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Penale

Compie atti osceni sul balcone: per la prova della colpevolezza sufficiente la dichiarazione della persona offesa (Cass. pen. n. 39824/2012)

Redazione

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 12/04/2011 la Corte d’Appello di Reggio Calabria ha confermato la sentenza del Tribunale di Locri di condanna di A.N. per il reato di cui all’art. 527 c.p. (per avere compiuto atti osceni consistiti nel masturbarsi su un balcone) e lo ha condannato alla pena di mesi otto di reclusione. I giudici hanno rilevato come la materialità del fatto fosse provata dalle dichiarazioni della parte offesa C.N. , del fidanzato e della sorella della stessa e da un altro testimone, quali persone, tutte, che non avevano motivi di astio verso l’imputato che legittimassero il dubbio di una accusa arbitraria; hanno aggiunto che le discordanze esistenti tra le prove dichiarative non hanno incrinato l’attendibilità dei testi, tutti concordi nel narrare la parte rilevante della condotta antigiuridica e hanno richiamato a riprova l’esistenza agli atti di un filmino (che ha ripreso solo la parte finale della condotta e pertanto non è in perfetta sintonia con le dichiarazioni testi) e che l’imputato ha ammesso il fatto pur minimizzandolo, La Corte territoriale ha inoltre escluso che la fattispecie fosse colposa e che fosse applicabile l’indulto (stante l’intervenuta concessione della sospensione condizionale della pena).
2. Per l’annullamento della sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato personalmente. Dopo avere trasposto nel ricorso, da pag. 1 a pag. 23, il contenuto dell’atto di appello già interposto nei confronti della sentenza di primo grado nonché il contenuto della sentenza di appello, deduce, con un primo motivo, inosservanza di norme processuali nonché mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Con un primo motivo, denunciante erroneità dei criteri adottati in punto di valutazione della prova, lamenta che la pronuncia impugnata sia fondata sulle sole dichiarazioni della persona offesa, non supportate da riscontri, se non assolutamente ambigui. La sentenza impugnata avrebbe infatti riprodotto sostanzialmente alla lettera la motivazione della sentenza di primo grado in tal modo dandosi luogo a motivazione apparente in violazione dell’art. 125 c.p.p.; inoltre in essa vi sarebbe una mera elencazione delle risultanze processuali senza che però siano esposti i criteri adottati per la valutazione delle stesse ai fini dell’attribuzione all’imputato del fatto – reato. Con un secondo motivo, volto ad invocare l’erronea applicazione della legge penale e la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, censura la valutazione di attendibilità delle dichiarazioni della parte civile, da sottoporre ad un vaglio critico particolarmente rigoroso e dei testimoni le cui dichiarazioni sarebbero contraddittorie. Per dimostrare il suo assunto il ricorrente passa in analitica rassegna il narrato dei vari dichiaranti per focalizzare la diversità tra le prime dichiarazioni e quelle dibattimentali nonché le divergenze dei vari racconti; questi sono poi smentiti dal filmato che dimostrerebbe come l’operatore si sia sporto notevolmente dal balcone dal quale, quindi, non era visibile ciò che l’imputato stesse facendo nel piano sottostante. In tale ambito di complessiva doglianza lamenta poi che i giudici non abbiano tenuto conto della situazione di attrito tra la parte civile e l’imputato per ragioni di cattivo vicinato e non abbiano considerato la necessità di riscontrare positivamente le dichiarazioni degli altri testi anche mediante riscontri esterni. Con un terzo motivo, volto a denunciare mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla valutazione delle dichiarazioni testimoniali, lamenta che i giudici non abbiano in particolare considerato l’ipotesi alternativa segnalata dalla Difesa relativa ad un gesto non sessuale malamente interpretato, senza motivare in ordine alla richiesta di derubricazione del reato di cui all’imputazione in quello ex art. 527, comma 3, c.p. Infine, con un ultimo motivo, rileva che avrebbe dovuto essere applicato l’indulto solo o in concorso con la sospensione condizionale della pena e che è insufficiente la motivazione, affidata a clausole di stile, in ordine al regime sanzionatorio, già invocato nei limiti del minimo edittale della pena.

Considerato in diritto

3. Va anzitutto, metodologicamente, premesso che, con riguardo al ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p., la denunzia di minime incongruenze argomentative o l’omessa esposizione di elementi di valutazione, che il ricorrente ritenga tali da determinare una diversa decisione, ma che non siano inequivocabilmente muniti di un chiaro carattere di decisività, non possono dar luogo all’annullamento della sentenza, posto che non costituisce vizio della motivazione qualunque omissione valutativa che riguardi singoli dati estrapolati dal contesto. Al contrario, è solo l’esame del complesso probatorio entro il quale ogni elemento sia contestualizzato che consente di verificare la consistenza e la decisività degli elementi medesimi, oppure la loro ininfluenza ai fini della compattezza logica dell’impianto argomentativo della motivazione (Sez. 2, n. 18163 del 22/04/2008, *******, Rv. 239789; n. 7380 del 2007, Rv. 235716);
Ciò posto, le doglianze complessivamente poste con i primi due motivi con riferimento all’assunzione delle dichiarazioni della persona offesa quale elemento di prova asseritamente non supportato da riscontri, e alla valutazione di attendibilità del complessivo dato testimoniale, sono manifestamente infondate. Questa Corte ha più volte puntualizzato che la testimonianza della persona offesa costituisce una vera e propria fonte di prova sulla quale può essere anche esclusivamente fondata l’affermazione di colpevolezza dell’imputato, a condizione che sia intrinsecamente attendibile, in particolare laddove la persona offesa si sia anche costituita parte civile e sia, perciò, portatrice di pretese economiche, e che di ciò si dia adeguata motivazione (Sez. 3, n. 28913 del 03/05/2011, C. ed altro, Rv. 251075; Sez. 6, n. 27322 del 14/04/2008, ******** e altri, Rv. 240524; Sez. 3, n. 34110 del 27/04/2006, Rv. 234647); la valutazione effettuata dal giudice di merito in ordine a detta attendibilità, ove adeguatamente, appunto, motivata, resta quindi preclusa in sede di legittimità.
Nella specie, a fronte delle censure dell’appellante, peraltro costruite attraverso un’esasperata frammentazione degli elementi di prova, in contrasto con la già ricordata necessità di una valutazione complessiva, e sostanzialmente ripropositive della linea difensiva già esaminata dal giudice di prime cure, la Corte territoriale, anche richiamando il contenuto della sentenza di primo grado, ha correttamente evocato la giurisprudenza di questa Corte or ora ricordata; ha, quindi, rilevato, recependo anche l’opportunità, suggerita da detta giurisprudenza, di riscontri esterni laddove la persona offesa sia portatrice di pretese economiche (Sez. 1, n. 29372 dei 24/06/2010, *********, Rv. 248016), che l’impianto accusatorio emergente dalle dichiarazioni di C.N. ha trovato puntuale conferma non solo nelle dichiarazioni rese dalla sorella e dal fidanzato della stessa (che si trovavano, assieme alla persona offesa, al momento dei fatti, nell’appartamento posto al piano superiore rispetto a quello di A.), ma anche nella testimonianza resa da L.P. quale persona che si trovava nella propria abitazione, posta al terzo piano parallelo al piano di abitazione della persona offesa. La valorizzazione, in particolare, delle dichiarazioni di L. , quale soggetto del tutto disinteressato rispetto alla vicenda, rappresenta, anzi, una implicita e allo stesso tempo logica risposta alle ragioni di non adeguata valutazione di attendibilità rappresentate, secondo il ricorrente, da motivi di attrito per cattivo vicinato intercorrenti tra imputato e persona offesa, dimoranti nel medesimo edificio condominiale. La Corte reggina ha aggiunto, poi, che lo stesso sviluppo, anche cronologico, dei fatti come raccontati dalla persona offesa (in relazione, progressivamente, all’avere udito, mentre si trovava sul balcone, dei gemiti di piacere, all’essersi affacciata vedendo A. che, con i pantaloni abbassati, teneva con la mano destra uno specchietto puntato verso l’alto e si toccava, con la mano sinistra, le parti intime, all’avere quindi richiamato la sorella, subito corsa in cucina e poi postasi a filmare la parte finale della condotta criminosa), è significativamente confermato dallo stesso filmato, acquisito quale prova documentale ex art. 234 c.p.p., che, infatti, riprendendo, in conformità a tale dinamica, soltanto la parte finale della condotta criminosa, evidenzia che l’imputato teneva in mano il solo specchietto e con l’altra mano era “impegnato con il basso ventre”.
In definitiva, dunque, la sentenza impugnata risulta avere adeguatamente motivato, senza imperfezioni logiche, in ordine alla valutazione di idoneità degli elementi emersi dal giudizio a dimostrare la responsabilità dell’imputato in ordine al reato ascrittogli, ciò bastando, alla stregua della premessa sopra posta, a sottrarre la stessa al sindacato di questa Corte.
4. Anche il terzo motivo, inteso a denunciare la mancata derubricazione del reato contestato in quello di cui all’art. 527, comma 3, c.p. sul presupposto di un fraintendimento del gesto dell’imputato, è del tutto infondato. La sentenza impugnata ha motivatamente affermato, logicamente attribuendo all’uso dello specchietto rivolto verso l’alto un significato di evidente corroborazione della sussistenza dei fatti, sulla inconsistenza della tesi. Del resto, qualsivoglia lettura alternativa dei fatti si porrebbe in contrasto con il principio più volte affermato da questa Corte, secondo cui, essendo il sindacato della Cassazione quello di sola legittimità, continua, pur dopo la modifica dell’art. 606 lett. e) c.p.p., introdotta dalla l. n. 46 del 2006, ad esulare dai poteri della stessa quello di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione anche laddove venga prospettata dal ricorrente una diversa e più adeguata valutazione delle risultanze processuali (da ultimo, Sez. 2, n. 23419 del 23/05/2007, P.G. in proc. *********, Rv. 236893).
5. Con riguardo, infine, all’ultimo motivo, puntualmente la Corte d’Appello ha richiamato l’indirizzo espresso da Sez. U., n. 36837 del 15/07/2010, P.G. in proc. ******, Rv. 247940, secondo cui con la sentenza di condanna non può essere contestualmente applicato l’indulto e disposta la sospensione condizionale della pena, in quanto quest’ultimo beneficio prevale sul primo. Si è, sul punto, sottolineato che con l’applicazione del beneficio della sospensione prende le mosse un complesso iter generativo di diversi e non contestuali effetti, quello, immediato ed accessorio, della sospensione dell’esecuzione della pena e quello, principale, ma futuro ed eventuale, della estinzione del reato, effetti però tra loro strettamente collegati ed entrambi da subito contemplati; il condono è, invece, applicabile solo ed esclusivamente in relazione a pene suscettibili di esecuzione; è dunque inconciliabile con siffatto principio una applicazione dell’indulto in contestualità con una decisione di sospensione della pena ex art. 163 c.p., ossia in relazione ad una pena non suscettibile in quel momento di esecuzione e, quindi, in una situazione nella quale viene ad essere impedita l’operatività del beneficio indulgenziale, il quale non è, in concreto, in grado di agire sotto alcun profilo.
5.1. Neppure la motivazione a sostegno della terminazione della pena inflitta merita censura, stante l’avvenuta irrogazione, da parte del Tribunale, che ha richiamato esaustivamente, in particolare con riferimento a luogo e modalità dell’azione, i parametri dell’art. 133 c.p., della pena di mesi otto di reclusione a fronte di una “forbice” edittale ricompresa tra i tre mesi nel minimo e i tre anni nel massimo. Nell’ipotesi in cui la determinazione della pena non si discosti eccessivamente dai minimi edittali, il giudice ottempera infatti all’obbligo motivazionale di cui all’art. 125, comma 3, c.p., anche ove adoperi espressioni come “pena congrua”, “pena equa”, “congruo aumento”, ovvero si richiami alla gravità del rato o alla personalità del reo (tra le tante, Sez. 3, n. 33773 del 29/05/2007, ********, Rv. 237402).
6. La manifesta infondatezza dei motivi impone pertanto la declaratoria di inammissibilità del ricorso con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento in favore della Cassa delle Ammende della somma di cui all’art. 616 c.p.p. da determinarsi nella misura di Euro 1.000,00.

 

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa della Ammende.

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Infortuni sul lavoro: non è sempre responsabile il datore di lavoro (Cass. pen. n. 39880/2012)

Redazione

Infortuni sul lavoro – Non sempre il datore di lavoro è responsabile

Corte di Cassazione Sez. Quarta Pen. – Sent. del 09.10.2012, n. 39880

Presidente ****** – Relatore *****

Ritenuto in fatto

La Corte di Appello di Roma ha confermato la sentenza del Tribunale di Roma che aveva assolto B.G. e A.M. dal delitto di lesioni colpose gravi per colpa generica e per violazione di specifiche norme cautelari antinfortunistiche ad essi addebitato in concorso.
Il ricorrente propone ricorso per cassazione ai soli fini della responsabilità civile degli originari imputati (576 c.p.p.) e denunzia:
violazione dell’art. 234 DPR 27/3/1955 n. 547 in relazione agli artt. 42 c.p. e 590 c.p. nonché illogicità e mancanza di motivazione per avere la sentenza impugnata negata l’applicabilità del precetto di cui all’art. 234 del detto DPR con l’escludere che il silo nel quale si verifico il distacco del cappello sia un apparecchio a pressione destinatario della cautela speciale di cui all’art. 234 detto.
All’udienza pubblica del 20 Gennaio 2012 il ricorso è stato deciso con il compimento degli incombenti imposti dal codice di rito.

 

Considerato in diritto

Il ricorso è infondato. La denunziata mancanza di motivazione non è ravvisabile dal momento che è ben evidente la esistenza di un testo scritto della motivazione e allo stesso tempo è altrettanto evidente la esistenza di una argomentazione giustificativa complessa che da conto delle ragioni per le quali la Corte di appello ha adottato la sua statuizione di conferma della sentenza assolutoria di primo grado.
Quanto al resto la sentenza impugnata ha accertato con motivazione esente da errori logici, da vizi di argomentazione giuridica, da aporie e discontinuità, da utilizzo di regole di esperienza fallaci, e con esame attentamente critico delle opposte conclusioni rassegnate dal consulente tecnico del PM e dalla difesa degli imputati, che il serbatoio nel quale fu immessa la calce non era apparecchio a pressione ma a sfiato libero (due sfiatatoi), che lo sfiato era ancora pervio e libero fino ad un attimo prima del distacco del coperchio del silo, che le operazioni di travaso della calce nel serbatoio erano effettuate dalla parte civile M. con una autocisterna del trasportatore autonomo del quale il M. risultava collaboratore domestico, mai sottoposta a revisione nel corso degli anni, che le valvole poste a protezione del compressore e della cisterna non avevano debitamente funzionato al determinarsi di una sovrappressione nel serbatoio di destinazione, che all’esito dell’incidente il tubo di trasferimento della calce dalla cisterna al silo era stato trovato in condizioni che provavano una pressione di trasferimento eccessiva. Altrettanto significativa la circostanza sottolineata dalla sentenza di una zeppa di legno bloccata sotto l’acceleratore del mezzo per fornire, con l’aiuto della maggiore energia fornita dal motore in accelerazione, maggiore spinta alla pompa di immissione nel silo.
Correttamente la sentenza impugnata ha escluso l’applicabilità delle regole cautelari che disciplinano l’uso di apparecchi a pressione e ha escluso qualsiasi vincolo causale tra la incompletezza delle previsioni di rischio nel prescritto documento di valutazione peraltro regolarmente redatto, e il meccanismo che ha cagionato le lesioni oggetto di processo.
Da ultimo non è procedimento di eliminazione mentale ma semplice congettura smentita dall’accertato funzionamento dello sfiato durante il carico e dalla considerazione della causa di neutralizzazione del doppio sfiato, quella secondo la quale se lo sfiato avesse funzionato l’infortunio non si sarebbe verificato. Il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

 

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Colpevole di bancarotta per distrazione il commercialista che aiuta il fallito a sottrarre i beni ai creditori (Cass. pen. n. 39988/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

1. La Corte di Appello di Ancona, con sentenza del 14 aprile 2011, ha confermato la sentenza del GUP presso il Tribunale di Ancona del 16 marzo 2009, nei confronti di Ga.Va., G. G., L.M., G.E. e L.E. condannati i primi due quali amministratori, il terzo quale liquidatore, il quarto quale consulente commercialista e il quinto quale amministratore di fatto della F. G. s.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Ancona il (omissis), per il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto distinti ricorsi per cassazione gli imputati, a mezzo dei propri difensori, lamentando: G.E. e L.M..

a) una mancanza di motivazione e un travisamento delle prove quanto all’accertata bancarotta per distrazione;

b) una mancanza di motivazione e un travisamento delle prove quanto ai contributo causale agli episodi distrattivi;

c) una erronea applicazione della legge penale con riferimento alla pena accessoria di cui alla *******., art. 216.

Ga.Va., Ga.Gr. e L.E..

a) una mancanza di motivazione e un travisamento delle prove quanto all’accertata bancarotta per distrazione con particolare riferimento ad una perizia di stima nonchè al contratto di subaffitto;

b) una erronea applicazione della legge penale con riferimento alla pena accessoria di cui alla *******., art. 216.

Motivi della decisione

1. I ricorsi sono tutti da rigettare, essendo ai limiti dell’inammissibilità in quanto i relativi motivi riproducono quasi integralmente le doglianze avanzate avanti la Corte territoriale ed alle quali è stata data corretta e logica risposta.

2. Quanto ai dedotti comuni motivi di travisamento delle prove in merito all’affermazione della penale responsabilità per la bancarotta fraudolenta per distrazione deve notarsi come, sebbene in tema di giudizio di Cassazione, in forza della novella dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), introdotta dalla L. n. 46 del 2006, sia ora sindacabile il vizio di travisamento della prova, che si ha quando nella motivazione si faccia uso di un’informazione rilevante che non esiste nel processo o quando si ometta la valutazione di una prova decisiva, esso può essere fatto valere nell’ipotesi in cui l’impugnata decisione abbia riformato quella di primo grado, non potendo, nel caso di c.d. doppia conforme, superarsi il limite del “devolutum” con recuperi in sede di legittimità, salvo il caso in cui il Giudice d’appello, per rispondere alla critiche dei motivi di gravame, abbia richiamato atti a contenuto probatorio non esaminati dal primo Giudice (v. da ultimo, Cass. Sez. 4^ 3 febbraio 2009 n. 19710).

Nel caso di specie, invece, il Giudice di appello ha riesaminato lo stesso materiale probatorio già sottoposto al Tribunale e, dopo avere preso atto delle censure degli appellanti, è giunto alla medesima conclusione della affermazione della penale responsabilità.

In definitiva, non appare operazione consentita avanti questa Corte di legittimità riesaminare il materiale probatorio già oggetto dei due giudizi di merito e materialmente riprodotto anche nei presenti ricorsi, in ossequio ad un mal interpretato principio di c.d. autosufficienza, che non vuoi dire rimettere in generale discussione l’accertamento in fatto compiuto nei gradi anteatti del merito ma soltanto, nell’ipotesi di specifica contestazione circa l’invalidità di determinati atti ovvero nel caso di omessa valutazione di una prova decisiva o di converso di uso di informazione inesistente, di consentire a questa Corte di valutare la fondatezza o meno della specifica doglianza.

Nella specie i ricorsi non hanno affatto chiarito la decisività della perizia giurata P. ovvero delle dichiarazioni del Curatore rag. Pe. nè del contratto di subaffitto 1 ottobre 2003 o di affitto 31 agosto 2001 che, di converso, si sostiene essere stati “travisati” dai Giudici del merito, con ciò non sottraendosi alla patente di infondatezza dei relativi motivi.

Orbene, fatta questa doverosa premessa e sviluppando coerentemente i principi suesposti, deve ritenersi che la sentenza impugnata regga al vaglio di legittimità, non palesandosi neppure la dedotta assenza, contraddittorietà od illogicità della motivazione.

Quanto al ricorso G., si osserva come la Corte territoriale abbia correttamente motivato in merito alla sua penale responsabilità quale commercialista della società decotta, citando la pacifica giurisprudenza di questa stessa Sezione sul punto sia del comportamento oggettivo che della coscienza e volontà della sua partecipazione che infine del contributo causale al dissesto societario.

In tema di reati fallimentari, i consulenti commercialisti o esercenti la professione legale concorrono nei fatti di bancarotta quando, consapevoli dei propositi distrattivi dell’imprenditore o degli amministratori della società, forniscano consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella conclusione dei relativi negozi ovvero ancora svolgano attività dirette a garantire l’impunità o a favorire o rafforzare, con il proprio ausilio o con le proprie preventive assicurazioni, l’altrui proposito criminoso (v. Cass. Sez. 5^ 18 novembre 2003 n. 569 e 15 febbraio 2008 n. 10742).

Quanto al ricorso L., che sostanzialmente riproduce il precedente ricorso G., si sostiene una inconsapevolezza del proprio comportamento distrattivo quale mero liquidatore della società decotta, contraddetta, però, dalla compiuta e logica motivazione espressa sul punto dalla Corte di Appello con particolare riferimento proprio ad una carica, quella di liquidatore, che non può essere rivestita da un quivis de populo, del tutto digiuno delle necessarie competenze per portare a compimento l’opera di estinzione della società.

I ricorsi Ga.Va., Ga.Gr. e L. E. riproducono le stesse doglianze dei precedenti ricorsi per cui, a fronte del convincimento logicamente espresso dal Giudice del merito, richiedere a questa Corte di legittimità una rilettura delle risultanze processuali costituisce sintomo evidente della non fondatezza dei ricorsi stessi.

3. Quanto, infine, al comune motivo relativo alle applicate pene accessorie deve premettersi, per affermarsi la legittimità dell’operato dei Giudici del merito, come di recente il Giudice delle leggi, con sentenza del 31 maggio 2012 n. 134 abbia ritenuto conforme alla Costituzione il dettato della *******., art. 216, u.c., e, quindi, dell’irrogazione della pena accessoria in misura fissa piuttosto che nella stessa misura della pena principale.

4. I ricorsi devono, in conclusione, essere rigettati e i ricorrenti condannati, ciascuno di essi, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento ciascuno delle spese processuali.

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Concessioni: solo a discrezione della stazione appaltante possono essere richieste le cauzioni(Cons. di Stato N.03764/2012)

Redazione

N. 03764/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00021/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2012, integrato da***

contro***

e con l’intervento di***

per la riforma del dispositivo della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II quater, n. 09264/2011 e della sentenza n. 239/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA ED ALTRI SERVIZI PRESSO ALCUNI MUSEI DI ROMA

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Controinteressata S.A., Controinteressata 2 Srl e Controinteressata 3 Editore Spa;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il Cons. ******************** e uditi per le parti l’avvocato dello Stato **********, l’avv. ******, l’avv. ********** e l’avv. Cardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. II quater, n. 239/2012 in data 11.1.2012 (che non risulta notificata) veniva accolto il ricorso proposto dalle società Culturaspaces SA, Controinteressata 2 s.r.l. e Controinteressata 3 Editore s.p.a., avverso la lettera di richiesta di offerta vincolante n. 112 del 4.8.2011, per l’affidamento in concessione della rivendita di biglietti ed altri servizi presso il cosiddetto “Polo museale Romano” (comprendente la Galleria Nazionale di Arte Antica di Palazzo Barberini, la Galleria Nazionale di Arte Antica di Palazzo Corsini, il Museo Nazionale di Palazzo Venezia, la Galleria Borghese, la Galleria Spada, il Museo Nazionale di Castel Sant’Angelo e il Museo Nazionale degli Strumenti Musicali). La lettera di invito in questione era contestata con esclusivo riferimento al punto 4, lettere C e A, rispettivamente finalizzate ad imporre l’obbligo di prestare una cauzione pari ad €. 811.586,58, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e a richiedere, a pena di esclusione, l’impegno a “garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione…”.

Nella citata sentenza si rilevava, in primo luogo, come per concorde ammissione delle parti si trattasse di valutare nella fattispecie le regole applicabili ad una concessione di servizi dal contenuto complesso, comprensivo della vendita dei biglietti per l’ingresso ai musei sopra indicati e di una serie di ulteriori prestazioni, quali la prenotazione e la prevendita, l’accoglienza, l’informazione ed orientamento, il marketing, il noleggio audio guide, le visite guidate, la progettazione e realizzazione di eventi, mostre, gestione del sito internet, assistenza didattica ecc. (cosiddetti “servizi aggiuntivi”, ora disciplinati dall’art. 117 del d.lgs. n. 42/2004). La pacifica natura concessoria del rapporto – come definito dall’art. 3, comma 12 e dall’art. 30, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) – non avrebbe escluso la possibilità per l’Amministrazione di auto vincolarsi, inserendo nel bando e nella lettera di sollecitazione una clausola riproduttiva dell’art. 75 del citato codice dei contratti, concernente la prestazione di cauzione provvisoria. Una volta ammessa tale possibilità, doveva poi stabilirsi come calcolare la percentuale del 2%, rapportata dalla norma richiamata “al prezzo base indicato nel bando o nell’invito”. Tale prezzo base – facilmente identificabile per gli appalti nell’importo totale da corrispondere all’imprenditore, al netto dell’IVA, per l’esecuzione dell’opera o l’effettuazione del servizio (come specificato anche nell’art. 29 del codice dei contratti) – sarebbe stato di più difficile determinazione per i servizi svolti dal concessionario, in assenza di un “vero e proprio corrispettivo pagato dall’amministrazione concedente”. In quest’ultimo contesto, secondo il giudice di primo grado, il corrispettivo in questione avrebbe dovuto essere individuato “sulla base degli introiti spettanti al concessionario, al lordo delle spese per la gestione del servizio”. Nella situazione in esame, invece, l’Amministrazione aveva individuato il valore della concessione in base alla “media del fatturato annuale degli ultimi tre anni (2007 – 2009), al netto dell’IVA e al lordo di eventuali corrispettivi, moltiplicato per la durata della concessione”: in tal modo, tuttavia, si sarebbe fatta confusione “tra ….il valore economico della gestione del polo museale romano in sé e per sé” (in misura pari al fatturato medio annuo, derivante dalla vendita dei biglietti, che si afferma “non oggetto di concessione a terzi, ma….gestito direttamente dal Ministero per i beni e le attività culturali”) e il “valore economico della concessione dei servizi aggiuntivi”. Nella sentenza appellata, pertanto, si ritiene che la cauzione provvisoria dovesse essere calcolata sul “totale dei corrispettivi che il concessionario trae per la gestione del servizio”, non anche sulla “quota parte spettante all’amministrazione per la fruizione del museo da parte del pubblico, attività estranea all’oggetto della concessione”.

Ugualmente fondata, secondo il giudice di primo grado, sarebbe stata la censura riferita all’obbligo di assunzione del personale già in servizio da parte del nuovo concessionario, in base ad una prescrizione – inserita per la prima volta nella lettera di invito – non idonea a modificare il bando precedentemente emanato, in cui erano precisati i requisiti di ammissione alla procedura selettiva.

Avverso il dispositivo della decisione sopra sintetizzata, pubblicato il 25.11.2011, il Ministero per i beni culturali ed ambientali ha proposto l’atto di appello in esame (n. 21/2012, notificato il 22.12.2011), in base alle seguenti argomentazioni difensive, non singolarmente formalizzate:

a) applicabilità dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi, in quanto – pur essendo queste ultime escluse dall’ambito di applicabilità del codice, a norma dell’art. 30 del medesimo – non sarebbe comunque vietata l’applicazione delle regole dettate in materia di appalto, ove logicamente compatibili con il meccanismo della concessione, come confermato dall’Autorità di vigilanza nel parere n. 118/2011;

b) valutabilità del valore dei servizi, affidati in concessione, tramite sommatoria di tutti i proventi che il concessionario percepisce, nell’intero arco temporale della durata del contratto;

c) inammissibilità del ricorso, se non fondato sulla necessaria contestazione del valore della concessione, come determinato dal seggio di gara, ovvero di “tutti gli aspetti relativi alle dimensioni soggettive ed oggettive dell’offerta”, in quanto strettamente correlate;

d) fissazione del valore economico convenzionale della concessione, per servizi aggiuntivi negli Istituti di cultura statali – in conformità alla circolare ministeriale n. 49/2009 – in base alla somma degli importi di tutte le componenti del regolamento economico dei rapporti contrattuali in questione. Anche l’omessa impugnazione della predetta circolare, peraltro, determinerebbe l’inammissibilità del gravame;

e) calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici, secondo la deliberazione dell’Autorità Garante per il settore n. 9/2010, in base all’importo totale pagabile al netto dell’IVA. Il valore della concessione sarebbe quindi costituito dall’intero flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti al concessionario per la durata del contratto, senza sottrazione delle somme destinate all’Amministrazione concedente;

f) insussistenza della pretesa non conformità della lettera di invito rispetto al bando (nella fattispecie identificabile con la sollecitazione alla domanda di partecipazione), con ulteriore asserita prevalenza di quest’ultima, in quanto la cosiddetta “clausola sociale” (ovvero l’impegno del concessionario a garantire la continuità dei rapporti di lavoro, in essere al momento del subentro) corrispondeva nella fattispecie ad un protocollo di intesa con le organizzazioni sindacali, sottoscritto dal Ministero per i beni e le attività culturali il 10.12.2010, in aderenza alle finalità riconosciute dalla Commissione Europea con comunicazione interpretativa in data 15.10.2001 “sul diritto comunitario degli appalti pubblici e possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici”. Quanto all’inserimento della clausola in questione solo nella lettera di invito, non sarebbe ravvisabile alcun contrasto col bando, trattandosi di mera integrazione del medesimo.

Dopo il deposito della sentenza, avvenuto in data 11.1.2011, il medesimo Ministero proponeva motivi aggiunti di gravame, notificati il 13.2.2012, riproponendo le argomentazioni già sopra sintetizzate, circa l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame proposto in primo grado.

Sono intervenute nel presente giudizio – rispettivamente, “ad opponendum” e “ad adiuvandum” – l’Associazione Confcultura e l’Unione Italiana Lavoratori Turismo Commercio e Servizi (UILTuCS)

Le società Culturaspaces S.A., Controinteressata 2 s.r.l. e Controinteressata 3 s.p.a., a loro volta costituitesi in giudizio, hanno eccepito in via preliminare l’inammissibilità dell’intervento della citata UILTuCS, per potenziale contrasto con gli interessi dei lavoratori rappresentati (essendo tutelati dalla clausola sociale in contestazione solo i lavoratori già occupati, ma non anche gli altri potenziali aspiranti ai posti di lavoro di cui trattasi e non avendo, comunque, la medesima unione comprovato l’iscrizione degli attuali dipendenti del Polo Museale romano); nessun interesse, poi, sarebbe riconducibile alla medesima Unione circa l’entità della cauzione provvisoria ed i relativi criteri di determinazione. Oggetto del giudizio sarebbe stato, comunque, solo l’individuazione, ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, del corretto parametro per il calcolo delle cauzioni in materia di concessione di servizi pubblici, senza necessaria coincidenza con il valore riferibile ad altri elementi della procedura di gara. Gli interessi della medesima Amministrazione, d’altra parte, dovrebbero ritenersi adeguatamente garantiti dai meccanismi sanzionatori previsti nella convenzione. Nella situazione in esame, in definitiva, l’Amministrazione intenderebbe essere illegittimamente garantita anche rispetto allo svolgimento delle attività di sua spettanza, mentre la cauzione dovrebbe, viceversa, essere calcolata sul valore dei servizi oggetto di concessione, con conseguente corretto parametro di calcolo delle garanzie, riferito in via esclusiva al “reale perimetro delle attività oggetto di concessione”, ovvero al “valore dei servizi, corrispondente al totale dei corrispettivi che il concessionario trae per la loro gestione”.

In effetti, l’attività più remunerativa data in concessione sarebbe proprio quella di biglietteria, per la quale però il servizio svolto (mera vendita dei biglietti) non richiederebbe un grande impegno per il concessionario, con conseguente giusta assegnazione di una bassa percentuale degli introiti in questione (25%); altrettanto giusta sarebbe, tuttavia, la parametrazione della cauzione prestata dal concessionario “alla parte di incassi inerenti all’attività da esso svolta” (ovvero all’aggio, ivi compreso quello relativo agli altri servizi aggiuntivi), escludendo dal computo l’ingente quota di introiti spettanti all’Amministrazione, per lo svolgimento delle attività di relativa competenza (conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale).

La cosiddetta clausola sociale, infine, introdurrebbe un criterio di ammissibilità dell’offerta, ovvero un requisito di ammissione, e non una condizione di esecuzione della prestazione, in quanto configurata come dichiarazione da rendere, a pena di esclusione, nella busta contenente la documentazione amministrativa: situazione, quella appena indicata, che differirebbe rispetto alla fattispecie disciplinata dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP). I precedenti giurisprudenziali citati a sostegno della legittimità della predetta clausola non sarebbero comunque pertinenti, mentre contrasterebbe con il diritto comunitario la preclusione imposta all’imprenditore di avvalersi liberamente del personale, che costituisce il nucleo dell’impresa, per la più efficace attività di quest’ultima. La soluzione proposta, inoltre, avrebbe favorito il gestore uscente, frustrando l’obiettivo di aprire il mercato dei servizi aggiuntivi a nuovi soggetti, anche portatori di soluzioni innovative.

UILTuCS, a sua volta, eccepisce l’inammissibilità, per difetto di legittimazione, dell’intervento dell’Associazione Confcultura.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne la legittimità delle seguenti condizioni, apposte alla lettera di invito rivolta ad imprese – già prequalificate – affinché presentassero la propria offerta per una concessione, avente ad oggetto la vendita dei biglietti di accesso ed altri servizi collaterali nell’ambito del cosiddetto “polo museale romano”:

a) applicabilità alla concessione di cui trattasi dell’art. 75 del codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), circa la prestazione di cauzione provvisoria;

b) definizione del valore della predetta concessione, ai fini del calcolo percentuale della cauzione stessa e conseguente possibilità, o meno, di rapportare quest’ultima anche all’intero incasso previsto per la vendita dei biglietti, pur essendo detto incasso in massima parte destinato all’Amministrazione;

c) apponibilità della cosiddetta “clausola sociale”, implicante obbligo di conservazione del posto di lavoro dei dipendenti del precedente concessionario e validità, o meno, di tale clausola benché prevista nella sola lettera di invito e non anche nel bando.

Nella sentenza appellata, come già ricordato nella parte in fatto della presente decisione, viene data risposta positiva soltanto al quesito, di cui al precedente punto a), con successiva proposizione di appello da parte del Ministero per i beni e le attività culturali, seguito da intervento ad adiuvandum dell’Unione Italiana Lavoratori Turismo, Commercio e Servizi (UILTuCS); si sono quindi costituite in giudizio, per resistere all’accoglimento dell’appello, le società Controinteressata S.A., Mondo Mostre s.r.l e Controinteressata 3 Editore s.p.a., coadiuvate da intervento ad opponendum dell’Associazione Confcultura.

In ordine agli specificati atti di intervento debbono, in via preliminare, essere esaminate opposte eccezioni di inammissibilità, per assenza o conflitto degli interessi riconducibili ai medesimi.

In effetti, secondo principi oggetto di giurisprudenza pacifica, l’interesse di fatto ad intervenire nel processo amministrativo, in primo grado o anche per la prima volta in appello, deve essere comprovato dall’interventore a pena di inammissibilità; detto interesse inoltre – così come non può essere personale e diretto, ovvero tale da legittimare al ricorso in via principale – non può nemmeno coincidere col mero interesse alla legalità, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, dovendo invece avere carattere dipendente e riflesso, rispetto a quello azionato, in modo tale da tradursi in una vantaggiosa aspettativa in ordine all’esito della causa, senza pregiudizio di alcun altro interesse, di cui il medesimo soggetto sia portatore (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 30.10.1995, n. 2247, 25.7.2011, n. 4454, 20.6.2011, n. 3702 e 20.12.2011, n. 6702; Cons. St., sez. IV, 5.9.1990, n. 632, 30.5.2005, n. 2804 e 4.11.2009, n. 6866).

Una situazione soggettiva del tipo sopra indicato non appare riconducibile all’Associazione sindacale in precedenza specificata, né all’Associazione culturale, aderente a Confindustria, cui si affermano aderenti “la maggior parte dei concessionari italiani di servizi museali”, nonché “imprese che operano nella cultura, nel turismo culturale e nell’innovazione tecnologica per i beni culturali”. Per quanto riguarda il sindacato, in primo luogo, è esposto nella memoria di replica del medesimo come il numero dei lavoratori, il cui mantenimento in servizio sarebbe garantito dalla “clausola sociale”, risulterebbe attualmente ridotto a nove unità, ovvero ad un “numero esiguo e assolutamente inidoneo a pregiudicare le aspirazioni occupazionali degli altri lavoratori appartenenti alla categoria”, in astratto rappresentati o rappresentabili dal sindacato stesso. Quest’ultimo, inoltre, sarebbe comunque legittimato all’intervento, avendo sottoscritto con altre parti sociali il Protocollo d’intesa contestato.

La prima delle argomentazioni sopra riportata non smentisce ed anzi rafforza l’ipotesi di inammissibilità prospettata dalle controparti, essendo pacifica l’inammissibilità di interventi in giudizio a favore degli interessi di una parte soltanto dei soggetti rappresentati, quando non sia in concreto configurabile una totale omogeneità di posizioni dei medesimi soggetti a livello di categoria; è corollario di tale affermazione, d’altra parte, quella secondo cui un sindacato di lavoratori non può agire – o anche solo intervenire in giudizio – se non per far valere interessi propri ed esclusivi, ovvero istanze riconducibili a tutti i lavoratori del settore, senza alcuna possibilità di rappresentanza di singoli associati, anche in base al principio di cui all’art. 81 cod. proc. civ. (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 10.3.2011, n. 1540 e 18.4.2012, n. 2208; Cons. St., sez. V, 7.9.2007, n. 4692 e 11.7.2008, n. 3451; Cons. St., sez. IV, 30.5.2005, n. 2804 e 9.2.2012, n. 686). Nella situazione in esame, il sindacato interveniente non solo non fornisce alcuna prova di avere o non avere tra i propri iscritti alcuni dei (pochi) dipendenti, del cui posto di lavoro si discute, ma contesta sotto ogni profilo una concessione di servizi, da cui potrebbero derivare numerose assunzioni a favore dei lavoratori rappresentati, certamente indifferenti in ordine all’entità della cauzione, richiesta ai potenziali concessionari, ma portatori di un interesse di segno opposto rispetto a quello dei soggetti già assunti, in ordine al mantenimento di una clausola limitativa delle nuove, prospettate possibilità di accesso al lavoro. Le considerazioni appena svolte appaiono al Collegio assorbenti rispetto all’unico ragionevole interesse, riconducibile al medesimo sindacato (in quanto sottoscrittore del protocollo di intesa) in ordine alla generale legittimità delle “clausole sociali”; tale interesse, infatti, risulta limitato ad una minima parte delle argomentazioni difensive sostenute e, per come nella fattispecie rappresentato, deve ritenersi recessivo rispetto al sostanziale conflitto delle aspettative, rapportabili alla questione concreta dedotta in giudizio.

Non diversamente le plurime finalità, anche di carattere squisitamente culturale, che si affermano perseguite da Confcultura non appaiono unitariamente riconducibili ad un intervento, volto a sostenere una riduzione delle garanzie da richiedere, per l’affidamento di un delicato settore di gestione del patrimonio museale romano; quanto sopra, in acritica aderenza ad un indimostrato interesse delle imprese – potenzialmente aspiranti a concessioni come quella in esame, o già concessionarie – a non assumere il personale già in servizio (anche se con notevole esperienza nel settore) e ad ampliare la platea degli aspiranti alle concessioni stesse, diminuendo i costi per partecipare alla selezione concorsuale: un assunto con ogni evidenza non condivisibile, quanto meno in modo generalizzato.

Entrambi gli interventi pertanto, ad avviso del Collegio, debbono essere dichiarati inammissibili.

Per quanto riguarda poi l’appello, proposto dal Ministero per i beni culturali ed ambientali, non appare più in contestazione l’applicabilità alla concessione di cui trattasi dell’art. 75 del codice degli appalti (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), pur essendo le prescrizioni del codice stesso formalmente riferite ai pubblici appalti per forniture, lavori o servizi, con specifica esclusione, ai sensi del precedente art. 30, delle concessioni di servizi (salvo per quanto riguarda i principi generali in materia di scelta del concessionario, tramite gara informale in cui siano assicurati “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”). Come riconosciuto nella sentenza appellata, d’altra parte, l’applicazione di norme, anche non direttamente richiamate dal citato art. 30 d.lgs. n. 163/2006, può considerarsi rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione concedente, ove quest’ultima si sia esplicitamente vincolata in tal senso (cfr. Cons. St., sez. V, 24.3.2011, n. 1784 e 24.9.2010, n. 7108). Il medesimo articolo 30 del codice peraltro, nel dichiarare applicabili alle concessioni di cui trattasi “i principi generali relativi ai contratti pubblici”, non può non recepire il carattere cogente della cosiddetta autodeterminazione vincolistica dell’Amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico da quest’ultima perseguito sia nell’attività autoritativa, sia (per la parte procedurale che l’affianca) in quella privatistica; i medesimi principi rendono, inoltre, congrua la previsione di adeguate garanzie per l’Autorità concedente, tenuto conto dei numerosi profili di affinità fra la concessione di cui trattasi e l’appalto di servizi, alla luce della normativa comunitaria e della giurisprudenza (senza sostanziale distinzione fra servizio di biglietteria e servizi aggiuntivi, in presenza di una procedura di affidamento unitaria, pur essendo stato ritenuto configurabile, limitatamente al primo, un vero e proprio appalto di servizi: cfr. direttive 95/50/CE, 2004/18/CE, CGCE, sentenza 13.10.2005, Parking Brixen GmbH, C- 458 – 03; Cons. St., sez. V, 30.4.2002, n. 2294; Cons. St., sez. VI, 15.5.2002, n. 2634; Cass. civ. SS.UU. 27.5.2009, n. 12252).

Resta da valutare come il predetto art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 dovesse trovare applicazione, per determinare l’entità della cauzione provvisoria, dalla citata norma rapportata al due per cento “del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione”. Tale prescrizione – riferita sostanzialmente al valore della commessa, da garantire nell’ipotesi di mancato perfezionamento dell’accordo – nei contratti di appalto è facilmente identificabile con le somme da corrispondere all’appaltatore per l’esecuzione dell’opera o l’effettuazione del servizio; in presenza di richiesta applicazione della medesima norma ad una concessione di servizi, tuttavia, il criterio del prezzo appare sotto svariati profili inadeguato.

Secondo l’Amministrazione appellante, infatti, dovrebbero essere coperti da garanzia tutti i proventi derivanti dalla gestione del bene pubblico, per l’intero arco temporale di durata del rapporto, in conformità alla circolare n. 49/09 (“Linee guida in materia di attivazione ed affidamento in concessione dei servizi per il pubblico negli Istituti di cultura italiani”), circolare che commisura il valore economico convenzionale della concessione alla “somma degli importi di tutte le componenti del regolamento economico dei rapporti contrattuali in questione”. Nella sentenza appellata, viceversa, si accoglie la prospettazione difensiva delle società ricorrenti, secondo cui il valore della concessione sarebbe commisurabile al “totale dei corrispettivi che il concessionario trae per la gestione del servizio”. In rapporto a tale ultima statuizione, l’appellante ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, per non avvenuta contestazione del valore della concessione, “così come determinato dal seggio di gara” e per omessa impugnazione della predetta circolare n. 49/09. Dette eccezioni non appaiono condivisibili: la prima (in parte assorbita dalle considerazioni di merito di seguito esposte), poiché il “petitum” sottoposto all’esame del Collegio concerne in via esclusiva una possibile lettura restrittiva dell’art. 75 del codice degli appalti, secondo cui il valore di riferimento, cui applicare la percentuale prevista per la cauzione provvisoria, riguarderebbe il “prezzo”, inteso come corrispettivo sia per l’appaltatore che per il concessionario (tesi di cui può apparire contestabile la fondatezza, ma non l’ammissibilità); la seconda, poiché la circolare, quale normativa interna, pur potendo fornire linee di indirizzo per l’azione amministrativa, non risulta vincolante per l’interprete, né costituisce presupposto di legittimità – autonomamente impugnabile – dei conformi atti di amministrazione attiva.

Quanto alle modalità di applicazione del citato art. 75 alla fattispecie in esame, appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006 (cfr. anche, in tal senso, Cons. St., sez. V, 5.8.2011, n. 4712); in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima (cfr. al riguardo, per quanto qui interessa, artt. 110 e 115 d.lgs. n. 42/2004).

Nella sentenza in esame, in effetti, appare recepita una distinzione fra servizio di biglietteria e servizi aggiuntivi, essendosi ritenuto il primo di tali servizi corrispondente ad “attività estranea all’oggetto della concessione”: una distinzione, quella appena indicata, che può ritenersi sussistente, ma non con le conseguenze che nella medesima sentenza vengono tratte.

E’ vero infatti che – a norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato (Cass. civ. SS.UU., n. 12252/2009 cit.) che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiché una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Solo nell’ottica sopra indicata, in effetti, la sentenza appellata ha potuto distinguere fra “valore economico della gestione del polo museale romano” (pari principalmente al fatturato medio annuo derivante dalla vendita dei biglietti e gestito direttamente dal Ministero) e “valore economico della concessione di servizi aggiuntivi svolti dal concessionario” (valore rappresentato, appunto, dal totale dei corrispettivi spettanti al concessionario stesso), facendo coincidere – in estrema sintesi – il valore dei servizi dati in concessione con il totale dei predetti corrispettivi.

Il Collegio non condivide le conclusioni sopra sintetizzate.

Deve essere sottolineato infatti, in via prioritaria, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la più modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalità per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialità economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al più volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non può che essere commisurato all’utilità complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario può trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalità di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalità di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere la delicata attività di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettività, ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

Sembra appena il caso di sottolineare, inoltre, come le clausole risolutive per inadempimento, apposte nei contratti per eventuale mancato versamento degli introiti, siano come per gli appalti aggiuntive e non sostitutive delle garanzie cauzionali, di più facile e rapida attivazione.

Le censure prospettate in primo grado avverso il punto 4, lettera C) della lettera di invito debbono pertanto, ad avviso del Collegio, essere respinte, non ravvisandosi nella fattispecie violazione della normativa di riferimento, né dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare.

Quanto alla clausola di cui al medesimo punto 4, lettera A), riferita alla continuità dei rapporti di lavoro già instaurati, anche nei confronti del nuovo concessionario, vengono contestati sia l’astratta configurabilità della clausola stessa, sia la relativa apposizione solo nella lettera di invito e non anche nella precedente sollecitazione (equiparabile a bando di gara).

Entrambe le prospettazioni difensive sopra indicate risultano non meritevoli di accoglimento.

La “clausola sociale” (detta anche “di protezione” o di “salvaguardia sociale”) corrisponde infatti, nel caso di specie, ad un protocollo di intesa trilaterale, sottoscritto il 10.12.2010 fra Ministero per i beni e le attività culturali e le principali Organizzazioni sindacali, in base al quale “in caso di subentro di un imprenditore ad un altro nella titolarità di una concessione di servizi al pubblico nei luoghi di cultura statali, il subentrante si obbliga a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova….ferma restando la facoltà di armonizzare l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale, con le proposte e le esigenze dell’impresa subentrante”. A sostegno della legittimità di tale clausola nell’appello si richiamano l’art. 41 della Costituzione, che ammette limiti alla libertà di iniziativa economica per “fini sociali”, la pronuncia della Corte Costituzionale n. 68 del 3.3.2011 (che, in un diverso e non conforme contesto, richiama comunque l’avvenuto inserimento di tale clausola nella contrattazione collettiva e in diverse disposizioni legislative statali), nonché numerose pronunce giudiziali a livello sia nazionale che comunitario. Le società appellate affermano, viceversa, che il protocollo di intesa non potrebbe sostituirsi alla contrattazione collettiva, né acquisire carattere vincolante, in assenza di specifica disposizione legislativa. Il Collegio ritiene non condivisibili le tesi della parte appellata, anche a prescindere dalla sopravvivenza, o meno, dell’interesse a coltivare censure, riferibili al mantenimento del posto di lavoro di nove dipendenti soltanto, dopo le puntualizzazioni dell’Amministrazione contenute nell’avviso pubblico in data 21.11.2011.

La clausola sociale, infatti, oltre ad armonizzarsi con le finalità di interesse collettivo, riconosciute come limite per la libertà di iniziativa economica privata, trova riscontro anche nell’art. 2, comma 2, del codice degli appalti, che subordina il principio di economicità – nel rispetto delle norme vigenti – “ai criteri….ispirati a esigenze sociali….”, non senza ampia sponda anche a livello comunitario (direttiva 14 febbraio 1977, 77/187/CEE e pronunce della Corte di Giustizia, citate dall’appellante, 7.3.1996, cause C-171/94 e C-172/94; 11.3.1997, causa C-13/95; 26.9.2000, causa C-175/99; 14.9.2000, causa C-343/98). A livello normativo primario nazionale, le esigenze di conservazione del posto di lavoro, in caso di trasferimento di azienda, sono recepite dall’art. 2112 cod. civ., la cui applicabilità è stata estesa dalla giurisprudenza ai casi in cui il trasferimento derivi non da un contratto fra cedente e cessionario, ma da un atto autoritativo della p.a., purché vi sia cessione di beni fra le due imprese. La non coincidente situazione, rilevata nel caso di specie dalle società appellate (con particolare riguardo al non avvenuto trasferimento di beni), non incide sull’astratta legittimità della clausola, voluta dall’Amministrazione in ottemperanza all’intesa intervenuta con le organizzazioni sindacali: nella situazione in esame non si tratta infatti di riconoscere un diritto – in ogni caso rivendicabile – dei lavoratori dipendenti del concessionario in scadenza alla continuità del rapporto di lavoro col nuovo concessionario, ma dell’impegno richiesto a quest’ultimo di assicurare tale continuità.

Un impegno, quello appena indicato, che nei termini in precedenza illustrati non appare contrastante con i principi fondamentali, riconosciuti a livello nazionale e comunitario in materia di lavoro e di sicurezza sociale e che, pertanto, poteva costituire legittimo oggetto di una scelta discrezionale dell’Autorità concedente il servizio, circa le modalità di definizione del nuovo rapporto concessorio.

Non appare ravvisabile, in rapporto a detta scelta, una compromissione della libertà dell’imprenditore, essendo previsto nel protocollo d’intesa che l’organizzazione del lavoro fosse armonizzata “con le proposte e le esigenze dell’impresa subentrante”; ugualmente non ravvisabile appare un ipotetico vantaggio del precedente gestore, sia per il modesto numero di dipendenti, cui si assicurava la continuità del rapporto di lavoro, sia per l’assenza di qualsiasi vincolo, che trasformasse la presenza di tali dipendenti in un ostacolo per l’introduzione di nuovi moduli gestionali e di nuove soluzioni migliorative del servizio, innovative rispetto al periodo precedente.

Resta da valutare se la scelta in questione fosse censurabile, in quanto inserita per la prima volta nella lettera di invito.

Il Collegio non ravvisa, a quest’ultimo riguardo, il prospettato contrasto fra sollecitazione (finalizzata alla prequalificazione delle imprese) e lettera di invito, dovendo qualificarsi la ricordata clausola sociale non come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio: modalità indicata in tempo utile – in via integrativa del bando – affinché le imprese potessero valutare, senza alcuna lesione della “par condicio”, la convenienza dell’offerta da presentare.

Il carattere non invalidante di tale integrazione corrisponde, peraltro, a ragioni di economia procedimentale, in quanto l’integrazione del bando – ritenuta necessaria nella sentenza appellata – presupporrebbe l’inutile azzeramento dell’intera procedura, anziché il completamento della stessa in una fase, antecedente alla presentazione delle offerte, in cui l’integrazione del bando – non implicante alcun contrasto con il contenuto del medesimo – doveva considerarsi legittimamente effettuabile (sulla differenza tra fase prequalificativa e fase valutativa vera e propria dell’offerta cfr. Cons. St., sez. VI, 4.6.2009, n. 3442).

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, la complessità e la relativa novità della questione dedotta in giudizio ne rendono equa, ad avviso del Collegio stesso, la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado; dichiara inammissibili gli interventi in giudizio dell’Unione Italiana Lavoratori Turismo, Commercio e Servizi (UILTuCS) e dell’Associazione Confcultura.

Compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*******************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

**************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Svolgimento del processo

1.1) – Nell’ambito di indagini finalizzate all’accertamento del reato di associazione per delinquere, finalizzata alla consumazione di truffe e falsi, il PM presso il Tribunale di Napoli disponeva procedersi a perquisizione presso lo studio legale dell’indagato;

C.N..

al fine di procedere al sequestro di: “tutta la documentazione relativa alle istruttorie in itinere e a quelle già concluse, da cui si rileva l’effettivo utilizzo degli atti falsi, provenienti proprio dai medici e dai procacciatori d’affari emersi nel corso delle indagini ed appartenenti al sodalizio”.

Nel corso della perquisizione gli agenti di PG sequestravano nello studio dell’Avv. C. tutti gli elaboratori elettronici e l’intero archivio dello studio legale relativo, però, anche ad altri avvocati che collaboravano con l’avv. C. e dei quali solo uno, l’avv. Co.Ma., era sottoposto ad indagini;

1.2) – il Tribunale per il riesame, con provvedimento del 30.05.2011, respingeva il reclamo;

1.3) – ricorre per cassazione l’avv. C., deducendo:

MOTIVI ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c).

2.1) – Con il primo motivo il ricorrente censura l’ordinanza per violazione di legge ed in particolare degli artt. 103 e 253 c.p.p. deducendo che:

a) – per un verso, la misura non era stata diretta a ricercare la prova di notizie di reato riguardanti delitti di truffa già a conoscenza degli inquirenti, bensì era stata impiegata per acquisire direttamente dagli atti assistenziali e difensivi custoditi preso lo studio legale notizia di reati di truffa non ancora conosciuti, il tutto in violazione dell’art. 253 c.p.p. che consente il sequestro del corpo del reato o di cose pertinenti ad un reato già individuato;

b) – per altro verso, la PG delegata aveva proceduto ed il PM aveva convalidato un sequestro indiscriminato di atti difensivi con la conseguenza così di acquisire e di conoscere atti, eventualmente relativi ad altri procedimenti che l’indagato e, soprattutto il suoi collaboratori estranei all’indagine, avevano il diritto di mantenere segreti;

c) – infine, l’ordinanza era da censurare per non avere riconosciuto la violazione dell’art. 103 c.p.p. atteso che il sequestro era stato delegato alla PG mentre avrebbe dovuto procedervi direttamente il PM previa autorizzazione del Gip, con avviso all’Ordine degli avvocati di Nola, specie in considerazione del fatto che lo studio professionale era composto anche da altri avvocati, non indagati;

CHIEDE l’annullamento del provvedimento impugnato;

Motivi della decisione

3.0) – I motivi di ricorso sono infondati.

3.1) – Non ricorre la violazione dell’art. 253 c.p.p. atteso che il decreto del PM non riguardava indiscriminatamente tutti gli atti esistenti presso lo studio legale in esame bensì era specificamente diretto al sequestro della documentazione da cui poteva rilevarsi l’effettivo utilizzo degli atti falsi, provenienti proprio dai medici e dai procacciatori d’affari emersi nel corso delle indagini ed appartenenti al sodalizio;

– è evidente dunque che il PM aveva disposto solo il sequestro di atti, anche difensivi, nei quali però fossero stati utilizzati documenti falsi e provenienti dai soggetti già indagati;

– l’ordinanza impugnata non è perciò suscettibile di censura atteso che è ammissibile il sequestro probatorio di beni presenti in uno studio professionale, ma solo su quelli che costituiscono il corpo del reato o su quelli strettamente connessi all’affare illecito oggetto d’inchiesta. La scelte delle cose utili alla prova è dunque a monte del sequestro di ciascuna per fine probatorio. (Cassazione penale, sez. 5, 10/12/2010, n. 3692);

– Nella specie, invero, già “a monte” il PM aveva circoscritto il sequestro a fascicoli contenenti atti falsi (corpo di reato) provenienti da soggetti già pienamente individuati perchè indagati.

– Nè può sostenersi che gli atti da sequestrare non erano chiaramente predeterminati atteso che in tema di sequestro probatorio, il “corpo del reato” è costituito dalle cose che sono in rapporto diretto ed immediato con l’azione delittuosa, mentre tra le “cose pertinenti al reato” rientrano tutte quelle che sono in rapporto indiretto con la fattispecie criminosa concreta e risultano strumentali all’accertamento dei fatti, ed alla determinazione delibante factum” e del “post factum” comunque ricollegabili al reato, pur se esterni allo “iter criminis”, purchè funzionali all’accertamento del fatto ed all’individuazione dell’autore. (Cassazione penale, sez. 4, 17/11/2010, n. 2622).

In questo ambito risulta legittimo perciò il sequestro della documentazione in questione, in quanto rientrante nel concetto di corpo del reato ovvero di cose pertinenti al reato e finalizzato all’accertamento dei fatti oggetto della contestazione provvisoria.

3.2) – Ugualmente infondata è la censura sulla violazione dell’art. 103 c.p.p., atteso che le guarentigie previste dall’art. 103 c.p.p., non possono essere invocate dall’Avv. C. in quanto volte a tutelare non chiunque eserciti la professione legale e non possono trovare applicazione qualora gli atti indicati nel citato art. 103 c.p.p. debbano essere compiuti nei confronti di esercente la professione legale che sia egli stesso la persona sottoposta a indagine (nella specie, l’Avv. C. è indagato per i reati sopra menzionati) (Cassazione penale, sez. 2, 16/05/2006, n. 31177).

3.4) – Quanto all’estensione delle guarentigie dell’art. 103 c.p.p. agli altri avvocati presenti nello studio, è necessario distinguere tra collaboratori (come sembra essere nel caso di specie) e studi associati ovvero comunque riconducibili a più professionisti titolari, atteso che l’avviso al Consiglio dell’Ordine Forense territorialmente competente previsto dall’art. 103 c.p.p., comma 3 (la cui omissione è sanzionata da una esplicita e tassativa nullità) è dovuto sia nel caso in cui il titolare dello studio legale all’interno del quale debbano essere eseguite operazioni di perquisizione, ispezione e sequestro non sia ancora iscritto nel registro degli indagati (a nulla rilevando che l’iscrizione intervenga in data successiva), sia nel caso in cui lo studio legale risulti cointestato anche ad altro avvocato non coinvolto nelle indagini. (Cassazione penale, sez. 2, 08/11/2007, n. 6002) – Al riguardo l’Avv. C. lamenta che siano stati sequestrati atti pertinenti anche ad altri avvocati, ma si tratta di un motivo generico, in quanto puramente enunciativo e formulato: – senza indicare il ruolo e l’autonomia di tali professionisti rispetto all’avv. C.; – senza indicare alcuno di tali atti e senza dimostrare che gli stessi fossero relativi a pratiche non riconducibili all’indagato avv. C..

3.5) – Il ricorrente trascura di considerare che, ove gli atti sequestrati fossero pertinenti ad altri avvocati presenti nello studio e non riconducibili alla sua persona e qualità di avvocato, egli sarebbe carente di legittimazione al ricorso atteso che, a norma dell’art. 257 c.p.p. legittimato a proporre richiesta di riesame, nel caso si tratti di persona non indagata, è solo la persona alla quale le cose sono state sequestrate o quella che avrebbe diritto alla loro restituzione.

Infatti, il fatto che l’imputato sia, in linea di principio, legittimato a proporre richiesta di riesame avverso il provvedimento impositivo del vincolo ed a ricorrere per cassazione avverso la decisione adottata dal Tribunale su detta richiesta non implica che non debba comunque verificarsi, ai fini dell’ammissibilità tanto della richiesta quanto del ricorso, la sussistenza, del requisito costituito, secondo la regola generale dettata dall’art. 568 c.p.p., comma 4, dall’interesse ad impugnare; interresse che dev’essere escluso qualora l’imputato (Cassazione penale, Sez. 5, 01/10/2008, n. 40560).

Consegue il rigetto del ricorso, con condanna del ricorrente alle spese processuali giusto il disposto dell’art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Prostituzione minorile: tentativo di reato per il pedofilo che non consuma (Cass. pen. n. 39452/2012)

Redazione

Ritenuto in fatto

La Corte di appello di Milano, con sentenza del 12.4.2011, ha confermato la sentenza 29.7.2010 del G.I.P. del Tribunale di quella città, che aveva affermato la responsabilità penale di T.F.G. in ordine ai delitti di cui:

– agli artt. 56 e 600 bis, 2 e 3 comma, cod. pen. (per avere compiuto atti idonei inequivocamente rivolti ad intrattenere rapporti sessuali a pagamento con ragazze minori degli anni 16, per il tramite della intermediazione di persone che gli avrebbero procurato la disponibilità, dietro pagamento di corrispettivo in denaro, delle suddette minorenni – (omissis));

– all’art. 600-quater, commi 1 e 2, cod. pen. (per avere detenuto all’interno di propri supporti informatici una ingente quantità di immagini pedopornografiche concernenti minori anche di età inferiore ai 14 anni, e talune delle quali concernenti minori di età inferiore ai 10 anni, ripresi nel compimento di atti sessuali, di atti sadici o in posizioni erotiche – in Milano, in epoca antecedente e prossima al 5.2.2010);

e unificati i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81 cpv. cod. pen., lo aveva condannato alla pena complessiva di anni tre di reclusione.

Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso congiunto i difensori del ladini, i quali lamentano, sotto i profili della mancanza e manifesta illogicità della motivazione:

a) la insussistenza del ritenuto delitto di cui agli artt. 56 e 600-bis cod. pen. L’imputato aveva insistito presso una prostituta rumena (tale E.C.) perché quella gli procurasse una ragazza minore degli anni sedici con cui avere un rapporto sessuale a pagamento. La C., non disponendo di ragazze minorenni, al fine di ottenere il compenso del T. con l’inganno, gli aveva però presentato una ragazza maggiorenne che sarebbe potuta apparire come minore senza esserlo.

La C., giudicata separatamente in procedimento connesso, è stata assolta (in primo grado) dall’accusa di sfruttamento della prostituzione minorile, essendosi ritenuta insussistente la prova che avesse presentato al T. prostitute minorenni e che (alla stessa stregua dei suoi sodali) avesse la disponibilità di ragazze di età inferiore ai diciotto anni.

T. , dunque – il quale aveva consumato, e non tentato di consumare, un rapporto sessuale lecito con una donna maggiorenne presentatagli falsamente come minorenne – sarebbe stato condannato solo per avere manifestato la volontà di avere un rapporto sessuale con una minorenne ad una persona che ne millantava ma non ne aveva la disponibilità.

La sentenza impugnata, conseguentemente, sarebbe “profondamente lesiva del principio di offensività”, essendo stato punito “per una lesione del bene giuridico verificatasi, a tutto voler concedere, solo nella rappresentazione immaginaria del soggetto agente” e nella “manifestazione delle proprie intenzioni”. Le semplici richieste formulate, non essendo sfociate quanto meno nella individuazione di una prostituta minorenne ed in attività prodromiche ad un incontro sessuale con la stessa, costituiscono “atti meramente preparatori, o al più un accordo per compiere un delitto, penalmente irrilevante in virtù dell’art. 115 cod. pen.”;

b) la illegittima valorizzazione da parte della Corte di merito – in violazione dell’art. 521 cod. proc. pen. – di condotte tenute dal T. in epoca successiva all’ambito temporale dell’imputazione (successiva cioè al 21 dicembre 2009), sicché illegittimamente sarebbe stata esclusa la desistenza volontaria dell’imputato ed affermata la inapplicabilità dell’art. 56, 3 comma, cod. pen.;

– la carenza di motivazione quanto all’indicazione delle fonti di prova da cui i giudici hanno tratto il convincimento della disponibilità di ragazze minorenni da parte dell’organizzazione criminale adita dal T., che solo momentaneamente sarebbe venuta a mancare;

– la erronea configurazione della compatibilità con il delitto tentato della circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al 3 comma dell’art. 600 bis cod. pen. (fatto commesso nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni sedici), pur non essendo stata raggiunta la certezza che l’iter consumativo del reato avrebbe realizzato gli elementi integrativi di tale circostanza;

– la incongruità della pena inflitta, attraverso il computo della continuazione, per il delitto di cui all’art. 600 quater cod. pen., in quanto i giudici del merito non avrebbero debitamente considerato che l’imputato non aveva mai catalogato le immagini pedopornografiche detenute (con ciò palesando “una noncuranza” delle stesse), non se le era procurate a pagamento e non le aveva mai scambiate in rete;

– la incongruità del mancato riconoscimento di circostanze attenuanti generiche.

 

Considerato in diritto

 

Il ricorso deve essere rigettato, perché infondato.

1. Attraverso la previsione del delitto di fruizione di rapporto sessuale con minore, di cui all’art. 600-bis, 2 comma, cod. pen., il legislatore nazionale ha inteso, in adeguamento alla decisione quadro dell’Unione Europea del 22 dicembre 2003, vulnerare all’origine l’illecito fenomeno della prostituzione minorile, colpendo non solo l’offerta ma anche la domanda di essa, cioè la condotta del “cliente”.

Il reato si consuma al momento del compimento dell’atto sessuale in cambio di un corrispettivo, ma prima di allora, in presenza del compimento di atti idonei ed univoci, ben può configurarsi il delitto tentato.

1.1. La figura del delitto tentato ricorre – come è noto – quando ti soggetto agente vuole commettere un reato e si attiva in tal senso, senza però realizzare il proposito criminoso per cause indipendenti dalla propria volontà: il tentativo, pertanto, si delinea quando l’agente non riesce a portare a termine il delitto programmato ma gli atti parzialmente realizzati sono comunque tali da esteriorizzare la sua intenzione criminosa.

L’art. 56 cod. pen. estende il divieto dei fatti descritti nelle norme incriminataci ai casi in cui l’agente non li realizzi interamente, ma compia atti idonei diretti inequivocabilmente a porti in essere. Ne consegue che nel reato consumato il bene protetto è leso; in quello tentato è solo messo in pericolo.

Dalla definizione data dall’art. 56 cod. pen. si ricava che requisiti del tentativo sono:

a) l’intenzione di commettere un determinato delitto;

b) il compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco alla commissione del delitto stesso;

c) il mancato compiersi detrazione o il mancato verificarsi dell’evento per circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente.

In relazione a detti requisiti va osservato che:

aa) l’intenzione dolosa non deve restare allo stadio di semplice proposito, ma deve essere manifestata all’esterno proprio con il compimento di atti idonei a commettere il delitto; bb) l’idoneità degli atti non può essere valutata a posteriori (altrimenti il tentativo sarebbe sempre inidoneo, non essendosi realizzato il delitto voluto), dovendo essere invece accertata ex ante, riportandosi al momento in cui razione stava per essere compiuta, tenendo conto delle circostanze concrete e di tutti gli elementi che potevano essere a conoscenza dell’agente (vedi Cass., 4.9.2009, n. 34242). Non vanno presi in considerazione, pertanto, tutti i fattori esterni che non fossero obiettivamente conoscibili dall’agente;

cc) “atti univoci”, poi, sono quelli che mettono in chiara evidenza il fine al quale sono diretti e che, per il grado di sviluppo raggiunto dalla condotta criminosa, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto;

dd) il mancato compiersi dell’azione o il mancato verificarsi dell’evento debbono dipendere da un’interruzione dell’iter esecutivo per circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente e la causa sopravvenuta, che impedisce lo sfociare nell’evento della causa posta in azione dall’agente, può essere umana o naturale, consapevole o fortuita: qualunque causa, dunque, ad eccezione del recedere della volontà del soggetto della condotta (che può portare alla configurazione della desistenza o del recesso operoso).

Nella fattispecie in esame risulta accertato che il ladini;

– ha effettuato plurime telefonate ed ha avuto più incontri personali con una prostituta rumena (E.C..C.), a lui nota come coinvolta in un’attività delinquenziale organizzata di sfruttamento della prostituzione anche di ragazze minorenni;

– in quelle telefonate ed in occasione di quegli incontri ha richiesto pressantemente la disponibilità di ragazzine con le quali intrattenere rapporti anche di natura sadica, offrendo in pagamento la corresponsione di somme rilevanti (fino a 2.000,00 Euro se gli fosse stata condotta una minore di 13 anni disposta a fare sesso in qualunque modo e senza alcuna protezione);

– la C. si è messa in contatto con tale A..G., il quale ha chiesto, a sua volta, la cooperazione di altri soggetti, tutti in concreto attivatisi per ricercare una minore che fosse in grado di soddisfare le esigenze manifestate dal cliente;

– Il T., recatosi a casa della C. il 21 dicembre 2009, dove aveva avuto un incontro sessuale mercenario, le aveva consegnato 1.000,00 Euro; in seguito, poiché la donna con la quale si era intrattenuto gli aveva rivelato di avere due amiche, rispettivamente di 13 e 11 anni, aveva richiesto alla C. di procurargliele ed era giunto ad offrire anche 4.000,00 Euro per un rapporto con una bambina di 11 anni;

– essendo rimasta infruttuosa fa ricerca, le persone alle quali l’imputato si era rivolto hanno ideato e perseguito l’espediente di fornire all’imputato ragazze maggiorenni che sarebbero potute apparire di età minore pure non essendolo.

1.2 A fronte delle condotte come sopra descritte deve ritenersi acquisita la prova:

a) dell’intenzione dell’imputato di commettere il delitto di finizione di rapporti sessuali con ragazze minori di sedici anni in cambio di danaro o di altra utilità economica.

Tale intenzione dolosa non è rimasta allo stadio di semplice proposito, ma è stata manifestata all’esterno reiteratamente e senza possibilità di equivoci, nonché accompagnata da comportamenti indirizzati a concretizzarla;

b) del compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco alla commissione del delitto stesso.

Trattasi di idoneità sicuramente esistente alla stregua di una valutazione ex ante, poiché il T. era certo (sia per una situazione che a lui appariva evidente sia per le plurime assicurazioni ricevute) che i soggetti ai quali si era rivolto potevano contare su un’organizzazione idonea a fornirgli minorenni disposte a prostituirsi con te modalità da lui desiderate.

Quegli stessi soggetti avevano posto in essere un’effettiva e frenetica attività di ricerca rivolta – ad esaudire le richieste del cliente, attivando i loro contatti nell’ambito degli sfruttatori di prostitute;

c) del mancato verificarsi dell’evento, non perché la C. e le persone da lei contattate non si siano seriamente attivate per fornire all’imputato ciò che desiderava, ma per una momentanea indisponibilità di ragazze minorenni o per la contrarietà di persone che tali ragazze mercificavano ad assoggettarle a prestazioni sessuali secondo le particolari modalità richieste dal T..

L’iter esecutivo, dunque, si è interrotto per circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente e la circostanza che l’indisponibilità di minorenni non fosse assoluta risulta razionalmente dedotta dal contatto intercorso, in seguito alle richieste della C., tra A.G. e tale M.I., caratterizzato da un’iniziale adesione del M. alla richiesta di procacciamento di una minorenne e da un successivo diniego opposto dallo stesso solo allorquando aveva appreso il tipo di prestazione richiesta.

1.3 In tale situazione:

– è irrilevante che il Tribunale di Milano – con sentenza del 28.4.2011, che non risulta passata in giudicato – abbia ritenuto (nei confronti della C., del G. e del M.) insussistente la prova non solo della disponibilità ma anche della ricerca di ragazze minorenni da prostituire;

– il riferimento, rinvenibile nella sentenza impugnata, a condotte tenute dal T. la sera del 23 dicembre 2009 (che, secondo la stessa Corte di merito, “esula dai fatti reato contestati”) non implementa te acquisizioni probatorie di cui si è dato conto dianzi, evidenziando soltanto che l’imputato, fattosi accorto rispetto alla eventualità di inganno circa l’età effettiva delle ragazze procacciategli, si riservava ormai di procedere ad una visione diretta delle stesse.

Va esclusa, conseguentemente, qualsiasi violazione dell’art. 521 cod. proc. pen..

2. In materia di rapporti tra delitto tentato e circostanze, regola generale deve ritenersi quella della compatibilità tra il delitto tentato e tutte le circostanze (aggravanti o attenuanti), ad esclusione soltanto di quelle concernenti un’attività che nemmeno parzialmente sia stata posta in esecuzione e di quelle che presuppongono l’avvenuta consumazione del reato (sul punto vedi Cass., 20.3.1989, n. 4098).

Nella vicenda in esame – in relazione alla circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al 3 comma dell’art. 600-bis cod. pen. – deve ritenersi legittimamente configurata un’ipotesi di tentativo di delitto circostanziato, ove la circostanza non è stata realizzata ma è comunque entrata a far parte del proposito criminoso dell’agente, che ha compiuto atti diretti in modo univoco a realizzare proprio il delitto circostanziato contestato.

Ben consapevole di un orientamento diverso sostenuto da una parte della dottrina, ritiene il Collegio di dovere ribadire la configurabilità del delitto circostanziato tentato, in considerazione del fatto che l’art. 56 cod. pen. può combinarsi non solo con le figure tipiche di reati “semplici” ma anche con quelle circostanziate, ad eccezione di quelle che presuppongono necessariamente la consumazione (quale, ad esempio, la restituzione della cosa ex art. 62, n. 6, cod. pen.).

3. Secondo la prospettazione difensiva, incongruamente non sarebbe stata riconosciuta la “desistenza volontaria” del T., che – ai sensi dell’art. 56, 3 comma, cod. pen. – comporta l’impunità dal delitto tentato da cui si sia desistito.

Le argomentazioni svolte in proposito si incentrano essenzialmente sull’intercettazione di una telefonata fetta alla C., il 24 dicembre 2009, nella quale l’imputato ebbe a comunicare alla sua interlocutrice che, nonostante la tentazione, aveva sbagliato nel cercare di avere un rapporto sessuale con una ragazzina di undici anni e che, in realtà, non avrebbe mai accettato di consumarlo.

I giudici del merito, con valutazioni razionali, hanno ricondotto tale telefonata ad una manovra di “depistaggio probatorio” tentata dall’imputato, il quale, ormai accortosi di essere controllato anche attraverso captazioni telefoniche, aveva anche cessato di utilizzare il numero della propria utenza del quale si era in precedenza servito, si da impedire che le persone precedentemente compulsate potessero chiamarlo ed introdurre argomenti di conversazione riferiti alle richieste già ricevute.

Va comunque osservato che non integra desistenza dalla determinazione di finire di rapporti sessuali con minorenni l’abbandono del solo proposito criminoso riferito ad una attività sessuale “particolare” con una ragazzina di undici anni.

4. Infondate ed articolate in fatto sono le doglianze che attengono alla denunciata carenza di motivazione circa l’aumento di pena inflitta per il delitto di cui all’art. 600 quater cod. pen., unificato a quello più grave nel vincolo della continuazione.

L’incremento sanzionatorio, invero, è stato adeguatamente correlato alla imponente mole del materiale pedopornografico detenuto dall’imputato (oltre 14.000 file di immagini, rappresentanti anche sevizie su bambini), non assumendo ed evidenza alcun rilevo le circostanze riferite dai difensori alla possibilità dell’agevole acquisizione tramite internet, alla mancata “catalogazione”, alla carenza di prove di un’attività di scambio in rete.

5. Le attenuanti generiche, nel nostro ordinamento, hanno lo scopo di allargare le possibilità di adeguamento della pena in senso favorevole al reo, in considerazione di situazioni e circostanze particolari che effettivamente incidano sull’apprezzamento ddl’entità del reato e della capacità di delinquere dell’imputato. Il riconoscimento di esse richiede, dunque, la dimostrazione di elementi di segno positivo.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, la concessione o il diniego delle attenuanti generiche rientrano nel potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio, positivo o negativo che sia, deve essere bensì motivato ma nei soli limiti atti a far emergere in misura sufficiente il pensiero dello stesso giudice circa l’adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato ed alla personalità del reo.

Anche il giudice di appello – pur non dovendo trascurare le argomentazioni difensive dell’appellante – non è tenuto ad una analitica valutazione di rutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti ma, in una visione globale di ogni particolarità del caso, è sufficiente che dia l’indicazione di quelli ritenuti rilevanti e decisivi ai fini della concessione o del diniego, rimanendo implicitamente disattesi e superati tutti gli altri, pur in carenza di stretta contestazione.

Nella fattispecie in esame la Corte di merito, nel corretto esercizio del potere discrezionale riconosciutole in proposito dalla legge – in carenza di un qualsiasi congruo elemento di segno positivo – ria dato rilevanza decisiva alla gravità dei fatti, illustrando logicamente innegabili (e non seriamente confutabili) significazioni negative della personalità dell’imputato.

6. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

 

P.Q.M.

 

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Reato di rifiuto di atti di ufficio ex art. 328/1 c.p. per il medico che nega una consulenza urgente (Cass. pen. n. 39745/2012)

Redazione

Fatto e diritto

Con sentenza in data 5/4/2011 la Corte di Appello di Palermo confermava la decisione in data 3/12/2009, appellata dall’imputata, con la quale il G.I.P. in sede, a seguito di giudizio abbreviato, aveva condannato ******** alla pena sospesa di mesi sei di reclusione, siccome ritenuto. colpevole del reato di rifiuto di atti di ufficio ex art. 328/1 c.p. – perché quale medico di turno nel reparto cardiologia dell’Ospedale (omissis) si era rifiutata di effettuare ingiustificatamente una consulenza cardiologia urgente sul paziente A. V., ricoverato nel reparto di chirurgia maxillo facciale della medesima struttura.

Contro tale decisione ricorre l’imputata a mezzo del suo difensore, che a sostegno della richiesta di annullamento articola tre motivi.

Con il primo motivo eccepisce la nullità del decreto di citazione per il giudizio di appello, la cui notifica, era avvenuta ai sensi dell’art. 161/4 c.p.p. presso il difensore di fiducia avv. ******************, dopo che era fallita la notifica disposta presso il reparto di cardiologia dell’Ospedale di (omissis), nonostante che la ricorrente in data 14/6/2006 avesse eletto domicilio presso lo studio del difensore di fiducia dell’epoca avv. **************, revocando la precedente dichiarazione presso l’Ospedale (omissis), riguardante peraltro il diverso procedimento penale per omicidio colposo, del quale il presente costituiva uno stralcio.

Con il secondo motivo denuncia la violazione della legge penale e processuale e il vizio di motivazione in riferimento: 1) alla sussistenza degli elementi costituivi del reato, sostenendo che la ricostruzione della condotta dell’imputata, operata dai giudici del merito non corrispondeva alla realtà, essendo state inspiegabilmente disattese le giustificazioni rese dall’imputata.

la quale non ritenne di aderire all’invito di recarsi a visitare il paziente, dal momento che le condizioni di salute a lei riferite per telefono dalla collega B., medico rianimatore, non rendevano necessaria a suo giudizio la consulenza cardiologia, tenuto conto che le erano stati prospettati un semplice calo pressorio e dati anamnestici e clinici incompleti e non significativi della necessità di un intervento urgente; 2) allo scarso rigore con cui erano state valutate le testimonianze assunte ed in particolare, quella della B., le cui dichiarazioni, rese quale persona anch’essa coinvolta nel procedimento, poi archiviato, teso a verificare se il successivo decesso del V. fosse dovuto a colpa professionale, provenendo da soggetto indagato per reato collegato necessitavano di riscontri e dovevano essere valutate con estremo rigore, 3) alla sussistenza di un obbligo giuridico, gravante sull’imputata di effettuare la consulenza specialistica, richiesta da altro sanitario e della fonte normativa, dal quale esso scaturiva. Con il terzo motivo lamenta la mancata applicazione delle circostanze attenuanti generiche, che il giudice del gravame aveva negato senza indicare la ragione, e limitandosi a richiamare semplicemente la gravità del fatto e il contegno dell’imputata.

Il ricorso non ha fondamento e va rigettato.

Non coglie nel segno la censura di cui al primo motivo, che pone in discussione il principio, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte a mente della quale la notificazione del decreto di citazione in giudizio con consegna di copia al difensore di fiducia ex art. 161/4 c.p.p., invece che presso il domicilio eletto o dichiarato, da luogo ad una nullità a regime intermedio, che deve ritenersi sanata, quando risulti provato che non ha impedito all’imputato di conoscere l’esistenza dell’atto, ed è comunque priva di effetti, se non dedotta tempestivamente, essendo soggetta alla sanatoria speciale di cui all’art. 184/1, alle sanzioni generali di cui all’art. 183, alle regole di deducibilità di cui all’art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all’art. 180 c.p.p..

Nel caso in esame all’udienza dibattimentale del giudizio di appello era presente il difensore di fiducia, che nulla ha eccepito al riguardo.

Infondate sono le censure in diritto formulate con il secondo motivo.

La giurisprudenza di legittimità ha più volte chiarito che il reato di rifiuto di atti di ufficio è un reato di pericolo, onde la violazione dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice al corretto svolgimento della funzione pubblica ricorre ogniqualvolta venga denegato un atto non ritardabile alla luce delle esigenze prese in considerazione e protette dall’ordinamento, prescindendosi dal concreto esito della omissione (ex plurimis Cass. Sez. VI 23/3-18/4/1997 n. 3599 Rv. 207545).

Quanto all’elemento oggettivo, è stato affermato che il rifiuto si verifica non solo a fronte di una richiesta o di un ordine, ma anche quando sussista un’urgenza sostanziale, impositiva del compimento dell’atto in modo tale che l’inerzia del pubblico ufficiale assuma la valenza di rifiuto dell’atto medesimo, tanto che esso non è integrato solo nell’ipotesi, in cui l’atto, pur rispondendo alle ragioni indicate dalla norma incriminatrice, non riveste carattere di indifferibilità e doverosità (Cass. Sez. VI 13/3-22/5/2006 n. 17570 Rv. 2338 58; 11/2-5/5/1999 n.55 96 Rv. 213899).

Quanto all’elemento soggettivo, va osservato che il rifiuto di atti professionali, dovuti – come nel caso in esame – per ragioni sanitarie, deve essere verificato, avendo riguardo alla sua natura di delitto doloso, ossia alla consapevolezza del contegno omissivo, senza tracimare in violazioni sulla colpa professionale sanitaria, che esula dalla struttura psicologica del reato (Cass. Sez. VI 6/12/95-9/2/96 n. 1602 Rv. 204468).

Orbene nella fattispecie in esame i giudici del gravame in sintonia con gli enunciati principi hanno correttamente esaminato e valutato le emergenze processuali alla stregua dei rilievi e delle censure formulate nell’atto di appello e sono pervenuti alla conferma del giudizio di colpevolezza con puntuale e adeguato apparato argomentativo, ritenendo anzitutto estraneo al giudizio sulla condotta dell’imputata la circostanza che il paziente fosse poi deceduto in circostanze diverse da quelle per le quali era stato richiesto l’intervento specialistico dell’imputata, e valorizzando poi la cartella clinica redatta dal ********, la relazione di servizio della Dott. F., e le concordi deposizioni del Dott. F. e della Dott.ssa B., che dimostravano in maniera inconfutabile che la *************, pur essendo stata più volte sollecitata a visitare il paziente V.A., e anche dopo essere stata informata dal ******** dell’aggravarsi delle condizioni cliniche del paziente, che rendevano ancora più urgente il suo intervento, continuò a rifiutarsi di espletare quanto le veniva richiesto. Né a scagionare l’imputata può valere l’argomento difensivo della discrezionalità della consulenza cardiologica, dal momento che la relativa richiesta le pervenne per via telefonica e l’unico modo per decidere sulla convenienza di essa era la visita diretta del paziente. Le altre censure, nonché la censura di cui al terzo motivo mirano solo a sollecitare un nuovo e diverso apprezzamento di merito in ordine alla credibilità dei testi escussi e al diniego della attenuanti generiche, cha la corte territoriale ha ampiamente giustificato con argomenti immuni da vizi logici o interne contraddizioni e come tali non censurabili in sede di scrutinio di legittimità.

Segue al rigetto del ricorso la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Condannato il padre del bambino che si intromette nella lite del piccolo con un suo compagno (Cass. pen. n. 39499/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza 26.10.2010 la corte di appello di Bologna ha confermato la sentenza 19.10.05 del tribunale di Forlì con la quale D.P. è stato condannato, previo riconoscimento delle attenuanti ex art. 62 c.p., n. 2 e art. 62 bis c.p., alla pena di 3 mesi di reclusione, convertita in Euro 3.420 di multa, al risarcimento dei danni, al pagamento di una provvisionale di Euro 4.000 e alla rifusione delle spese in favore della parte civile, perchè ritenuto colpevole dei reati, uniti dal vincolo della continuazione, di violenza privata e di percosse in danno del minore M.A., commessi nel centro sportivo frequentato da entrambi.

L’imputato è accusato di aver costretto prendendolo per i capelli, M.A., di anni 13 a seguirlo nella camera da letto del proprio figlio G., di anni 11, a inginocchiarsi dinanzi a quest’ultimo e a chiedergli scusa per le ritenute umilianti e ripetute vessazioni, minacciandolo che, altrimenti, “gli avrebbe pisciato in bocca”; l’imputato è accusato inoltre di aver percosso il M., colpendolo con due schiaffi al volto.

Il difensore e lo stesso D. hanno presentato ricorso per i seguenti motivi:

1. vizio di motivazione: la corte ha trascurato senza giustificazione – rendendo non intellegibile il percorso logico seguito – le dichiarazioni del teste di difesa G.R., secondo cui D. ha preso il giovane per l’orecchio, che non è gesto violento, ma è espressione di rimprovero;

la minaccia è stata pronunciata dopo che M. aveva chiesto scusa e per evitare che,in futuro, si ripetessero gli episodi di violenza in danno del figlio; da questa ricostruzione dei fatti, emerge che il reato di violenza privata non sussiste.

2. violazione di legge,vizio di motivazione in riferimento agli artt. 581 e 15 c.p.: il giudice ha escluso che gli schiaffi possano essere assorbiti nel fatto della violenza privata, in quanto non risulta che le percosse siano state inflitte per costringere il giovane a inginocchiarsi e a chiedere scusa. Dalle dichiarazioni del M. risulta che gli schiaffi non hanno avuto una distinta finalità, in quanto sono stati inferti al fine di farlo inginocchiare. Il G. ha poi parlato di “uno scappellotto” mentre il ragazzo usciva. Quindi non risulta da alcuna prova che gli schiaffi abbiano avuto un’autonoma finalità punitiva. Pertanto, vanno inseriti nell’azione violenta diretta a coartare la volta del M. e va quindi applicato l’art. 581 c.p., comma 2, secondo cui la norma non si applica quando la violenza costituisce un elemento di un altro reato, che, nel caso in esame, è la violenza privata.

3. violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento all’art. 52 c.p.: la violenza e la minaccia dell’imputato sono stati finalizzati a impedire il certo e preannunciato reiterarsi delle condotte violente ed umilianti poste in essere ripetutamente,da parte del giovane M., in danno del giovane D.. Pertanto l’azione dell’imputato,se correttamente rapportata all’imminenza del pericolo e alla sua proporzionalità rispetto a questo, può beneficiare dell’estensione analogica in bonam partem della legittima difesa.

4. violazione di legge, vizio di motivazione in riferimento all’art. 133 c.p.: il giudice ha giustificato l’entità della pena con il richiamo all’età della persona offesa a cui è seguito un giudizio negativo sulla personalità di quest’ultima, definita spiccatamente aggressiva: pertanto la motivazione della commisurazione della pena sulla scorta della differenza di età, a fronte di una personalità aggressiva è illogica e apparente.

I motivi del ricorso sono manifestamente infondati, in quanto contengono inammissibili critiche fattuali avverso la ricostruzione dei fatti effettuata – in un inscindibile e organico accertamento giudiziale – dai giudici di merito,in piena aderenza alle risultanze probatorie e alla loro razionale valutazione, sul piano intrinseco e su quello comparativo, tanto da giungere, attraverso un insindacabile serie di passaggi argomentativi e logici, alla conclusione della sussistenza di una duplice azione violenta del D.: una, programmata e finalizzata in vista del rovesciamento -in danno del M. – del ruolo vessatorio e foriero di umiliazione, da lui svolto,fino a quel giorno,in danno del giovane D., all’interno del comune centro sportivo; un’altra azione, finalizzata a un’immediata punizione del più forte D. per le passate vessazioni in danno del più debole M..

Quanto alla censura sul mancato riconoscimento della legittima difesa, va rilevato che, in questo tema, primo requisito, concettualmente, logicamente e cronologicamente necessario, per poter reagire legittimamente in difesa da imminente pericolo, è la necessità di trovarsi dinanzi alla secca alternativa reagire/subire.

Correttamente, il giudice di merito ha invece rilevato che l’imputato era dinanzi a una singola e civile prospettiva decisionale e operativa, per rimediare alla incresciosa situazione: rivolgersi, in maniera tempestiva ed efficace, ai gestori del centro sportivo, per l’adozione delle necessarie misure preventive e punitive. La scelta di agire con molteplice violenza sul giovane e immaturo M. non è stata assolutamente necessitata. Quanto alla doglianza sul mancato assorbimento delle percosse nel reato di violenza privata, dalla corretta e insindacabile ricostruzione dei comportamenti dell’imputato, risulta che una prima violenza fisica (la dolorosa presa di un orecchio del minore), commessa dal D., è stata sicuramente funzionale a commettere la violenza morale, costituita dalla costrizione del giovane a seguirlo nella camera e a inginocchiarsi dinanzi al proprio figlio. La seconda violenza fisica è stata commessa invece, successivamente alla consumazione della violenza morale, a suggello conclusivo della costrizione e a sanzione aggiuntiva per le passate violenze morali.

La pena è stata, infine, calibrata e commisurata razionalmente alla gravità del danno cagionato al minorenne, la cui persona è stata sicuramente sconvolta e alterata, sul piano psichico, dalla condotta reiteratamente violenta, sotto tutti i profili, dell’imputato, proiettata verso un obiettivo di punizione e rieducazione, assolutamente al di fuori della sua competenza ed estranea alle regole di civiltà che sempre e comunque devono vincolare le azioni i e le reazioni dei cittadini.

La manifesta infondatezza dei motivi del ricorso comporta la declaratoria di inammissibilità del gravame. Va rilevato che,successivamente alla pronuncia della sentenza di appello, è maturato il termine di prescrizione; ciò non porta però alla declaratoria di estinzione del reato. Secondo un condivisibile orientamento interpretativo, la inammissibilità, conseguente alla manifesta infondatezza dei motivi, non consente l’instaurazione, in sede di legittimità, di un valido rapporto di impugnazione e impedisce di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità ex art. 129 c.p.p., ivi compreso l’eventuale decorso del termine di prescrizione (S.U. n. 23428 del 22.3.2005 – sez 2, 21.4.2006, n. 19578).

Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000, in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000, in favore della Cassa delle Ammende.

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Falsità ideologica: responsabilità piena per il progettista che certifica l’immobile (Cass. pen. n. 39513/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’Appello di Trieste ha confermato la sentenza dell’11.2.2010 con la quale il Tribunale di Udine – sezione distaccata di Palmanova aveva dichiarato B. C. e N.F. colpevoli del reato di cui all’art. 481 c.p., perchè ****, quale proprietario del condominio (omissis), N.F. quale direttore dei lavori di costruzione del predetto fabbricato…., al fine del rilascio dell’abitabilità dei locali falsamente attestavano certificato di regolare esecuzione in data 20 novembre 2003 “il rispetto delle norme antincendio, antisismiche ed in genere di sicurezza delle costruzioni”, mentre non era stata realizzata la scala interna di collegamento tra l’ufficio del piano terra e lo scantinato, tanto che il condomino Bo.Gi. la sera del (omissis), transitando attraverso la porta interna che da sullo scantinato non avvedendosi della mancanza delle scale, e per l’effetto, concesse ad entrambi le attenuanti generiche, li aveva condannati alla pena ritenuta di giustìzia, oltre consequenziali statuizioni.

Avverso la pronuncia anzidetta, i difensori degli imputati hanno proposto distinti ricorsi per cassazione, ciascuno affidato alle ragioni di censura indicate in parte motiva.
Motivi della decisione

1.- Il primo motivo del ricorso in favore del N. denuncia violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 24 e 25, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed omessa motivazione circa la mancata applicazione della nuova normativa, entrata in vigore durante il processo, ai sensi dell’art. 606 lett. e). Deduce, al riguardo, che il certificato di regolare esecuzione dei lavori non attestava la sicurezza in generale, bensì la specifica sicurezza della costruzione, intesa come rispetto della tecnica di costruzione e riguardava, pertanto, le strutture portanti e non già un vano accessorio come il cantinato.

Il secondo motivo deduce violazione della L. n. 125 del 2008, art. 2 ter, ai sensi dell’art. 606, lett. e) nonchè difetto di motivazione circa la sospensione del termine di prescrizione, ai sensi dell’art. 606, lett. e). Lamenta, al riguardo, che il provvedimento di sospensione, ai sensi della norma richiamata, sia stato adottato prima che fosse fissata la prima udienza e senza sentire l’imputato.

Il primo motivo del ricorso in favore del B. deduce violazione di legge per mancata correlazione tra accusa e sentenza e conseguente nullità ai sensi degli artt. 521 e 522, sul rilievo che la Corte aveva ritenuto di confermare la condanna dell’imputato a titolo di concorso esterno nel reato proprio, senza che ciò fosse contestato e senza specificare il contenuto di tale concorso.

Il secondo motivo deduce violazione di legge in relazione all’art. 481 c.p., e artt. 40 e 110 c.p., ed D.P.R. n. 380 del 2001, art. 23.

Il terzo motivo deduce difetto di motivazione in ordine al ritenuto concorso tra gli imputati.

Il quarto motivo deduce violazione di legge in relazione all’art. 481 c.p., e artt. 24 e 25 TU edilizia in ordine al contenuto della dichiarazione di conformità ed al significato di sicurezza.

Il quinto motivo denuncia difetto di motivazione in ordine al concetto di certificato.

Il sesto motivo deduce difetto di motivazione in ordine alla valutazione delle testimonianze; e violazione dell’art. 606, lett. b), in relazione all’art. 481 c.p..

2. – All’esame dei motivi anzidetti giova, certamente, una sintetica puntualizzazione dei termini della vicenda in esame.

Orbene, l’arch. N., in qualità di direttore dei lavori, ha redatto un certificato di regolare esecuzione, sottoscritto anche dal B., quale proprietario del manufatto in questione, al fine di ottenere il certificato di abitabilità. L’atto autocertificava, tra l’altro, che lo stesso immobile era stato costruito in conformità delle prescrizioni normative e delle previsioni progettuali e che erano state osservate le norme antincendio, antisismiche ed in genere di sicurezza delle costruzioni.

E’ certo, in punto di fatto, che nel piano scantinato non era stata realizzata una scala in cemento armato, che avrebbe dovuto collegare il detto vano con il sovrastante magazzino, benchè regolarmente prevista in progetto. Ed è pure certo che, a cagione di tale mancanza, un condomino precipitò nel locale sottostante, da un’altezza di circa tre metri, procurandosi lesioni personali.

2.1 – Questi i fatti, il N., quale esercente di servizio di pubblica necessità in ragione della sua qualità professionale, ed il B., a titolo di concorso dell’estraneo nel reato proprio, sono stati ritenuti responsabili del reato di cui all’art. 481 c.p..

2.2 – Orbene, la prima quaestio iuris che pone il primo motivo del ricorso del N. riguarda il significato da riconnettere al termine sicurezza di cui alla L. n. 380 del 2001, art. 25. Opina, al riguardo, che il termine debba essere inteso nell’accezione di sicurezza statica del fabbricato, connessa al rispetto delle prescrizioni di legge ed alla presenza degli elementi strutturali fondanti, non potendo estendersi agli elementi accessori, quali il vano cantinato.

La questione, che ripropone identico profilo di doglianza già sollevato in sede di merito, è manifestamente infondata. In proposito, ha certamente ragione il giudice a quo nel ritenere che il concetto di sicurezza debba essere inteso nella più ampia accezione di presenza nel fabbricato di caratteristiche edificatorie conformi alle previsioni progettuali ed alle prescrizioni normative, funzionali alla sicurezza del fabbricato, sia con riguardo alla sua stabilità strutturale che all’esigenze di prevenzione di danni a persone o cose. D’altro canto, il certificato di regolare esecuzione era prodromico e funzionale al conseguimento di altro certificato, quello di abitabilità, che, per antonomasia, è l’attestazione formale che il fabbricato è abitabile, ossia destinato alla sua naturale destinazione, in condizioni, come è ovvio, di piena sicurezza per gli occupanti, con riguardo vuoi all’incolumità personale che alla loro salute. La mancanza di una scala in cemento armato e, al suo posto, il vuoto spaziale sono dati fattuali in palese dissonanza con elementari canoni di sicurezza e la riprova immediata di un elemento di giudizio di così intuitiva evidenza è offerta, nel caso di specie, proprio dall’infortunio occorso ad uno dei condomini.

Non solo, ma nella fattispecie in esame il certificato attestava anche il rispetto delle previsioni dell’elaborato progettuale, in ordine al quale l’attestazione del direttore dei lavori aveva carattere pregnante proprio alla stregua della diretta sorveglianza della regolare esecuzione dei lavori durante il loro svolgimento, alla quale egli era giuridicamente tenuto proprio in ragione del suo incarico professionale.

Il secondo motivo è privo di fondamento, non meritando censura di sorta il rilievo del giudice a quo che ha rigettato l’eccezione di prescrizione, sul riflesso che, in ragione della particolare ipotesi di sospensione del termine prescrizionale in caso di rinvio ai sensi della L. n. 125 del 2008, art. 2 ter, (previsto per i processi per il quali è normativamente stabilita la priorità), la prescrizione non era ancora maturata. L’assunto è ineccepibile, considerato che la sospensione si riconnette ex lege al disposto rinvio, nel rispetto delle sole condizioni che l’imputato non si opponga e che il dibattimento non sia stato dichiarato chiuso, Condizioni che, in tutta evidenza, non ricorrevano nel caso di specie.

2.3 – La prima censura del ricorso del B., relativa alla pretesa violazione del principio di contestazione, sul rilievo che la sentenza impugnata aveva ritenuto l’ipotesi del concorso dell’estraneo in reato proprio non prevista in rubrica, è priva di fondamento in quanto, al di là del richiamo normativo all’art. 110 c.p., la fattispecie concorsuale, con l’attribuzione agli imputati delle rispettive qualità, era contestata in fatto sicchè nessun pregiudizio ha potuto soffrire la difesa dell’odierno ricorrente.

Le censure di cui al secondo, terzo, quarto motivo – siccome accomunate da identica logica contestativa – possono essere congiuntamente esaminate.

Sono tutte prive di fondamento, anche alla stregua di quanto dianzi argomentato.

Così è a dire per l’ipotesi concorsuale e per la contestata accezione del lemma sicurezza.

Per quanto concerne, poi, la nozione penalistica di certificato, la motivazione resa dal giudice a quo, in risposta ad identica osservazione sollevata in sede di gravame, è giuridicamente ineccepibile. L’attestato di regolare esecuzione delle opere, proveniente da soggetto professionalmente abilitato e sottoscritto anche dal proprietario, aveva certamente contenuto certificativo, siccome destinato a fornire all’Amministrazione una corretta informazione su circostanze di fatto, con asseverazione di veridicità dei fatti dichiarati (cfr. Cass. Sez. 2,12.12.2006, n. 3628 rv. 235934), ossia la piena conformità del manufatto alle prescrizioni normative e progettuali, nella stessa logica dell’autocertificazione, prevista dalla normativa sulla semplificazione amministrativa, e dell’istituzionalizzato coinvolgimento del privato nell’azione amministrativa e nel processo di formazione della volontà della p.a., che postulano correttezza e verità nell’informazione.

Al riguardo, la struttura motivazionale della sentenza impugnata non segnala manchevolezze od incongruenze di sorta e si sottrae, pertanto, al sindacato di legittimità.

Privo di fondamento è anche il sesto motivo, posto che lo stesso insieme giustificativo rivela adeguata e corretta valutazione del compendio probatorio e delle raccolte testimonianze, a parte che la prova di colpevolezza era nei fatti e nell’oggettivo carattere inveritiero dell’attestazione, al di là dell’apporto della prova dichiarativa.

Ineccepibile, infine, è la ritenuta sussumibilità della fattispecie nel paradigma normativo dell’art. 481 c.p., e, in proposito, le censure di parte non valgono ad infirmare.

3. – Per quanto precede, entrambi i ricorsi devono essere rigettati, con le consequenziali statuizioni espresse in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Peculato: appropriazione di denaro della Cassa di Previdenza privata (Cass. pen. n. 39359/2012)

Redazione

Ritenuto in fatto

1. Il GUP del Tribunale di Frosinone, con sentenza del 2 aprile 2008, all’esito del giudizio abbreviato, dichiarava Fe.P. colpevole del delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 314 cod. pen. – per essersi appropriato, nella qualità di impiegato presso la Cassa Edile di Frosinone, la somma complessiva di € 213.743,77 della quale aveva la disponibilità, avendola ricevuta, tra il novembre 2005 e il gennaio 2007, da vari datori di lavoro operanti nel settore edilizio per le finalità proprie dell’Ente – e lo condannava, in concorso delle circostanze attenuanti generiche, a pena ritenuta di giustizia e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.
2. A seguito di gravame proposto dall’imputato, la Corte d’appello di Roma, con sentenza del 17 luglio 2009, in parziale riforma della decisione di primo grado, che confermava nel resto, riduceva la misura della pena inflitta all’imputato entro limiti ritenuti più equi.
Il Giudice distrettuale, dopo avere sottolineato che la materialità dei fatti non era sostanzialmente contestata e che l’appellante aveva posto solo la questione della qualificazione giuridica degli stessi, sostenendo la loro riconducibilità nel paradigma dell’appropriazione indebita, riteneva che le Casse Edili, pur di origine e costituzione convenzionale, non erano comunque estranee ad una disciplina pubblicistica, considerato che l’art. 1 della legge 14/07/1959 n. 741 aveva delegato il Governo «ad emanare norme giuridiche, aventi forza di legge, al fine di assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria».
Il Governo, quindi, aveva recepito, sulla base di tale delega, i CCNL per i dipendenti delle piccole e medie imprese edilizie, che prevedevano l’obbligo di queste di accantonare presso le Casse Edili somme dovute agli operai a titolo di retribuzione differita per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali e calcolate in percentuale su alcune componenti della retribuzione, con l’effetto che tale accantonamento liberava i datori di lavoro dal loro obbligo verso i dipendenti- Tale meccanismo perseguiva una essenziale finalità pubblica di rilievo costituzionale, in quanto mirava ad assicurare ai lavoratori del settore un salario proporzionato all’attività lavorativa svolta e finiva con l’assolvere una funzione previdenziale, intesa in senso lato. Le Casse Edili, pur di natura privatistica, nel ricevere dai datori di lavoro del settore le somme di cui innanzi per la successiva corresponsione ai lavoratori, svolgevano un’attività avente i tipici connotati del servizio pubblico di cui all’art. 358 cod. pen; ne conseguiva che l’imputato, in quanto funzionario addetto, con autonomia operativa, a tali compiti, rivestiva la qualifica di incaricato di pubblico servizio e che l’appropriazione delle somme nella sua disponibilità per ragione del servizio espletato integrava il reato di peculato.
3. Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l’imputato, deducendo:
1) violazione della legge penale, con riferimento agli artt. 357 e 358 cod. pen., per non essersi considerato che le Casse Edili hanno natura privatistica; che il rapporto tra queste e i lavoratori, dopo l’accantonamento delle somme da parte dei datori di lavoro, è un rapporto di delegazione, in forza del quale la Cassa è obbligata verso il lavoratore e non svolge alcuna funzione previdenziale o assistenziale, ma di mera intermediazione; che la tesi oggettivo-funzionale, incentrata sulla concreta attività svolta dall’agente, determina uno smisurato ampliamento del concetto di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio;
2) difetto di legittimazione della Cassa Edile a costituirsi parte civile, in quanto non danneggiata dal reato;
3) misura eccessiva della pena.

Considerato in diritto

1. Il ricorso non è fondato e deve essere rigettato.
2. È dato di fatto pacifico, in quanto non contestato, che il Fe., funzionario della Cassa Edile di Frosinone, curava la riscossione delle somme versate dagli imprenditori del settore edilizio a titolo di accantonamento della parte di retribuzione differita dovuta ai propri dipendenti e la successiva erogazione a questi ultimi delle medesime somme, che concernevano il trattamento economico contrattuale relativo alle ferie, alla gratifica natalizia e alle festività infrasettimanali, meccanismo questo imposto dalle peculiari connotazioni dello specifico rapporto di lavoro (per lo più di breve durata e con notevole mobilità interaziendale) e dall’esigenza di garantire ai lavoratori del settore minimi salariali inderogabili. Il Fe., quindi, avendo per ragione dei compiti espletati la disponibilità delle dette somme, se ne era appropriato, distogliendole dalla loro fisiologica destinazione.
2.1. Ciò posto, si tratta di stabilire se la condotta posta in essere dall’imputato integri il reato contestatogli o quello meno grave di appropriazione indebita.
Tale questione, in quanto strettamente connessa alla ritenuta qualità di incaricato di pubblico servizio del Fe., ma contestata dalla difesa del medesimo, impone un’attenta riflessione sul punto.
L’art. 358 cod. proc. pen. definisce l’incaricato di un pubblico servizio come colui che, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d’impiego con un determinato ente pubblico.
Il legislatore del 1990 (art. 18 legge 26/04/1990 n. 86), nel delineare la nozione di incaricato di pubblico servizio, ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione «a qualunque titolo» ed eliminando ogni riferimento, contenuto invece nel vecchio testo dell’art. 358 cod. proc. pen., al rapporto d’impiego con lo Stato o altro ente pubblico. Non si richiede, quindi, che l’attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche. Il capoverso dell’art. 358 cod. proc. pen. esplicita il concetto di servizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi). Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è dunque identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia privata, con esclusione in ogni caso dall’area pubblicistica delle mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale. Quanto al criterio di delimitazione interna del servizio pubblico, lo stesso difetta – come si è detto – dei poteri propri della pubblica funzione.
2.2. Alla luce dei principi esposti, deve ritenersi, avvallando sostanzialmente il discorso giustificativo della sentenza in verifica, che il funzionario della Cassa Edile addetto alla gestione degli accantonamenti di percentuali delle retribuzioni dei lavoratori del settore riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio, a prescindere dalla natura privata dell’Ente e dalla mancanza di uno specifico atto normativo o amministrativo di attribuzione del pubblico servizio.
Anche a seguito degli interventi della Corte Costituzionale (sentenze n. 129 del 1963 e n. 100 del 1965), l’intera disciplina dell’accantonamento delle percentuali di retribuzione differita, stabilita dalla contrattazione collettiva recepita in atto avente forza di legge, non è venuta meno, essendo comunque rimasto fermo l’obbligo del datore di lavoro al detto accantonamento.
Ciò che rileva è che la Edilcassa, prevista dalla contrattazione collettiva per i dipendenti delle imprese edili, svolge comunque, quale ente di fatto dotato di autonomia, una funzione di mutualità e assistenza, rientrando tra i suoi compiti non solo il pagamento ai lavoratori delle somme che il datore di lavoro e obbligato ad accantonare per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali, ma anche lo svolgimento di funzioni di tipo previdenziale in senso lato, quali la corresponsione delle indennità integrative di malattia, la compartecipazione a spese mediche documentate per gli iscritti e propri familiari, l’assegnazione di borse di studio per i figli degli iscritti, l’erogazione di assegni funerari, aiuti economici per i figli portatori di handicap.
Ed invero, con riferimento al compito primario di corrispondere ai lavoratori del settore la parte di retribuzione differita e accantonata, deve rilevarsi che trattasi di attività riconducibile alla nozione di pubblico servizio, in quanto diretta oggettivamente al raggiungimento della pubblica finalità, ex art. 36 Cost., di «assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria» (art. 1 legge n. 741 del 1959), obiettivo questo assunto come proprio dallo Stato anche se il suo concreto perseguimento, per il particolare meccanismo previsto per una categoria di lavoratori non stabili e soggetti a notevole mobilità, finisce con l’essere demandato a un soggetto privato.
Con riferimento agli altri trattamenti di carattere assistenziale e mutualistico erogati dalla Cassa Edile e ai quali innanzi si è fatto cenno, non va sottaciuto che il finanziamento di tali prestazioni avviene mediante l’utilizzo degli interessi sugli accantonamenti mensili del nettamente economico differito (14,20% sulla retribuzione) e la contribuzione aggiuntiva a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori iscritti. La gestione degli accantonamenti, attraverso gli opportuni investimenti destinati a procurare risorse finanziarie nel periodo in cui le somme rimangono nella disponibilità della Cassa Edile, finisce con l’assolvere, quindi, anche una indiretta fruizione di tipo previdenziale o assistenziale, attività anche questa integrante certamente un pubblico servizio.
È il caso, peraltro, di aggiungere che, con il D.Lgs. n. 276 del 2003 e successive integrazioni, sono state attribuite alle Casse Edili addirittura finzioni di rilevanza pubblica, come la certificazione della regolarità contributiva per le imprese iscritte (D.U.R.C., che – di solito – è rilasciato dall’INPS, dall’INAIL o da altri Enti previdenziali), il che conferma, sia pure sotto altro profilo, l’incidenza che l’attività di detti Enti spiega in un’area di interesse pubblico e ben più ampia di quella relativa al rapporto di lavoro privato.
Conclusivamente, la distrazione dal loro vincolo di destinazione e la conseguente appropriazione delle somme accantonate, delle quali il funzionario della Cassa Edile aveva, in ragione del pubblico servizio svolto, la disponibilità (il conto corrente bancario sul quale le stesse erano depositate era cointestato al Fe.), integrano il reato di peculato.
Il ricorrente evoca anche, al punto n. 4 del primo motivo di ricorso, nella prospettiva di contestare la configurabilità del peculato, la norma di cui all’art. 315 cod. pen.. Tale richiamo non è pertinente, considerato che, con la riforma del 1990, il delitto di malversazione a danno di privati è stato assorbito nel delitto di peculato. Secondo il nuovo testo di quest’ultima fattispecie, infatti, il requisito dell’altruità del denaro o della cosa mobile, oggetto di appropriazione, rende irrilevante la distinzione dell’appartenenza pubblica o privata del bene.
2.3. La Cassa Edile di Frosinone, in quanto comunque obbligata a versare ai lavoratori aventi diritto le somme di cui era depositaria e oggetto di illecita appropriazione da parte del proprio funzionario, è soggetto danneggiato e, quindi, legittimato a costituirsi parte civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno.
2.4. La scelta sanzionatoria, in quanto espressione dell’esercizio del potere discrezionale del giudice di merito, si sottrae a qualunque censura di legittimità.
3. Al rigetto del ricorso, segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese sostenute in questo grado dalla parte civile, Cassa Edile di Frosinone, liquidate nella misura in dispositivo precisata.

 

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e a rifondere alla parte civile costituita le spese del grado, che liquida in complessivi € 2.500,00, oltre IVA e CPA.

Così deciso il 7 marzo 2012.

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