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Penale

E’ stato violato il principio di segretezza dell’offerta (Cons.di Stato Sent. N.02340/2012)

Redazione

N. 02340/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02123/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2123 del 2007, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE PRIMA n. 02159/2006, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GESTIONE RETE INTERNET E SERVIZI MESSAGGISTICI

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di The Controinteressata S.r.l. Internet Service Provider,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2012 il Consigliere di Stato *************;

Nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- La Regione Calabria nel mese di settembre del 2005 indiceva una gara d’appalto per licitazione privata con procedura ristretta da aggiudicarsi con i criteri di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), del d. lgv. n. 157 del 1995, per la fornitura del servizio di manutenzione delle procedure informatiche con contenuto applicativo.

La commissione nominata per la valutazione delle offerte, nella seduta del 29 dicembre 2005 destinata all’aperture delle offerte economiche per il lotto 2 (gestione della rete internet e dei servizi di messaggistica), constatava e verbalizzava che i tre sigilli posti sulla busta contenente l’offerta economica del raggruppamento Controinteressata 2 – CONTROINTERESSATA 3 risultavano distaccati tra loro.

All’esito del completamento delle ulteriori fasi del procedimento, l’appalto veniva aggiudicato al raggruppamento Controinteressata 2 – CONTROINTERESSATA 3, stante il miglior ribasso offerto del 32,55%.

2.- The Controinteressata s.r.l. Internet Service Provider con ricorso al TAR Calabria impugnava l’aggiudicazione e gli atti della procedura, deducendo: a) violazione e falsa applicazione del bando di gara; b) contraddittorietà manifesta; c) violazione dell’art. 25 del d. lgv. 17 marzo 1995, n. 157; d) manifesta irragionevolezza delle argomentazioni amministrative; e) difetto di motivazione.

Essa ricorrente chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione e il risarcimento del danno.

3.- Il TAR Calabria, Catanzaro, con sentenza n. 2159 del 2006, accoglieva il ricorso, ritenendo che la formalità dell’integrità della busta costituisce garanzia essenziale della segretezza non surrogabile dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta economica della Controinteressata 2, malgrado l’apertura della busta, non sarebbe stata letta da alcuno. Dichiarava inammissibile la domanda di risarcimento danni e compensava le spese di giudizio.

4.- La Regione Calabria, con l’atto di appello in esame, ha impugnato la suddetta sentenza, di cui chiede l’annullamento o la riforma, assumendone l’erroneità perché fondata su una arbitraria ed illogica interpretazione dei verbali della commissione giudicatrice e sulla presunta violazione della segretezza delle offerte.

5.- Si è costituita in giudizio The Controinteressata s.r.l. Internet Service Provider che ha chiesto il rigetto dell’appello.

6.- Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 13 marzo 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- L’appello è infondato e va respinto.

E’ principio basilare nelle procedure ad evidenza pubblica quello della segretezza delle offerte, in ossequio al quale sono previste precise formalità da osservare sia dai concorrenti che dalla stazione appaltante idonee a garantire che l’offerta e la documentazione allegata giungano integre alla commissione di gara.

Ciò posto, la circostanza che il plico recante l’offerta economica del r.t.i. Controinteressata 2 – CONTROINTERESSATA 3 sia pervenuto aperto alla commissione integra di per sé violazione del suddetto principio, cui non può che seguire l’esclusione dell’offerta Controinteressata 2 – CONTROINTERESSATA 3 dalla gara.

Né rileva, in contrario che la busta non recava manomissioni di sorta, o che fosse stata custodita in luogo non accessibile, in quanto il principio di segretezza si ritiene violato anche dalla mera possibilità o probabilità che possa essere stato manomesso il suo contenuto, alla stregua di un reato di pericolo.

In sostanza, una volta che il plico esce dalla disponibilità dell’impresa per essere consegnato alla stazione appaltante e fino a che non perviene nella disponibilità della commissione di gara, il plico deve restare integro, spettando solo alla commissione provvedere alla sua apertura.

Sta di fatto che, nel caso in questione, nella seduta fissata per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche delle imprese in gara per il Lotto n. 2, la commissione di gara rilevava che “..della busta contenente l’offerta economica di RTI Controinteressata 2 – CONTROINTERESSATA 3 in fase di verifica dell’integrità dei sigilli, ci si rende conto che gli stessi, apposti con ceralacca sull’unico lembo di chiusura anche se perfettamente combacianti sono distaccati tra loro” (verbale n. 6 del 29 dicembre 2005, punto c).

Quanto alla circostanza che i sigilli erano distaccati, ma perfettamente combacianti, non esclude eventuali manomissioni del contenuto, ma al contrario dimostra che la busta poteva essere facilmente aperta senza danneggiamento alcuno e senza lasciare traccia.

Tale circostanza, quindi, non garantisce in alcun modo la segretezza dell’offerta.

Ugualmente non assumono alcuna rilevanza né la circostanza che la busta era pervenuta integra chiusa e sigillata, come risulta dalla verbalizzazione del 18 novembre 2005, e che da quel momento la busta è stata ben custodita, unitamente alle altre in un armadietto ben serrato ed accessibile al solo Presidente della commissione, né che non sia possibile determinare in che momento e luogo sia avvenuto il distacco dei sigilli e se sia un caso fortuito o volontario.

Il fatto rappresentato, al di là di ogni considerazione su presunte responsabilità o effettive manomissioni, come già detto, integra di per sé violazione del principio di segretezza delle offerte, non rilevando in alcun modo la mancanza di segni evidenti di abrasione o manomissione della busta.

Quanto sin qui esposto dimostra l’infondatezza della tesi della Regione Calabria che sostiene che tutte le circostanze rappresentate non siano idonee a dimostrare che vi è stato vulnus della segretezza ma una mera supposizione di tale vulnus.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti in causa delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

*************, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Cani rumorosi: nessun addebito penale a causa della collocazione (Cass. pen. n. 15230/2012)

Redazione

Fatto e diritto

Il Tribunale di Roma condannava C.F. e **** per il reato di cui all’art. 659 c.p. sussistendo prova del disturbo arrecato al riposo e all’occupazione delle persone non impedendo che i loro due cani di grossa taglia abbaiassero nella gran parte della giornata quando venivano lasciati soli. Più volte erano intervenuti i carabinieri, a volte anche a notte fonda, e pertanto la condotta appariva idonea a recare disturbo ad un numero indeterminato di persone anche se solo i vicini si erano lamentati.?Avverso la decisione presentavano ricorso gli imputati e deduceva la mancata assunzione di una prova decisiva, consistente nella revoca della decisione di ascoltare testi indotti dalla difesa in quanto gli stessi non abitavano vicino alla casa delle persone offese, circostanza non vera, visto che abitavano nella stessa via degli imputati e comunque decisione apodittica perché fondata sul presupposto che solo coloro che avevano frequentato la casa delle persone offese potevano riferire in relazione ai fatti. Deduceva poi violazione di legge e difetto di motivazione in relazione alla assistenza del reato in quanto il tribunale aveva confuso i1 requisito della pluralità dei soggetti disturbati con quello della indeterminatezza, mentre la condotta rilevante da un punto di vista penale riguardava emissioni sonore potenzialmente idonee a disturbare un numero indeterminato di persone e non solo alcune persone offese; inoltre le emissioni sonore debbono essere tali da superare la normale tollerabilità e questo requisito non era stato provato.?La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto e la sentenza annullata senza rinvio. La sentenza ha individuato correttamente i requisiti per configurare il reato di disturbo al riposo e alla quiete delle persone e cioè che le emissioni sonore moleste dovevano essere idonee ad arrecare disturbo ad un numero indeterminato di persone, in presenza di un luogo abitato, essendo del tutto rilevante che solo alcune di queste si fossero sentite disturbate (Sez. I 11 novembre 2011 n. 44905, rv. 251462; Sez. I 8 ottobre 2004 n. 40393, rv. 230643). Nell’applicare però questi principi al caso di specie non ha tenuto conto da un lato della contestazione che era stata formulata nel senso che il latrare dei cani?era idoneo a recare disturbo ai vicini di Casa e non ad una pluralità di persone e poi dei risultati dell’istruttoria dalla quale era emerso che i cani erano rinchiusi in una stanza che confinava con la camera da letto dei vicini e che il latrare era insopportabile proprio da quella stanza cosi come confermato dai rilievi dei carabinieri. Ne consegue che nel caso di specie manca il requisito dell’idoneità ad arrecare disturbo ad una serie indeterminata di persone con la conseguenza che i rimedi attivabili nel caso di specie sono quelli previsti dal codice civile e di procedura civile, ma non quello della fattispecie penale invocata.

 

P.Q.M.

 

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.

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Sistema informatico: è reato accedervi abusivamente con la password ed il computer del collega (Cass. pen. n. 15016/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata, in riforma della sentenza del Tribunale di Savona dell’11/02/2008, la Corte d’Appello di Genova dichiarava non doversi procedere, fra gli altri, nei confronti di F.L. in ordine al reato continuato di cui all’art. 615 ter c.p., contestatole dell’essersi abusivamente introdotta nel sistema informatico della Scuola dell’Amministrazione penitenziaria di Cairo Montenotte dal 31 maggio al 5 giugno 2001 utilizzando indebitamente la password rilasciata per l’assistenza tecnica alla ditta SDN, per visionare la cartella personale dell’Ispettore A.V., in quanto estinto per prescrizione.

L’imputata ricorrente deduce violazione di legge e difetto di motivazione in ordine alla mancata assoluzione nel merito, lamentando in particolare omessa valutazione della brevità degli accessi ai sistema informatico e della loro compatibilità con le funzioni di direttore amministrativo-contabile della scuola esercitate dalla F., anche ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico del reato.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Secondo i principi recentemente stabiliti da questa Corte (Sez. U, n.4694 del 27/10/2011, ******, Rv.251269), ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 615 ter c.p. non rilevano le finalità specificamente perseguite dal soggetto agente, essendo viceversa determinante il profilo oggettivo dell’accesso o del trattenimento nel sistema informatico di un soggetto che a ciò non possa ritenersi sostanzialmente autorizzato o per la violazione delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema ovvero per il compimento di operazioni ontologicamente diverse da quelle per le quali l’accesso è consentito.

Orbene, la motivazione della sentenza impugnata, nell’escludere la prova evidente dell’insussistenza dell’addebito, si muoveva coerentemente all’Interno di questa prospettiva giuridica, osservando come l’imputata avesse effettuato gli accessi da un computer attribuito in uso esclusivo all’ A. mediante una password rilasciata unicamente alla ditta incaricata dall’assistenza tecnica per funzioni diverse da quelle amministrative svolte dalla F.;

ed inconferenti sono sul punto i rilievi della ricorrente sulla durata degli accessi e sulla mancanza di prova della duplicazione dei dati contenuti nelle cartelle visionate, posto che la visione stessa dei dati è in sè inquadrabile come fatto penalmente rilevante in presenza delle descritte connotazioni di abusività dell’accesso.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato, seguendone la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Il Consiglio di Stato si esprime in tema di escussione della cauzione provvisoria (Cons.di Stato N.02232/2012)

Redazione

N. 02232/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02542/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2542 del 2011, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna – Bologna – Sezione I, n. 8403 del 27 dicembre 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent – ER Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese (il 9 e 16 marzo 2012 la regione Toscana, il 21 febbraio e 16 marzo 2012, la società ricorrente. S.p.a.);

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 il consigliere ********* e uditi per le parti gli avvocati Misserini su delega dell’avvocato D’******** e Police;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 138 del 18 maggio 2009, Intercent – ER Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici (in prosieguo Intercent):

a) ha annullato in sede di autotutela il precedente autoannullamento – determinazione n. 41 del 19 febbraio 2009 – dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto, indetta (nel settembre del 2008), per la fornitura di prodotti cartari igienico sanitari monouso (lotto 1), in favore della ditta Paredes Italia s.p.a. (determinazione n. 16364 del 22 dicembre 2008);

b) ha accertato, a seguito di accurata istruttoria, che la ditta ricorrente. ****** (in prosieguo 3 M), seconda classificata – che aveva eccitato l’esercizio del potere di autotutela – aveva reso, in sede di offerta, dichiarazioni non veritiere in ordine alle certificazioni forestali dei prodotti proposti (sei su otto prodotti offerti – fabbricati dalla ditta Cartiera Lucchese – non erano muniti della relativa certificazione), ottenendo però l’assegnazione di quattro punti aggiuntivi per la parte tecnica dell’offerta (che se non attribuiti non avrebbero consentito di superare il divario con la ditta prima classificata);

c) ha ritenuto la dichiarazione della ditta 3 M:

I) non dolosa ma frutto di un errore scusabile (indotto in parte dalle informative rese dall’azienda produttrice);

II) tale da comportare la decurtazione del punteggio e l’escussione della garanzia provvisoria (come stabilito dall’art. 7 del disciplinare, anche in considerazione del conseguente travagliato iter burocratico);

III) inidonea a sostenere provvedimenti maggiormente afflittivi.

2. Avverso la determinazione n. 138, nella sola parte in cui ha escusso la cauzione provvisoria, e l’art. 7 del disciplinare di gara, la società 3 M è insorta davanti al T.a.r. per l’Emilia Romagna articolando tre autonomi motivi di ricorso.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per l’Emilia Romagna – Bologna – Sezione I, n. 8403 del 27 dicembre 2010 -:

a) ha respinto tutti i motivi di ricorso;

b) ha condannato la società ricorrente alla rifusione delle spese di lite.

4. La ditta 3 M ha interposto appello (notificato in data 28 e 30 marzo 2011 e depositato il successivo 1° aprile), contestando tutti i capi sfavorevoli ed illustrando le proprie tesi con due memorie difensive (dove si argomentano profili in parte nuovi).

5. Si è costituita Intercent deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 27 marzo 2012.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

8. Preliminarmente il collegio:

a) rileva l’inammissibilità dell’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure; non si può tener conto di tali profili nuovi perché sollevati in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 104, co.1, c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.);

b) conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente i motivi dell’originario ricorso secondo l’ordine fatto proprio dalla società 3 M.

8.1. Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

8.1.1. Il motivo è infondato.

8.1.2. In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione <<…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità….>>.

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che <<La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero….>>.

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

8.2. Con il secondo motivo (pagine 8 – 10 del ricorso di prime cure), si deduce l’illegittimità dell’art. 7 del disciplinare, se interpretato nel senso di ammettere l’escussione della garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità nelle dichiarazioni e, addirittura, in caso di mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara; si assume la violazione del principio di tassatività delle sanzioni, la sproporzione e l’incoerenza, sotto plurimi profili, del più volte menzionato art. 7.

8.2.1. Il motivo è infondato.

8.2.2. Sulla corrispondenza dell’articolo 7 cit. con il compendio delle norme e dei principi che innervano il micro ordinamento di settore, il collegio rinvia a quanto illustrato al precedente punto 8.1.2.

Per quanto concerne i dedotti profili di incoerenza e sproporzione, il collegio rileva che tali censure sollecitano inammissibilmente il giudice amministrativo ad un sindacato di merito al di fuori dei tassativi casi contemplati dall’art. 134 c.p.a.; sul punto si condivide quanto affermato con nettezza dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), ovvero che il giudice amministrativo, adito in sede di legittimità in relazione a procedure lato sensu comparative, deve astenersi dal censurare i criteri di valutazione elaborati dall’amministrazione nonché la scelta degli elementi ai quali la stessa amministrazione ha inteso dare peso, tranne il caso in cui siano in contrasto con il diritto positivo (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).

8.3. Con il terzo motivo, infine (pagine 10 – 14), la società 3 M lamenta la contraddittorietà e l’illogicità del provvedimento impugnato, nonché difetto di motivazione e di istruttoria, sotto i seguenti profili: il potere di escussione non è vincolato ma facoltativo ed il suo esercizio andava congruamente motivato; solo i comportamenti commissivi dolosi legittimano l’escussione della cauzione; una volta scartata la possibilità di escludere la ditta dalla gara e di effettuare la segnalazione all’Autorità di vigilanza, la stazione appaltante non avrebbe potuto escutere la cauzione.

8.3.1. Il motivo è infondato.

8.3.2. Circa la natura vincolata ed i presupposti applicativi del potere esercitato dall’amministrazione si rimanda a quanto illustrato al precedente punto 8.1.2.

Per il resto è sufficiente evidenziare che, anche volendo considerare facoltativo il potere esercitato in concreto dall’amministrazione, ex art. 7 del disciplinare, dall’esame di tutta la documentazione versata in atti non emerge la lamentata carenza di istruttoria e di motivazione: a fronte dell’assodata mancanza delle certificazioni forestali (per 6 prodotti su 8) e della conseguente non genuinità delle dichiarazioni rese dal concorrente, la stazione appaltante, con una valutazione discrezionale immune da profili di abnormità o manifesta ingiustizia (e non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, PRESIDENTE *********), ha assodato la trascuratezza della condotta omissiva posta in essere dal concorrente (che non ha esercitato i doverosi controlli), nonché le travagliate peripezie amministrative che ne sono scaturite, orientandosi per una soluzione minimalista (la sola escussione della cauzione e non anche l’esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di vigilanza).

9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello.

10. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna la società ricorrente. S.p.a. a rifondere in favore di Intercent – ER Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici – le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

**************, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La revoca ha avuto il preciso scopo di vanificare l’esito delle sentenze (Cons. di Stato N.02261/2012)

Redazione

N. 02261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02224/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2224 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 06767/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA BANDO DI GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE PADIGLIONE SUD DEL CENTRO D’ARTE CONTEMPORANEA PRESSO L’EX MECCANOTESSILE AREA GALILEO

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2012 il Cons. ***************** e uditi per le parti gli avvocati ************** e ***************, su delega dell’avv. ********************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il TAR Toscana ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ricorrente Costruzioni Generali s.r.l. avverso la deliberazione della Giunta comunale di Firenze n. 15 del 3/2/2010, con cui è stata revocata la precedente delibera giuntale n. 428/389 del 4/6/2002, di approvazione del progetto esecutivo dei lavori di realizzazione del Centro d’Arte Contemporanea presso il complesso edilizio ex Meccanotessile, area ******* – II lotto; le successive determinazioni di revoca degli atti di gara per l’affidamento dei lavori di cui al progetto; nonché tutti gli atti connessi e presupposti.

Nel ricorso erano stati dedotti tre motivi e precisamente:

1) violazione degli artt. 7 e 8 l. n. 241/90 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca;

2) incompetenza della Giunta comunale ad adottare la revoca impugnata, essendo invece competente il Consiglio;

3) nullità per elusione del giudicato; illegittimità per falsa applicazione dell’art. 21-quinquies l. n. 241/90 e per carenza di motivazione e sviamento.

Il primo motivo veniva respinto facendo applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/90: il TAR reputava che la determinazione in autotutela, espressione di ampia discrezionalità, non avrebbe potuto essere diversa, alla luce di quanto comprovato in giudizio dall’amministrazione resistente.

Il secondo motivo veniva disatteso in virtù del principio del contrarius actus, in quanto l’atto revocato era stato anche in quel caso adottato dall’organo giuntale.

Il terzo motivo, fondato sulla sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 826/2009, di conferma di quella di primo grado del TAR Toscana n. 825/2007, con le quali si era annullata l’aggiudicazione a favore dell’Ati Romagnoli – Consorzio Controinteressata 2 s.c.a.r.l. ed imposto alla stazione appaltante di rivalutare l’offerta della ricorrente, veniva respinto sul rilievo che l’obbligo conformativo discendente dal giudicato non aveva pregiudicato il potere dell’amministrazione di ritirare gli atti con i quali la gara era stata indetta.

Contro la pronuncia di primo grado insorge la Ricorrente Costruzioni Generali s.r.l., chiedendone la riforma, riproponendo i motivi di ricorso respinti dal TAR.

Si è costituito il Comune di Firenze il quale ha domandato la conferma della sentenza del TAR.

All’udienza del 20/3/2012 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Giunge alla nuovamente decisione di questa Sezione la vicenda relativa alla gara per l’affidamento dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte contemporanea presso il complesso edilizio ex Meccanotessile, area *******, indetta dal Comune odierno appellato con bando del 31/7/2002.

In estrema sintesi, per effetto delle pronunce giurisdizionali rese nella vicenda oggetto di giudizio veniva annullata l’aggiudicazione provvisoria a favore della ATI Romagnoli – Consorzio Controinteressata 2 s.c.a.r.l. ed esclusa l’anomalia dell’offerta presentata dalla Ricorrente Costruzioni Generali, seconda graduata, ritenuta invece dalla stazione appaltante, con conseguente obbligo in capo a quest’ultima di riesaminarla alla luce delle risultanze della Ctu esperita in detto giudizio, che ha invece giudicato congrua l’offerta dell’odierna appellante.

A fronte delle richieste dell’odierna appellante di eseguire il giudicato, con gli atti impugnati in questo giudizio il Comune disponeva invece la revoca della procedura di affidamento, che il TAR ha giudicato legittima.

Nel riproporre i motivi respinti in primo grado la Ricorrente Costruzioni evidenzia che:

– la posizione qualificata e differenziata da essa conseguita per effetto del giudicato imponeva gli adempimenti comunicativi di cui alla legge n. 241/90 prima di emettere l’atto di ritiro;

– la decisione di non affidare in appalto la ristrutturazione della struttura ex Meccanotessile rientra negli indirizzi strategici in materia di lavori pubblici devoluti all’organo consiliare;

– nella delibera di revoca non sono esternate plausibili ragioni di interesse pubblico alla base del ritiro, che invece appare ispirato esclusivamente alla volontà di non eseguire il giudicato favorevole ad essa ricorrente.

Va esaminato con priorità il motivo concernente la dedotta incompetenza della Giunta comunale.

Esso è infondato per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo perché, come esattamente osservato dal giudice di primo grado, la delibera n. 15 del 3 febbraio 2010 impugnata costituisce un atto di ritiro di una delibera a suo tempo adottata dal medesimo organo giuntale, per cui ad essa è applicabile il principio del contrarius actus, in virtù del quale la competenza all’adozione degli atti di secondo grado in funzione di autotutela è attribuita all’organo che ha emanato l’atto ritirato.

In secondo luogo perché, per rispondere ai rilievi svolti nel mezzo d’appello in esame, tale atto non rientra in alcuna delle tassative ipotesi di competenza del Consiglio comunale previste dall’art. 42 t.u.e.l. ed in particolare negli atti di programmazione dei lavori pubblici di cui alla lett. b) del comma 2 della citata disposizione.

La revoca di un progetto di un’opera pubblica, infatti, non si sostanzia in una scelta programmatica, espressione dell’indirizzo politico dell’ente, ma in un atto provvedimentale di attuazione concreta e dunque di gestione amministrativa nella materia dei lavori pubblici all’interno della cornice delineata dalle scelte programmatorie adottate a monte dall’organo consiliare. Essa è pertanto devoluta alla sfera di attribuzioni della Giunta, quale organo con funzioni essenzialmente di amministrazione attiva ed attuazione degli indirizzi politico-amministrativi formulati dal Consiglio, giusto il combinato disposto degli artt. 48, comma 2, e 107, commi 1 e 2, t.u.e.l.

Può dunque procedersi all’esame degli altri due motivi d’appello, con i quali sono riproposte le censure di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca e di nullità per violazione del giudicato o di illegittimità per sviamento, carenza di motivazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies.

Si impone un esame congiunto dei due motivi in quanto il TAR, pur avendo rilevato in capo alla ricorrente una posizione giuridica differenziata e qualificata in seguito all’esito vittorioso in ordine all’impugnazione degli atti di gara, ha respinto il motivo riguardante l’omissione comunicativa facendo applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/90.

Il giudice di primo grado ha infatti statuito che l’esito del procedimento di revoca non sarebbe stato diverso anche se il Comune “avesse proceduto, come doveva, ad ascoltare la posizione dell’impresa ricorrente sul punto”. Ciò in quanto la scelta di non procedere all’attuazione del progetto di realizzazione del Centro d’Arte Contemporanea presso l’ex Meccanotessile è stata giudicata espressiva di un potere valutativo ampiamente discrezionale, che si inseriva nella più ampia strategia di ricollocazione dei centri d’arte contemporanea nella regione Toscana, secondo quanto convenuto nel protocollo d’intesa stipulato in data 13 novembre 2007 tra il governo regionale ed il Comune di Firenze, il cui schema era stato approvato dall’amministrazione odierna appellata nella delibera giuntale n. 613 del 23 ottobre 2007, anch’essa oggetto di impugnativa da parte della Ricorrente per violazione del giudicato, quale atto presupposto della revoca del progetto esecutivo dei lavori.

In sostanza il TAR è così giunto a ritenere che il Comune di Firenze abbia assolto l’onere di dimostrare in giudizio l’assenza di alternative di fatto all’atto impugnato sulla base dell’atto stesso.

Il che rende manifesta la petizione di principio che inficia il ragionamento alla base del rigetto dei due motivi in esame oltre che l’errore di diritto in cui è incorso il giudice di primo grado nell’applicare l’ipotesi di cui al secondo alinea del citato art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/90.

La differente formulazione dei due periodi della disposizione ora menzionata rende infatti evidente che nel caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento l’amministrazione è tenuta dapprima ad eccepire che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello di una revoca e quindi a fornirne la relativa dimostrazione.

Ora, è pur vero che questa Sezione ha precisato che tale onere di allegazione e prova deve essere temperato, al fine di non renderlo eccessivamente gravoso in relazione a tutte le possibili alternative di fatto ipotizzabili, con il porre a carico del ricorrente il contrapposto e prioritario onere di indicare quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento in caso di rituale comunicazione di avvio (sent. 2723/2009); tuttavia quest’ultimo onere, risulta certamente assolto dalla Ricorrente Costruzioni, attraverso la deduzione, a sostegno del terzo motivo di ricorso e quindi d’appello, che, in seguito al giudicato di cui alla pronuncia di questa Sezione n. 826/2009, la stazione appaltante era tenuta a riprendere la procedura di affidamento dei lavori attraverso una nuova verifica della congruità della propria offerta.

A fronte di ciò l’onere di provare l’assenza di alternative alla decisione di revocare il progetto dei lavori posti a gara non può evidente ritenersi assolto con il richiamo al provvedimento di revoca oggetto di impugnativa, tanto più a fronte di uno specifico motivo nel quale si assume che la stessa sia stata adottata in violazione di detto giudicato, oltre che dei presupposti previsti dall’art. 21-quinquies l. n. 241/90 per il legittimo esercizio di tale forma di autotutela, e che sia affetta da sviamento e carente motivazione.

Ha poi ragione l’appellante a sostenere che il TAR è incorso in una contraddizione nell’essere giunto a tale conclusione pur avendo stabilito in premessa che in seguito al ridetto giudicato la Ricorrente Costruzioni aveva maturato un legittimo affidamento alla rinnovazione della procedura e dunque una posizione qualificata e differenziata che la rendeva certamente legittimata ad interloquire con l’amministrazione comunale per opporre le proprie ragioni contro il ritiro della gara.

Il Collegio reputa che quest’ultimo rilievo, unitamente alla mancata di prova di alternative di fatto nei termini sopra precisati, costituisca l’insuperabile argomento per ritenere che la Ricorrente Costruzioni avrebbe dovuto ricevere la comunicazione di avvio ex art. 7 l. n. 241/90 del procedimento di revoca.

Tanto basta dunque per ritenere fondato il primo motivo d’appello.

Per quanto concerne il terzo motivo, di tipo sostanziale, incentrato sul contenuto dell’atto di revoca, occorre innanzitutto enucleare le ragioni di fatto su cui questo si fonda.

Come ribadito dal Comune di Firenze anche nei propri atti difensivi, la decisione di non rinnovare la procedura di affidamento dei lavori di realizzazione del Centro d’arte contemporanea presso l’ex Meccanotessile area ******* è riconducibile al timore di esborsi a causa del lievitare dei costi dell’opera per effetto del tempo trascorso, nonché nella sopravvenuta diversa destinazione funzionale all’area quale convenuta dal Comune odierno appellato con la Regione Toscana nel protocollo d’intesa del 13 novembre 2007.

Ciò risulta dal percorso motivazionale della delibera giuntale n. 15 del 2010 impugnata, in cui si legge che, con riguardo al primo dei profili sopra accennati, “sarebbe comunque necessario un incremento del finanziamento originario superiore al milione di euro” e che le offerte in allora presentate non sarebbero più coerenti “con l’incremento subito dai prezzi di mercato, gli oneri riflessi sull’appalto dalle condizioni di conservazione dell’immobile, il progresso scientifico e tecnologico”.

In relazione agli indirizzi ed agli obiettivi individuati nel citato protocollo d’intesa, nella delibera si spiega che “è da tempo in corso una riflessione da parte dell’Amministrazione Comunale e della Regione Toscana sull’opportunità di realizzare un Centro d’arte contemporanea a Firenze, tanto che con delibera di Giunta 2007/G/00613 l’Amministrazione Comunale procedeva all’approvazione di un protocollo d’intesa con la Regione Toscana, in cui si individua, di comune accordo, il Centro per l’arte contemporanea *********** di Prato come perno del sistema metropolitano d’arte contemporanea per la Toscana, attribuendo invece alla struttura dell’ex Meccanotessile di Firenze la funzione di luogo per la produzione di arte contemporanea locale e regionale e quale luogo di educazione all’arte contemporanea da concordare con gli Istituti superiori artistici di Firenze”.

Peraltro, nella motivazione e nel dispositivo della delibera in esame è conferito il mandato alle competenti strutture direzionali dell’amministrazione civica “di verificare nuove ipotesi di valorizzazione dell’area dell’ex Meccanotessile […] anche valutando la possibilità di procedere all’alienazione dell’intera area o di porzioni di essa”.

Nei propri atti difensivi l’amministrazione resistente asserisce che gli atti in questione testimonino il sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto, rendendo conforme all’art. 21-quinquies l. n. 241/90 la revoca impugnata e contemporaneamente inibendo il sindacato giurisdizionale su scelte afferenti al merito dell’azione amministrativa. Ad ulteriore conferma dei propri assunti il Comune appellato ha prodotto copia della delibera consiliare n. 12 del 23/3/2010 con la quale l’area ex Meccanotessile è stata inserita nell’elenco degli immobili comunali da alienare.

Per contro, la società appellante sostiene che l’unica motivazione alla base della delibera di revoca è quella di non ottemperare al giudicato sulla gara, evidenziando a questo riguardo: che in essa si omette qualsiasi riferimento alla missiva in data 29/7/2009 con cui aveva invitato il Comune a riavviare la procedura di affidamento; che parimenti il preteso sopravvenuto mutamento della destinazione funzionale dell’immobile è espresso in termini generici, essendosi al riguardo l’organo deliberante limitato al conferimento di un mandato esplorativo ai propri uffici sui possibili utilizzi della struttura; che i paventati maggiori oneri finanziari derivanti dalla realizzazione dei lavori di cui al progetto revocato sono imputabili in via esclusiva alla pervicacia con cui l’amministrazione comunale ha favorito l’originaria aggiudicataria ATI Romagnoli, donde il dilatarsi dei tempi del contenzioso amministrativo.

Le censure dell’appellante colgono largamente nel segno.

Deve infatti innanzitutto convenirsi con quest’ultima laddove si pone in rilievo il deficit motivazionale che affligge l’atto impugnato, che si apprezza specialmente nell’omesso riferimento alla posizione acquisita dalla medesima appellante in seguito alla decisione di questa Sezione n. 826/2009, da cui era scaturita la diffida contenuta nella nota in data 29/7/2009 sopra menzionata, vale a dire all’aspettativa giuridicamente qualificata a che la procedura di affidamento dei lavori proseguisse con la verifica dell’anomalia della propria offerta, dopo l’esclusione di quella della controinteressata ATI Romagnoli.

Lungi dall’integrare solamente la figura sintomatica di eccesso di potere dedotta dalla Ricorrente Costruzioni nel motivo in esame, la carente motivazione in questione si traduce anche nella violazione dell’art. 21-quinquies l. n. 241/90, in quanto la revoca disposta non si premura di comparare il supposto mutamento delle originarie circostanze di fatto alla base dell’atto ritirato con la suddetta posizione qualificata dell’impresa al mantenimento dello stesso.

A questo specifico riguardo, giova ricordare che ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ribadito che in quanto espressione del potere di autotutela l’atto di revoca di una gara “deve essere adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare” (Sez. IV, sent. 7 febbraio 2012, n. 662).

Occorre tuttavia dare atto che nel precedente ora citato si è anche dato continuità all’incontrastato insegnamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui la revoca dell’atto è doverosa allorché essa sia motivata da esigenze di conseguire risparmi di spesa.

Nondimeno, i profili di genericità, incongruità ed intrinseca irragionevolezza che nella presente fattispecie è possibile ravvisare nella motivazione sullo specifico punto consentono di escludere l’applicazione del suddetto principio alla delibera di cui si discute.

Infatti, da un lato l’atto non reca alcuna stima dei maggiori oneri finanziari, meramente ipotizzati, e dall’altro lato, omettendo qualsiasi riferimento alla posizione della Ricorrente Costruzioni, trascura di considerare i rischi di esborsi legati ad ulteriori contenziosi per effetto della decisione assunta, di cui il presente giudizio è la relativa concretizzazione, e per indennizzi ex art. 21-quinquies l. n. 241/90. Per tacere delle spese di progettazione e per l’indizione della procedura di affidamento dei lavori (con base d’asta di circa 10 milioni di euro) travolti dalla revoca.

Risulta dunque omessa quella necessaria comparazione tra i supposti risparmi di spesa e le poste negative qui menzionate la quale avrebbe invece reso plausibile la motivazione a sostegno della revoca.

Il Collegio reputa poi di condividere le censure di genericità svolte dall’appellante a proposito della motivazione dell’atto impugnato sul sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto.

In effetti, pur essendosi richiamato il protocollo d’intesa con la Regione Toscana del 13 novembre 2007, in forza del quale l’ex Meccanotessile avrebbe dovuto svolgere “la funzione di luogo per la produzione di arte contemporanea locale e regionale e quale luogo di educazione all’arte contemporanea da concordare con gli Istituti superiori artistici di Firenze”, del tutto contraddittoriamente nella stessa delibera la Giunta conferiva agli uffici competenti l’incarico “di verificare nuove ipotesi di valorizzazione dell’area”, in prospettiva non solo culturale e sociale ma anche “residenziale”, ivi compresa la possibilità di alienazione della stessa; possibilità, quest’ultima, che è stata poi quella concretamente percorsa dall’amministrazione resistente, sulla base di quanto dalla stessa dedotto e documentato in questo giudizio.

Il carattere meramente apparente del sopravvenuto mutamento delle circostanze fattuali alla base della determinazione revocata, quali addotte dal Comune resistente, è evincibile ad avviso del Collegio dalla successione degli eventi qui di seguito descritta:

– la sentenza del TAR Toscana di accoglimento del ricorso proposto avverso gli atti di gara dalla Ricorrente Costruzioni è stata depositata il 4 giugno del 2007;

– come visto sopra, l’accordo di programma tra il Comune resistente e la Regione Toscana è del novembre dello stesso anno;

– nessuna iniziativa risulta tuttavia essere stata adottata in esecuzione di quest’ultimo dal Comune, il quale tuttavia assume nel presente giudizio di non essersi costituito nell’appello avverso la citata pronuncia di primo grado proprio alla luce della “nuova destinazione per l’area ex Meccanotessile” in conseguenza del protocollo con l’ente regionale (cfr. a pag. 10 della memoria costitutiva in questo giudizio d’appello);

– l’intesa riemerge quindi solo nella delibera di revoca impugnata in questo giudizio dopo che il precedente si era concluso con la sentenza di questa Sezione n. 826/2009, di conferma della sentenza del TAR Toscana e sulla base della quale la Ricorrente Costruzioni aveva sollecitato l’amministrazione comunale ad ottemperare;

– nella delibera giuntale di revoca si cita infatti il ridetto accordo per giustificare un’ipotesi di mutamento di destinazione dell’area in esso convenuta rispetto al progetto di realizzazione dei lavori per i quali si era svolta la gara poi oggetto di contenzioso, salvo poi demandare i competenti uffici per la verifica di diverse ipotesi di impiego dell’area, fino alla decisione di procedere alla sua alienazione.

La vicenda qui descritta induce a ritenere inconsistente il profilo motivazionale in questione, al pari di quanto visto sopra a proposito dei presunti risparmi di spesa, ed a ritenere pertanto fondata la censura di nullità della revoca per violazione del giudicato.

Da detta successione di eventi si ricava infatti una costante, data dal sopravvenire di una determinazione amministrativa in astratto idonea a vanificare l’esito positivo per l’odierna appellante dei gradi di giudizio in cui si è articolato il contenzioso sulla procedura di affidamento: nel primo caso l’accordo di programma con la regione, preceduto dalla delibera giuntale n. 613 del 2007 di approvazione della relativa bozza; nel secondo l’atto di revoca n. 15 del 2005, adottato dal medesimo organo. Sulla base di tali convergenti elementi indiziari appare allora possibile disvelare, al di là dell’accertata assenza di plausibili giustificazioni alla base dell’esercizio dell’autotutela, l’unica ragione alla base dei due suddetti atti, consistente appunto nella volontà del Comune di Firenze di non ottemperare al giudicato per effetto del quale la Ricorrente Costruzioni avrebbe verosimilmente ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.

Il collegamento tra le due determinazioni in questione, ritualmente impugnate da quest’ultima nel presente giudizio, consente di apprezzare retrospettivamente la lesività anche della delibera del 2007, la quale finisce per inserirsi nell’unitario disegno dell’amministrazione resistente diretto ad eludere i vincoli conformativi discendenti dal giudizio sulla procedura di affidamenti dei lavori invece revocati con la delibera giuntale del 2010 e con le conseguenti determinazioni parimenti gravate dalla Ricorrente Costruzioni con il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado.

L’appello deve dunque essere accolto, conseguendo dall’accoglimento dei motivi sub 1 e 3 la riforma della sentenza del TAR.

In quanto prevalente sul vizio di legittimità derivante dall’omessa comunicazione di avvio del procedimento deve emettersi declaratoria di nullità ex art. 21-septies l. n. 241/90 tanto della delibera di Giunta n. 15 del 2010 quanto degli atti presupposti e di quelli consequenziali impugnati dalla Ricorrente Costruzioni con il ricorso ed i motivi aggiunti di primo grado.

In punto spese del doppio grado di giudizio, liquidate in dispositivo, non si ravvisano ragioni per derogare al criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado, dichiarando la nullità degli atti impugnati.

Condanna il Comune di Firenze a rimborsare alla Ricorrente Costruzioni Generali le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in € 10.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

***************, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

**************, Consigliere

Fabio Franconiero, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Responsabilità medica: condanna per omicidio colposo al medico che sbaglia diagnosi e e il paziente muore d’infarto (Cass. pen. n. 14930/2012)

Redazione

Motivi della decisione

1. Il Tribunale di Rovereto ha affermato la penale responsabilità dell’imputato in epigrafe in ordine al reato di omicidio colposo in danno di D.L.L. ; e lo ha altresì condannato al risarcimento del danno nei confronti delle parti civili. La pronunzia è stata confermata dalla Corte d’appello di Trento.
All’imputato, medico curante della vittima, è stato mosso l’addebito, fatto proprio dai giudici di merito, di aver escluso in due successive visite compiute nei giorni (omissis), che i persistenti dolori al petto riferiti fossero determinati da problemi cardiaci; e di aver per contro diagnosticato una semplice gastrite e problematiche ansiose, così escludendo una più approfondita visita ospedaliera erroneamente ritenuta superflua. Per effetto di tali errori diagnostici il D.L. si portava in ospedale lo stesso 29 dicembre ove poco dopo decedeva in seguito ad infarto del miocardio in corso ormai da diversi giorni.

2. Ricorre per cassazione l’imputato. Si censura l’apprezzamento col quale il giudice di merito si è distaccato dalle valutazioni medico-scientifiche degli esperti. Si fa riferimento in particolare alle incertezze manifestate dai periti, in mancanza di riscontro autoptico, in ordine all’identità tra la patologia sofferta dal paziente il giorno (omissis) e quella sofferta il successivo giorno 29. Si rimarca, inoltre, che gli stessi periti non hanno riscontrato errori professionali nel corso della visita ambulatoriale del 22 dicembre, avendo il sanitario ipotizzato sia una patologia cardiaca che una gastrica ed avendo disposto due distinti accertamenti diagnostici.
Ancora, si assume che la descrizione dell’affezione da parte del paziente ai medici del pronto soccorso non appare dirimente, atteso che il sanitario che lo visitò ha riferito che la vittima era giunta alla struttura quando era ancora cosciente e riferiva un dolore toracico da alcuni giorni.
Si lamenta, inoltre, che i giudici di merito hanno ritenuto attendibili le informazioni riferite dalla moglie e dai figli, ma le risultanze documentali e l’interesse economico portato dalle parti civili costituite avrebbero dovuto quanto meno porre qualche dubbio sulla credibilità della loro narrazione. La Corte, inoltre, ha espresso argomenti vacui e non condivisibili in ordine alla valutazione del significato dei sintomi riferiti ed alla concordanza tra quelli indicati il 22 dicembre e quelli narrati il successivo giorno …. In conclusione, si ritiene che sia stata omessa una rigorosa e puntuale argomentazione in ordine al mancato accoglimento delle valutazioni peritali per ciò che attiene alla connessione tra i fatti accaduti nei due giorni indicati.
Per contro, si censura l’accoglimento delle valutazioni peritali compiuto dal giudice di merito in ordine alla condotta del sanitario, ingiustificatamente ritenuta gravemente imprudente. Si è trascurato che lo stesso consulente del pubblico ministero ha riferito che la dispnea può essere un segno clinico con diversi significati anche ma non necessariamente di carattere cardiologico.
Quanto al nesso causale, si rimarca che gli esperti hanno ritenuto che, in mancanza di riscontro autoptico, non è possibile sapere con certezza se il trattamento tempestivo avrebbe modificato l’evoluzione della malattia ed evitato l’evento letale. Si è trascurato che manca una legge di copertura scientifica che possa giustificare le conclusioni raggiunte dalla Corte d’appello circa l’evitabilità dell’evento. Si è pure trascurato che non è possibile escludere con certezza l’insorgere di una patologia acuta dopo la visita del medico curante e prima del ricovero in ospedale, anche in relazione al diabete scompensato di cui il paziente soffriva.

2.1 Le parti civili hanno presentato una memoria.

3. Il ricorso è infondato.
La pronunzia pone in luce che l’imputato era da lunghi anni medico curante del paziente; lo aveva visitato il (…) , aveva diagnosticato una patologia gastrica ed aveva prescritto pertinente terapia prontamente acquistata e somministrata; aveva altresì suggerito una visita cardiologica ma senza alcuna indicazione di urgenza. Nella prima mattinata del (…) aveva nuovamente visitato il paziente, aggiungendo ai farmaci gastroprotettivi anche dei sedativi. Seguiva nel primo pomeriggio accesso al pronto soccorso e poco dopo interveniva il blocco cardiaco letale.
La Corte d’appello condivide la valutazione del fatto compiuta dal Tribunale alla luce di una complessa istruttoria dibattimentale: l’approccio terapeutico e diagnostico del sanitario è stato erroneo ed ha condotto alla morte il paziente.
La pronunzia esamina dettagliatamente il tema, sul quale si è focalizzata la critica della difesa, relativo all’inattendibilità della sintomatologia riferita dai parenti. A tale riguardo si considera che, per sgombrare il campo, è sufficiente esaminare il contenuto della cartella clinica di pronto soccorso, confermato dal sanitario che per primo esaminò il D.L. in ospedale. Il paziente era pienamente cosciente, accusava malessere generale e tachicardia che riferiva da alcuni giorni. Il medico rianimatore, a sua volta, ha riferito di un paziente con dolore precordiale perdurante da una settimana e riacutizzato in giornata con comparsa di lipotimia e vomito. È dunque il paziente, ancora lucido, a descrivere risalenti dolori al petto ed è quindi del tutto illogico ipotizzare che egli abbia potuto descrivere qualcosa di diverso al medico curante. Tali indicazioni collimano con quanto narrato dai congiunti e segnatamente dalla vedova: soprattutto un persistente dolore al cuore riferito già nella prima visita, diagnosticato e trattato come affezione gastrica, con la prescrizione di un elettrocardiogramma da eseguire con calma dopo una settimana di terapia. La teste ha altresì riferito che la situazione era peggiorata nella notte tra il (omissis) ; che al mattino l’imputato visitò il paziente nell’abitazione riscontrando una pressione molto bassa ed un evidente peggioramento complessivo. In tale situazione era stata prescritta terapia ansiolitica in aggiunta a quella per l’affezione gastrica diagnosticata in precedenza. La situazione peggiorò ulteriormente nelle ore seguenti. La vittima venne ricoverata in pronto soccorso ove venne meno per infarto. La Corte d’appello non trova alcuna incoerenza tra la documentazione sanitaria e le narrazioni riferite dagli indicati testi. In particolare le diverse espressioni usate come “dolore toracico”, “dolore al petto”, “dolore precordiale”, “peso epigastrico” tentano di illustrare la situazione gravemente patologica in atto. Dunque le obiezioni dell’imputato vengono ritenute speciose ed irrilevanti. La drammaticità della situazione è del resto oggettivamente documentata dalla circostanza che il sanitario si recò nell’abitazione del paziente in prima mattinata. Risulta quindi priva di plausibilità la contrastante versione dei fatti proposta dal medico curante.
La pronunzia confuta altresì la tesi difensiva secondo cui non vi sarebbe certezza in ordine alla causa della morte in assenza di autopsia. In realtà, i periti hanno categoricamente escluso le ipotesi alternative formulate dei consulenti dell’imputato per dare spiegazione dell’evento morte e lo hanno ricollegato con certezza ad uno shock cardiaco acuto, fornendo una coerente, logica spiegazione di tale valutazione.
Ciò che i periti hanno ritenuto non provato con certezza è la presenza e la diagnosticabilità della patologia già in occasione della visita del 22 dicembre, non disponendosi di riscontri oggettivi dei sintomi presentati in quella data. La Corte d’appello confuta tale valutazione. Molteplici sono gli elementi che contraddicono tale apprezzamento, come la prescrizione di un esame cardiologico da eseguire senza urgenza, indicativa della narrazione di un sintomo riferibile anche ad una possibile patologia cardiaca; la descrizione dell’affezione da parte del D.L. ai medici del pronto soccorso; le notizie riferite dalle parti civili. La conclusione è che la sintomatologia riferita avrebbe imposto sin dall’inizio accertamenti più approfonditi di carattere cardiologico. Se ne inferisce una grave imprudenza del sanitario, concretatasi nel non valutare i sintomi chiaramente indicativi di una grave patologia cardiaca e non nel non prescrivere con immediatezza gli occorrenti approfondimenti diagnostici.
La sintesi qui proposta mostra chiaramente che si è in presenza di un apprezzamento in fatto basato sulla dettagliata, coerente analisi del materiale probatorio. L’analisi è palesemente immune da vizi logico-giuridici e, dunque, non può essere posta in discussione nella presente sede di legittimità, visto che risponde esaustivamente a tutti i dubbi prospettati dalla difesa. Non può esser posto in dubbio, dunque, che sin dall’inizio la vittima presentasse i sintomi dell’affezione cardiaca che, invece non solo non venne diagnosticata ma neppure stimolò il sollecito compimento di analisi strumentali che avrebbero potuto agevolmente e tempestivamente dirimere il dubbio.

3.1 Quanto, poi le possibilità di sopravvivenza in caso di terapia appropriata, la Corte d’appello colloca in una diversa cornice quanto riferito dai periti circa la mortalità nella misura del 30 al 60% dei pazienti che giungono alle cure in stato di shock cardiaco. Al riguardo si espongono due argomenti.
Il primo, già posto in luce dal Tribunale, è che il paziente la mattina del (omissis) non si trovava per nulla in condizione di shock cardiaco acuto, aveva colloquiato con il medico e non mostrava la grave, generale compromissione riscontrata al momento del ricovero, tanto che aveva conversato e fatto omaggio di una bottiglia di vino. Pertanto, la patologia poteva essere felicemente affrontata soprattutto con l’invio all’ospedale di Trento, dotato di un reparto adeguato al caso. In tale eventualità le possibilità di sopravvivenza sono state concordemente ritenute vicine al 90%.
Il secondo e decisivo argomento è che già il (omissis) il medico tenne un suo comportamento negligente ed imperito, non indirizzando la diagnosi verso accertamenti connessi a patologia cardiocircolatoria. Dunque a maggior ragione un adeguato inquadramento clinico già in occasione di tale primo esame avrebbe condotto ad esito fausto il trattamento del caso.
Tale apprezzamento è logicamente appropriato e vale a collocare correttamente l’indagine eziologica nella cornice condizionalistica della causalità omissiva: una tempestiva diagnosi avrebbe consentito di affrontare la patologia con molti giorni di anticipo, quando era sul nascere; sicché il giudizio di probabilità logica sull’effetto salvifico delle condotte omesse è rapportato alle specifiche contingenze dell’occorso e conduce a ritenere ragionevolmente dimostrata la risolutività di una condotta conforme alle leges artis. Dunque, conclusivamente, neppure sotto il profilo causale la sentenza presta il fianco alle critiche.
Il ricorso deve essere conseguentemente rigettato. Segue per legge la condanna al pagamento delle spese processuali. Il T. deve essere pure condannato alla rifusione delle spese di parte civile, che appare congruo liquidare come in dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali oltre alla rifusione delle spese in favore delle parti civili che liquida in Euro 2.800,00 a favore di D.L.D. e D.L.P. e in Euro 2.800,00 in favore di Z.S. e D.L.A. .

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Lavoratrice – Attrezzature da lavoro – Responsabilità del datore di lavoro (Cass. pen. n. 14404/2012)

Redazione

Fatto

-1- Con sentenza del giudice monocratico del Tribunale di Roma, del 1 febbraio 2008, (Omissis), titolare di omonima ditta corrente in (Omissis), è stato ritenuto colpevole del delitto di lesioni personali colpose commesse, con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, in pregiudizio della dipendente (Omissis) -capo B) dell’imputazione-, nonchè dei reati contravvenzionali connessi alle specifiche norme prevenzionali violate -capo A)- e dei reati di cui al Decreto Legislativo 25 luglio 1998, articolo 22, comma 10 e successive modifiche (per avere occupato alle proprie dipendenze cittadini di nazionalità (Omissis) – la (Omissis) – e polacca – (Omissis) – sprovvisti del permesso di soggiorno -capo C)-), nonchè 81 cpv cod. pen. e 2 del Decreto Legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella Legge 11 novembre 1983, n. 638, e successive modificazioni (per avere omesso di versare all’INPS le ritenute previdenziali ed assistenziali previste dalla legge -capo D-). All’affermazione di responsabilità è seguita la condanna dell’imputato, ritenuta la continuazione tra i reati contestati, alla pena complessiva -sospesa alle condizioni di legge- di mesi nove e giorni quindici di reclusione, nonchè al risarcimento del danno, da liquidarsi in separato giudizio, in favore della parte civile, alla quale ha assegnato una provvisionale di 10.000,00 euro.

Secondo l’accusa, condivisa dal giudice del merito, l’imputato, nella richiamata qualità, ha provocato alla dipendente, intenta a perforare del ferro con un trapano a colonna, per colpa generica e specifica, quest’ultima consistita nel non avere dotato l’organo lavoratore del trapano di idonea protezione contro il pericolo di trascinamento durante le lavorazioni, lesioni personali consistite nella frattura esposta dell’avambraccio sinistro con lussazione del gomito sinistro. Lesioni conseguite al trascinamento dell’arto della operatrice nell’organo lavoratore di detta macchina provocato da un truciolo di ferro che si era attorcigliato alla punta del trapano e si era impigliato nella manica del vestito della donna, che dal contatto con il trapano ha riportato le lesioni sopra descritte.

-2- Su appello proposto dall’imputato, la Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 5 novembre 2010, in parziale riforma della decisione impugnata, ha dichiarato non doversi procedere per i reati di cui ai capi A) e C) perchè estinti per prescrizione, con conferma nel resto e rideterminazione della pena in mesi otto e giorni quindici di reclusione.

-3- Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione, per il tramite del difensore, il (Omissis), che deduce, con unico motivo, il vizio di motivazione della sentenza impugnata, sotto i profili della mancanza, della contraddittorietà o della manifesta illogicità della stessa. Sostiene il ricorrente che il giudice del gravame avrebbe travisato le dichiarazioni di alcuni testi ( (Omissis), (Omissis), (Omissis) e della stessa persona offesa) ovvero avrebbe erroneamente valutato l’attendibilità e la concludenza delle prove acquisite (dichiarazioni rese dai predetti testi e da (Omissis), (Omissis) e (Omissis)), avendo altresì omesso di pronunciarsi rispetto alle specifiche censure in proposito articolate nell’atto di appello.

 

Diritto

Il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza dei motivi proposti.

Deve, in proposito, osservarsi che questa Corte ha costantemente affermato che il vizio della mancanza o manifesta illogicità della motivazione, valutabile in sede di legittimità, sussiste allorchè il provvedimento giurisdizionale manchi del tutto della parte motiva ovvero la medesima, pur esistendo graficamente, sia tale da non evidenziare l’iter argomentativo seguito dal giudice per pervenire alla decisione adottata. Il vizio è altresì presente nell’ipotesi in cui dal testo della motivazione emergano illogicità o contraddizioni di tale evidenza da rivelare una totale estraneità tra le argomentazioni articolate e la soluzione decisionale prescelta.

Orbene, nel caso di specie le censure mosse dal ricorrente, che in generale ripropongono questioni in punto di fatto, peraltro già poste all’attenzione dei giudici del merito, si rivelano del tutto infondate, inesistenti essendo, in realtà, i pretesi vizi motivazionali della sentenza impugnata che, viceversa, presenta una struttura argomentativa adeguata e coerente sotto il profilo logico.

Riprendendo le linee propositive tracciate dal primo giudice a sostegno della propria decisione, i giudici del gravame hanno esaminato le tematiche essenziali della vicenda sottoposta al loro giudizio e, dopo avere ricostruito i fatti, hanno adeguatamente motivato le ragioni del proprio dissenso rispetto alle argomentazioni ed osservazioni difensive.

Essi hanno dunque ribadito, in piena sintonia con le emergenze probatorie in atti, la responsabilità dell’imputato, radicata su un’organica e corretta valutazione di tali emergenze, rappresentate, oltre che dalle dichiarazioni della vittima, anche dalle testimonianze in atti, grazie alle quali è stato ribadito che la (Omissis) aveva certamente con l’imputato un rapporto di prestazione d’opera, saltuario quanto si vuole, e tuttavia incontestabile, e che la donna si era infortunata mentre era in funzione il trapano a colonna, nei cui pressi ella certamente si trovava, tanto che era stata la stessa sorella dell’imputato, (Omissis), a trovarla riversa sull’attrezzo, con il quale la vittima era evidentemente venuta accidentalmente a contatto. Mentre le condizioni di rischio nel quale veniva adoperato detto strumento sono state incontestabilmente accertate, essendo chiaramente emerse in sede di rilievi tecnici, ed attestate dal funzionario dell’Ufficio del lavoro intervenuto.

Se così è, del tutto irrilevanti si presentano gli argomenti, proposti dal ricorrente, concernenti la natura non stabile, bensì occasionale e saltuaria del rapporto lavorativo che lo legava alla vittima ed il tipo di mansioni da questa svolte, così come nulla rilevano i presunti travisamenti della prova da parte del giudice, la pretesa inattendibilità della vittima e di alcuni testi su circostanze secondarie e prive di effettivo rilievo.

Invero, ove anche volesse negarsi credito alla vittima ed ai testi, che hanno riferito che la donna si era infortunata mentre era intenta a manovrare il trapano, non cambierebbe la posizione dell’imputato.

In realtà, ciò che, ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’imputato, conta, e che nessuno ha posto in dubbio è, invero: a) che la (Omissis) lavorava certamente, ove anche saltuariamente, presso l’azienda dell’imputato; b) che la lavoratrice è rimasta infortunata mentre il trapano a colonna era in funzione; c) che detto trapano, chiunque lo stesse manovrando, era privo di idonee e doverose protezioni. Se tali circostanze sono chiaramente emerse dagli atti, e non sono state neanche negate dall’imputato, gli argomenti proposti nel ricorso si rivelano inconferenti, poichè la responsabilità del datore di lavoro è stata giustamente collegata proprio alla messa a disposizione dei dipendenti di un attrezzo pericoloso perchè non in grado di garantire la sicurezza di chiunque -lavoratore stabile o saltuario, addetto alle pulizie o ad altre mansioni, ovvero anche terzo estraneo all’azienda- si fosse trovato a transitare nei pressi.

E dunque, premesso che, in perfetta sintonia con gli elementi probatori acquisiti, correttamente il giudice del gravame ha ritenuto che la (Omissis) si è infortunata mentre lavorava al trapano a colonna, deve rilevarsi come, ove anche volesse ritenersi che la donna era solo addetta alle pulizie e che si fosse trovata per caso a transitare nei pressi dell’attrezzo mentre lo stesso era in funzione, comunque, emergerebbe la responsabilità dell’imputato per i fatti oggetto di contestazione.

Alla declaratoria d’inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma, in favore della cassa delle ammende, che si ritiene equo determinare in euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende.

 

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Dirottano il paziente verso altre strutture sanitarie: è omicidio colposo in assenza di una esatta diagnosi (Cass. pen. n. 13547/2012)

Redazione

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 22/7/2009 il Tribunale di Lagonegro condannava F.T. , S.M. , P.N. ed assolveva con formula piena G.V. e C.F. (non aver commesso il fatto) dal delitto di omicidio colposo (artt. 41-589 cod. pen.) in danno del paziente D.M.A. (di anni 19).
Agli imputati era stato addebitato che, in qualità di sanitari, per colpa generica e per colpa specifica, consistita nella violazione delle leges artis, di avere cagionato la morte di D.M.A. (verificatasi in … ), a causa di una mediastinite acuta ascessuale secondaria ad accesso sottomandibolare destro fistolizzato nei cavi pleurici dx e sx con abbondante pus “a colata” nello spazio tra tratto dorsale della colonna vertebrale ed esofago, “a manicotto” tra esofago, trachea, ed aorta, e tra sacco pericardio e faccia posteriore dello sterno, con conseguente pericardite sierofibrinosa, miocardite diffusa con epicardite, edema polmonare siero-proteinaceo con emorragia endoalveolare, da cui derivava grave shock settico e stasi ematica acuta pluriviscerale terminale:
– P.N. , quale sanitario in servizio presso il pronto soccorso dell’Ospedale di …, dimetteva alle ore 6,00 del (…) D.M.A. senza effettuare o far effettuare dal chirurgo di turno una incisione, pur avendo riscontrato che era affetto da un grave ascesso dentario in seconda giornata, inefficace alla antibioticoterapia;
– G.V. , quale medico dentista, la mattina dell’(…) non aveva provveduto ad incidere l’ascesso di cui era affetto D.M.A. , prestazione che avrebbe dovuto effettuare non essendo intervenuto il ricovero del predetto D.M. in ambiente specialistico;
– F.T. , quale sanitario in servizio presso il pronto soccorso dell’Ospedale di (…) , dimetteva alle ore 13,00 dell’(…) il paziente senza effettuare o aver fatto effettuare dal chirurgo di turno una incisione, pur avendo riscontrato che era affetto da un grave ascesso dentario in quarta giornata, inefficace alla antibioticoterapia; il giorno successivo (il …), dopo aver visitato il D.M. alle ore 9,55, nonostante la gravità della patologia, ne disponeva il ricovero solo alle ore 13,00, omettendo così di effettuare o di far effettuare tempestivamente i necessari presidi terapeutici anche chirurgici;
– C.F. , quale medico in servizio presso la Clinica odontostomatologica “San Luca” di (…) , non era intervenuto il pomeriggio dell’(…) sul paziente per effettuare un’incisione urgente, pur avendo riscontrato che era affetto da un grave ascesso dentario in quarta giornata, inefficace alla antibioticoterapia;
– S.M. (imputata non ricorrente), quale sanitario di turno presso l’ospedale di (…) , dimetteva alle ore 20,44 dell’(…) D.M.A. senza effettuare o far effettuare dal chirurgo di turno una incisione, pur avendo riscontrato che era affetto da un grave ascesso dentario in quarta giornata ed inefficace alla antibioticoterapia.
Agli imputati condannati veniva irrogata la pena di anni 1 e mesi 8 di reclusione, concesse le attenuanti generiche; pena condonata. Venivano inoltre condannati, in solido con il Responsabile Civile A.S.P. Regione Calabria, ai risarcimento del danno in favore delle costituite parti civili da liquidare in separato; veniva inoltre concessa una provvisionale immediatamente esecutiva.
2. Con sentenza del 18/11/2010 la Corte di Appello di Potenza, dopo avere rilevato la inammissibilità dell’impugnazione del P.M., su appello degli imputati condannati e delle parti civili nei confronti degli imputati assolti, in riforma della sentenza di primo grado, condannava al risarcimento del danno anche G.V. e C.F. , quest’ultimo in solido con il Responsabile Civile “Centro Odontoiatrico San Luca”; confermava nel resto le condanne già irrogate.
Osservava la Corte di merito che la responsabilità degli imputati emergeva dalla circostanza che il decesso, secondo la condivisibile perizia svolta in primo grado, era avvenuto per un grave shock settico sviluppatosi a seguito di un’infezione localizzata in corrispondenza di un molare e che nessuno dei sanitari imputati aveva inciso l’ascesso o aveva contribuito, con la propria opera professionale, a consentire la erogazione delle appropriate terapie.
nonostante la evidenza della patologia e della ininfluenza della terapia antibiotica praticata.
3. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione i difensori dei condannati, lamentando:
3.1. per P. (condannato anche agli effetti penali): il difetto di motivazione in ordine alla circostanza affermata in sentenza e contraddetta dagli atti che l’ascesso era insorto fin dal (…). Infatti tale circostanza era contraddetta dalla documentazione acquisita, da cui risultava che la prima ricetta redatta dal ********** per il paziente D.M. era datata (…). La diversa deposizione del teste sul punto doveva essere valutata con attenzione tenuto conto dell’interesse che aveva il D.S. a non essere coinvolto nella vicenda penale. Se la malattia era insorta l’(…), nella visita del P. svolta il (…) il sanitario poteva non avere contezza di una situazione patologica allarmante.
3.2. Per F. (condannato anche agli effetti penali): il difetto di motivazione in ordine alla colposa causalità della condotta del sanitario, tenuto conto che, come riferito dallo stesso perito d’ufficio, “un ascesso dentario che evolve in mediastinite è un evento estremamente raro, non prevedibile nella comune pratica medica”.
Al momento della visita il D.M. presentava un normale febbre e l’ascesso, per cui l’infezione appariva localizzata. Né le condizioni di salute del paziente erano state segnalate dal medico curante G. , il quale né aveva accompagnato il giovane paziente in ospedale, né aveva contattato i sanitari del nosocomio di (…) . Pertanto dai fatti non emergeva alcuna causalità della condotta dell’imputato, né una sua colpa per violazione di regole cautelari e prudenziali.
3.3. Per G. (condannato solo agli effetti civili): a) la erronea applicazione della legge laddove la corte di merito dopo avere affermato l’esclusione della responsabilità penale dell’imputato, dichiarava la sua responsabilità civile sulla base di un omesso adempimento dell’obbligazione contrattuale assistenziale. In tal modo, violando l’art. 538 cod. proc. pen., correlato all’art. 185 cod. pen., aveva pronunciato una condanna prescindendo dall’accertamento incidentale della responsabilità penale, così come voluto dall’art. 538 cit. b) La violazione di legge ed, in particolare dell’art. 521 cod. proc. pen. Premesso che la corte di merito aveva equivocato il motivo dell’assoluzione in primo grado, avvenuta per insussistenza del fatto, ritenendo invece deliberata per difetto della colpa, nella pronuncia di condanna aveva violato il principio di correlazione: infatti, a fronte di una contestata condotta omissiva dell’incisione dell’ascesso, aveva pronunciato la condanna sulla base di non contestati addebiti, quali il mero consiglio del ricovero, accompagnamento in ospedale e senza far accompagnare il ricovero da un’adeguata informazione ai sanitari che lo avrebbero preso in carico.
c) L’erronea applicazione della legge penale in ordine alla ritenuta sussistenza del nesso causale. Invero nessuna regola cautelare connessa alla sua posizione di garanzia era stata violata. Infatti pur avendo visitato il paziente la domenica mattina, quando l’ambulatorio era chiuso e senza personale infermieristico, rilevato di non poter prudentemente svolgere l’incisione del flemmone per la difficoltà dell’intervento in sede ambulatoriale, aveva contattato la clinica odontoiatrica ed al rifiuto opposto, aveva indirizzato il paziente ed i familiari all’Ospedale di (…) , attrezzato per l’intervento. Pertanto aveva svolto il suo compito con diligenza, senza violare alcuna regola cautelare. Peraltro l’aggravamento delle condizioni del paziente era stato determinato esclusivamente dai comportamenti tenuti dai sanitari che avevano tenuto in cura il giovane D.M. dopo il ricovero.
d) il difetto di motivazione in relazione all’affermata causalità della condotta dell’imputato, senza specifici riferimenti al contenuto dell’obbligo assistenziale violato.
3.4. Per C. (condannato solo agli effetti civili): a) la violazione del principio di correlazione di cui all’art. 521 cod. proc. pen. Premesso che la Corte di appello aveva riconosciuto che al momento della visita del C. il paziente non abbisognava di un intervento odontoiatrico, ma di un più ampio intervento a fronte di un processo infettivo oramai generalizzato, se ne deduceva che la condotta contestata come omessa, l’incisione, era insufficiente a curare la evoluzione della patologia in atto, per cui correttamente il D.M. era stato indirizzato in ospedale. A fonte di ciò la condanna in secondo grado era stata basata su addebiti non contestati e diversi dalla mera pretesa omessa incisione.
b) il difetto di motivazione in ordine alla condanna, considerato che il ******** , giovane medico al primo incarico, era stato l’unico ad individuare l’urgenza del ricovero e per tale motivo non aveva compiuto atti medici esorbitanti la sua professionalità. Inoltre nessun onere di segnalazione aveva, considerato che la sua specializzazione odontoiatrica non gli consentiva di dare indicazioni terapeutiche ai medici ospedalieri investiti della cura del paziente.
3.5. Per il Responsabile Civile Centro Odontoiatrico “San Luca” ****** (per C. ): il difetto di motivazione in ordine alla riconosciuta responsabilità del *************** la Struttura “San Luca” era abilitata ai soli ricoveri ordinari e non di pronto soccorso. Pertanto correttamente il C. a fronte di una situazione compromessa del D.M. , che richiedeva un trattamento in ambiente ospedaliere aveva avviato il paziente ad una struttura ospedaliere, per il ricovero presso la quale non necessitava di alcuna impegnativa. Né poteva farsi carico al C. di non aver accompagnato il giovane paziente presso l’Ospedale. Infatti il medico, odontoiatra di turno domenicale, non poteva abbandonare la struttura. Tali osservazioni difensive non erano state tenuto in conto dalla Corte di Appello la quale, a fronte di un’assoluzione in primo grado, avrebbe dovuto adempire all’onere motivazionale con maggiore ampiezza.

 

Considerato in diritto

4. In ordine alla posizione del P. (sanitario del pronto soccorso dell’ospedale di …), il giudice di appello ha confermato la condanna di primo grado, osservando che il perito aveva rilevato che se il sanitario avesse inciso l’ascesso, l’infezione sarebbe stata arrestata e, quindi, evitato l’exitus; l’inizio dell’ascesso dentario andava datato al (…) e non al (…), come si evinceva dalla scheda sanitaria redatta dal medico di famiglia (********** ) e dalle stesse annotazioni del P. nella cartella di accettazione sanitaria; pertanto, quando ebbe a visitarlo il (…), avrebbe già potuto rilevare la insufficienza del presidio antibiotico a far fronte alla patologia ed in tale situazione aveva omesso di intervenire o fare ricoverare il paziente in altra struttura.
In ordine all’insorgenza dell’ascesso, la difesa dell’imputato ha introdotto censure che, sul punto, esprimono solo un dissenso rispetto ad una ricostruzione del fatto (conforme nei due gradi di giudizio) che regge al sindacato di legittimità, non apprezzandosi nelle argomentazioni proposte quei profili di macroscopica illogicità, che soli, potrebbero qui avere rilievo.
Quanto alla causalità della condotta omissiva del P. , va premesso che questi (medico ospedaliero) si è trovato di fronte ad un paziente affetto da ascesso dentale, che null’altro è se non una raccolta di materiale purulento che deriva da un processo infettivo a carico del tessuto su cui è poggiato un dente.
La pericolosità dell’ascesso è costituita dal fatto che, se non trattato immediatamente con un’incisione, può determinare l’insorgenza di un flemmone, cioè una dispersione di pus o essudato purulento, non circoscritta, idonea a sopraffare le difese immunitarie.
Il perito di ufficio ha riferito che se l’ascesso fosse stato bloccato, non sarebbe diventato flemmone, con tutte le conseguenze letali (la mediastinite, che poi ha condotto allo shock settico e quindi al decesso).
Ne ha dedotto con coerente ragionamento il giudice di merito che, se il P. fosse intervenuto (o avesse fatto intervenire altro sanitario) la mattina del (…), incidendo l’ascesso con drenaggio del suo contenuto, non si sarebbe innescato il flemmone e la successiva serie causale che aveva condotto alla morte il giovane D.M.
Né può dirsi che la condizione necessaria per il prodursi dell’evento, posta in essere dall’imputato, abbia perso di valore causale in ragione delle omissioni poste in essere dagli altri coimputati.
Invero questa Corte di legittimità ha avuto modo di statuire, con consolidata giurisprudenza, che “In tema di colpa medica, in presenza di una condotta colposa posta in essere da un determinato soggetto, non può ritenersi interattiva del nesso di causalità (art. 41, comma secondo, cod. pen.) una successiva condotta parimenti colposa posta in essere da altro soggetto, quando essa non abbia le caratteristiche dell’assoluta imprevedibilità e inopinabilità; condizione, questa, che non può, in particolare configurarsi quando, nel caso di colpa medica, tale condotta sia consistita nell’inosservanza, da parte di soggetto successivamente intervenuto, di regole dell’arte medica già disattese da quello che lo aveva preceduto (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 6215 del 10/12/2009 Ud. (dep. 16/02/2010), Rv. 246421; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 9967 del 18/01/2010 Ud. (dep. 11/03/2010), Rv. 246797; Cass. Sez. 47 Sentenza n. 13939 del 30/01/2008 Ud. (dep. 03/04/2008), Rv. 239593; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 20272 del 16/05/2006 Ud. (dep. 14/06/2006), Rv. 234596). L’infondatezza del ricorso del P. impone, pertanto, il suo rigetto.
5. Analogamente infondato è il ricorso proposto dal F. . In ordine a tale imputato (sanitario del pronto soccorso dell’ospedale di (…) ), ha rilevato la Corte di appello che sussistente era la causalità della sua condotta omissiva, non potendo l’evoluzione della malattia della vittima considerarsi un evento raro e non prevedibile; anche se il F. non era uno specialista, con la normale diligenza avrebbe dovuto rilevare la gravità della situazione, peraltro resa palese dalla decisione della guardia medica di (…) (dr. Gl. ) e del medico curante del D.M. (dr. G. ), di consigliare il ricovero ospedaliero per intervenire chirurgicamente; a fronte di ciò l’imputato non aveva effettuato alcun intervento, limitandosi a somministrare una inutile soluzione fisiologica ed a negare persino il ricovero (dimettendolo alle ore 13 del …). Dopo averlo visitato il giorno successivo …, di mattina), non aveva preso alcuna iniziativa terapeutica, disponendone il ricovero solo alle ore 13.00. Da nessun atto si rilevava, come dedotto dalla difesa, che la patologia della vittima, al momento della visita fosse già irreversibile.
La difesa dell’imputato, nel contestare la sussistenza del nesso causale tra la condotta del sanitario e l’evento, ha osservato che non era un fatto prevedibile che l’ascesso dentario evolvesse in mediastinite.
Va premesso che la mediastinite è una forma di infezione che interessa il mediastino. Il mediastino è un compartimento anatomico che occupa la parte mediana del torace. Comprende strutture ed organi dell’apparato circolatorio, dell’apparato respiratorio, dell’apparato digerente, del sistema linfatico e del sistema nervoso.
Orbene l’addebito mosso all’imputato è quello di non aver adottato alcun utile presidio diagnostico e terapeutico a fronte di una situazione evidente di ascesso e delle sue complicazioni, indipendentemente dal fatto che al momento del suo intervento fosse diagnosticabile una mediastinite in atto, peraltro evento che, sebbene raro, era pur sempre prevedibile (come pure altre complicazioni quali sepsi, infezioni ai tessuti molli, endocardite, polmonite). L’assoluta inerzia del F. , a fronte di una segnalata gravità della situazione, correttamente è stata ritenuta dal giudice di merito integrare una condotta colposa in nesso causale con l’evento verificatosi (si richiamano sul punto le argomentazioni già svolte in ordine al P. , in tema di causalità, sub 4).
Invero la mediastinite, come correttamente ritenuto dal giudice di merito, non può essere considerata una causa sopravvenuta “da sola sufficiente a determinare l’evento”, in quanto, sebbene l’insorgenza di tale complicanza non sia frequente, non può configurarsi come evoluzione della malattia completamente avulsa dall’antecedente e caratterizzata da un percorso causale completamente atipico, ossia di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta. Pertanto, la circostanza che sia una conseguenza non frequenta dell’ascesso, non significa che sia eccezionale ed atipica. Si impone pera quanto detto il rigetto del ricorso.
6. In ordine alla posizione del G. (medico dentista), va premesso che questi è stato assolto in primo grado. Ha osservato il Tribunale che sebbene il perito d’ufficio ed il C.T. del P.M. avessero valutato che l’incisione dell’ascesso era urgente ed avrebbe evitato con alto grado di probabilità l’evento morte; che inoltre tale intervento era alla portata tecnica del G. , medico dentista; in ogni caso la sua responsabilità andava esclusa in quanto era stato richiesta la sua opera di domenica, ad ambulatorio chiuso e senza assistenza infermieristica. Pertanto correttamente il G. aveva valutato come imprudente un suo intervento ambulatoriale ed aveva invitato i genitori del D.M. a portarlo in ospedale.
La corte di appello, su impugnazione della parte civile, ha ribaltato la sentenza di primo grado rilevando come il G. , dopo avere rilevato la gravità della situazione ed avere valutato la difficoltà ad effettuare l’incisione dell’ascesso in ambito ambulatoriale e, quindi, avere invitato il paziente al ricovero ospedaliero, non aveva seguito l’iter successivo alla visita determinando una carenza assistenziale rilevante dal punto di vista della responsabilità civile.
6.1. La difesa dell’imputato, con i motivi di ricorso, ha lamentato in primo luogo la violazione del principio di correlazione: infatti, a fronte di una contestata condotta omissiva dell’incisione dell’ascesso, la Corte di merito aveva pronunciato la condanna sulla base di non contestati addebiti, quali il mero consiglio del ricovero senza l’accompagnamento in ospedale e l’omissione di un’adeguata informazione ai sanitari che lo avrebbero preso in carico. La doglianza è infondata.
Sul punto va osservato che l’attribuzione al G. di un titolo di colpa diverso non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza. Infatti va ricordato come questa corte di legittimità, con giurisprudenza consolidata, abbia statuito che “Nei procedimenti per reati colposi, quando nel capo d’imputazione siano stati contestati elementi generici e specifici di colpa, la sostituzione o l’aggiunta di un profilo di colpa, sia pure specifico, rispetto ai profili originariamente contestati non vale a realizzare una diversità o mutazione del fatto, con sostanziale ampliamento o modifica della contestazione. Difatti, il riferimento alla colpa generica evidenzia che la contestazione riguarda la condotta dell’imputato globalmente considerata in riferimento all’evento verificatosi, sicché questi è posto in grado di difendersi relativamente a tutti gli aspetti del comportamento tenuto in occasione di tale evento, di cui è chiamato a rispondere (Cass. IV, 38818/O5, *******; conf, Cass. I, 11538/97, *******; Cass. IV, 2393/05, *****; Cass. IV, 31968/09, ****). Tale orientamento giurisprudenziale ha, di recente, ricevuto l’avallo delle Sezioni Unite, le quali hanno ribadito che “In tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l’indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l’imputato, attraverso l’”iter” del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione” (Cass. Sez. U., Sentenza n. 36551 del 15/07/2010 Ud. (dep. 13/10/2010) Rv. 248051).
Nel caso di specie la condotta posta in essere dal G. è stato oggetto di approfondita istruttoria dibattimentale, sicché egli ha avuto la possibilità di difendersi in ordine a tutti i profili di colpa a suo carico formulabili e pur sempre incentrati su una contestazione di omissione della dovuta assistenza al paziente poi deceduto. Pertanto nessuna radicale mutazione dell’accusa si è maturata in pregiudizio del diritto di difesa.
Ne consegue da quanto detto che la censura formulata è infondata, sebbene non in modo manifesto.
6.2. La difesa dell’imputato ha, inoltre, lamentato la erronea applicazione della legge laddove la Corte distrettuale aveva dichiarato la responsabilità civile dell’imputato, sulla base di un omesso adempimento dell’obbligazione contrattuale assistenziale, senza prima pronunciarsi, incidentalmente, sulla sua responsabilità penale, ciò in violazione dell’art. 538 c.p.p. La censura è infondata.
Anche in tal caso va fatta una premessa. La giurisprudenza di questa Corte di legittimità è consolidata nel ritenere che “In tema di impugnazioni, in presenza di specifica richiesta della parte civile, la pronuncia sulle domande di restituzione o di risarcimento del danno non può essere omessa per il solo fatto che la sentenza assolutoria dell’imputato non sia stata impugnata dal pubblico ministero, dovendo, in tal caso, il giudice effettuare, in via incidentale e ai soli fini civilistici, il giudizio di responsabilità; ma la pronuncia su tali domande non può che restare legata (e subordinata) all’accertamento (incidentale) della responsabilità penale” (Cass. Sez. l, Sentenza n. 19538 del 12/03/2004 Ud. (dep. 27/04/2004), Rv. 227971; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 39592 del 21/06/2007 Ud. (dep. 26/10/2007), Rv. 237875; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 1693 del 29/09/1997 Ud. (dep. 11/02/1998), Rv. 210351).
Vero è che nella sentenza si richiama la natura contrattuale del rapporto del G. con il giovane D.M. per poi giustificare la sua condanna, ma ciò non significa che il giudice di appello abbia basato la pronuncia sul rilievo di un mero inadempimento civile, senza alcuna delibazione della responsabilità penale. Infatti il richiamo al legame contrattuale è stato strumentale per il riconoscimento della presenza in capo al G. di una “posizione di garanzia”, rilevante eziologicamente ai sensi del secondo comma dell’art. 40 c.p.. Sul tale punto questa Corte ha statuito che la posizione di garanzia nei confronti di un paziente è fondata anche sul contratto d’opera professionale, pertanto la responsabilità penale del medico può configurarsi qualora l’evento dannoso sia causalmente connesso ad un comportamento omissivo ex art. 40 comma secondo cod. pen. (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 9739 del 01/12/2004 Ud. (dep. 11/03/2005), Rv. 230820).
Nel caso di specie, pertanto, il richiamo ad una fonte contrattuale da parte del giudice di merito, per valutare la presenza di una posizione di garanzia e la violazione degli obblighi connessi, non ha integrato alcuna erronea applicazione della legge penale, in quanto tale puntualizzazione è stata strumentale per il riconoscimento della responsabilità penale (finalizzata alla condanna civile) del G. .
6.3. In ordine alla ritenuta presenza del nesso causale tra la condotta dell’imputato e l’evento, il giudice di appello, dopo avere premesso la ragionevolezza della scelta del G. di non intervenire di domenica ambulatorialmente; dopo avere rilevato che il giorno (…) il quadro clinico si presentava come contrassegnato da evidente gravità (richiamando in proposito le dichiarazioni del perito d’ufficio); ha ritenuto gravemente negligente la condotta del G. di fornire un mero “consiglio” all’accompagnamento in ospedale del D.M. , senza assicurarsi che i medici di destinazione fossero informati in modo preciso della gravità della situazione ed a supporto fosse trasmessa un’adeguata documentazione medica.
Con coerente ragionamento la Corte distrettuale ha ritenuto che tale condotta omissiva, posta in essere in violazione dell’obbligo gravante sul medico di prestare soccorso al paziente ed attivarsi per assicurarne l’assistenza (obbligo ancor più stringente quando il legame tra le parti è affidato al contratto), ha posto in essere una condizione necessaria dell’evento in concorso con le altre successive omissione. Anche in tal caso si richiamano le argomentazioni già svolte in ordine alla prima posizione esaminata in tema di concorso di cause (sub 4), ribadendo che se l’adeguata terapia sul paziente fosse stata posta in essere in data (…), l’evento letale si sarebbe evitato con alto grado di probabilità.
7. Quanto al ricorso del C. , odontoiatra in servizio di guardia presso la Clinica odontostomatologica San Luca di (…) , anche questi è stato assolto dal giudice di primo grado. Ha osservato il Tribunale che il C. :
– aveva visto il paziente nel pomeriggio del (…) dopo che era stato visitato in mattinata dal ******** (presso il pronto soccorso di (…) ) e non ricoverato;
– constatata la gravità del caso lo aveva indirizzato presso un presidio ospedaliero;
– la clinica presso cui era in servizio non aveva il pronto soccorso e pertanto non avrebbe potuto avere l’ausilio di personale qualificato per eventuali urgenze;
– la patologia in atto, secondo quanto riferito dal perito di ufficio, richiedeva un apporto diagnostico e terapeutico non più limitato all’apparato stomatognatico, ma coinvolgente competenze di uno specialista maxillofacciale.
Ne ha dedotto da tutto ciò che nessun addebito di colpa poteva essere formulato a carico del C. , il quale in ragione delle sue competenze e della limitata funzionalità della clinica ove prestava la sua opera, non avrebbe potuto erogare la prestazione necessaria al D.M.
La Corte di Appello, nel riformare la sentenza su impugnazione delle parti civili, ne ha riconosciuto, invece, la responsabilità (agli effetti civili), per la condotta serbata nel pomeriggio del (…), allorquando non aveva neanche provveduto a visitare il paziente, senza effettuare alcuna valutazione della patologia, limitandosi ad avviare il D.M. ed i genitori presso il pronto soccorso dell’Ospedale di (…) , omettendo di inquadrare la situazione clinica e, quindi, consentire ai sanitari successivi di avvalersi di una valutazione specialistica odontoiatrica.
7.1. Ciò detto, quanto al primo motivo di censura formulato, inerente alla violazione del principio di correlazione, si richiamano le argomentazioni già svolte nell’analisi della posizione del G. (sub 6.1).
7.2. In ordine alle censure riguardati l’addebito di colpa e la rilevanza causale della sua condotta, il giudice di merito ha ricordato le osservazioni svolte dal perito di ufficio, il quale ha stigmatizzato la condotta omissiva del medico il quale, nonostante la giovane età, aveva una laurea in odontoiatria, nonché l’abilitazione in medicina e chirurgia. Pertanto era in grado di effettuare una precisa diagnosi della situazione del D.M. , eventualmente con l’ausilio di specialisti reperibili.
Invero, una volta che un paziente si presenta presso una struttura medica chiedendo la erogazione di una prestazione professionale, il medico, in virtù del “contatto sociale”, assume una posizione di garanzia della tutela della sua salute ed anche se non può erogare la prestazione richiesta deve fare tutto quello che è nelle sua capacità per la salvaguardia dell’integrità del paziente. Nel caso di specie, con coerente e logica motivazione, la Corte di merito ha rilevato che il C. , pur avendo una qualificazione professionale che gli avrebbe consentito di effettuare una precisa diagnosi della patologia del D.M. , così da redigere una certificazione medica idonea ad agevolare l’opera dei successivi sanitari interventi, anche segnalando l’urgenza degli interventi, si limitò ad invitare il paziente ed i genitori a recarsi all’ospedale di (…) senza assicurarsi (come nel caso del dr. G. ) che i medici di destinazione fossero informati in modo preciso della gravità della situazione ed a supporto fosse trasmessa un’adeguata documentazione medica.
Ne ha dedotto la Corte distrettuale che tale negligente condotta omissiva aveva avuto una valenza causale, in quanto aveva contribuito a ritardare la erogazione dell’assistenza diagnostica e terapeutica che avrebbe evitato il decesso (si richiama quanto esposto sub 4 in tema di concorso di cause).
L’infondatezza del ricorso del C. impone il suo rigetto.
8. Al rigetto del ricorso del C. segue di conseguenza quello del responsabile civile Centro Odontoiatrico “San Luca”. Invero, una volta riconosciuta la responsabilità del sanitario; considerato che tale responsabilità si fonda su una condotta posta in essere dal medico quale dipendente della struttura sanitaria, la responsabilità di quest’ultima ne discende ai sensi dei principi sanciti dagli artt. 2049 e 1228 cod. civ..
Analoghe considerazioni valgono per il responsabile civile A.S.P. di Cosenza (non ricorrente), in ragione della ritenuta responsabilità dei medici dipendenti degli ospedali cosentini. Va peraltro osservato come non pertinente sia il richiamo nella memoria difensiva alle regole della responsabilità da “equipe” (e quindi dell’incidenza dell’affermazione della responsabilità del G. e del C. , rispetto a quella dei medici ospedalieri condannai), tenuto conto che la contestazione mossa non è di cooperazione colposa (art. 113 c.p.), ma di “condotte (autonome) causalmente concorrenti” (art. 41 c.p.).
Al rigetto dei ricorsi segue, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali; nonché la condanna, in solido tra loro e con l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, delle spese sostenute dalle parti civili T.M. , D.M.D. e D.M.F. , che liquida come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Condanna i ricorrenti ed il responsabile civile Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in solido, a rimborsare le spese di giudizio in favore delle parti civili, liquidandole in complessivi Euro 1.500 oltre accessori come per legge.

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Rapporto di lavoro – Infortunio – Evento morte – Legale rappresentante – Responsabilità (Cass. pen. n. 13553/2012)

Redazione

Ritenuto in fatto

Con sentenza del 26 febbraio 2010 il Tribunale di Brescia- sezione distaccata di Salò- dichiarava S.A. colpevole del reato di omicidio colposo commesso con violazione di norme antinfortunistiche in danno di T. M. (reato commesso in Villanuova sul Clisi- BS- l’11.05.2006) e, riconosciute le attenuanti generiche equivalenti all’aggravante contestata, lo condannava alla pena di anni uno di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali, con la sospensione condizionale della pena e il beneficio della non menzione, nonché ad una provvisionale immediatamente esecutiva di euro 30. 000, 00 in favore della costituita partecivile I.N.A.I.L .
All’ imputato S.A. era stato contestato di avere cagionato colposamente, nella qualità di legale rappresentante della ditta N. di Manerbio, ditta costruttrice, venditrice ed installatrice dell’impianto causa dell’infortunio mortale presso lo stabilimento in Villanuova sul Clisi (BS) della ditta G. srl- la morte del T.C. operaio, dipendente della ditta G. srl, decesso intervenuto a seguito di “asfissia meccanica da compressione atipica del collo e compressione del torace, in soggetto di recente passivo di trauma contusivo e fratturativo”, per colpa consistita in imprudenza, negligenza e imperizia e inosservanza delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro dettagliatamente indicate nel capo di imputazione.
In particolare l’operaio dipendente T.C., addetto all’ impianto denominato “Transfer di produzione montante per telaio ponteggi e per la saldatura di boccole” (di ampie dimensioni composto da nove stazioni di lavorazioni attraverso le quali i tubi vengono da pinze di pressa con marcia automatica), a seguito dell’ insorgenza di un inconveniente alla stazione n. 6, presumibilmente per l’incollaggio di un filo di saldatura, si introduceva all’interno della struttura dell’impianto con una pinza per ovviare al problema senza preventivamente arrestare la macchina, ma nella manovra rimaneva vittima del trascinamento e del successivo schiacciamento del sistema di traslazione dei tubolati metallici in lavorazione, subendo una compressione del collo e del torace che ne provocava l’asfissia con conseguente decesso, All’imputato S.A. era stato pertanto contestato di avere installato un impianto parzialmente privo delle previste barriere antinfortunistiche lungo tutto il perimetro della macchina, per avere dotato detto impianto di un manuale d’uso e manutenzione carente nei suoi contenuti, che non consentiva un utilizzo in condizioni di sicurezza, infine per avere progettato un impianto che presentava un elevato livello di inefficienza funzionale, tale da determinare la necessità di frequenti interventi correttivi per la risoluzione di anomalie, interventi in cui il personale era costretto ad avvicinarsi ad organi in movimento.
Avverso tale decisione ha proposto appello l’imputato. La Corte di Appello di Brescia in data 29.04.2011, con la sentenza oggetto del presente ricorso, confermava la sentenza emessa nel giudizio di primo grado nei confronti di S.A., che condannava altresì al pagamento delle spese processuali del grado.
Avverso la predetta sentenza S.A. proponeva ricorso per Cassazione chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Mancanza e/o illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza per la ritenuta irrilevanza delle modifiche ai sistemi di sicurezza dell’impianto poste in essere dall’ acquirente. Assenza e/o illogicità della motivazione con riferimento al giudizio controfattuale in punto di evitabilità dell’infortunio laddove la condotta virtuosa fosse stata posta in essere. Secondo il ricorrente l’infortunio non si sarebbe verificato, come ritenuto dalla Corte territoriale a causa della mancata installazione delle barriere, in quanto la macchina era in grado di funzionare ugualmente in assenza di barriere perimetrali, con possibilità dell’ operatore di intervenire direttamente sulla stessa, grazie alla creazione di un pulsante di “stand by” che consentiva al lavoratore di sospendere provvisoriamente la lavorazione presso la stazione interessata senza bloccare l’intero impianto, riducendo al minimo i tempi di arresto del ciclo produttivo e di fare così ingresso nella macchina. Invece l’infortunio si sarebbe realizzato perché il lavoratore si era introdotto nella macchina mentre questa, pur in assenza di alcune barriere perimetrali, era in funzione. L’acquirente infatti aveva modificato la macchina in modo che la corrente arrivasse, e quindi la macchina funzionasse, indipendentemente dalla presenza o meno delle barriere. Pertanto non sussisterebbe alcun nesso di causalità tra il comportamento dell’odierno ricorrente, che aveva assunto soltanto l’obbligazione di consegnare e installare la macchina come da contratto, e l’infortunio mortale.
2) Errata applicazione e/o violazione della legge penale
con riferimento alla sussistenza del nesso di causalità tra la condotta dell’ imputato e l’evento, in quanto la società acquirente aveva provveduto ad effettuare radicali modifiche del macchinario, con scelte autonome e tale fatto non poteva che divenire elemento di totale cesura del nesso di causalità tra la condotta dell’ imputato e l’evento, tanto più che lo stesso non aveva alcuna possibilità di impedire modifiche illegittime del macchinario da parte dell’acquirente.
Difetto di motivazione della sentenza in punto di trattamento sanzionatorio, bilanciamento delle circostanze ed entità dei danni alla parte civile costituita, in quanto la Corte territoriale avrebbe dovuto operare un giudizio di prevalenza tra le attenuanti generiche e la contestata aggravante in considerazione dell’incensuratezza del ricorrente e della sua attenzione nei confronti delle problematiche della sicurezza del lavoro. Il ricorrente proponeva poi un nuovo motivo ex art. 585 c.p.p. e deduceva che l’originario contratto di fornitura dell’ impianto aveva subito una radicale novazione oggettiva in quanto, in corso d’opera , il committente G. aveva deciso di apportare varianti al progetto originario, realizzando un soppalco e installandovi delle saldatrici che il progetto originario prevedeva fossero installate a terra. Pertanto sarebbe venuto meno completamente il nesso causale tra l’infortunio mortale e la N. in considerazione dell’ adeguatezza dell’ dell’opera e dei materiali dalla stessa forniti. Anche la difesa della parte civile costituita I.N.A.I.L. presentava tempestiva memoria difensiva e concludeva chiedendo il rigetto del ricorso.

 

Considerato in diritto

Il ricorso è infondato.
Per quanto attiene al primo e al secondo motivo, osserva la Corte che correttamente i giudici di appello hanno ritenuto la responsabilità reato a lui ascritto. Premesso infatti che è pacifico che l’impianto indicato nel capo di imputazione era stato realizzato dalla N. in conformità alla normativa vigente in materia di sicurezza dei macchinari, oltre che dotato del certificato di conformità CE e che il predetto impianto era stato venduto alla G. completo di recinzione antinfortunistica, la sentenza impugnata ha evidenziato che la N. aveva assunto contrattualmente l’obbligo di provvedere all’installazione dell’impianto e che nell’ espletamento di tale attività aveva l’obbligo attenersi alle norme di sicurezza vigenti, ossia doveva provvedere anche alla installazione delle barriere di protezione lungo tutto il perimetro della macchina, che costituivano il principale sistema di prevenzione di cui l’impianto era dotato e per il quale era stato previsto nel sistema elettrico l’automatismo di blocco immediato nel caso di apertura da parte di un addetto. Invece l’installazione delle reti di protezione non era mai avvenuta sull’intero perimetro della macchina, ma soltanto su alcune parti di essa e, oltretutto, in maniera scorretta, perché le stesse non erano state infisse al suolo, ma soltanto appoggiate per terra, e quindi facilmente asportabili da parte di chiunque. Correttamente pertanto la sentenza impugnata ha ritenuto che la N. avesse l’obbligo contrattuale di provvedere aII’installazione dell’intero impianto, ivi comprese le barriere di protezione, dal momento che rivestiva una posizione di garanzia derivante dal disposto degli articoli 6 del D.L.vo 626/94 (oggi art.24 del T.U. in materia di sicurezza) del d.PR. n. 459/96; posizione alla quale conseguiva sua piena responsabilità in relazione alla corretta esecuzione dell’ installazione. La N. avrebbe quindi dovuto completare l’installazione delle barriere prima di mettere in funzione l’impianto, mentre invece non si era opposta, pur essendone ben a conoscenza, dal momento che aveva compiuto attività di assistenza e messa a punto dell’ impianto per diversi mesi, dopo avere terminato la sua installazione, a che il predetto fosse dotato, per ovviare ai frequenti inconvenienti di funzionalità che rallentavano il ciclo produttivo, di un pulsante di “stand-by” che consentiva al lavoratore di sospendere provvisoriamente la lavorazione presso la stazione interessata senza bloccare l’intero impianto, con conseguente risparmio dei tempi di arresto del ciclo produttivo. La sentenza impugnata ha pertanto spiegato con motivazione logica e immune da censure che l’infortunio non era in alcun modo ricollegabile, come ritenuto dalla difesa del S., a modifiche strutturali dell’impianto volute dall’acquirente, bensì alla mancata installazione delle barriere che, se presenti, avrebbero arrestato la macchina nel momento in cui il lavoratore accedeva nel suo interno per risolvere un problema ricollegato alla sua attività lavorativa. I giudici della Corte territoriale hanno pertanto correttamente ritenuto che sussistesse il nesso causale tra l’infortunio e l’omessa iniziale predisposizione dei doverosi presidi di sicurezza da parte del S., non rilevando la circostanza che l’infortunio si era verificato circa sei anni dopo la consegna dell’impianto, dal momento che la N. aveva continuato a svolgere per anni attività di assistenza e manutenzione sullo stesso. Infondato è anche il terzo motivo in quanto correttamente i giudici di appello hanno ritenuto di confermare il giudizio di equivalenza tra le circostanze attenuanti generiche e la contestata aggravante in considerazione della gravità del fatto e del disvalore della condotta omissiva imputabile all’odierno ricorrente; elementi questi che non hanno consentito di attribuire rilievo preminente alle circostanze evidenziate dalla difesa.
Assolutamente congrua per i motivi evidenziati in sentenza appare poi la pena irrogata e l’entità del risarcimento del danno.
D’altronde la dosimetria della pena è di competenza del giudice di merito ed è quindi sottratta alla valutazione di questa Corte.
Il ricorso deve essere pertanto rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Locale rumoroso – Insonorizzazione – Titolari condannati (Cass. pen. n. 12880/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 10.2.2011, il Tribunale di Gorizia condannava C.L. e ****** in ordine al reato di cui all’art. 659 cod. pen. in quanto, quali amministratori del locale “(omissis)”, corrente in (omissis), avevano provocato disturbo agli abitanti della zona circostante, a causa di diffusione sonora ad alto volume della musica all’interno del locale gestito, di rumori da schiamazzi e suoni di televisori, che inevitabilmente si erano diffusi e propagati all’esterno del locale di ritrovo.

L’affermazione di colpevolezza si basava sulle dichiarazioni testimoniali delle persone offese, che si videro costrette anche a firmare un esposto al sindaco della località, cosicchè solo nel 2007 furono predisposti pannelli fonoassorbenti all’interno del locale, per porre fine al disturbo, peraltro ammesso dallo stesso Ca.. Di qui la contestazione del fatto fino a questa data.

In ragione della resipiscenza manifestata, il giudice a quo concedeva le circostanze attenuanti generiche e condannava ciascuno degli imputati alla pena di Euro 450 di ammenda.

2. Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per Cassazione la difesa per dedurre inosservanza o erronea applicazione della legge penale: il giudice a quo avrebbe erroneamente applicato ai fatti contestati la disciplina dell’art. 659 cod. pen., poichè il presupposto per vedere integrato il reato in oggetto è rappresentato dal fatto che la condotta provochi disturbo ad un numero indeterminato di persone e che rumori e schiamazzi superino il livello di normale tollerabilità. Laddove tali soglie non vengano raggiunte, così come sarebbe risultato dal testimoniale, il problema andrebbe inquadrato nell’ambito dei rapporti di vicinato, disciplinati dal cod. civ., poichè il reato non sussiste quando siano disturbate solo le persone che si trovano in luogo contiguo a quello da cui provengano i rumori : pertanto il Tribunale avrebbe dovuto assolvere gli imputati perchè il fatto non sussiste, tanto più in carenza dell’elemento soggettivo del reato contestato.

Ancora, sostiene la difesa che la sentenza è viziata per mancanza e contraddittorietà della motivazione, quanto alla sussistenza degli elementi essenziali del reato: andava dimostrato che il disturbo superava la normale tollerabilità, andando ad incidere sulla tranquillità di un numero indeterminato di persone, ma nessuna motivazione plausibile sarebbe stata offerta sul punto, visto che i fastidi lamentati sarebbero stati pacificamente tollerati in situazione di normale sensibilità e che mai si verificò un’ apprezzabile alterazione delle normali condizioni in cui si svolgono il riposo e le occupazioni. Sarebbe poi carente la motivazione, a detta dei ricorrenti, sulla quantificazione dei danni non patrimoniali liquidati in misura eccessiva alla parte civile B. e sulla entità delle spese liquidate al difensore di quest’ultimo.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Il giudice a quo ha fatto corretta gestione del disposto normativo, avendo ritenuto che il dato raccolto attraverso le concordanti deposizioni testimoniali (che ebbero a rappresentare la produzione di rumori a disturbo del riposo delle persone dovuti ad alto volume della musica e del vociare che provenivano dal locale in questione e che si protraevano fino alle cinque del mattino) portava a configurare la piena integrazione del reato contestato, avendo determinato la condotta descritta disturbo generalizzato della collettività che abitava nelle vicinanze del locale e non alle sole persone che presero l’iniziativa di lamentarsi. Infatti, è principio pacifico quello secondo cui se è vero che la condotta produttiva di rumori, censurati come fonte di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, per essere penalmente rilevante, deve incidere sulla tranquillità pubblica, in quanto l’interesse tutelato dal legislatore è la pubblica quiete e che quindi i rumori devono avere una tale diffusività che l’evento di disturbo sia potenzialmente idoneo ad essere risentito da un numero indeterminato di persone, l’attività rumorosa del locale in questione potenzialmente incideva su un numero indeterminato di persone che abitavano nella zona contigua a quella del locale, il che non poteva configurare una semplice questione condominiale, ne poteva imputarsi alla particolare sensibilità di coloro che ebbero a sporgere denuncia. Tanto è vero che a seguito dell’esposto al sindaco, gli imputati si attivarono per creare una insonorizzazione adeguata, il che dimostra che il problema era reale. Proprio la necessità di intervenire in tale senso, riconosciuta dall’imputato Ca., sta a dimostrare che il locale non era adeguatamente attrezzato per impedire che il forte rumore prodotto all’interno dalla musica e dal vociare si propagasse all’esterno , in orario di attività del locale, coincidente con quello destinato al riposo delle persone. Il reato ha natura contravvenzionale e quindi è apprezzabile anche solo a fronte dell’elemento soggettivo della colpa, che nel caso di specie è di immediata percezione in capo agli imputati, per aver sottovalutato che quell’inconveniente era produttivo di grave disturbo al riposo delle persone.

Quanto ai rilievi sulla entità dei danni e degli onorari liquidati al difensore della parte civile, trattasi di doglianze assolutamente generiche che non raggiungono la soglia dell’ammissibilità. In tema di liquidazione del danno morale la relativa valutazione è affidata ad apprezzamenti discrezionali ed equitativi che sono sottratti al sindacato di legittimità. Quanto poi alla liquidazione delle spese processuali alla parte civile il motivo è inammissibile poichè censurando i criteri adottati dal giudice di merito, non indica specificamente il criterio a cui avrebbe dovuto attenersi il giudice, sulla base della tabella delle tariffe asseritamente violata.

Al rigetto del ricorso, segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

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