o fornivano telefonicamente istruzioni e direttive: al riguardo, erano risultate concordanti le deposizioni di diversi testi, uno dei quali aveva inoltre sostenuto di aver personalmente sostituito in precedenza il fusibile della macchina secondo le direttive dei tecnici della stessa e di aver partecipato a un corso di formazione specifico. Le mansioni del R. sulla macchina, presente nello stabilimento da quattro anni, erano limitate alla gestione esecutiva delle lavorazioni con assoluta esclusione di interventi relativi alla manutenzione della parte elettrica, alla cui effettuazione lo stesso non era autorizzato. Affermava ancora il primo giudice che l’unico dovere del R., in caso di guasto, era quello di interrompere ogni lavorazione sino all’arrivo del tecnico responsabile: il che era avvenuto in tutte le circostanze precedenti. Ne derivava che il datore di lavoro non poteva rappresentarsi l’evento, dipeso da iniziativa autonoma del dipendente, mai verificatasi sino ad allora.

Avverso detta sentenza proponeva rituale gravame il Procuratore Generale della Corte d’Appello di Brescia, e detta Corte, condividendo le argomentazioni poste dall’appellante a sostegno dell’impugnazione, ribaltava il verdetto del primo giudice e, con il riconoscimento dell’attenuante del risarcimento del danno valutata equivalente alla contestata aggravante, condannava il F. alla pena di mesi otto di reclusione.

La Corte distrettuale dava conto del proprio convincimento con argomentazioni che possono così riassumersi: a) pacifica era la causa della morte del R., individuata in arresto cardiorespiratorio dovuto a folgorazione: la difesa invero aveva contestato che la folgorazione fosse scaturita da corrente elettrica ad alta tensione, piuttosto che non dalla residua presenza di corrente all’interno del quadro elettrico dell’alta tensione; b) pacifico era, altresì, che l’addetto alla macchina, verificatone il blocco di operatività, si era portato sul retro del complesso macchinario, raggiungendo l’armadio elettrico, dove aveva certamente aperto il portellone arancione posteriore che consentiva l’accesso alle parti ad alta tensione, aveva rimosso il pannello nero (rinvenuto appoggiato al lato dell’armadio) ed aveva certamente operato sullo schermo in plexiglas che consentiva l’accesso al fusibile: ciò risultava dimostrato dal reperimento di una vite e dal fatto che detta vite era proprio quella mancante dall’angolo destro superiore dello schermo in plexiglas; c) il compendio delle prove testimoniali dava conto di come, in precedenti analoghe situazioni la macchina si era fermata e per risolvere il problema era stato necessario l’accesso al quadro dell’alta tensione, il controllo del fusibile e/o la sua sostituzione; d) poteva quindi correttamente dedursi, in piena coerenza con le emergenze processuali, che l’intenzione del R. fosse quella di risolvere la problematica, verificando se il fusibile (che era raggiungibile rimuovendo la barriera plexiglas) presentasse qualche problema di funzionamento; al riguardo non assumeva particolare rilievo che sul luogo non era stato rintracciato un fusibile (dunque, nessuna sostituzione era stata fatta) e che il consulente tecnico del Pubblico ministero, nel momento in cui aveva provato a riattivare la macchina, ne aveva riscontrato la perfetta funzionalità (segno che il fusibile non aveva problemi): era infatti emerso che il controllo del fusibile non ne richiedeva necessariamente la sostituzione, che era evenienza più rara rispetto ai controlli (come dichiarato dal teste P.);

e) al momento della folgorazione il ginocchio destro del R. si trovava certamente a contatto con la cornice inferiore posta all’interno dell’armadio elettrico che era in metallo: sul ginocchio destro del R. erano state infatti rinvenute tre formazioni crateriformi, configurabili come ” marchio elettrico “, identiche a quelle presenti sulla tuta indossata ed il consulente tecnico-medico legale aveva ispezionato il quadro dell’alta tensione ed aveva potuto verificare l’asportazione dello strato superficiale della vernice sul bordo inferiore del quadro elettrico, per forma e dimensioni esattamente sovrapponibile a quelle riscontrate sul ginocchio destro della vittima (come poteva rilevarsi dalle foto in atti); f) tali dati fattuali consentivano di ribadire che, nel momento in cui il R. era stato raggiunto dalla corrente, si trovava inginocchiato davanti al quadro elettrico aperto, con il pannello nero già rimosso e con il ginocchio a contatto della cornice interna del quadro dell’alta tensione, in corrispondenza del punto ove si trovavano il trasformatore ed il condensatore (non protetti dal pannello in plexiglas); g) la possibilità di accedere alle parti pericolose, interne, dell’armadio ad alta tensione servendosi di una semplice chiave quadra (rinvenibile, ovunque, in uno stabilimento industriale) era situazione pacificamente inosservante della prescrizione dettata dal D.P.R. n. 547 del 1955, art. 298, la cui finalità andrebbe individuata proprio in quella di impedire incidenti dello stesso tipo di quello che si era verificato, essendo diretta ad impedire l’accesso alle parti ad alta tensione ai soggetti non autorizzati; h) nemmeno l’intervallo di tempo massimo pari a 10 minuti tra una folgorazione da alta tensione e decesso, indicato dal medico legale – e ritenuto dal primo giudice incompatibile con il più ampio arco di tempo intercorso tra il momento del guasto tecnico, alle ore 6,08, ed il rinvenimento del ******* esanime, alle ore 7,30 – valeva a scalfire l’ipotesi di folgorazione da scarica elettrica di alta tensione, ben avendo potuto il R. impiegare diverso tempo nel tentativo di risolvere la problematica: ed invero, anche nell’occasione del fermo di due giorni prima la risoluzione del problema era stata particolarmente complessa, ed aveva coinvolto anche il lavoratore Fa., come poteva rilevarsi dalle dichiarazioni del teste P., il quale non aveva saputo dire come la questione fosse stata risolta, essendosi egli allontanato alle ore 17.00 avendo finito il turno); i) la circostanza che non fosse stato rintracciato il c.d. marchio di entrata della corrente elettrica (o di uscita, secondo quanto sostenuto dalla difesa) non appariva incompatibile con l’ipotesi della folgorazione riconducibile all’accesso all’armadio dell’alta tensione: di fatto un solo marchio era stato rintracciato, e corrispondeva perfettamente con le asportazioni di vernice sulle parti interne dell’armadio dell’alta tensione, a riprova, dunque, del contatto che era in essere, anche perchè l’abrasione della vernice appariva non compatibile con un fenomeno di dispersione di corrente a “soli” 380 volt; l) neanche poteva essere sottaciuto che il Pubblico ministero aveva contestato il fatto che pur essendosi già verificato, tre giorni prima dell’infortunio mortale, l’inconveniente del fermo del raggio laser e dell’alta tensione, non fosse stato disposto alcun approfondimento tecnico sulle ragioni di tale inconveniente, lasciando, così, nei fatti, la soluzione del problema agli interventi degli operai addetti: proprio i fatti accaduti nei giorni precedenti spiegavano perchè il R. avesse tentato di raggiungere il fusibile posto dietro lo schermo in plexiglas; il teste Fa.St., impiegato tecnico con l’incarico di programmare le lavorazioni sulla macchina cui erano addetti il R. e il P., aveva riferito del guasto dei giorni precedenti: questo non si era risolto, tanto che egli aveva dovuto chiamare i tecnici svizzeri della ditta produttrice, i quali avevano ritenuto che il problema fosse da ricondurre al fusibile che bruciava; si era deciso, perciò, di intervenire sul fusibile ed il F. aveva affermato che questa sostituzione l’aveva fatta l’elettricista B.: tuttavia, nel momento della richiesta del Pubblico Ministero di sentire il B. come teste a riferimento, il F. aveva precisato di non poter escludere che alla sostituzione del fusibile aveva poi provveduto lui stesso; ed infatti, il B. aveva decisamente escluso di essersi recato, in quei giorni, presso lo stabilimento di (omissis) e di aver effettuato interventi elettrici sull’armadio della macchina tagliatrice: pur non negando di aver sostituito il fusibile in alcune occasioni, aveva tuttavia ribadito di essere certo di non essersi recato nello stabilimento nei giorni che avevano preceduto l’infortunio mortale; l) il teste P.A., addetto alla macchina, aveva riferito come il fusibile fosse stato sostituito più volte e che lo aveva fatto, in più occasioni (tre o quattro), lo stesso F., accedendo al retro della macchina e dell’armadio dell’alta tensione: da ciò doveva dedursi che quella procedura non scritta – secondo cui, nel quadro dell’alta tensione, avrebbero potuto accedere solo gli elettricisti – era di fatto inosservata; m) infine, la circostanza che il R. potesse essere riuscito, tramite il pulpito di comando posto sul davanti della macchina o agendo sul quadro del gas, a ripristinare la corrente e l’alta tensione non trovava smentita nel fatto che nessuno si fosse accorto del calo di tensione connesso all’infortunio; ed infatti, l’elettricista B. aveva spiegato (senza in ciò essere contraddetto dai consulenti tecnici della difesa) che la scarica di alta tensione non aveva provocato il distacco della corrente poichè nell’armadio vi era un trasformatore di corrente elettrica da 380 a 19.000 volt, l’alimentazione primaria era separata da quella dell’alta tensione ed il differenziale non poteva sentire la differenza di potenziale che andava a scaricarsi a massa; n) conclusivamente:l’infortunio non si sarebbe verificato nel caso di osservanza dell’obbligo di rendere inaccessibile l’interno del quadro dell’alta tensione, grazie alla dotazione di chiavi per l’apertura, inaccessibili ai non addetti: la mancanza di un dispositivo di segregazione del quadro dell’alta tensione della tagliatrice era di per sè tale da vanificare il preteso obbligo per il personale di astenersi, in caso di guasto, da qualsiasi tipo di iniziativa e di attendere l’intervento dei superiori; era peraltro risultato che, in diverse circostanze, altri soggetti – diversi dall’elettricista (disponibile soltanto nell’orario lavorativo) – avevano potuto accedere al quadro e procedere alla rimozione delle protezioni (tra l’altro, il pannello posteriore era privo di microinterruttore) ed alla sostituzione del fusibile o ad altri interventi; di tal che, il divieto verbale di accedere al quadro, non era poi così cogente, al punto da essere disatteso quando le esigenze di ripristinare la macchina non consentivano di attendere l’elettricista; proprio due giorni prima la sostituzione del fusibile era stata fatta dal F. alla presenza di R.O. il quale dunque era a conoscenza dell’inconveniente e di come, nell’occasione, era stato risolto: imprudentemente, nella prima mattina del 6 ottobre 2003, aveva cercato di risolvere da solo il problema, aprendo l’armadio e rimuovendo il pannello nero; l’affermazione del primo giudice, circa l’asserita abnormità di siffatta condotta, non poteva essere condivisa alla luce della costante interpretazione della Cassazione in materia; il R. era l’addetto alla macchina, cui competeva “il compito di accensione, spegnimento controllo di eventuali guasti, manutenzione ordinaria” (così come precisato dal teste F.), e quindi non poteva affermarsi che il fatto che l’addetto alla macchina si portasse al quadro del gas e dell’alta tensione fosse imprevedibile: non lo era perchè, a fronte di un’emergenza, era ben possibile rappresentarsi che l’addetto aprisse l’armadio elettrico (pericolo tale da giustificare la previsione legislativa di cui al D.P.R. n. 547 del 1955, art. 298); tanto più non lo era, nel caso di specie, tenuto conto che il fatto era stato preceduto da guasti e da un blocco similare non risolto definitivamente, a fronte del quale si era proceduto con un intervento che il R. (data l’ora in cui si era verificato l’inconveniente) aveva ritenuto di poter replicare, anche perchè in precedenza risolto dal F. e non dall’elettricista; la sussistenza del nesso di causalità tra dette condotte colpose e l’evento appariva fuori discussione. Quanto al trattamento sanzionatorio, l’imputato non appariva meritevole della concessione delle attenuanti generiche avuto riguardo alle tre condanne per lesioni colpose a suo carico; l’attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 4 – da riconoscersi per l’avvenuto risarcimento del danno – poteva essere valutata, nel giudizio di comparazione, come equivalente alla contestata aggravante avuto riguardo al rilevante profilo di colpa.

Ricorre per cassazione il F. con due atti di impugnazione dello stesso difensore. Il primo atto di ricorso è caratterizzato da ampie ed articolate argomentazioni a sostegno delle dedotte censure in punto di affermazione di colpevolezza e trattamento sanzionatorio.

Sotto il primo aspetto, il ricorrente si richiama diffusamente alla motivazione del primo giudice, specie in relazione alla causa della morte del R. ritenuta dal Tribunale riconducibile non ad una scarica elettrica di alta tensione bensì ad una scarica a bassa tensione, con conseguente insussistenza del nesso causale tra le contestate violazioni di legge, riferibili alla prevenzione di infortuni da ricollegare a contatti con fonti di corrente ad alta tensione, e l’evento; in proposito, il ricorrente, a sostegno della prospettazione difensiva, evoca la ricostruzione della dinamica dell’infortunio ed i più significativi passaggi cronologici, anche in ordine alle manovre che avrebbe effettuato il R., sostenendo che la Corte distrettuale non avrebbe operato “alcuna ricostruzione causale dell’evento, limitandosi a negare ogni valore alla stessa” (pag. 4 del ricorso); sarebbe altresì mancato un adeguato giudizio controfattuale, reso ancor più necessario in presenza del dubbio circa la tipologia della corrente che determinò l’evento. Afferma ancora il ricorrente, in proposito, che la Corte distrettuale non avrebbe convalidato nessuna delle due tesi alternative proposte (elettrocuzione da alta o bassa tensione).

Afferma quindi il ricorrente che i giudici di seconda istanza non avrebbero fornito alcuna dimostrazione delle ragioni per cui quanto sostenuto dal primo giudice non sarebbe corretto, così lasciando inalterati tutti i dubbi ricostruttivi espressi dal Tribunale, venendo altresì meno all’onere di spiegare le ragioni sottese al diverso epilogo decisionale rispetto a quello assolutorio del giudizio di primo grado, violando anche la regola di giudizio dell'”oltre ragionevole dubbio” dettata dall’art. 533, primo comma, del codice di rito. Il ricorrente affronta poi il tema della abnormità della condotta del lavoratore, e sostiene che il Tribunale, contrariamente a quanto opinato poi dalla Corte territoriale, avrebbe puntualmente ed adeguatamente dimostrato la assoluta imprevedibilità del comportamento del lavoratore, tale da interrompere il nesso di causalità, anche tra gli altri profili di colpa addebitati all’imputato – con particolare riferimento alla contestata omessa formazione del dipendente – e l’evento. Da ultimo vengono mosse censure all’impugnata sentenza quanto al trattamento sanzionatorio, con argomentazioni che risultano poi ulteriormente e più diffusamente sviluppate nel secondo atto di impugnazione – anch’esso tempestivo in relazione alla notifica dell’estratto contumaciale – con particolare riferimento al diniego delle attenuanti generiche ed al giudizio di bilanciamento di sola equivalenza.

 

Motivi della decisione

Il ricorso deve essere rigettato per le ragioni di seguito indicate.

Il primo giudice aveva escluso la penale responsabilità del F. muovendo sostanzialmente da due rilievi: 1) la ritenuta incertezza sulla riconducibilità della scarica elettrica ad una corrente ad alta tensione, con conseguente dubbio sul nesso causale tra la violazione delle norme finalizzate ad assicurare la segregazione del pannello dell’alta tensione e l’evento; 2) la condotta del lavoratore, considerata del tutto abnorme, per quel che riguarda gli ulteriori profili di colpa concernenti l’obbligo per gli operai di astenersi dall’accesso alle patri elettriche: era previsto l’intervento esclusivamente di un tecnico, a disposizione, nel caso di necessità di interventi tecnici relativi all’impianto elettrico.

La Corte distrettuale, viceversa, avuto riguardo alla dinamica dell’infortunio quale ricostruita secondo le cadenze fattuali richiamate dalla Corte stessa e sopra riportate nella parte narrativa – contestata dal ricorrente quanto all’intensità della scarica elettrica dalla quale fu colpito il R. (non ad alta tensione secondo la difesa), ma non per quel che riguarda l’accesso del R. all’armadio in cui vi era il quadro elettrico dell’alta tensione – ha valorizzato le condotte omissive contestate all’imputato e, avuto riguardo proprio alla dinamica dell’infortunio, ha ravvisato la riconducibilità dell’evento a tali condotte, valutando il comportamento della vittima come non imprevedibile perchè inquadrabile pur sempre nell’ambito delle fasi lavorative dell’attività espletata dalla vittima stessa. Con il ricorso, il F. ha innanzi tutto ribadito che il R. non sarebbe stato attinto da una scarica ad alta tensione, ma da una scarica elettrica di tensione assai più bassa, così ancorando la propria tesi difensiva all’ipotesi formulata dal primo giudice con la sentenza assolutoria secondo cui la scarica elettrica mortale sarebbe stata rilasciata per cause accidentali ed imprevedibili dell’alimentazione della macchina, senza alcun coinvolgimento dell’impianto ad alta tensione.

Il ricorrente ha poi sviluppato diffusamente la tesi dell’abnormità della condotta del R., ed anche in proposito ha valorizzato le argomentazioni del primo giudice sostenendo che le stesse non sarebbero state adeguatamente confutate dalla Corte d’Appello che, a dire del ricorrente stesso, si sarebbe sottratta ad un puntuale confronto con i dati giuridici e fattuali sui quali il Tribunale aveva basato il proprio convincimento. Trattasi di doglianze infondate.

Come costantemente affermato nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. 27.6.1995 n. 8009; Cass. 16.12.1994 n. 1381; Cass. 9.6.1994 n. 9425; Cass. 9.2.1990 n. 4333), in relazione al vizio di legittimità previsto dall’art. 606 c.p.p., lett. e), il giudice di appello è certamente libero, nella formazione del suo convincimento, di attribuire alle acquisizioni probatorie il significato ed il peso che egli ritenga giusti e rilevanti ai fini della decisione, ma ha tuttavia l’obbligo di spiegare, con motivazione priva di vizi logici o giuridici, le ragioni del suo convincimento, obbligo che, in caso di decisione difforme da quella del giudice di primo grado, impone anche l’adeguata confutazione delle ragioni poste a base della sentenza riformata. Infatti, l’alternatività della spiegazione di un fatto non attiene al mero possibilismo, quale esercitazione astratta del ragionamento disancorata dalla realtà processuale, ma a specifici dati fattuali che rendano verosimile la conclusione di un iter logico cui si perviene senza affermazioni apodittiche. Nel caso di contrasto (come nella specie, totale) tra due decisioni di merito in ordine allo stesso fatto, e cioè tra la sentenza di primo grado e quella di appello, il giudice di secondo grado deve analizzare congruamente ed analiticamente le argomentazioni della sentenza appellata, e spiegare perchè ritenga che le ragioni ivi addotte non siano condivisibili, ed altro sia il ragionamento in direzione della verità. Il giudice di legittimità, in tale situazione di contrasto da parte dei giudici di merito, ben può esaminare la sentenza di primo grado e valutare se il secondo giudice, nel sostituire il proprio modo di vedere a quello risultante dalla sentenza appellata (sorretta, fino a quel momento, da una presunzione di giustizia), abbia tenuto nel debito conto, sia pure per disattenderle, le argomentazioni esposte da quest’ultima: la valutazione del giudice di secondo grado, soprattutto se la difformità concerne l’affermazione o l’esclusione della responsabilità dell’imputato, non può essere infatti superficiale o arbitraria, e tale invece si rivelerebbe qualora disattendesse in modo irragionevole o se omettesse persino di prendere in esame i contrari argomenti del primo giudice. Trattasi di principio autorevolmente avallato dalle Sezioni Unite di questa Corte che hanno avuto modo di precisare quanto segue: “In tema di motivazione della sentenza, il giudice di appello che riformi totalmente la decisione di primo grado ha l’obbligo di delineare le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e di confutare specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato” (Sez. U, n. 33748 del 12/07/2005 Ud. – dep. 20/09/2005 – Rv. 231679).

Ciò posto, occorre ora verificare se, nel caso in esame, la Corte distrettuale, nel ribaltare il verdetto del primo giudice, abbia adempiuto all’onere motivazionale quale precisato da questa Corte con i principi testè ricordati. La risposta è affermativa.

La Corte distrettuale ha offerto una diversa lettura del compendio probatorio già vagliato dal Tribunale, svolgendo considerazioni rigorosamente ancorate a quanto accertato in punto di fatto sulla scorta delle deposizioni testimoniali specificamente indicate e degli accertamenti svolti dal consulente tecnico del P.M., anch’essi puntualmente evocati, così confutando le deduzioni che da tali risultanze aveva ritenuto di trarre il Tribunale stesso laddove aveva ritenuto di individuare la causa esclusiva dell’evento in una scarica elettrica di tensione bassa – rilasciata per cause accidentali ed imprevedibili dell’alimentazione della macchina, senza alcun coinvolgimento dell’impianto ad alta tensione – nonchè nella condotta del R..

La Corte territoriale, in particolare, ha ritenuto accertato in punto di fatto, in base alle risultanze probatorie di cui si è detto (specificamente sopra ricordate nella parte narrativa) che il R. era stato attinto da una scarica elettrica in conseguenza del contatto della sua persona – in particolare il ginocchio – con una parte metallica dell’armadietto dell’alta tensione; ed in proposito, la Corte stessa ha indicato un dato probatorio ben preciso la cui valenza appare in verità indiscutibile: l’asportazione dello strato superficiale della vernice sul bordo inferiore del quadro elettrico dell’alta tensione, per forma e dimensioni esattamente sovrapponibile a quella riscontrata sul ginocchio destro della vittima. A tali dati fattuali la Corte ha dunque ancorato il proprio convincimento secondo cui allorquando il R. era stato raggiunto dalla corrente, il medesimo si trovava inginocchiato davanti al quadro elettrico aperto, con già il pannello nero rimosso e con il ginocchio a contatto della cornice interna del quadro dell’alta tensione, in corrispondenza del punto ove si trovavano il trasformatore ed il condensatore (non protetti dal pannello in plexiglas). Orbene, trattasi di percorso motivazionale che non presenta alcuna connotazione di incongruità – rispetto all’ipotesi formulata dal Tribunale – ed offre una chiave di lettura assolutamente in sintonia, sul piano logico, con il compendio probatorio acquisito. E, del tutto coerentemente, i giudici di seconda istanza hanno osservato che, una volta accertato il contatto della persona del R. con l’armadio dell’alta tensione, e così individuata la fonte della scarica elettrica, nessuna rilevanza poteva mai attribuirsi all’intensità della scarica, cioè se di alta tensione o se di tensione più bassa, posto che risultava incontestata la causa della morte del R. come riconducibile a folgorazione. Nè ha mancato la Corte territoriale – come sopra ricordato nella parte narrativa (cui si rimanda per evitare superflue ripetizioni) – di confutare analiticamente gli argomenti svolti dal primo giudice in ordine alla successione cronologica dei fatti che avevano preceduto il rinvenimento del R. esanime, offrendo anche in proposito una propria lettura congrua ed adeguata, certamente priva di qualsiasi connotazione di manifesta illogicità.

Muovendo da siffatti elementi probatori, peraltro anche logicamente concatenati, la Corte d’appello ha ravvisato precisi profili di colpa nella condotta del F. ritenendoli legati da nesso eziologico con l’evento. Ed invero, in base ai rilievi effettuati nell’immediatezza del fatto, è risultato accertato che il R. aveva potuto accedere al quadro dell’alta tensione utilizzando un ordinario attrezzo da lavoro quale una c.d. “chiave quadra”, nel tentativo di porre rimedio ad un inconveniente presentatosi durante la fase lavorativa, nel convincimento di poter risolvere il problema così come aveva visto fare da altro compagno di lavoro alcuni giorni prima; di tal che: 1) non erano state date rigorose disposizioni scritte circa il divieto per gli operai di accedere al quadro dell’alta tensione; 2) non erano state adottate le dovute cautele – previste per legge – per segregare adeguatamente tale quadro onde impedire comunque qualsiasi contatto degli operai con il quadro stesso. Dunque, stando così le cose, appare assolutamente evidente, come ritenuto dalla Corte di merito, la sussistenza del nesso causale tra le condotte omissive dell’imputato – titolare della posizione di garanzia in quanto datore di lavoro – e l’evento: a) l’infortunio non si sarebbe verificato – al di là di ogni ragionevole dubbio – nel caso di osservanza dell’obbligo di rendere inaccessibile ai dipendenti il quadro dell’alta tensione, mediante la dotazione di chiavi per l’apertura non nella disponibiltà dei lavoratori: la mancanza di un dispositivo di segregazione del quadro dell’alta tensione della tagliatrice era di per sè tale da vanificare il preteso obbligo per il personale di astenersi, in caso di guasto, da qualsiasi tipo di iniziativa e di attendere l’intervento del personale tecnico dotato di specifica competenza. In punto di nesso di causalità, diffuse argomentazioni sono state svolte poi dal ricorrente in ordine alla condotta del R., al fine di dimostrarne l’assoluta abnormità, così come ritenuto dal primo giudice, e da considerarsi, in quanto tale, causa esclusiva dell’evento. Orbene, anche in proposito, così come per la ricostruzione dell’infortunio, la Corte di merito ha ancorato il proprio convincimento, di segno opposto, a precise risultanze probatorie, specificamente indicate, osservando che: a) era emerso – sulla scorta di quanto riferito dai testi escussi (compagni di lavoro della vittime, P. e Fa., nonchè lo stesso tecnico.

B., il quale aveva il compito di intervenire in caso di guasti all’impianto elettrico) – che in presenza di inconvenienti ai macchinari, anche di natura elettrica, erano stati a volte gli stessi operai ad adoperarsi per risolverli, e ciò era accaduto anche pochi giorni prima dell’infortunio mortale di cui era rimasto vittima il R., così come evidenziato e contestato dal P.M. (deposizione Fa.); b) il divieto – peraltro impartito solo verbalmente – di accedere al quadro, non era poi così cogente, al punto da essere disatteso quando le esigenze di ripristinare la macchina non consentivano di attendere l’elettricista.

Il ragionamento seguito dai giudici di seconda istanza risulta assolutamente ineccepibile.

E’ nota e pacifica la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la eventuale imprudenza del lavoratore non elide il nesso di causalità allorchè l’incidente si verifichi a causa del lavoro svolto e per l’inadeguatezza delle misure di prevenzione. E’ evidente, infatti, che la prospettazione di una causa di esenzione da colpa che si richiami alla condotta imprudente del lavoratore, non rileva allorchè chi la invoca versa in re illicita, per non avere negligentemente impedito l’evento lesivo, che è conseguito, nella specie, dall’avere la vittima operato in condizioni di rischio note all’azienda e non eliminate da chi rivestiva la posizione di garanzia. Chi è responsabile della sicurezza del lavoro deve avere sensibilità tale da rendersi interprete, in via di prevedibilità, del comportamento altrui. In altri termini, l’errore sulla legittima aspettativa che non si verifichino condotte imprudenti da parte dei lavoratori non è invocabile, non solo per la illiceità della propria condotta omissiva, ma anche per la mancata attività diretta ad evitare l’evento, imputabile a colpa altrui, quando si è nella possibilità di impedirlo. E’ il cosiddetto “doppio aspetto della colpa”, secondo cui si risponde sia per colpa diretta sia per colpa indiretta, una volta che l’incidente dipende dal comportamento dell’agente, che invoca a sua discriminante la responsabilità altrui. E’ da osservare, peraltro, che la normativa antinfortunistica mira a salvaguardare l’incolumità del lavoratore non solo dai rischi derivanti da incidenti o fatalità, ma anche da quelli che possono scaturire dalla sue stesse disattenzioni, imprudenze o disubbidienze alle istruzioni o prassi raccomandate, purchè connesse allo svolgimento dell’attività lavorativa. E’ stato condivisibilmente affermato in giurisprudenza che, in caso di infortunio sul lavoro originato dall’assenza o Inidoneità delle misure di prevenzione, nessuna efficacia causale esclusiva può essere attribuita al comportamento del lavoratore infortunato, che abbia dato occasione all’evento, quando questo sia da ricondursi anche alla mancanza o insufficienza di quelle cautele che, se adottate, sarebbero valse a neutralizzare il rischio di siffatto comportamento. Alla stregua di tale principio, la tesi difensiva si appalesa dunque infondata.

Parimenti infondate, infine, sono le censure in ordine al trattamento sanzionatorio, con specifico riferimento al diniego delle attenuanti generiche ed al giudizio di sola equivalenza tra l’attenuante del risarcimento del danno e l’aggravante della violazione della normativa antinfortunistica. Quanto alle attenuanti generiche, la Corte d’Appello ha ritenuto il F. non meritevole di tale beneficio avuto riguardo ai suoi precedenti penali, risultando egli gravato da tre condanne per lesioni colpose; trattasi di motivazione che si pone del tutto in sintonia con i principi enunciati in materia dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “ai fini dell’assolvimento dell’obbligo della motivazione in ordine al diniego della concessione delle attenuanti generiche, il giudice non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi prospettati dall’imputato, essendo sufficiente che egli spieghi e giustifichi l’uso del potere discrezionale conferitogli dalla legge con l’indicazione delle ragioni ostative alla concessione e delle circostanze ritenute di preponderante rilievo” (in tal senso, tra le tante, Sez. 1, N. 3772/94, RV. 196880). Lo stesso dicasi per il giudizio di comparazione tra l’attenuante del risarcimento del danno e l’aggravante della violazione della normativa antinfortunistica; i giudici di seconda istanza hanno ritenuto di non poter formulare un giudizio più favorevole rispetto a quello di sola equivalenza, valorizzando al riguardo il rilevante profilo di colpa: orbene anche in proposito si tratta di apprezzamento di merito incensurabile in questa sede perchè non espresso in modo apodittico e privo di connotazioni di illogicità (cfr. Sez. 6^ 25.8.1992, *******, RV 192244, secondo cui, ai fini del giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., il giudice di merito non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi prospettati dalle parti, essendo sufficiente, invece, che egli dia rilievo a quelli ritenuti di valore decisivo).

Per mera completezza argomentativa, un’ultima considerazione, anche se al riguardo nulla ha argomentato il ricorrente. Al F. era stata contestata la recidiva. Con l’entrata in vigore della L. n. 251 del 2005, l’art. 99 c.p. è stato modificato, tra l’altro, anche con la previsione della impossibilità di contestare la recidiva per reati colposi: con la conseguenza che, trattandosi di norma sostanziale più favorevole per l’imputato, successiva al fatto addebitato al F., la recidiva non poteva essere presa in considerazione. Ed in effetti, la Corte territoriale, pur non avendo esplicitato formalmente l’esclusione della recidiva, in concreto l’ha esclusa non avendone tenuto conto, posto che nel giudizio di comparazione con l’attenuante del risarcimento del danno ha valutato esclusivamente l’aggravante della colpa specifica per violazione di legge, espressamente valorizzandone il relativo profilo. Ovviamente, l’esclusione della recidiva non poteva impedire alla Corte territoriale di tener conto dei precedenti penali a carico del F. ai fini del diniego delle attenuanti generiche trattandosi di parametro previsto “ex se”, dall’art. 133 c.p., anche in relazione alla dosimetria della pena.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna oil ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Ricettazione – Abusiva duplicazione e riproduzione di supporti musicali e video – Inconciliabilità (Cass. pen. n. 16651/2012)

Redazione
Massima
La condanna sia per il reato di ricettazione sia per quello di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. a), è manifestamente contraddittoria trattandosi di due ipotesi di reato inconciliabili tra loro. E difatti, il reato di cui all’art. 171 ter, lett. a), riguarda la condotta consistente nella abusiva duplicazione, riproduzione, ecc. di supporti musicali e video, mentre il reato di cui all’art. 648 c.p. presuppone che il soggetto abbia ricevuto da terzi l’oggetto illecito perchè abusivamente riprodotto. Non può quindi essere logicamente emessa una condanna per entrambi i reati nei confronti del medesimo soggetto. (a cura del **************)

 

Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe la corte d’appello di Salerno confermò la sentenza emessa il 28.2.2007 dal giudice del tribunale di Salerno, sezione distaccata di Eboli, che aveva dichiarato K.K. A. colpevole dei reati di cui: A) alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. a), c) e d), per avere detenuto per la vendita e a fine di lucro supporti musicali, video e per videogiuochi abusivamente duplicati e privi del contrassegno Siae; B) all’art. 648 cod. pen., e, ritenuta l’attenuante di cui all’art. 648 c.p., comma 2, lo aveva condannato alla pena di mesi 8 di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa, oltre pene accessorie e con la sospensione condizionale della pena.

L’imputato propone ricorso per cassazione deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale nonchè mancanza o manifesta illogicità della motivazione. In particolare lamenta che la corte d’appello ha ritenuto che la nota sentenza Schwibbert riguarderebbe solo i reati formali e quindi non si applicherebbe nella specie, senza però considerare che l’imputato è stato condannato anche per il reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. d), ossia proprio solo per avere detenuto supporti privi di contrassegno Siae. La corte ha poi erroneamente attribuito rilevanza probatoria alla mancanza del contrassegno Siae, ritenendo sulla base di questo elemento provata la responsabilità per i reati contestati e ritenendo superflua la perizia. La motivazione è carente e contraddittoria anche in relazione al reato di ricettazione, in quanto la corte non ha tenuto conto delle eccezioni difensive e ha sostenuto che la consapevolezza della illecita provenienza dei beni in questione può desumersi dalla mancanza del contrassegno, dal numero dei supporti e dalla presenza di copertine fotocopiate.

 

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato in quanto effettivamente la sentenza impugnata è incorsa, sotto alcuni profili, in errori di diritto e in contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

All’imputato sono stati contestati e lo stesso è stato condannato per quattro distinti reati, e precisamente per i reati previsti dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, rispettivamente alle lett. a), c) e d), nonchè per il reato di ricettazione di cui all’art. 648 c.p., comma 2.

Ora, la lett. a) dell’art. 171 ter, comma 1, cit, prevede l’ipotesi di chi abusivamente duplica, riproduce ecc. supporti contenenti musiche o film protetti dal diritto d’autore.

La lett. c) prevede l’ipotesi di chi, pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, detiene per la vendita, pone in commercio, ecc, le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui alle lett. a) e b).

La lett. d) prevede l’ipotesi di chi detiene per la vendita, pone in commercio, ecc, supporti contenenti musiche o film privi del contrassegno Siae.

Deve quindi ricordarsi che la Corte di Giustizia Europea – con sentenza resa ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, emessa l’8 novembre 2007 nel procedimento C-20/05, Schwibbert, sulla questione relativa alla compatibilità della normativa italiana che prevede l’apposizione del contrassegno Siae con la direttiva Europea 83/189/CEE del 28 marzo 1983, la quale aveva istituito una procedura di informazione obbligatoria nel settore delle norme e delle regole tecniche – ha statuito che l’obbligo di apporre sui dischi compatti contenenti opere d’arte figurativa il contrassegno Siae in vista della loro commercializzazione nello Stato membro interessato, rientra nel novero delle “regole tecniche”, ai sensi della suddetta normativa, che devono essere notificate dallo Stato alla commissione delle Comunità Europea, la quale deve poter disporre di informazioni complete al fine di verificare la compatibilità dell’obbligo con il principio di libera circolazione delle merci, con la conseguenza che qualora tali regole tecniche non siano state notificate alla Commissione non possono essere fatte valere nei confronti dei privati e devono essere disapplicate dal giudice nazionale.

La giurisprudenza di questa Corte ha poi costantemente affermato che la sentenza Schwibbert stabilisce un principio generale, secondo il quale la violazione dell’obbligo di comunicare alla Commissione ogni istituzione di contrassegno Siae successiva alla direttiva 83/189/CEE per supporti di qualsiasi genere (cartaceo, magnetico, plastico, ecc) e di ogni contenuto (musicale, letterario, figurativo, ecc), rende inapplicabile l’obbligo del contrassegno stesso nei confronti dei privati (ex plurimis, Sez. III, 12.2.2008, n. 13816, *********; Sez. VII, 6 marzo 2008, Boujlaib). Nell’ordinamento italiano l’obbligo di apposizione del contrassegno Siae per i supporti non cartacei è posteriore alla istituzione, con la direttiva 83/189/CEE, della procedura di comunicazione. Lo Stato italiano aveva comunque un obbligo di nuova notifica, ai sensi dell’art. 8 della direttiva 98/34/CEE, a seguito della modifica apportata al progetto di regola tecnica ed alla inclusione di nuovi supporti nell’ambito dell’obbligo originario di apposizione del contrassegno. Conseguentemente, in quanto disciplinato da norme comunque successive al 31 marzo 1983, l’obbligo del contrassegno Siae doveva essere previamente notificato alla Commissione Europea, il che invece all’epoca dei fatti contestati notoriamente non era avvenuto.

L’obbligo di apposizione del contrassegno Siae, pertanto, non poteva essere fatto valere nei confronti dei privati e deve perciò essere disapplicato dal giudice nazionale. Deve quindi ritenersi che, non essendo in vigore un obbligo di apporre sui supporti il contrassegno Siae, la detenzione, commercializzazione, noleggio, ecc. di supporti privi di detto contrassegno non aveva rilevanza penale.

In particolare, la costante giurisprudenza di questa Corte ha affermato che dalla imputazione di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. d), per fatti commessi prima della notifica della regola tecnica alla commissione Europea l’imputato deve essere assolto perchè il fatto non sussiste. La corte d’appello, pur avendo ricordato la sentenza Schwibbert e la conseguente giurisprudenza di questa Corte, ha poi inopinatamente e contraddittoriamente o-messo di assolvere l’imputato per il reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. d), reato dalla stessa corte d’appello qualificato come “formale”.

In ordine al detto reato, dunque, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perchè il fatto non sussiste.

La corte d’appello ha poi confermato la condanna sia per il reato di cui alla lett. a) dell’art. 171 ter cit, sia quello di cui alla successiva lett. c), ritenendo che la duplicazione abusiva dei supporti si potesse desumere dalla mancanza del bollino SIAE, oltre che dalle modalità della messa in commercio e dalle copertine fotocopiate. L’abusività della duplicazione è stata quindi ritenuta, se non in via esclusiva in via determinante, dalla mancanza del contrassegno Siae.

Ora, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, “In tema di diritto d’autore, relativamente ai reati aventi ad oggetto supporti illecitamente duplicati o riprodotti, la sola mancanza del contrassegno Siae, che non sia stato comunicato dallo Stato Italiano alla Commissione Europea in adempimento della normativa comunitaria relativa alle “regole tecniche”, nel senso affermato dalla Corte di giustizia CE, non può valere neppure come mero indizio della illecita duplicazione o riproduzione, essendo l’inopponibilità ai privati dell’obbligo di apposizione del predetto contrassegno sino ad avvenuta comunicazione tale da privare il contrassegno del valore, ordinariamente attribuibile, di garanzia della originalità dell’opera” (Sez. III, 28.5.2008, n. 27109, ****, m. 240267; conf. Sez. VII, 6.3.2008, n. 21579, Boujlaib, m. 239959).

Non può invero attribuirsi (contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata) neppure valore indiziario alla mancanza del contrassegno. Ed infatti, dall’obbligo per il giudice di disapplicazione deriva necessariamente che egli non può più considerare la mancanza di contrassegno Siae come indizio della abusiva duplicazione o riproduzione dei supporti, giacchè altrimenti si continuerebbe a dare al contrassegno quel suo valore essenziale di garanzia della originalità e autenticità dell’opera, che invece non ha acquisito nei confronti dei soggetti privati per effetto della mancata comunicazione alla Commissione Europea. Il giudice nazionale non può quindi continuare ad applicare indirettamente le norme sul contrassegno Siae per qualificare, ora per allora, come dovuta l’apposizione del contrassegno stesso e considerare quindi come sintomo di un illecito la sua mancanza.

Nel caso di specie si tratta di comportamento tenuto nel 2005, e quindi prima che la regola tecnica in questione sia stata comunicata alla commissione Europea. Deve quindi trovare applicazione il ricordato principio di diritto.

Il giudice del merito ha invece erroneamente attribuito valore probatorio o indiziario alla mancanza del contrassegno Siae relativamente alla circostanza della avvenuta abusiva duplicazione dei supporti in questione. Gli altri elementi indicati (modalità della messa in commercio, copertine fotocopiate) sembrano essere stati esattamente ritenuti avere valore probatorio soltanto in relazione ad un uso non personale e non anche ad una illecita riproduzione. In ogni caso, non è stata data una congrua ed esaustiva motivazione sulla decisività di tali elementi indiziari, idonea ad escludere che il convincimento si fondi su una mera congettura. D’altra parte, dalla sentenza impugnata non risulta che sui supporti in sequestro sia stata fatto un qualche effettivo controllo, neppure a campione, mentre risulta che sia stata rigettata una richiesta di perizia avanzata dallo stesso imputato.

Nel caso in esame, pertanto, manca in sostanza una adeguata e congrua motivazione sulla prova di una illecita duplicazione del materiale in sequestro. Relativamente ai reati di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. a) e lett. c), la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio.

Per quanto concerne il reato di ricettazione, va innanzitutto rilevato che la condanna sia per questo reato sia per quello di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. a), è manifestamente contraddittoria trattandosi di due ipotesi di reato inconciliabili tra loro. E difatti, il reato di cui all’art. 171 ter, lett. a), riguarda la condotta consistente nella abusiva duplicazione, riproduzione, ecc. dei supporti in questione, mentre il reato di cui all’art. 648 c.p. presuppone che il soggetto abbia ricevuto da terzi l’oggetto illecito perchè abusivamente riprodotto.

Non può quindi essere logicamente emessa una condanna per entrambi i reati nei confronti del medesimo soggetto.

Anche in ordine al reato di ricettazione, comunque, la motivazione è erronea e manifestamente illogica perchè desume la prova della provenienza illecita dei supporti anche dalla mancanza del contrassegno Siae (oltre che dal numero dei supporti e dalle copertine fotocopiate). Sennonchè, come già rilevato da questa Sezione (Sez. III, 10.1.12, ******), attualmente, stante l’ampia disponibilità a prezzi contenuti di masterizzatori ed altri apparecchi che consentono di duplicare facilmente ed anche contemporaneamente in numero elevato il contenuto di supporti digitali, non può più privilegiarsi, in qualsiasi caso e in mancanza di altri elementi probatori, la presunzione che il venditore di supporti abusivamente duplicati li abbia acquistati o ricevuti da un terzo piuttosto che la presunzione che abbia provveduto personalmente alla duplicazione. La sentenza impugnata ha richiamato la mancanza del contrassegno Siae, la quale invece, non essendovi all’epoca alcun obbligo o onere di apporre il contrassegno stesso, non può in alcun modo indicare che il bene fosse di illecita provenienza. Quanto alle copertine fotocopiate, esattamente il ricorrente eccepisce che da questa circostanza soltanto non può presumersi che all’interno dei supporti vi fosse effettivamente un contenuto illecito, e comunque non è stato indicato alcun elemento idoneo ad escludere che le copertine fossero state fotocopiate dallo stesso imputato. Quanto al numero dei supporti sequestrati, deve rilevarsi che nella specie, mancando qualsiasi specificazione del nome, della natura e della quantità delle opere illecitamente riprodotte, non risulta indicato alcun elemento dal quale possa presumersi la ricezione da terzi dei supporti illeciti. D’altra parte, come già rilevato, nella specie la presunzione che l’imputato abbia ricevuto da terzi i supporti (eventualmente) illeciti è smentita dallo stesso capo di imputazione, con il quale è stato infatti contestato all’imputato il reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, lett. a), e cioè proprio il fatto di avere abusivamente duplicato e riprodotto supporti contenenti musiche e film protetti dal diritto di autore, e quindi, evidentemente, di non averli ricevuti da terzi.

In sostanza, rileva il Collegio che, in mancanza di qualsiasi prova emergente dalle sentenze di merito sulla ricezione da terzi di supporti illecitamente duplicati ed in presenza di una contestazione che anzi esclude una siffatta evenienza, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio in ordine al reato di ricettazione perchè il fatto non sussiste.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio in relazione al reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, lett. d), ed al reato di cui all’art. 648 c.p. perchè i fatti non sussistono, e con rinvio per nuovo esame alla corte d’appello di Napoli in relazione ai reati di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, lett. a) e lett. c).

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente ai reati di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, lett. d), ed all’art. 648 c.p. perchè i fatti non sussistono e con rinvio per nuovo esame alla corte d’appello di Napoli relativamente ai residui reati di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1, lett. a) e lett. c).

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Reati in danno di extracomunitari: scatta l’aggravante del fine di discriminazione razziale anche in assenza di esplicite manifestazioni verbali (Cass. pen. n. 16328/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Letto il ricorso per cassazione proposto nell’interesse di F. A. avverso la sentenza della Corte di Appello di Reggio Calabria, sez. minori, del 3.5.2011, che in riforma della più severa sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti dal gup del locale Tribunale per i minorenni il 16.11.2010, per tre episodi di rapina consumata (capo a) o tentata (capi c) ed f), e connessi reati di lesioni personali volontarie (capi b) d) e g), ai danni di altrettanti cittadini extracomunitari, aggravati fra l’altro dal fini di discriminazione razziale, e per la contravvenzione di cui alla L. n. 110 del 1975, art. 4 (capo e), ridusse la pena inflittagli, confermando nel resto la decisione di primo grado. Ritenuto che con l’unico motivo la difesa denuncia l’insufficienza e illogicità della motivazione ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), in ordine alla ritenuta aggravante del fine di discriminazione razziale;

ritenuto che il ricorso è infondato;

ritenuto infatti che correttamente la Corte territoriale ha rilevato la sussistenza dell’aggravante in questione, anche in assenza di esplicite manifestazioni “verbali” di razzismo, dalle ripetute aggressioni consumate dal ricorrente e dai suoi complici in un ristrettissimo contesto spazio-temporale, ai danni di tre cittadini stranieri della medesima razza agevolmente riconoscibili come cittadini extracomunitari in ragione di indiscutibili evidenze etniche, costretti a subire atti di microcriminalità caratterizzati da violenze gratuite in effetti significative di un atteggiamento spregiativo eccedente il fine patrimoniale;

ritenuto quindi che condivisibilmente la Corte di merito ha affermato l’ascrivibilità al ricorrente, a titolo di concorso, anche delle violenze e delle minacce materialmente poste in essere dai suoi complici; ritenuto pertanto che il ricorso deve essere rigettato;

ritenuto che trattandosi di imputato minorenne all’epoca dei fatti deve essere disposto l’oscuramento dei dati identificativi in caso di diffusione della presente sentenza e non va pronunciata condanna alle spese nè applicata la sanzione aggiuntiva normalmente correlata all’inammissibilità del ricorso;

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

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Favoreggimaneto dell’immigrazione illegale nel territorio dello Stato – Sussistenza (Cass. pen. n. 16120/2012)

Redazione
Massima

La condotta di chi fornisce appoggio logistico e procura fittizie istanze all’ingresso in Italia per lavoro subordinato stagionale corredate da altrettanto fittizie comunicazioni di cessione di fabbricato e dichiarazioni di sistemazioni alloggiative, il tutto dietro la percezione di un compenso in denaro, versato dai cittadini extracomunitari contattati, integra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione illegale nel territorio dello Stato previsto dall’art. 12, c. 5, d.lgs. n. 286 del 1998. Il fatto, poi, che le istanze di avviamento al lavoro siano state inoltrate direttamente dai titolari delle varie aziende non impedisce di configurare la responsabilità in capo all’odierno imputato che ha agito in combinazione con i predetti, quale che sia la loro posizione anche per la mancanza del necessario elemento soggettivo. (a cura del **************)

 

Svolgimento del processo

La Corte di appello di Potenza ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale in sede, condannando l’imputato alla pena di anni sei di reclusione ed Euro 160.000,00 di multa, oltre che all’interdizione in perpetuo dai pubblici uffici e all’interdizione legale durante la pena per il reato di cui all’art. 81 cpv, art. 112 cod. pen. e L. n. 286 del 1998, art. 12, commi 1, 3, 3 bis lett. a), b), c), come modificata dalla L. n. 189 del 2002, art. 11 per aver favorito, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso e al solo fine di trame ingiusto vantaggio patrimoniale, l’ingresso e l’illegale permanenza sul territorio dello Stato di numerosi cittadini extracomunitari, in numero superiore a cinque, mediante la vendita di richieste di lavoratori extracomunitari ed il reperimento di alloggi, così riuscendo a fare avere, previo pagamento di una somma di denaro compresa tra Euro 6500,00 ed Euro 7000,00 per ciascun contratto di lavoro venduto, sedici fittizie istanze all’ingresso in Italia per lavoro subordinato stagionale corredate da altrettanto fittizie comunicazioni di cessione di fabbricato e dichiarazioni di sistemazioni alloggiative. La Corte territoriale ha confermato che il comportamento ascritto all’imputato integra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, a nulla rilevando la regolarità formale dell’ingresso. Ha poi precisato che il rilievo difensivo circa la mancata commissione dei fatto nel territorio nazionale non ha fondamento perchè anche l’eventuale tratta nazionale, qualora si inserisca in un percorso complessivamente illegale, rileva ai fini dell’ordinamento interno. In ultimo, circa il motivo relativo alla mancata applicazione dell’istituto del patteggiamento, ha osservato che correttamente il pubblico ministero non ha prestato il consenso a nulla rilevando la prima dichiarazione fatta in presenza di una condizione – quella della scarcerazione – dato che la legge ammette la possibilità di subordinare la richiesta soltanto alle condizioni espressamente previste. Ma quindi aggiunto che in ogni caso il consenso può essere revocato fino a quando non sia intervenuta la ratifica da parte del giudice.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso C.G., per mezzo del difensore avv.to **************, deducendo:

– inosservanza o erronea applicazione della legge penale in relazione all’art. 444 cod. proc. pen.. All’udienza del 16 dicembre 1999, innanzi al Tribunale, il C., per mezzo del suo procuratore speciale, ha avanzato richiesta di applicazione penale nella misura di anni 3, mesi 5 di reclusione ed Euro 12000,00 di multa, ottenendo il consenso del pubblico ministero poi revocato perchè la richiesta di pena era condizionata alla revoca della misura custodiale. Alla successiva udienza, fissata dal Tribunale perchè l’imputato valutasse la rinuncia alla condizione apposta, questi, per mezzo del suo procuratore speciale, rinunciava alla condizione ed insisteva nella richiesta di patteggiamento; il pubblico ministero, invece, revocava il consenso già prestato. Il consenso non poteva però essere revocato, dato che era sopraggiunto il consenso dell’altra parte, e il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi sulla richiesta di patteggiamento.

– Erronea applicazione di legge e vizio di motivazione in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 e L. n. 189 del 2002. Il C. non ha posto in essere una condotta diretta a procurare l’ingresso clandestino di cittadini extracomunitari. Come emerge dalla sentenza di primo grado, furono le singole ditte ad avanzare richiesta di nulla osta al lavoro e quindi il posto di lavoro era stato assicurato ai cittadini extracomunitari dalle varie aziende che avevano formalizzato le correlate istanze agli uffici competenti. Il C. ha inteso ospitare presso la propria abitazione dei conoscenti, a titolo gratuito, senza trarre profitto, sicchè ha posto in essere una condotta penalmente irrilevante.

– Erronea applicazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla L. n. 189 del 2002, art. 12, comma 3 bis, lett. a). Dagli atti del processo non risulta la permanenza di persone superiori a tre, e non è possibile rifarsi a documenti non riconducibili al C., in quanto altri, coimputati, hanno curato personalmente la richiesta nominativa di nulla osta al lavoro subordinato stagionale. La menzionata circostanza aggravante non può essere ascritta al C. in difetto dei fine di trarre profitto dalla permanenza ovvero dall’ingresso di cittadini stranieri. La prestazione lavorativa non è stata assolta solo perchè, come emerso dall’istruttoria, l’arrivo dei cittadini stranieri non è coinciso con il periodo di raccolta dei prodotti agricoli messi a dimora, per il ritardo nella semina degli ortaggi a causa delle piogge avutesi nell’anno 2004.

– Violazione di legge sostanziale in relazione all’art. 9 c.p.. Nel corso dell’istruzione dibattimentale il B. ha dichiarato di aver corrisposto, il giorno 15 luglio 2007, la somma di sette milioni di diram al C. in (omissis)), quindi fuori dal territorio dello Stato italiano. Ove tale condotta integrasse un illecito penale, per essere perseguita, necessiterebbe della richiesta di procedimento del Ministro della Giustizia ai sensi dell’art. 9 c.p., in quanto condotta interamente posta in essere all’estero.

 

Motivi della decisione

1. Il ricorso non merita accoglimento.

2. Il primo motivo è manifestamente infondato, risultando dagli atti del processo, in particolare dal verbale di udienza dinnanzi al giudice di primo grado, che, dopo un primo rinvio per dare modo alla difesa dell’imputato di formalizzare una richiesta di applicazione di pena senza la prospettata condizione della scarcerazione, il pubblico ministero all’udienza successiva non prestò il consenso alla richiesta infine formulata. Non vi fu, pertanto, una revoca di un consenso già prestato, ma la negazione di qualsivoglia consenso alla richiesta difensiva di definizione della vicenda processuale con pena concordata.

3. Il secondo motivo è infondato. La condotta accertata configura il reato per il quale è intervenuta condanna. L’imputato ha fornito appoggio logistico e ha procurato fittizie istanze all’ingresso in Italia per lavoro subordinato stagionale corredate da altrettanto fittizie comunicazioni di cessione di fabbricato e dichiarazioni di sistemazioni alloggiative, il tutto dietro la percezione di un compenso in denaro, versato dai cittadini extracomunitari contattati.

La condotta, sì come descritta ed accertata, configura il reato addebitato: si consideri, a tal proposito, quanto affermato da Sez. 1, n. 20883 del 21/04/2010, dep. 03/06/2010, ***** e altro, Rv. 247421, secondo cui “integra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione illegale nel territorio dello Stato il fatto di chi avvii una pratica di assunzione di lavoratore straniero, dichiarando falsamente di voler costituire un rapporto di lavoro dipendente, ma avendo realmente come unico fine quello di trarre profitto illecito dal conseguimento del permesso di soggiorno da parte dello straniero stesso”. Il fatto, poi, che le istanze di avviamento al lavoro siano state inoltrate direttamente dai titolari delle varie aziende non impedisce di configurare la responsabilità in capo all’odierno imputato che ha agito in combinazione con i predetti, quale che sia la loro posizione anche per la mancanza del necessario elemento soggettivo.

La fattispecie incriminatrice punisce infatti qualsivoglia condotta che sia funzionale all’ingresso e alla permanenza illegale, come ha stabilito sez. 1, n. 40320 del 09/10/2008, dep. 29/10/2008, ***** ed altro, Rv. 241434, secondo cui “per la configurazione del reato di favoreggiamento della permanenza, nel territorio dello Stato, di stranieri, previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5, (testo unico delle norme in tema di immigrazione), al fine di trarre ingiusto profitto dalla loro condizione di illegalità, è irrilevante che si attivi la procedura di regolarizzazione della loro posizione e che essa pervenga ad un esito positivo mediante il rilascio del permesso di soggiorno, non essendo tanto richiesto dalla norma incriminatrice, che contempla qualsiasi attività con cui si favorisca comunque la permanenza degli stranieri nel territorio dello Stato. (Fattispecie relativa ad attività propedeutiche a pratiche di regolarizzazione di lavoratori stranieri per i quali erano stati stipulati fittizi rapporti di lavoro)”. 4. Il terzo motivo è inammissibile perchè propone una censura in ordine all’applicabilità dell’indicata circostanza aggravante che non è stata proposta con i motivi di appello.

5. E, infine, l’ultimo motivo di ricorso è infondato dal momento che una parte della condotta, che non si è certo esaurita nella percezione dell’illecito compenso versato all’imputato dal B., è avvenuta sul territorio dello Stato, il che determina la giurisdizione italiana, ai sensi del disposto dell’art. 6 c.p.. In tal senso si è espressa Sez. 1, n. 4694 del 20/12/2005, dep. 06/02/2006, Coraj, Rv. 233433, per la quale “ai fini della configurabilità del reato di favoreggiamento dell’ingresso illegale di cittadini extracomunitari, seppure è sufficiente la sussistenza di atti diretti a favorire tale ingresso, è comunque necessario che il fatto, o parte di esso, venga commesso in Italia, ovvero che sussistano i presupposti di cui agli artt. 7 e segg. c.p.”. Al rigetto del ricorso segue, ai sensi del disposto dell’art. 616 c.p., la condanna al pagamento delle spese processuali.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Società: per sporgere querela non è necessaria la delibera del consiglio di amministrazione (Cass. pen. n. 16150/2012)

Redazione
Massima

Per quanto riguarda la querela sporta dal legale rappresentante di una società di capitali, l’onere – stabilito dall’art. 337 c. 3 c.p.p. – dell’indicazione specifica della fonte dei poteri è adempiuto con la mera indicazione della legale rappresentanza, poiché essa comporta l’implicito riferimento alla legge quale fonte stessa. L’esercizio del diritto di querela rientra naturaliter tra i compiti del legale rappresentante di una società, senza necessità alcuna di specifico mandato. In particolare, ai sensi degli artt. 2384 e 2487 c.c., gli amministratori, che hanno la rappresentanza di una società di capitali, possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (salve le limitazioni derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo); gli stessi possono, dunque, anche curare la presentazione di un atto di querela.

È infondata la censura con la quale si deduce che per le querele proposte nell’interesse di persone giuridiche la relativa legittimazione compete al Consiglio di Amministrazione, e non al legale rappresentante, salvo che allo stesso non sia stato attribuito specificamente tale potere dallo Statuto o da apposita e speciale delibera: situazione questa non riscontrabile nella fattispecie. (a cura del **************)

 

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 16.09.2009 il Tribunale di Chivasso dichiarava F.S. colpevole del reato di cui all’art. 388 c.p. – per aver sottratto un escavatore affidato alla sua custodia, sottoposto a pignoramento operato a istanza della creditrice Keronafta Srl in danno della Fimoter Srl, di cui il F. era legale rappresentante – e lo condannava alla pena di mesi nove di reclusione ed Euro 300,00 di multa, oltre al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile. Tale decisione veniva confermata dalla Corte di Appello di Torino con sentenza in data 29.09.2010.

Ricorre personalmente il prevenuto, deducendo violazione di legge, per avere la Corte di merito erroneamente disatteso le censure relative alla procedibilità dell’azione penale con riferimento alla proposizione della querela, ritenuta invalida in quanto effettuata dalla legale rappresentante della ******à di capitali persona offesa. Assume il ricorrente che, per quanto riguarda le querele proposte nell’interesse di persone giuridiche, la relativa legittimazione compete al Consiglio di Amministrazione, e non al legale rappresentante, salvo che allo stesso non sia stato attribuito specificamente tale potere dallo Statuto o da apposita e speciale delibera: situazione questa non riscontrabile nella fattispecie.

La censura è infondata. Per quanto riguarda la querela sporta dal legale rappresentante di una società di capitali, l’onere – stabilito dall’art. 337 c.p.p., comma 3 – dell’indicazione specifica della fonte dei poteri è adempiuto con la mera indicazione della legale rappresentanza, poichè essa comporta l’implicito riferimento alla legge quale fonte stessa. L’esercizio del diritto di querela rientra naturaliter tra i compiti del legale rappresentante di una società, senza necessità alcuna di specifico mandato. In particolare, ai sensi degli artt. 2384 e 2487 c.c., gli amministratori, che hanno la rappresentanza di una società di capitali, possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (salve le limitazioni derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo); gli stessi possono, dunque, anche curare la presentazione di un atto di querela.

La prospettiva suggerita dal ricorrente va dunque esattamente rovesciata, in quanto, in mancanza di un esplicito e specifico divieto statutario o assembleare di una società di capitali, l’esercizio del diritto di querela, pur trattandosi di un atto di straordinaria amministrazione, rientra tra i compiti del rappresentante legale di una società di capitali e non richiede un apposito e specifico mandato (ASN 200911074-RV 246885, 200619368-RV 234539, 200317640-RV 224685, 199903744-RV 213526, 199903549-RV 212764, 199701131-RV 206900, 19930991-RV 196432).

 

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Rispetto alla mera numerosità del gruppo di lavoro, viene premiata l’esperienza (TAR Sent.N.00288/2012)

Redazione

N. 00288/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00331/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 331 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N.DD4/033 DELL’11/04/2011,COMUNICATA IL 19/04/2011, CON LA QUALE È STATA DISPOSTA L’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA IN FAVORE DELLA SOCIETÀ *************.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

1-Considerato che la società ricorrente impugna la determinazione dirigenziale con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della società controinteressata, del verbale di valutazione dell’anomalia dell’offerta del 16 marzo 2011, dei verbali di gara, dei criteri valutativi dell’offerta tecnica di cui all’articolo 6 punto I A-B e punto III B del disciplinare di gara.

2-Che avverso tale determinazione deduce sei motivi che però devono ritenersi tutti infondati;

3-Che il Collegio ritiene che nella specie possa essere pronunciata sentenza in forma semplificata e ciò alla luce dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo;

4-Che per quanto concerne i primi due motivi (motivi che possono essere trattati congiuntamente e con i quali viene dedotta l’irragionevole e l’eccessiva considerazione che il disciplinare di gara avrebbe attribuito alle esperienze pregresse) il Collegio osserva che è solo sub elemento IA che attribuisce rilievo alle esperienze dell’impresa offerente atteso che i sub elementi IB e IIIB afferiscono invece alle professionalità acquisite dai singoli componenti il gruppo di lavoro, e pertanto non possono ritenersi come inerenti ai requisiti soggettivi dell’impresa offerente.

Che in ogni caso deve ritenersi assorbente sul punto il prevalente principio giurisprudenziale (che il Collegio condivide) secondo cui nel settore dei servizi “l’offerta tecnica non si sostanza in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, tra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa” (Consiglio di Stato, sezione quinta,2 ottobre 2009 n.6002);

Che nella specie, ricorre l’ipotesi di servizio che richiede elevata professionalità ed esperienza e pertanto non può ritenersi irrazionale il criterio che in ordine all’affidabilità del servizio attribuisce rilevanza alle “esperienze superiori ai tre anni maturate nell’erogazione di servizi analoghi “e non può ritenersi vulnerato il principio della separazione tra requisiti soggettivi della ditta offerente e requisiti della qualità dell’offerta;

5-Che con riguardo al terzo motivo (la commissione avrebbe errato nell’applicare concretamente il criterio di cui all’articolo 6 punto 1 lettera B. del disciplinare) il Collegio osserva che, in disparte il fatto che il Giudice Amministrativo può sindacare il giudizio tecnico della Commissione nei soli limiti della palese erroneità ed illogicità, nella specie, non solo non sono presenti manifeste incoerenze e illogicità ma il giudizio giustamente premia l’esperienza del gruppo di lavoro e la proposta di formazione continua avanzata dalla società controinteressata rispetto alla mera numerosità del gruppo di lavoro offerta dalla società ricorrente

6-Che anche il quarto motivo (la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’articolo 5, lettera D2 del disciplinare di gara) è palesemente infondato atteso che, fermi anche in questo caso i limiti ai poteri di sindacabilità del giudice amministrativo, va rilevato che la controinteressata ha puntualmente osservato il disciplinare laddove lo stesso richiedeva specifiche professionalità (professionalità che necessariamente dovevano far parte del gruppo di lavoro) e laddove ha richiesto che l’esperto ****** abbia almeno 10 anni di esperienza in attività di coordinamento di progetti comunitari;

7-Che il quinto motivo appare di difficile comprensione e comunque il Collegio osserva in proposito che non si scorgono serie ragioni per ritenere il comportamento della Commissione illegittimo laddove non avrebbe dato atto nel verbale di aver conosciuto i documenti prodotti dalla controinteressata nella busta A.

8-Che il sesto e ultimo motivo (erroneità e insufficienza della motivazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata) appare dedotto in modo apodittico ed in ogni caso nella specie la valutazione in ordine alla presunta anomalia dell’offerta della controinteressata appare (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente) congrua e sufficiente, e ciò deve ritenersi in particolare, anche alla luce del pacifico principio giurisprudenziale secondo cui in sede di verifica dell’anomalia occorre avere riguardo all’offerta nel suo complesso e non ai singoli e specifici profili dell’offerta stessa (Consiglio di Stato, sesta sezione, 21 maggio 2009, n.3146).

9-In forza delle svolte considerazione il ricorso va pertanto rigettato.

10-Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Difensori di fiducia: è valida la nomina che, sebbene non abbia rispettato le formalità previste dal codice, si evinca per facta concludentia (Cass. pen. n. 16114/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1 .-. Con l’ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Lecce, adito ex art. 310 c.p.p., ha dichiarato inammissibile l’appello proposto dall’avv. **************, quale difensore di *****, avverso l’ordinanza del GIP di Lecce in data 9-2-12 di rigetto di istanza di revoca della misura della custodia cautelare in carcere applicata dallo stesso GIP in data 17-1-12 nei confronti del predetto B., ritenendo non valida la nomina del suindicato legale, in quanto effettuata mediante telegramma diretto a tale avvocato e depositata presso la segreteria della Procura.

2.-. Avverso la suindicata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l’avv. Savoia, quale difensore del B., chiedendone l’annullamento per violazione dell’art. 96 c.p.p., artt. 24 e 111 Cost..

Ad avviso del ricorrente, in base alla più recente giurisprudenza di legittimità, il rapporto fiduciario può risultare non soltanto da nomina espressa, ma anche da fatti concludenti, come ad esempio la presentazione dei motivi di appello o l’esercizio effettivo di funzioni difensive. Recentissima. Conseguentemente il deposito da parte del difensore della nomina effettuata a mezzo telegramma sarebbe un atto che renderebbe agevole la verifica della esistenza del rapporto fiduciario e della effettiva provenienza della dichiarazione, essendo stato il difensore stesso ad inoltrare o consegnare tale nomina, assumendosi la responsabilità della originalità del documento e della sua origine.

3.-. Il ricorso è fondato.

Con una recente sentenza questa Corte, in consapevole contrasto con precedenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità (per tutte: V. da ultimo: sez. 6, sent. n. 15311 del 14-3-07, rv. 236683, ******), ha riaffermato che è valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96 cod. proc. pen., in presenza di elementi inequivoci dai quali la nomina possa desumersi per “facta concludentia” (Sez. 2, Sentenza n. 15740 del 22/02/2011, Rv. 249938 ******).

In particolare in questa sentenza si è chiarito che in tema di formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscono elementi sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra lo stesso imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96 c.p.p., non è una norma inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed elastica in “bonam partem”. A tal fine -ha ricordato questa Corte- correttamente è stata ritenuta significativa la circostanza che l’imputato, nel corso di una perquisizione, abbia richiesto la presenza del difensore nominativamente indicato e che, quest’ultimo, abbia esercitato pienamente il suo mandato defensionale alla presenza dell’allora indagato (Cass., Sez. 3, del 27/03/2003 n. 22940, C.E.D. cass., n. 225528). D’altra parte l’esercizio delle funzioni difensive nel dibattimento da parte del professionista alla presenza dell’imputato, che nulla abbia eccepito al riguardo, è stato equiparato alla dichiarazione espressa di nomina del difensore ai sensi dell’art. 96 c.p.p. (Cas., sez. 3, 26 gennaio 2006, n. 17056, C.E.D. cass., n. 234188; v. anche Cass., Sez. 4, del 12 gennaio 2006, n. 11378 , CED cass., n.. 233681).

In questo senso, si è precisato altresì che doveva ritenersi non condivisibile il principio secondo cui la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96 c.p.p., commi 2 e 3, (Cass., sez. 1, 2 marzo 2007, n. 11268, C.E.D. cass., n. 236162).

Questi principi sono stati recentemente ribaditi anche dalle Sezioni Unite di questa Corte, che, nel risolvere il contrasto in proposito insorto nella giurisprudenza di legittimità, hanno stabilito che la nomina del terzo difensore di fiducia dell’imputato, in assenza di revoca espressa di almeno uno dei due già nominati, resta priva di efficacia, salvo che si tratti di nomina effettuata ai sensi dell’art. 571 cod. proc. pen., comma 3, ai fini della proposizione dell’atto di impugnazione, la quale invece, in mancanza di contraria indicazione dell’imputato, comporta la revoca dei precedenti difensori e legittima quello officiato per ultimo ad assumere la difesa nel successivo grado di giudizio, in deroga a quanto previsto dall’art. 24 disp. att. cod. proc. pen. (Sentenza n. 12164 del 15 dicembre 2011 – depositata il 30 marzo 2012). Anche in questa sentenza, sia pure in riferimento a tematiche diverse, si è dato rilievo ai fini della dimostrazione della reale esistenza del rapporto fiduciario tra imputato e difensore a atti concludenti, consistenti essenzialmente nello svolgimento di attività difensive da parte del legale.

Nel caso di specie il deposito diretto presso la Procura della Repubblica della nomina per telegramma da parte del legale, che ha poi proposto l’atto di impugnazione e che si è assunto tutte le responsabilità dell’atto, testimonia chiaramente l’esistenza del rapporto fiduciario e rende superabile il mancato puntuale rispetto delle previsioni di cui all’art. 96 c.p.p..

4.-. Per le considerazioni sopra svolte l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Lecce per nuovo esame.

 

P.Q.M.

 

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce.

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Richiesta di definitiva pari al 20% legittima esclusione per impegno pari al 10% (TAR Sent.N.00161/2012)

Redazione

N. 00161/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00021/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da****

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

* con il ricorso introduttivo:

– della mancata esclusione della Controinteressata 3 S.p.A. dalla gara per la cessione del ramo di azienda “Sanità” della Controinteressata S.r.l.;

– in subordine, del bando di gara, nella parte in cui non esplicita la sanzione dell’esclusione per l’ipotesi di mancata presentazione dell’impegno del soggetto che ha rilasciato la garanzia provvisoria a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva, una garanzia fideiussoria pari al 20% dell’importo offerto per l’acquisto del ramo;

– in via ulteriormente gradata, del bando stesso, nella parte in cui prevede l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche (Buste B), unitamente al verbale della Commissione di gara n. 2 in data 22 dicembre 2011;

– dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale n. 5 in data 29 dicembre 2011;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, inclusi, ove necessario, gli atti di costituzione della Controinteressata S.r.l. e di conferimento alla stessa del ramo d’azienda “Sanità”;

nonché per il risarcimento del danno conseguente;

 

** con i motivi aggiunti:

– dell’aggiudicazione definitiva comunicata con nota prot. 20 in data 11 gennaio 2012;

– del diniego opposto con nota prot. 18 in data 11 gennaio 2012 all’accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica della Controinteressata 3 S.p.A.;

nonché per il risarcimento del danno conseguente;

 

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Controinteressata S.r.l. e della Controinteressata 3 S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La controversia riguarda la procedura di selezione dell’acquirente del ramo “sanità” che la società Controinteressata S.r.l., controllata al 100% da Controinteressata 2 S.p.a. (società a capitale pubblico totalitario, che, nel rispetto dei requisiti prescritti dall’articolo 13 del d.l. 223/2006, convertito in legge 248/2006, produce beni e servizi strumentali alle attività istituzionali delle amministrazioni partecipanti), intende dismettere.

La dismissione è riconducibile al comma 3 del predetto articolo 13, che, per assicurare il divieto imposto alle società strumentali di svolgere, anche tramite società partecipate, prestazioni a favore di soggetti diversi dalle amministrazioni di riferimento, richiede che queste attività siano cedute sul mercato <<nel rispetto di procedure ad evidenza pubblica>>, oppure siano scorporate in società autonome ed indipendenti dalle società strumentali.

La lex specialis (bando reso disponibile sul sito web della società, ed avviso per estratto pubblicato in data 21 novembre 2011) prevedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 50/100 assegnati all’offerta economica (rialzo sul prezzo d’acquisto base stimato in euro 700.098,79) e 50/100 all’offerta tecnica (Business Plan, da valutare secondo i parametri e sottoparametri stabiliti dal bando).

Hanno chiesto di partecipare sei imprese. Entro il termine, stabilito al 7 dicembre 2011, hanno presentato offerte soltanto la Ricorrente Mercato S.p.a. e la Controinteressata 3 S.p.a.

All’esito della procedura, è risultata aggiudicataria provvisoria la Controinteressata 3, con 100/100, mentre alla Ricorrente Mercato, odierna ricorrente, sono stati assegnati 72,5/100 (verbale n. 5 in data 29 dicembre 2011).

2. Col ricorso introduttivo, la ricorrente impugna detto provvedimento, unitamente al bando presupposto ed alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, deducendo i due ordini di censura indicati in prosieguo.

Con motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva, disposta in data 11 gennaio 2012 (e comunicata con nota in pari data, prot. n. 20), ed ha altresì impugnato il provvedimento in pari data, prot. 18, con cui le è stato negato l’accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica della Controinteressata 3.

3. Resistono, controdeducendo puntualmente, la Controinteressata S.r.l. e la Controinteressata 3 S.p.a.

4. Prima di esaminare le censure, va sottolineato che, nella seduta del 9 dicembre 2011, la Commissione di gara aveva rilevato che la documentazione presentata da Controinteressata 3 non conteneva <<l’impegno del soggetto che ha rilasciato la garanzia provvisoria a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva, una garanzia fideiussoria pari al 20% dell’importo offerto per l’acquisto del ramo, a copertura degli impegni assunti dal concorrente e riportati nel contratto di compravendita>> richiesto dal bando (par. 7.2., pag. 8), bensì un impegno a rilasciare la cauzione definitiva di cui all’art. 113, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

Pur rilevando che detto ultimo impegno <<non corrisponde alle richieste contenute nel bando>>, la Commissione, <<prendendo atto che il bando non contempla cause di esclusione in tal senso>>, aveva chiesto all’offerente di <<adeguare lo schema prodotto alle previsioni del suddetto bando>>, così come poi è avvenuto.

4.1. Alla luce di quanto appena precisato, la ricorrente lamenta anzitutto che la Commissione non abbia provveduto ad escludere la controinteressata.

Infatti, la sanatoria contrasta con l’articolo 13, commi 1 e 3, del d.l.. 223/2006, con i principi di non discriminazione e par condicio nelle procedure di gara ad evidenza pubblica ricavabili dal Trattato UE e dagli articoli 1, 2 e 27 del d.lgs. 163/2006, con gli articoli 46 e 75 del d.lgs. 163/2006, e dà luogo anche a falsa applicazione dell’articolo 7 del bando, nonché ad eccesso di potere per falsa causa, illogicità manifesta, difetto di motivazione e sviamento. Pertanto, a prescindere da un’espressa previsione a pena di esclusione, questa avrebbe dovuto comunque discendere dal carattere essenziale della dichiarazione mancante.

4.2. Le parti resistenti obiettano che l’articolo 75 del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione in una procedura di alienazione di un ramo d’azienda, il cui bando di gara non ne richiama, nemmeno implicitamente, i contenuti; mentre l’articolo 46 risulta correttamente applicato dalla Commissione di gara.

Il Collegio osserva che la procedura in esame, non solo (per quanto sopra sintetizzato) presenta i tratti tipici di una procedura ad evidenza pubblica, ma è tale per disposizione normativa. Anche se, stante il carattere generico dell’articolo 13, comma 3, della legge 248/2006, devono ritenersi applicabili alla procedura in esame, non direttamente tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, bensì i soli principi da esse desumibili, quali attuazione dei principi del Trattato.

Tra essi, quelli del rispetto della lex specialis – che si concretizza, tra l’altro, nell’impossibilità di una sua disapplicazione, se non per effetto di una puntuale disposizione normativa – e della par condicio tra i concorrenti.

Peraltro, la difformità sembra indiscutibile, posto che l’articolo 113, comma 1, del d.lgs. 163/2006, richiamato nella dichiarazione presentata dalla controinteressata, prevede una fidejussione calcolata al 10% dell’offerta presentata, mentre il par. 7.2. la richiede in misura pari al 20%.

Trattandosi di difformità sostanziale rispetto ad una previsione univoca, non la si può ritenere frutto di mero errore materiale (caso mai, potrebbe ipotizzarsi una disattenzione nella lettura del bando, ma si tratterebbe di circostanza comunque imputabile al concorrente).

Né, infine, può ritenersi – come pure sostengono le parti resistenti – che la funzione indennitaria della fidejussione e la sua estraneità alla valutazione comparativa delle offerte la renda irrilevante ai fini della par condicio, in quanto si tratta pur sempre di un impegno oneroso richiesto a tutti i concorrenti, e come tale avente carattere sostanziale. O che – come sostiene la stazione appaltante – la sanzione dell’esclusione prevista dal comma 8 del citato articolo 75, consegua soltanto alla totale omissione dell’impegno di garanzia, essendo evidente come non possa distinguersi la rilevanza della difformità in base all’entità di essa.

4.3. Tuttavia, la controinteressata obietta anche che la previsione del par. 7.2. deve ritenersi nulla, in applicazione dell’articolo 46, comma 1-bis, del Codice (introdotto dal d.l. 70/2011), che ha previsto la tassatività delle clausole di esclusione valide, tra le quali non rientrerebbe quella del par. 7.2.

Va ricordato che, secondo il predetto comma 1-bis: <<La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. >>.

Giova altresì ricordare che l’articolo 75, ai commi 1 e 6, prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, il successivo comma 8, con riferimento alla garanzia fideiussoria del dieci per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

Il Collegio osserva che – pur nella incertezza interpretativa circa la portata del comma 1-bis dell’articolo 46, anche alla luce dell’orientamento inizialmente manifestato dall’A.V.C.P. (con un parere del 2 agosto 2011) circa la riconducibilità della mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipotesi, quale condizione essenziale dell’offerta – la giurisprudenza sembra smentire la tesi delle parti resistenti.

Infatti, sulla base del raffronto tra le due previsioni dell’articolo 75, suddette, è stato recentemente affermato (Cons. Stato, III, 1 febbraio 2012, n. 493) che:

– l’interpretazione giurisprudenziale precedente l’introduzione del comma 1-bis all’articolo 46, era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché, sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3746);

– la novella legislativa impone una diversa interpretazione anche dell’articolo 75, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (vedi anche TAR Veneto, I, 2 dicembre 2011, n. 1791; TAR Liguria 22 settembre 2011, n. 1396).

Sulla base di tale orientamento, il Collegio è portato a concludere che, anche volendo ritenere che l’articolo 46, comma 1-bis, esprima un principio applicabile alla gara in questione, dalla sua applicazione non possa discendere la nullità della clausola di cui al par. 7.2.

Né, peraltro, viene argomentato dalla ricorrente che la clausola (pure impugnata) sia altrimenti illegittima.

5. La fondatezza del primo ordine di censure comporta l’accoglimento del ricorso e determina l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione impugnati.

6. Non vi è pertanto motivo per disporre l’acquisizione istruttoria richiesta dalla ricorrente; né può esaminarsi il secondo ordine di censure – con il quale la ricorrente, alla luce del principio evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, A.P., 28 luglio 2011, n. 13), lamenta che la Commissione di gara abbia aperto le Buste “B”, contenenti le offerte tecniche, in seduta riservata anziché pubblica (cfr. verbale n. 2 del 22 dicembre 2011) – in quanto dedotto espressamente in via subordinata, poiché volto ad ottenere la rinnovazione della gara.

7. Stante la relativa novità ed incertezza del quadro normativo, sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di aggiudicazione impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente FF

********************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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