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Penale

Pubblico impiego – Sanità – Reato di diffamazione (Cass. pen. n. 39768/2011)

Redazione

Fatto e diritto

Con sentenza 26.3.10, la corte di appello di Potenza, in riforma della sentenza 12.11.08 del tribunale della stessa sede, ha assolto, ex art. 530 cpv. c.p.p., V. M., dal reato di diffamazione continuata in danno di P. D. La V., medico in servizio presso l’ospedale di Potenza, responsabile del settore in cui il querelante svolgeva mansioni di operatore, è stata accusata di averne offeso la reputazione, riferendo a più persone che il P. “è una persona pericolosa e ha già violentato due ragazze vi è stato un tentativo di violenza su una terza in passato ha compiuto abusi sessuali sui minorenni”.
La procura presso la corte di appello di Potenza ha presentato ricorso per violazione di legge, in riferimento all’art. 595 c.p. e per mancanza di motivazione.
Secondo il ricorrente, la corte territoriale ha omesso di rilevare come tutte le testimonianze, unitariamente considerate, conducano alla dimostrazione di una sistematica ed intensa campagna di denigrazione nei confronti del P., da inquadrare nell’animosità della donna, determinata da una denunzia del P. agli organi superiori, per alcune irregolarità nella gestione della struttura, attribuite alla medesima.
La corte ha escluso il requisito della comunicazione con più persone, senza tener conto
a) che tale requisito sussiste, nel caso in cui l’agente, rivolgendosi a una sola persona ad alta voce, abbia comunque comunicato con le altre presenti, in modo che percepiscano le sue affermazioni;
b) che per la sussistenza del requisito non è necessario che la propalazione delle frasi offensive avvenga simultaneamente, potendo la stessa realizzarsi in più momenti, nei confronti di più soggetti.
Il ricorso merita accoglimento.
I dati storicamente accertati indicano, che V., parlando con la propria paziente S.M.V., nel corso delle sedute di psicoterapia, l’aveva messa in guardia nei confronti del P., in quanto questi avrebbe abusato sessualmente di una ragazza.
Il teste B., in servizio presso il medesimo centro sanitario della V., ha riferito che la dottoressa, ad alta voce, in un corridoio dell’ospedale, in presenza di molte persone, aveva affermato che il P. aveva violentato alcune ragazze e aveva tentato di abusare sessualmente di un’altra.
La corte ha ritenuto che, in relazione a quanto riferito dalla S., mancava l’elemento della comunicazione con più persone e in relazione a quanto riferito dal B., questi non aveva indicato alcuna delle persone presenti all’episodio.
La sentenza impugnata è erronea, in quanto , secondo un condivisibile orientamento interpretativo, il requisito della comunicazione con una pluralità di persone sussiste, sotto più profili
a) se la diffusione tra più persone delle notizie e delle valutazioni sia avvenuta anche non simultaneamente (sez. V, n. 31728 del 16.6.04);
b) se la comunicazione lesiva sia avvenuta a voce alta, tanto da poter essere sentita dalle persone presenti nel luogo e nel momento della esternazione (nel caso in esame, nel corridoio dell’ospedale, percorso in quel momento da operatori, infermieri, medici e pazienti (sez. V. n. 36602 del 15.7.2010, rv 248431; sez. V, n. 10263 del 6.10.1981, rv 150986)).
L’esame dei potenziali ascoltatori delle indimostrate gesta del P. non costituisce alcuna ineludibile esigenza istruttoria, trattandosi di reato, unanimemente ritenuto di pericolo, la cui consumazione non necessita dell’effettiva percezione delle dichiarazioni offensive, essendo sufficiente che l’imputato abbia manifestato il proprio pensiero con la consapevolezza e con la volontà che questo venga a conoscenza di altri.
La sentenza va quindi annullata con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Salerno.

P.Q.M.

Annulla la sentenza con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Salerno.

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Immigrazione e permesso di soggiorno (Cons. di Stato N. 05863/2011)

Redazione

N. 05863/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03865/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3865 del 2010, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUA n. 12917/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2011 il Cons. ****************** e udito per la parte resistente l’avvocato dello Stato *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Il signor **************, cittadino del Bangladesh, ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il decreto del Questore di Roma del 16 ottobre 2006, con il quale è stata respinta l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno da lui presentata in data 14 dicembre 2003, richiamando una condanna riportata dal ricorrente, in data 3 novembre 2004, alla pena di anni 1 e mesi 8 di reclusione e € 500 di multa per il reato di rapina aggravata in concorso, con sentenza divenuta irrevocabile il 15 febbraio 2005.

2. Il T.A.R. di Firenze ha respinto il ricorso in questione, interpretando le vigenti disposizioni di legge, sulla base di un’ampia giurisprudenza, nel senso che la condanna per uno dei reati previsti dall’articolo 4, comma 3, del D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, tra cui rientra la rapina aggravata, costituisca un automatico impedimento, ai sensi del successivo articolo 5, comma 5, al rinnovo del permesso di soggiorno e non richieda un’autonoma valutazione della pericolosità sociale.

3. Avverso detta decisione il signor ************** ha proposto atto di appello, rilevando in particolare come la sentenza del T.A.R. non abbia preso in considerazione i seguenti elementi di fatto e di diritto che avrebbero motivato una diversa decisione:

– la marginale e occasionale partecipazione dell’odierno appellante ai fatti che lo hanno portato alla condanna, con modalità tali che avrebbero certamente condotto in dibattimento ad una assoluzione;

– la condanna stessa è intervenuta invece per patteggiamento, richiesto, su consiglio del difensore d’ufficio, al solo scopo di evitare la permanenza in carcere;

– la condanna è stata successivamente condonata per indulto ai sensi della legge n. 241/2006;

– l’assoluta assenza di pericolosità sociale nella personalità dell’appellante è confermata dalla concessione della sospensione condizionale della pena che, altrimenti, non avrebbe potuto essere concessa, come attesta la giurisprudenza della Corte di Cassazione che viene puntualmente citata (sentenze n. 11167/99 e n. 636/92);

– l’appellante ha ottenuto il permesso di soggiorno nel 2000 e ha sempre svolto da allora regolare attività lavorativa senz’alcun altro episodio di rilevanza penale .

4. Si è costituita in giudizio, per conto del Ministero dell’interno e della Questura di Roma, l’Avvocatura generale dello Stato che, con propria memoria, ha ulteriormente argomentato le motivazioni svolte nella sentenza del T.A.R. in ordine all’automatismo degli effetti della condanna, sottolineando, in particolare, come il provvedimento del Questore sia non solo legittimo, ma costituisca anche atto dovuto.

5. La causa è passata in decisione nell’udienza dell’8 luglio 2011.

6. L’appello non può essere accolto e la sentenza del T.A.R. merita di essere confermata.

6.1. Il Collegio osserva che, come correttamente posto in rilievo dal T.A.R., l’art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 286/1998, implicitamente richiamato, ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno, dall’art.5, comma 5, del medesimo decreto legislativo, individua specifiche ipotesi preclusive dell’ingresso e della permanenza dello straniero in Italia, tra le quali rientrano, senza dubbio, le condanne penali per rapina.

6.2. In tali casi la normativa vigente individua come fatto ostativo la condanna senza attribuire alcun rilievo alle circostanze richiamate nell’appello, quali il fatto che la condanna sia avvenuta per patteggiamento, né ai benefici, contestualmente o successivamente, concessi ed in particolare alla sospensione condizionale della pena o al condono intervenuto in seguito, che, per definizione, non fanno venir meno la condanna, ma incidono soltanto sulla pena.

Le suddette circostanze pertanto non costituiscono elementi sufficienti a far venir meno l’automatismo conseguente a quel tipo di condanna.

Ai sensi del citato art. 5, comma 5, a questo fine occorrono elementi sopraggiunti tali da consentire il rilascio del permesso di soggiorno o aspetti – puntualmente indicati dalla norma – quali l’avere effettuato una procedura di ricongiungimento familiare e, in tal caso, la durata del soggiorno e i legami familiari esistenti.

6.3. Nel caso di specie, non risultano agli atti aspetti che potrebbero richiedere di ponderare, in rapporto con essi, i fatti ostativi anche alla luce della complessiva normativa che regola i permessi di soggiorno, tranne la durata del regolare soggiorno in Italia (circa 6 anni, al momento del provvedimento di diniego del permesso di soggiorno) e il regolare svolgimento di attività lavorativa, che risultano qualificati negativamente dalla circostanza, rilevante secondo la giurisprudenza di questa stessa Sezione, che la condanna per un reato grave come la rapina è intervenuta nel 2004, diversi anni dopo l’ingresso e la regolarizzazione in Italia dell’appellante. Non può essere, pertanto, considerato sufficiente a questi fini il mero svolgimento di regolare attività lavorativa, prima e dopo il compimento dei reati per i quali l’appellante è stato condannato, né, come già osservato, sono rilevanti la sospensione condizionale della pena e l’intervenuto condono.

7. Infine si può notare che lo svolgimento cronologico dei fatti non consente, in questo caso, di applicare quell’orientamento giurisprudenziale che tende ad escludere l’automatismo della preclusione qualora fra la condanna penale e il diniego del titolo di soggiorno siano intercorsi parecchi anni, e medio tempore l’interessato abbia conseguito una o più volte il rinnovo del permesso senza che nulla gli sia stato obiettato.

8. In conclusione l’appello va respinto sulla base delle suddette motivazioni.

Si ravvisano tuttavia motivi equitativi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge

l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier ***************, Presidente

****************, Consigliere

**************, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

******************, ***********, Estensore

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’errore di fatto revocatorio(Cons. di Stato N. 05857/2011)

Redazione

N. 05857/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10509/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10509 del 2006, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 6370/2005, resa tra le parti;

Visti il ricorso per revocazione, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il consigliere di Stato ***************** e uditi per le parti gli avvocati ***** e *******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente, S.p.a. Cala dei ********, titolare della concessione demaniale marittima n. 1680 del 1974 per la realizzazione e la gestione di un approdo turistico in *******, veniva dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano 3 aprile 1998, n. 291.

In sede di concordato preventivo la S.p.a. Porto di *******, terzo assuntore, assumeva l’onere di liquidare la massa fallimentare a fronte dell’intero attivo fallimentare della originaria società concessionaria per la costruzione e la gestione del porto turistico di *******.

Con la sentenza 6 aprile 2000, n. 4376, il Tribunale di Milano omologava il concordato fallimentare, disponendo il trasferimento all’assuntore di tutto l’attivo della procedura.

In data 13 ottobre 2000 l’Autorità marittima, con provvedimento DEM 2A/2399, autorizzava il subingresso della S.p.a. Porto di ******* nella concessione già assentita alla S.p.a. Cala dei ********, ai sensi dell’art. 46 del codice della navigazione.

Con la sentenza n. 511 del 14 febbraio 2002, la Corte Costituzionale, all’esito di giudizio per conflitto di attribuzione, annullava la suddetta autorizzazione dichiarando l’incompetenza del Ministero dei trasporti e della navigazione.

2. La S.p.a. Porto di ******* presentava quindi al Comune di Lavagna, divenuto nel frattempo competente per subdelega regionale, nuova istanza di autorizzazione al subingresso, ai sensi del citato art. 46 del Codice della navigazione (d’ora in poi “Codice”), riscontrata positivamente con la determinazione dirigenziale (area tecnica) del Comune di Lavagna n. 19060 del 7 agosto 2003.

3. Gli atti del procedimento di autorizzazione al subingresso a favore della S.p.a. Porto di *******, concluso con la citata determinazione n. 19060 del 2003, venivano quindi impugnati dalla S.p.a. Cala dei ********, con il ricorso n. 1063 del 2003 e motivi aggiunti, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria.

4. Il TAR, con la sentenza n. 1479 del 2004, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva della ricorrente.

Nella sentenza, in sintesi, sono respinti i motivi dedotti dalla ricorrente, secondo i quali, in coerenza in particolare con la speciale normativa di cui all’art. 46 del codice della navigazione, in sede di concordato fallimentare sarebbero stati trasferiti alla S.p.a. Porto di ******* soltanto le opere e gli impianti realizzati dalla S.p.a. Cala dei Genovesi in esecuzione della concessione demaniale e non anche la concessione avente ad oggetto i beni demaniali veri e propri, con conseguente legittimazione della S.p.a. Cala dei ******** alla impugnazione dei provvedimenti di autorizzazione al subingresso, lesivi dell’aspettativa della ricorrente alla salvaguardia della concessione.

5. La S.p.a. Cala dei ******** ha quindi proposto appello, n. 2823 del 2005, avverso la suddetta sentenza del Tar.

L’appello è stato respinto con la sentenza di questa Sezione 15 novembre 2005, n. 6370, nella quale si condividono le ragioni della dichiarazione di inammissibilità del ricorso individuate dal primo giudice.

Nella sentenza di secondo grado si afferma, in sintesi, che “la Cala dei ******** s.p.a., a seguito della cessione di tutto l’attivo fallimentare di cui al concordato preventivo, non riveste una posizione differenziata capace di sostanziare l’interesse a ricorrere avverso l’autorizzazione al sub ingresso resa in favore della porto di ******* s.p.a. Infatti in disparte il tema dell’inclusione della titolarità della concessione nel compendio dei beni oggetto di traslazione in sede di concordato…non è possibile scindere…l’interdipendenza funzionale tra titolo amministrativo e compendio economico delle opere oggetto della concessione” risultando che “l’eccentricità di una concessione nuda priva di contenuto sostanziale, rende allora ragione della non ricorrenza di una posizione differenziata rispetto all’autorizzazione al subingresso alla concessione, ed alla concessione stessa, in capo al soggetto che abbia alienato la proprietà delle opere tutte necessarie per l’esercizio della concessione”.

Si argomenta quindi che “L’assunto ora esposto trova conferma nel combinato disposto dell’art. 46, comma 2, del codice della navigazione e dell’articolo 30, del regolamento”, dovendosi ricondurre la fattispecie del fallimento del concessionario a quanto in tale normativa previsto sulla possibilità di subentro da parte dell’acquirente o dell’aggiudicatario della vendita forzata delle opere, a prescindere da ogni iniziativa del precedente concessionario, non potendosi inoltre condividere la diversa interpretazione per cui tale normativa “concernerebbe non il subingresso nella concessione demaniale bensì nei singoli titoli concessori ad aedificandum in virtù dei quali sono stati realizzati sul suolo demaniale i singoli beni immobili”, poiché questa interpretazione è in contrasto con quanto disposto dalla normativa e, comunque, non è “pertinente ad una fattispecie nella quale non viene in rilievo il trasferimento di singoli manufatti ma della totalità delle opere interessate dalla concessione, con la conseguente inscindibilità del titolo amministrativo e del compendio nella cui gestione il primo si risolve”.

6. La ricorrente in epigrafe ha chiesto la revocazione della detta sentenza della Sezione, n. 6730 del 2005, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c.

Si sono costituiti il Comune di Lavagna, resistente, e la S.p.a. Porto di *******, originaria controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.

7. All’udienza del 18 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel ricorso si afferma che la sentenza della Sezione n. 6370 del 2005 è da revocare poiché viziata per errore di fatto, in quanto:

– non corrisponderebbero al vero le asserzioni sulla sussistenza di una interdipendenza funzionale tra tutte le opere realizzate dalla ricorrente e la concessione demaniale e sull’avvenuto trasferimento della totalità delle opere interessate dalla concessione e non di singoli manufatti, non essendo tali asserzioni coerenti, da un lato, con il contenuto della convenzione accessiva alla concessione, in cui è chiara la scindibilità dei detti manufatti (opere fuori terra) dalle opere acquisite al demanio marittimo, essenziali alla qualificazione del bene porto (in particolare moli, banchine, piazzali, pontili) e quindi afferenti alla concessione e, dall’altro, con la indeterminatezza del contenuto traslativo della sentenza di omologazione (che aveva disposto il trasferimento di “tutti i beni e crediti acquisiti alla massa attiva fallimentare, nello stato di fatto e di diritto in cui si ritrovano, come nella disponibilità del curatore”);

– sarebbe erronea la qualificazione giuridica delle opere di cui si tratta, per non avere la sentenza individuato le costruzioni installate sul porto quale oggetto di una autonoma concessione di secondo grado, generata da quella generale per la realizzazione e gestione del porto turistico, e non aver considerato che, di conseguenza, il trasferimento delle opere in questione non comporta la perdita dell’intera concessione; ciò che è confermato dagli articoli 49 e 46, comma 1, del Codice della navigazione, poiché, per il primo, le opere di proprietà privata costruite su area demaniale su autorizzazione dell’ente concedente sono soggette a devoluzione al termine della concessione, e, per il secondo, il subingresso nell’intera concessione è possibile su iniziativa del concessionario, ferma l’autorizzazione dell’autorità concedente;

– così come sarebbe erronea l’interpretazione dell’art. 46, comma 2, del Codice, poiché inficiata dall’errore di fatto dovuto alla mancata considerazione della scindibilità delle opere, invece chiaramente individuabile non soltanto nella convenzione accessiva alla concessione ma anche nei verbali assembleari della ******à Cala dei ********, in quanto non recanti il consenso al trasferimento dell’intera concessione, nonché alla luce della sentenza di omologazione, da interpretare come idonea a consentire il trasferimento soltanto dei beni oggetto del diritto di proprietà del fallito.

2. Il ricorso non può essere accolto.

La giurisprudenza ha chiarito che, secondo l’espresso dettato dell’art. 395, n. 4 c.p.c., “l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende invece ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto (Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1982, n. 447), ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio (Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 1982, n. 504), sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio (Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6774), costituendo “principio pacifico quello per cui l’errore di fatto che legittima il ricorso per revocazione debba consistere nel c.d. <<abbaglio dei sensi>>, ossia in un travisamento dovuto a mera svista, che induca a considerare inesistenti circostanze indiscutibilmente esistenti o viceversa. Detto in altri termini, l’errore di fatto revocatorio consiste in una falsa percezione della realtà processuale e cioè in una svista – obiettivamente ed immediatamente rilevabile – che abbia portato ad affermare o soltanto supporre… l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti di causa ovvero la inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti risulti invece positivamente accertato. Occorre in ogni caso, però, come si è detto, che tale fatto non abbia costituito un punto controverso sul quale sia intervenuta la pronuncia del giudice, perché in tal caso sussiste semmai un errore di diritto (C.G.A., 3 marzo 1999, n. 83) e con la revocazione si verrebbe in sostanza a censurare la valutazione e l’interpretazione delle risultanze processuali (Cons. Stato, Sez. VI, 22 febbaio 1980, n. 208). Deve, pertanto, ritenersi inammissibile la domanda di revocazione che si fondi sull’erroneo apprezzamento delle risultanze del fatto stesso.” (Cons. Stato, Ad. Plen. 17 maggio 2010, n. 2; cfr anche, ex multis, Cons. Stato: sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1145; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503; sez. VI, 29 ottobre 2008, n. 5416; Cassazione civile, sez. I, 19 giugno 2007, n. 14267 ).

In applicazione di questo consolidato indirizzo giurisprudenziale si deve osservare che nel presente ricorso per revocazione è indicato come errore di fatto revocatorio, che vizierebbe la sentenza impugnata n. 6370 del 2005, non la errata percezione del contenuto meramente materiale di atti di causa, che abbia indotto il giudice a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto non costituente punto controverso del decisum, ma, al contrario, la valutazione del fatto, e perciò il giudizio su un punto controverso della causa, svolto attraverso la qualificazione del fatto in riferimento alla normativa ritenuta applicabile, secondo il procedimento logico-giuridico proprio della decisione giurisdizionale.

Infatti:

a) la questione indicata nel ricorso in esame come costitutiva dell’errore di fatto revocatorio da cui sarebbe affetta la sentenza di appello n. 6370 del 2005, vale a dire la scindibilità fra opere fuori terra e opere afferenti alla concessione demaniale, è assunta nella detta sentenza quale unico e decisivo punto controverso del giudizio ed è in essa oggetto di valutazione espressa ed esaustiva;

b) tale valutazione non è determinata dalla considerazione di un presupposto di fatto ma dalla qualificazione giuridica data dal giudice di appello al caso all’esame, svolta attraverso il giudizio di necessaria interdipendenza funzionale tra titolo amministrativo e compendio economico, “in disparte il tema dell’inclusione della titolarità della concessione nel compendio dei beni oggetto di traslazione in sede di concordato” e di applicabilità al caso degli articoli 46, comma 2, del codice della navigazione e 30 del regolamento di attuazione;

c) non si configura, di conseguenza, la fattispecie di cui all’art. 395, n. 4, c.p.c. essendo stato dedotto nel giudizio per revocazione non un errore di fatto, ma una specifica interpretazione degli atti di causa e della normativa da applicarvi e, perciò, un eventuale errore di diritto (la cui censura, si annota incidentalmente, risulta respinta da Cass. civ. sez. I, 26 maggio 2009, n. 12140).

3. Per quanto considerato il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta) dichiara inammissibile il ricorso per revocazione in epigrafe, n.10509 del 2006.

Condanna la S.p.a. Cala dei ********, ricorrente, al pagamento delle spese del giudizio a favore del Comune di Lavagna e della S.p.a. Porto di *******, che liquida nel complesso in euro 20.000,00 (ventimila/00), oltre gli accessori di legge, di cui euro 10.000,00 (diecimila/00) a favore del Comune di Lavagna ed euro 10.000,00 (diecimila/00) a favore della S.p.a. Porto di *******.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

***************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sentenza del Tribunale di Napoli in materia di operazioni di investimento in strumenti finanziari derivati-Nullità del contratto quadro e delle operazioni-Inadeguatezza ed errata profilatura (Sent. N.12294/2011)

Redazione

 

Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 21736/2008 RG AC e vertente
TRA***
E***
CONVENUTA
Oggetto: Nullità di operazioni in strumenti finanziari e ripetizione d’indebito; risarcimento del danno per inadempimento in contratto d’intermediazione finanziaria

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 28/5/2008 (Omissis) convenivano in giudizio la spa Banca chiedendo che: si dichiarasse che le operazioni in strumenti derivati effettuate dagli attori nel periodo
2001/2003 con la mediazione del (Omissis) e consistite per la maggior parte in acquisto e vendita di opzioni erano nulle per violazione delle norme imperative disciplinanti le operazioni in valori mobiliari e in strumenti derivati, ai sensi degli artt. 21 e 23 D.L.vo 58/1998, degli artt. 27, 28, 29, 30, 61 e 62 reg. Consob 11522/1998, dell’art. 1418 cc; di conseguenza si condannasse la società convenuta a ripetere la somma investita di euro (Omissis) oltre a risarcire il danno subito dagli attori da liquidare equitativamente, oltre interessi ai tassi Bot o in subordine al tasso legale dalla data degli ordini, oltre rivalutazione monetaria e “frutti civili, mediamente percepibili nel periodo in contestazione”; in subordine, si dichiarassero nulli gli ordini per illiceità della causa dei negozi, e si accogliessero le stesse domande di ripetizione e risarcimento di cui sopra; in ulteriore subordine, si dichiarasse l’inadempimento contrattuale della convenuta, per violazione del dovere di correttezza e diligenza qualificate ai sensi degli artt. 1175 e 1176 cc e delle norme del Tuf e dei Regolamenti Consob, avendo taciuto informazioni essenziali sui rischi e la natura delle operazioni ed indotto gli attori ad effettuare operazioni per loro non adeguate ma adeguate solo per investitori professionali o qualificati, e di conseguenza si condannassero i convenuti a risarcire i danni nella misura di euro (Omissis) oltre accessori come sopra; in ulteriore subordine, si dichiarasse l’inadempimento contrattuale della convenuta, per omessa informazione dell’investitore circa i rischi assunti con le operazioni da parte dell’intermediario finanziario, e violazione delle norme comportamentali, e si accogliessero le conclusioni di cui al punto precedente; in ulteriore subordine, si dichiarasse l’inadempimento contrattuale della convenuta
per omessa profilatura dell’investitore, omessa abilitazione e vizi del contratto, e si accogliessero le conclusioni di cui ai punti precedenti; in ulteriore subordine, si annullassero le operazioni ex art. 1429 cc essendo gli attori caduti in un errore essenziale sull’oggetto del rapporto o quanto meno su una qualità essenziale dello stesso, errore riconoscibile da parte della convenuta perché solo quest’ultima era in possesso delle necessarie complete informazioni sugli strumenti derivati, e di conseguenza si accogliessero le conclusioni di cui ai punti precedenti; in ulteriore subordine si annullassero le operazioni per dolo ex art. 1439 cc, non avendo la convenuta informato correttamente gli attori, e si accogliessero le conclusioni di cui ai punti precedenti; in estremo subordine, si condannasse la convenuta a pagare agli attori la somma ritenuta di giustizia; con vittoria delle spese di lite, con distrazione.

Con comparsa notificata in data 28/7/2008 si costituiva la spa Banca (Omissis) chiedendo che: la domanda di nullità ex art. 1418 cc venisse dichiarata non accoglibile in quanto è esclusa la sanzione di nullità virtuale con riferimento all’asserita violazione di norme di comportamento dell’intermediario finanziario- e in ogni caso tale domanda venisse rigettata nel merito; in relazione alla domanda di nullità per illiceità della causa negoziale, si dichiarasse la parziale nullità della citazione per carenza ed indeterminatezza delle ragioni poste a base della domanda – e in ogni caso tale domanda venisse rigettata nel merito; con riferimento alla domanda di risarcimento per inadempimento, si dichiarasse la parziale nullità della citazione per indeterminatezza delle ragioni poste alla base della domanda, non essendo state specificate le informazioni essenziali che sarebbero state taciute ai clienti – e in ogni caso tale domanda venisse rigettata nel merito; si rigettassero le altre domande di inadempimento contrattuale, perché infondate; si rigettassero le domande di annullamento per errore e dolo, per prescrizione – e in ogni caso tali domande venissero rigettate nel merito; si rigettasse ogni diversa pretesa degli attori; con vittoria delle spese di lite.

Nel corso della istruttoria venivano espletate due consulenze tecniche d’ufficio: una grafologica, ed una contabile del dr.,.
All’udienza collegiale del 5/10/2011 la causa passava in decisione.

Motivazione

La domanda è fondata e va accolta.
Gli attori nel periodo 2001/2003 eseguirono operazioni in strumenti derivati con la mediazione del (Omissis) e consistite per la maggior parte in acquisto e vendita di opzioni Mib 30 Put e Call; nel presente giudizio deducono la nullità e l’annullabilità, per una serie di motivi, dei rapporti giuridici in base ai quali furono svolte quelle operazioni, e quindi delle operazioni stesse, e di conseguenza chiedono che la Banca, pacificamente succeduta nei rapporti giuridici facenti parte al (Omissis) – venga condannata a restituire la somma investita, e risarcire i danni da da loro subiti.

Gli stessi attori, nel costituirsi, hanno prodotto un “contratto di negoziazione, sottoscrizione e collocamento, di ricezione e trasmissione di ordini, di concessione di finanziamenti, di custodia ed amministrazione di strumenti finanziari”, cioè un cosiddetto contratto quadro, nonché allegati costituiti dal documento sui rischi generali degli investimenti in contratti finanziari, un contratto uniforme per strumenti derivati regolamentati, ed un modulo sull’esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari e situazione finanziaria; tutti documenti recanti sottoscrizioni a loro nome; nell’atto di citazione gli attori hanno affermato di aver ricevuto tali documenti dalla banca solo tempo dopo aver effettuato le operazioni d’investimento ed hanno disconosciuto le sottoscrizioni a loro nome apposte su di essi.

Successivamente, alla udienza del 5/11/2008 la difesa degli attori ha dichiarato che “non è disconosciuta la sottoscrizione di (Omissis) così rinunciando al precedente disconoscimento. E’ stata invece svolta una consulenza tecnica d’ufficio per accertare l’autenticità della sottoscrizione a nome di (Omissis) avendo la Banca (Omissis) chiesto la verificazione. Il CTU ha accertato “”Che le sottoscrizioni a nome di (Omissis) sul contratto quadro e sugli allegati sono difformi dalle firme apposte nelle scritture di comparazione, ma anche che tali firme coincidono con quella in calce al mandato ad litem rilasciato in questo giudizio dalla (Omissis). Si tratta di una situazione alquanto peculiare, che parte attrice ritiene di spiegare sostenendo che quando sottoscrisse il mandato ad litem sarebbe stata affetta da un fortissimo dolore alla mano destra, per cui sarebbe stato il (Omissis) a stringerle la mano e a guidarla attivamente nella firma. Ma questa non è una spiegazione convincente: non si capisce come mai la firma apposta possa essere identica alla firma apocrifa apposta da mano ignota in calce al contratto. Oltretutto, il CTU ha ritenuto spontanea la grafia di chi ha sottoscritto. Si potrebbe ipotizzare che sia stato (Omissis) ma non sarebbe una ipotesi sostenibile. Quindi si può solo concludere che la stessa abbia sottoscritto in un modo le scritture di comparazione, ed in un altro modo il contratto quadro con gli alelgati nonchè il mandato ad litem nel presente giudizio.Le firme sugli allegati sono quindi verificate.

In base a quanto detto sopra, in data 20/12/2000 il (Omissis) sottoscrissero effettivamente il contratto quadro e gli allegati, o quella che era concepita come una proposta di stipulare il contratto quadro: infatti, il testo sottoscritto era una offerta d’incarico alla banca, al termine della quale si leggeva: “Se siete d’accordo con quanto sopra, vogliate spedire copia integrale della presente da Voi sottoscritta per accettazione”.

Gli attori, in via preliminare, hanno eccepito la nullità del contratto quadro, in quanto non sottoscritto dall’intermediario finanziario. Tale deduzione appare fondata. L’art. 23 Tuf stabilisce che: “l contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. … Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.”. Quindi, per il contratto quadro in materia d’investimenti finanziari è richiesta la forma scritta ad substantiam: il che significa che la volontà di entrambe le parti dev’essere manifestata per iscritto. La volontà dei (Omissis) come si è visto, è stata manifestata per iscritto tramite la loro sottoscrizione, ma non si rinviene sul contratto la firma dell’intermediario finanziario.

Oltre alle firme dei clienti, si rinvengono due sigle a penna apposte in dei riquadri a fianco di ciascuno dei quali si legge la dicitura “Visto firmare”; ciascuno dei riquadri è sottoposto alle firme dei clienti, poste in calce al testo del contratto e per accettazione delle clausole vessatorie. Appare evidente che le sigle a penna sono state apposte esclusivamente al fine di certificare l’identità di colui che ha sottoscritto il contratto: solo questo può essere il significato della dicitura “Visto firmare”, e del riquadro in cui andava contenuta la sigla di certificazione. “Visto firmare”: il funzionario della banca ha visto il cliente apporre la sottoscrizione, e lo certifica. Ma l’intermediario finanziario non ha, tramite un soggetto munito dei poteri rappresentativi, manifestato per iscritto la volontà di concludere il contratto, che quindi è nullo.

Né può dirsi che la nullità sia stata sanata per il fatto che il contratto è stato prodotto in giudizio dal convenuto intermediario finanziario. Trova applicazione il principio enunciato da Cass. 22223/2006: “con riferimento ai contratti per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam, il contraente che non abbia sottoscritto l’atto può perfezionare il negozio con la produzione in giudizio del documento al fine di farne valere gli efftti contro l’altro contraente sottoscrittore, o manifestando a questi con un proprio atto scritto la volontà di avvalersi del contratto. In tal caso, la domanda giudiziale o il successivo scritto assumono valore equipollente della firma mancante, sempreché “medio tempore” l’altra parte non abbia revocato il proprio assenso o non sia decaduta, con la conseguente impossibilità della formazione del consenso nella forma richiesta dalla legge nei confronti dei suoi eredi. Tale principio, peraltro. non opera se colui che aveva sottoscritto l’atto incompleto non sia più in vita al momento della produzione, perché la morte determina l’estinzione automatica della proposta (quando questa non è irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) rendendola non più impegnativa per gli eredi.”

Parte attrice ha ritirato il proprio assenso al contratto, cioè la propria proposta, sin dal momento in cui ha introdotto il presente giudizio: e quindi la produzione del contratto da parte della convenuta non può valere come accettazione di una proposta che nel frattempo è stata ritirata. Di conseguenza, il contratto quadro è nullo, e sono nulli tutti gli ordini di acquisto da parte degli attori. Già solo per tale ragione, la domanda va accolta.

In corso di causa, è stato nominato un altro CTU nella persona del dr. (Omissis) al fine di valutare una serie di contestazioni mosse dagli attori alla validità del rapporto. II CTU dr. –ha accertato almeno una ragione per la quale gli ordini per cui è causa andrebbero annullati. Dai moduli nei quali i clienti hanno dichiarato la propria esperienza in materia d’investimenti in strumenti finanziari e la loro situazione finanziaria, risulta che gli attori dichiararono di avere esperienza in materia di tutti i tipi di operazioni di liquidità breve, ed in tutti i tipi di investimenti nel mercato mobiliare (titoli di stato, fondi di investimento, obbligazioni, azioni, gestioni patrimoniali, futures ed opzioni), e di avere una propensione al rischio alta; non dichiararono nulla sulla situazione finanziaria, né sugli obiettivi d’investimento. La definizione degli obiettivi d’investimento, nel modulo, non seguiva schemi predefiniti, ma era lasciata esclusivamente alla iniziativa del cliente: il quale, però, non disponendo necessariamente di un linguaggio tecnico, non erano necessariamente in grado di definire appropriatamente i propri obiettivi, né di valutare l’importanza di una dichiarazione sul punto. La propensione al rischio era classificata solo in tre categorie, “alta”, “media” e “bassa”, che non potevano contemplare tutte le tipologia d’investitori, finendo ciascuna di esse per abbracciare investitori assai diversi tra loro: la classe con propensione al rischio “alta” poteva includere, ad esempio, un investitore dinamico (un risparmiatore che avesse deciso di acquistare azioni destinando un massimo del 30% del suo patrimonio) ed un rampante trader aggressivo. Gli spazi per indicare la situazione finanziaria e gli obiettivi d’investimento furono barrati: ciò significa evidentemente che i clienti rifiutarono di fornire indicazioni su tali due punti, ma il Regolamento Consob 11522/1998 stabiliva all’art. 28 co. l l’eventuale rifiuto da parte del cliente di fornire le notizie richieste dovesse risultare dal contratto ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore: se i clienti fossero stati sollecitati a sottoscrivere una dichiarazione di rifiuto di fornire le informazioni, la loro attenzione sarebbe stata indirizzata sull’importanza delle informazioni in questione. La circolare Consob impone agli intermediari di valutare specificamente l’adeguatezza dell’operazione disposta dal cliente, nel caso in cui il cliente abbia rifiutato di fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria, obiettivi d’investimento e propensione al rischio: in questo caso, manca qualsiasi informazione su situazione finanziaria ed obiettivi d’investimento, e l’informazione sulla al rischio è incompleta perché troppo generica. Quindi, il CTU dr. ha valutato l’adeguatezza delle operazioni poste in essere dai in base alle loro età, professione,
presumi bile propensione al alla luce anche della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato – come richiesto dalla citata circolare Consob. La laureata in letteratura italiana e in scienze religiose ed insegnante di ruolo nelle scuole medie statali, priva di una documentata esperienza in strumenti derivati, sicuramente aveva una bassa propensione al rischio: inadeguata, dunque, al
tipo di operazioni di cui si discute. Il diplomato perito meccanico ed ex dirigente d’azienda in pensione, aveva un’elevata propensione al rischio e competenze di tipo medio, ma lò stesso documento sui rischi generali fornito dalla banca indicava come altamente rischiose le operazioni in derivati poste in essere dagli attori, con la concreta possibilità dì perdere l’intero capitale investito.

Per un risparmiatore di tipo medio, di età avanzata, pensionato, con un’elevata propensione al rischio, operazioni del tipo dì quelle poste in essere dagli attori possono essere ritenute adeguate solo qualora riguardino una percentuale non superiore al 25% del patrimonio dell’investitore: non essendo stato dimostrato in quale misura il capitale del stato coinvolto nelle operazioni, non è stata dimostrata l’adeguatezza delle operazioni, nemmeno per il (Omissis) e in nessuna delle conversazioni telefoniche che documentano le varie operazioni poste in essere dal (Omissis) l’operatore della banca ha mai avvisato l’investitore della inadeguatezza dell’operazione.

Non possono essere condivisi i rilievi critici mossi in comparsa conclusionale dalla parte convenuta alle conclusioni cui è giunto il CTU. Secondo parte convenuta, in sostanza, nel presente caso non sarebbe consentito “muovere dall’ ‘assenza di informazioni sulla consistenza patrimoniale di un cliente per tarare detto profilo nel senso della mancanza di altre sue risorse oltre a quelle oggetto di investimento”: poiché sin dal contratto quadro veniva professata una conoscenza degli strumenti e dichiarata una propensione al rischio speculativo, ed i clienti avevano aderito alle particolari regole dell’investimento in strumenti derivati, allora sì sarebbe dovuto presumere che i clienti avessero destinato agli investimenti speculativi una limitata quota della loro ricchezza. Non sì condivide tale ragionamento: non si vede perché, se il cliente ha dichiarato una propensione al rischio alta ed una esperienza negli strumenti d’investimento, se ne dovrebbe dedurre che abbia deciso di non mettere in gioco il suo intero patrimonio; viceversa, la circolare Consob prevedeva espressamente che in una situazione come quella degli attori (nessuna informazione sugli obiettivi d’investimento e sulla situazione finanziaria, ed una dichiarazione troppo generica sulla propensione al rischio) l’intermediario dovesse assumere informazioni specifiche per valutare il reale profilo del cliente e quindi l’adeguatezza degli investimenti. La legge prevede che si ottengano determinate in formazioni, e non che si agisca sulla base di generiche presunzioni.

In definitiva, il contratto quadro è nullo, e sono nulli anche i singoli ordini d’investimento; in ogni caso, gli ordini d’investimento andrebbero annullati perché inadeguati rispetto al reale profilo di rischio dei clienti. Quindi, la convenuta va condannata a rimborsare agli attori l’intero capitale da loro investito, pari ad euro oltre interessi al tasso legale, ovvero al saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi, qualora sia stato superiore al saggio degli interessi legali dai singoli pagamenti al soddisfo.

Al di là del loro diritto alla ripetizione dell’indebito, non sono stati dimostrati altri danni da parte degli attori.

Le spese del giudizio/seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo; ma le spese della consulenza tecnica d ‘ufficio grafologica restano a carico di parte attrice, dato che l’istanza di verificazione di parte convenuta è stata accolta.

PQM

Il Tribunale di Napoli, III sez. Civile, riunito in camera di consiglio, definitivamente decidendo nella causa iscritta all’RG 21736/2008, così provvede:
1) Condanna la società convenuta a pagare agli attori la somma di euro:::::::::::::: oltre interessi al tasso legale, ovvero al saggio medio di rendimento netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi, qualora sia stato superiore al saggio degli interessi legali, dai singoli pagamenti al soddisfo;
2) Pone definitivamente a carico degli attori le spese della consulenza tecnica d’ufficio
3) Condanna la società convenuta a rimborsare attori le spese della consulenza tecnica d’ufficio ;
4) condanna la società convenuta a rimborsare agli attori le spese del giudizio che liquida in complessivi euro_________
Così deciso in Napoli in data 19/10/2011

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Ricorso straordinario per errore di fatto, ex art. 625 bis c.p.p. (Cass. pen. n. 37505/2011)

Redazione

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza emessa il 30 settembre 2010, le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione – in parziale accoglimento del ricorso proposto da C.L. avverso la sentenza di condanna pronunciata il 10 giugno 2009 dalla Corte di appello di Firenze – hanno annullato senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai reati di cui ai capi G e H perche’ estinti per prescrizione, eliminando le relative pene, e rigettato il ricorso nel resto, confermando cosi’ la condanna in relazione all’imputazione di cui al capo N della rubrica (reato di cui agli artt. 56 e 334 c.p. per tentata sottrazione, mediante cessione, di quote sociali sottoposte a sequestro preventivo).
2. Contro la predetta decisione il C.ha proposto, ex art. 625 bis c.p.p., tempestivo ricorso straordinario, deducendo un duplice errore di fatto commesso dalle Sezioni Unite in punto di ricognizione dei presupposti fattuali per la determinazione del termine di prescrizione del reato di cui al capo N.
Assume il ricorrente che la decisione impugnata e’ viziata da:
a) errata lettura dei verbali di udienza del giudizio di primo grado davanti al Tribunale di Firenze, da cui e’ derivata la considerazione di una data di udienza inesistente (23 aprile 2005) e il conseguente errore di calcolo del tempo necessario ai fini della prescrizione del reato sopra indicato;
b) errata lettura del verbale di udienza davanti alla Corte di appello di Firenze (12 marzo 2009), da cui e’ derivata la determinazione inesatta del calcolo dei termini di sospensione del corso della prescrizione relativo al suddetto reato.
3. Il Primo Presidente, con decreto in data 8 giugno 2011, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, in composizione del tutto diversa da quella che ha pronunciato la sentenza del 30 settembre 2010, e ha fissato per la trattazione l’odierna udienza.

Considerato in diritto

1. Va innanzitutto ricordato che e’ consolidato orientamento di questa Corte, sui limiti della cognizione del giudice di legittimita’ in materia di ricorso ex art. 625 bis c.p.p., quanto affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 16103 del 27/03/2002, ******, Rv. 221280, secondo cui l’errore di fatto verificatosi nel giudizio di legittimita’ e oggetto del ricorso straordinario consiste in un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni al giudizio stesso e connotato dall’influenza esercitata sul processo formativo della volonta’, viziato dall’inesatta percezione delle risultanze processuali che abbia condotto a una decisione diversa da quella che sarebbe stata adottata senza di esso.
Tale indirizzo va confermato, assieme alla precisazione che qualora la causa dell’errore non sia identificabile esclusivamente in una fuorviata rappresentazione percettiva e la decisione abbia comunque contenuto valutativo, non e’ configurabile un errore di fatto, bensi’ di giudizio, come tale escluso dall’orizzonte del rimedio straordinario.
2. Nel solco tracciato dalla predetta pronuncia, si sono delineati, con specifico riferimento all’errore di percezione rifluente sull’accertamento della prescrizione, due orientamenti, il primo dei quali, piu’ restrittivo, nega che la mancata rilevazione della prescrizione del reato in sede di legittimita’ sia riconducibile alla nozione di errore di fatto accolta dall’art. 625 bis c.p.p., escludendo di conseguenza l’utilizzabilita’ del rimedio straordinario allo scopo di far dichiarare l’estinzione del reato (Sez. 6, n. 10781 del 24/02/2009, *******, Rv. 243668). In questa pronuncia si e’ sottolineato che l’individuazione del momento di consumazione del reato e la verifica dell’esistenza o meno di cause d’interruzione ovvero di sospensione della prescrizione sono attivita’ a contenuto valutativo, che richiedono un apprezzamento anche discrezionale suscettibile di previo contraddittorio e, come tale, diverso dal mero controllo formale d’immediata e indiscutibile evidenza. In definitiva, il tema dell’intervenuta o meno prescrizione del reato per cui si procede e’ argomento, o punto della decisione, oggetto di valutazione e giudizio, e la sua mancata trattazione nel processo in Cassazione non e’ di regola riconducibile all’errore di fatto, tantomeno all’errore materiale, di cui all’art. 625 bis c.p.p. (nello stesso senso Sez. 1, n. 41237 del 28/10/2008, *******, Rv. 242416 e, piu’ recentemente, Sez. 1, n. 4783 del 25/01/2011, *******, Rv. 249562).
3. Le Sezioni Unite ritengono di far proprio un diverso filone giurisprudenziale, il quale, piu’ aderente all’impostazione generale delineata con la sentenza ******, non esclude in radice la configurabilita’ e la rilevanza dell’errore di fatto sulla prescrizione, purche’ la statuizione sul punto sia l’effetto esclusivo di un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco, in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni al giudizio stesso e connotato dall’influenza esercitata sul processo formativo della volonta’, viziato dall’inesatta percezione delle risultanze processuali, che abbia condotto a una decisione diversa da quella che sarebbe stata adottata in mancanza dell’errore. Va invece ribadita l’inammissibilita’ del ricorso straordinario ex art. 625 bis c.p.p., tutte le volte che il preteso errore derivi da una qualsiasi valutazione giuridica o di apprezzamento di fatto (Sez. 3, n. 15683 dell’11/03/2010, ********, Rv. 246963; Sez. 2, n. 41489 del 28/10/2010, *********, Rv. 248712; Sez. 1, n. 41918 del 07/10/2009, Lako, Rv. 245058).
4. Il ricorso in esame offre la riprova della validita’ di questo indirizzo.
Il ricorrente denuncia l’errore di fatto nella lettura di alcuni atti inerenti ai periodi di sospensione, con riferimento al reato di cui agli artt. 81 e 334 c.p.. Quest’ultimo, consumato il 25 giugno 2002 e astrattamente prescrivibile alla data del 25 dicembre 2009, fu ritenuto non prescritto nella sentenza delle Sezioni Unite impugnata, per la sussistenza di periodi di sospensione per complessivi 403 giorni.
5. Il ricorrente contesta due di tali periodi, per complessivi 150 giorni, e determina il periodo complessivo di sospensione in 253 giorni, con conseguente maturazione della prescrizione alla data del 7 settembre 2010. I periodi contestati sono quello dal 23 aprile al 22 giugno 2005, per complessivi giorni 61, relativo al giudizio di primo grado, e quello dal 12 marzo al 10 giugno 2009, per complessivi
89 giorni, relativo al giudizio di appello.
6. In effetti, per il primo periodo, emerge un indubbio errore di percezione, una vera e propria “svista” da parte delle Sezioni Unite, avendo esse ritenuto essersi svolta un’Inesistente udienza il 23 aprile 2005: conclusione incontestabilmente emergente dalla lettura dei verbali del processo dinanzi al Tribunale, da cui risulta che all’udienza del 12 aprile 2005, che si svolse regolarmente, vi fu un rinvio non gia’ al 23 aprile, bensi’ al 23 giugno 2005 e, in quest’udienza, un ulteriore un rinvio al 23 novembre 2005.
Mentre e’ pacificamente computabile come sospensione il periodo intercorrente tra queste due udienze, fondatamente il ricorrente evidenzia l’errore della Corte nel computare anche quello intercorrente tra il 23 aprile e il 22 giugno (61 gg.). E che tale errore prescinda da ogni valutazione giuridica o di fatto e sia il frutto di una mera svista e’ di lampante costatazione.
7. A diversa conclusione deve giungersi per quanto concerne il periodo di sospensione dal 12 marzo 2009 al 10 giugno 2009, relativo al procedimento di secondo grado.
Dal verbale del 12 marzo 2009 risulta che il C. fu assistito dall’avvocato ******* e dall’avv. ***********, quale sostituto processuale dell’avv. ******, che aveva fatto pervenire “richiesta di posticipare il proprio intervento difensivo ad altra udienza essendo (…) impegnato in altro processo”, fornendo documentazione del concomitante impegno. L’udienza prosegui’ con la raccolta delle conclusioni del pubblico ministero e del rappresentante di una parte civile e venne poi rinviata al 10 giugno 2009 per le conclusioni del rappresentante di un’altra parte civile e dei difensori del C., tra cui l’avvocato ******.
Nella sentenza impugnata, il periodo dal 12 marzo al 10 giugno fu ritenuto periodo di sospensione, in quanto si considero’ che il rinvio del 12 marzo fu determinato da concomitante impegno di uno dei difensori del C..
Trattasi di una questione che inevitabilmente implica una valutazione di un fatto processuale, di per se’ incompatibile con la nozione di errore di fatto normativamente accolta, come tutte quelle, ben evidenziate dalla citata sentenza *********, relative alla qualificazione del rinvio ai fini dell’applicazione della disciplina della sospensione del corso della prescrizione, all’apprezzamento in ordine all’addebitabilita’ del rinvio alla parte privata, alla qualificazione della causa di rinvio ai fini dell’applicazione o meno del termine di sospensione.
Nel caso in esame, la conclusione cui e’ pervenuto il giudice di legittimita’ con la sentenza impugnata costituisce l’esito dell’apprezzamento di quanto emerge dal verbale d’udienza del giudizio d’appello, aperto alle ore 10,12 e chiuso alle ore 11, udienza in cui risultano essere stati presenti tutti i protagonisti che avrebbero dovuto prendere la parola, ad eccezione del solo avv. ******, cioe’ di colui che aveva richiesto il rinvio dell’udienza pur avendo nominato un suo sostituto processuale.
Trattasi di una conclusione che, quale che sia la sua opinabilita’, e’ frutto di un processo valutativo nella lettura del verbale e non costituisce l’errore di fatto che legittima il ricorso straordinario di cui all’art. 625 bis c.p.p., il quale consiste, come si e’ innanzi precisato, in un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni al giudizio stesso.
Anche a voler concedere che la decisione di escludere la ricorrenza dell’applicabilita’ dell’art. 129 c.p.p., comma 1 sia stata erronea, dalla lettura della sentenza impugnata e del verbale dell’udienza sopra indicata emerge che essa fu l’esito non gia’ di una fuorviata rappresentazione percettiva, bensi’ di una valutazione, che puo’ integrare in ipotesi errore di diritto, ma non errore di fatto rimediabile con il mezzo straordinario introdotto dall’art. 625 bis c.p.p..
8. Da tali considerazioni deriva che, dai periodi di sospensione calcolati nella sentenza impugnata, vanno sottratti soltanto i sessantuno giorni che si riferiscono al processo di primo grado, mentre non possono detrarsi i giorni intercorrenti tra le udienze del 12 marzo e del 10 giugno 2009, svoltesi nel procedimento d’appello.
Ne consegue che il reato, alla data del 30 settembre 2009, non era prescritto.
9. Il ricorso e’, dunque, infondato e va rigettato, con condanna del ricorrente, ex art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa il 30 settembre 2010, le Sezioni Unite penali
della Corte di Cassazione - in parziale accoglimento del ricorso
proposto da C.L. avverso la sentenza di condanna
pronunciata il 10 giugno 2009 dalla Corte di appello di Firenze -
hanno annullato senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai
reati di cui ai capi G e H perche' estinti per prescrizione,
eliminando le relative pene, e rigettato il ricorso nel resto,
confermando cosi' la condanna in relazione all'imputazione di cui al
capo N della rubrica (reato di cui agli artt. 56 e 334 c.p. per
tentata sottrazione, mediante cessione, di quote sociali sottoposte a
sequestro preventivo).
2. Contro la predetta decisione il C.ha proposto, ex art. 625
bis c.p.p., tempestivo ricorso straordinario, deducendo un duplice
errore di fatto commesso dalle Sezioni Unite in punto di ricognizione
dei presupposti fattuali per la determinazione del termine di
prescrizione del reato di cui al capo N.
Assume il ricorrente che la decisione impugnata e' viziata da:
a) errata lettura dei verbali di udienza del giudizio di primo grado
davanti al Tribunale di Firenze, da cui e' derivata la considerazione
di una data di udienza inesistente (23 aprile 2005) e il conseguente
errore di calcolo del tempo necessario ai fini della prescrizione del
reato sopra indicato;
b) errata lettura del verbale di udienza davanti alla Corte di
appello di Firenze (12 marzo 2009), da cui e' derivata la
determinazione inesatta del calcolo dei termini di sospensione del
corso della prescrizione relativo al suddetto reato.
3. Il Primo Presidente, con decreto in data 8 giugno 2011, ha
assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, in composizione del tutto
diversa da quella che ha pronunciato la sentenza del 30 settembre
2010, e ha fissato per la trattazione l'odierna udienza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Va innanzitutto ricordato che e' consolidato orientamento di
questa Corte, sui limiti della cognizione del giudice di legittimita'
in materia di ricorso ex art. 625 bis c.p.p., quanto affermato dalle
Sezioni Unite nella sentenza n. 16103 del 27/03/2002, ******, Rv.
221280, secondo cui l'errore di fatto verificatosi nel giudizio di
legittimita' e oggetto del ricorso straordinario consiste in un
errore percettivo causato da una svista o da un equivoco in cui la
Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni al
giudizio stesso e connotato dall'influenza esercitata sul processo
formativo della volonta', viziato dall'inesatta percezione delle
risultanze processuali che abbia condotto a una decisione diversa da
quella che sarebbe stata adottata senza di esso.
Tale indirizzo va confermato, assieme alla precisazione che qualora
la causa dell'errore non sia identificabile esclusivamente in una
fuorviata rappresentazione percettiva e la decisione abbia comunque
contenuto valutativo, non e' configurabile un errore di fatto, bensi'
di giudizio, come tale escluso dall'orizzonte del rimedio
straordinario.
2. Nel solco tracciato dalla predetta pronuncia, si sono delineati,
con specifico riferimento all'errore di percezione rifluente
sull'accertamento della prescrizione, due orientamenti, il primo dei
quali, piu' restrittivo, nega che la mancata rilevazione della
prescrizione del reato in sede di legittimita' sia riconducibile alla
nozione di errore di fatto accolta dall'art. 625 bis c.p.p.,
escludendo di conseguenza l'utilizzabilita' del rimedio straordinario
allo scopo di far dichiarare l'estinzione del reato (Sez. 6, n. 10781
del 24/02/2009, *******, Rv. 243668). In questa pronuncia si e'
sottolineato che l'individuazione del momento di consumazione del
reato e la verifica dell'esistenza o meno di cause d'interruzione
ovvero di sospensione della prescrizione sono attivita' a contenuto
valutativo, che richiedono un apprezzamento anche discrezionale
suscettibile di previo contraddittorio e, come tale, diverso dal mero
controllo formale d'immediata e indiscutibile evidenza. In
definitiva, il tema dell'intervenuta o meno prescrizione del reato
per cui si procede e' argomento, o punto della decisione, oggetto di
valutazione e giudizio, e la sua mancata trattazione nel processo in
Cassazione non e' di regola riconducibile all'errore di fatto,
tantomeno all'errore materiale, di cui all'art. 625 bis c.p.p. (nello
stesso senso Sez. 1, n. 41237 del 28/10/2008, *******, Rv. 242416 e,
piu' recentemente, Sez. 1, n. 4783 del 25/01/2011, *******, Rv.
249562).
3. Le Sezioni Unite ritengono di far proprio un diverso filone
giurisprudenziale, il quale, piu' aderente all'impostazione generale
delineata con la sentenza ******, non esclude in radice la
configurabilita' e la rilevanza dell'errore di fatto sulla
prescrizione, purche' la statuizione sul punto sia l'effetto
esclusivo di un errore percettivo causato da una svista o da un
equivoco, in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura
degli atti interni al giudizio stesso e connotato dall'influenza
esercitata sul processo formativo della volonta', viziato
dall'inesatta percezione delle risultanze processuali, che abbia
condotto a una decisione diversa da quella che sarebbe stata adottata
in mancanza dell'errore. Va invece ribadita l'inammissibilita' del
ricorso straordinario ex art. 625 bis c.p.p., tutte le volte che il
preteso errore derivi da una qualsiasi valutazione giuridica o di
apprezzamento di fatto (Sez. 3, n. 15683 dell'11/03/2010, ********,
Rv. 246963; Sez. 2, n. 41489 del 28/10/2010, *********, Rv. 248712;
Sez. 1, n. 41918 del 07/10/2009, Lako, Rv. 245058).
4. Il ricorso in esame offre la riprova della validita' di questo
indirizzo.
Il ricorrente denuncia l'errore di fatto nella lettura di alcuni atti
inerenti ai periodi di sospensione, con riferimento al reato di cui
agli artt. 81 e 334 c.p.. Quest'ultimo, consumato il 25 giugno 2002 e
astrattamente prescrivibile alla data del 25 dicembre 2009, fu
ritenuto non prescritto nella sentenza delle Sezioni Unite impugnata,
per la sussistenza di periodi di sospensione per complessivi 403
giorni.
5. Il ricorrente contesta due di tali periodi, per complessivi 150
giorni, e determina il periodo complessivo di sospensione in 253
giorni, con conseguente maturazione della prescrizione alla data del
7 settembre 2010. I periodi contestati sono quello dal 23 aprile al
22 giugno 2005, per complessivi giorni 61, relativo al giudizio di
primo grado, e quello dal 12 marzo al 10 giugno 2009, per complessivi
89 giorni, relativo al giudizio di appello.
6. In effetti, per il primo periodo, emerge un indubbio errore di
percezione, una vera e propria "svista" da parte delle Sezioni Unite,
avendo esse ritenuto essersi svolta un'Inesistente udienza il 23
aprile 2005: conclusione incontestabilmente emergente dalla lettura
dei verbali del processo dinanzi al Tribunale, da cui risulta che
all'udienza del 12 aprile 2005, che si svolse regolarmente, vi fu un
rinvio non gia' al 23 aprile, bensi' al 23 giugno 2005 e, in
quest'udienza, un ulteriore un rinvio al 23 novembre 2005.
Mentre e' pacificamente computabile come sospensione il periodo
intercorrente tra queste due udienze, fondatamente il ricorrente
evidenzia l'errore della Corte nel computare anche quello
intercorrente tra il 23 aprile e il 22 giugno (61 gg.). E che tale
errore prescinda da ogni valutazione giuridica o di fatto e sia il
frutto di una mera svista e' di lampante costatazione.
7. A diversa conclusione deve giungersi per quanto concerne il
periodo di sospensione dal 12 marzo 2009 al 10 giugno 2009, relativo
al procedimento di secondo grado.
Dal verbale del 12 marzo 2009 risulta che il C. fu assistito
dall'avvocato ******* e dall'avv. ***********, quale sostituto
processuale dell'avv. ******, che aveva fatto pervenire "richiesta di
posticipare il proprio intervento difensivo ad altra udienza essendo
(...) impegnato in altro processo", fornendo documentazione del
concomitante impegno. L'udienza prosegui' con la raccolta delle
conclusioni del pubblico ministero e del rappresentante di una parte
civile e venne poi rinviata al 10 giugno 2009 per le conclusioni del
rappresentante di un'altra parte civile e dei difensori del
C., tra cui l'avvocato ******.
Nella sentenza impugnata, il periodo dal 12 marzo al 10 giugno fu
ritenuto periodo di sospensione, in quanto si considero' che il
rinvio del 12 marzo fu determinato da concomitante impegno di uno dei
difensori del C..
Trattasi di una questione che inevitabilmente implica una valutazione
di un fatto processuale, di per se' incompatibile con la nozione di
errore di fatto normativamente accolta, come tutte quelle, ben
evidenziate dalla citata sentenza *********, relative alla
qualificazione del rinvio ai fini dell'applicazione della disciplina
della sospensione del corso della prescrizione, all'apprezzamento in
ordine all'addebitabilita' del rinvio alla parte privata, alla
qualificazione della causa di rinvio ai fini dell'applicazione o meno
del termine di sospensione.
Nel caso in esame, la conclusione cui e' pervenuto il giudice di
legittimita' con la sentenza impugnata costituisce l'esito
dell'apprezzamento di quanto emerge dal verbale d'udienza del
giudizio d'appello, aperto alle ore 10,12 e chiuso alle ore 11,
udienza in cui risultano essere stati presenti tutti i protagonisti
che avrebbero dovuto prendere la parola, ad eccezione del solo avv.
******, cioe' di colui che aveva richiesto il rinvio dell'udienza pur
avendo nominato un suo sostituto processuale.
Trattasi di una conclusione che, quale che sia la sua opinabilita',
e' frutto di un processo valutativo nella lettura del verbale e non
costituisce l'errore di fatto che legittima il ricorso straordinario
di cui all'art. 625 bis c.p.p., il quale consiste, come si e' innanzi
precisato, in un errore percettivo causato da una svista o da un
equivoco in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura
degli atti interni al giudizio stesso.
Anche a voler concedere che la decisione di escludere la ricorrenza
dell'applicabilita' dell'art. 129 c.p.p., comma 1 sia stata erronea,
dalla lettura della sentenza impugnata e del verbale dell'udienza
sopra indicata emerge che essa fu l'esito non gia' di una fuorviata
rappresentazione percettiva, bensi' di una valutazione, che puo'
integrare in ipotesi errore di diritto, ma non errore di fatto
rimediabile con il mezzo straordinario introdotto dall'art. 625 bis
c.p.p..
8. Da tali considerazioni deriva che, dai periodi di sospensione
calcolati nella sentenza impugnata, vanno sottratti soltanto i
sessantuno giorni che si riferiscono al processo di primo grado,
mentre non possono detrarsi i giorni intercorrenti tra le udienze del
12 marzo e del 10 giugno 2009, svoltesi nel procedimento d'appello.
Ne consegue che il reato, alla data del 30 settembre 2009, non era
prescritto.
9. Il ricorso e', dunque, infondato e va rigettato, con condanna del
ricorrente, ex art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese del
procedimento.

P.Q.M.


Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Cosi' deciso in Roma, il 14 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2011

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Cosa in custodia – Responsabilità civile – Danno morale (Cass. n. 21286/2011)

Redazione

In fatto

Nel marzo del 2006 M. M. propose appello avverso la sentenza del giudice di pace di Caserta, che ne aveva rigettato la domanda – proposta nei confronti dello IACP, di quel Comune e dell’ Assitalia s.p.a., volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito dalla caduta da uno scalino sconnesso di una assai mal illuminata rampa di scale posta all’interno del fabbricato di proprietà del predetto istituto autonomo.
L’ impugnazione fu rigettata dal giudice unico presso il tribunale di S. Maria Capua Vetere.
La sentenza è stata impugnata dalla M. con ricorso per cassazione sorretto da 4 motivi.
Le parti intimate non hanno svolto attività difensiva.

In diritto

Il ricorso è fondato limitatamente al suo primo e quarto motivo.
Con il primo motivo, si denuncia falsa applicazione di nome di diritto. Falsa applicazione dell’art. 2051 c.c.
Il motivo manifestamente fondato- si conclude con il seguente quesito di diritto:
Dica la corte se, considerato il contenuto della norma di cui all’art. 2051 c.c. – Danno cagionato da cose in custodia – e considerato il proprio indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il semplice rapporto con la cosa in custodia e il nesso causale tra la cosa e il danno arrecato fa sorgere la responsabilità oggettiva di chi si trova in una relazione di fatto con la cosa che gli consente di prevedere e controllare i rischi ad essa inerenti, sempre che il danno sia provocato dalla cosa sussistendo, quale limite di responsabilità, il caso fortuito ed essendo il danneggiato tenuto a provare soltanto l’esistenza di un effettivo nesso causale tra cosa e danno, spettando, invece, al custode provare positivamente il fatto estraneo alla sua sfera di controllo avente impulso causale autonomo rimanendo la responsabilità in capo al custode qualora persista l’incertezza sull’individuazione della causa concreta, nella sentenza impugnata l’applicazione della norma al caso di specie è stato frutto di error in iudicando, essendo il giudice del gravame giunto a conseguenze diverse da quelle previste dalla norma stessa che contraddicono la pur corretta sua applicazione per aver proceduto al rilievo di ufficio della sussistenza del caso fortuito derivante da fatto di parte danneggiata e all’accertamento e valutazione del grado di diligenza di tale parte nell’uso della cosa in custodia, pur sussistendo in primo grado la contumacia del custode-convenuto, compiendo indagini e rilievi di ufficio in violazione della regolamentata distribuzione dell’onere della prova, compiendo attività che la norma non consente rendendo, di conseguenza, una sentenza viziata da falsa applicazione di norma di diritto.
Osserva il collegio che corretta e condivisibile appare la doglianza della difesa del ricorrente nella parte in cui lamenta un patente, duplice error iuris della sentenza impugnata che ha patentemente disatteso la consolidata giurisprudenza di questa corte di legittimità in materia di responsabilità del custode (ex permultis, Cass.. 25029/08; 2047/06: 2284/06), il cui dictum è correttamente riportato in seno al motivo e al quesito dianzi esposti.
Con il quarto motivo, (da esaminarsi con precedenza, attesane la fondatezza, rispetto alle restanti censure), si denuncia omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Omesso esame di fatto decisivo per la controversia.
Il motivo – corredato, a conclusione della sua esposizione, da un rituale e ammissibile quesito di diritto – è a sua volta fondato, avendo il giudice territoriale del tutto omesso l’esame della testimonianza del sig. **** (il cui contenuto è puntualmente riportato in seno al motivo in esame, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso), della cui rilevanza ai fini della decisione di merito non è lecito dubitare.
Con il secondo motivo, si denuncia omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per la controversia. Omesso controllo delle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado.
Il motivo si conclude con un quesito di diritto che lo rende inammissibile poiché la denuncia del vizio di motivazione è destinata a concludersi (non con un quesito di diritto ma) con l’esposizione di una chiara sintesi del fatto controverso, onde consentire alla corte di legittimità di inferirne la decisività sub specie del vizio motivazionale denunciato: il quesito (che lamenta, nella specie , come “il giudice del gravame non abbia proceduto al controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza formale delle argomentazioni svolte dal giudice di I grado, considerato che nell’atto di appello compiutamente era stata criticata la sentenza di primo grado e criticata la correttezza giuridica della decisione appellata, emettendo una decisione viziata per omessa motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio”), pur volendone ipotizzare una sorta di “conversione formale” in sintesi del fatto controverso, è palesemente affetto da irredimibile astrattezza e genericità, onde la sua inammissibilità anche sotto tale profilo.
Con il terzo motivo si denuncia omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Omessa indicazione delle argomentazioni logico-formali in merito alla valutazione delle prove.
La doglianza è inammissibile, oltre che per la erronea formulazione del quesito di diritto in luogo della sintesi del tutto controverso, per patente difetto di autosufficienza, non risultando riportato (se non con parziale e del tutto insufficiente riferimento per relationem a brani della sentenza impugnata, di cui al f. 17 del ricorso) il contenuto delle testimonianze, ritenute irrilevanti in parte qua, delle quali è oggi denunciata l’omessa, erronea e contraddittoria valutazione da parte del giudice territoriale.
Il ricorso è, pertanto, accolto nel suo primo e quarto motivo, mentre deve essere rigettato negli altri.
Il procedimento è rinviato al Tribunale di S. Maria Capua Vetere che, in altra composizione, provvederà anche alla disciplina delle spese del procedimento di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e quarto motivo del ricorso, rigetta gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale di S. ria Capua Vetere in altra composizione.

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