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Penale

È nulla l’udienza tenuta in orario anticipato, rispetto a quello prefissato, per violazione del diritto di difesa (Cass. n. 12459/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

1. La Corte d’Appello di Roma, con sentenza emessa in data 2 dicembre 2010 ha confermato la condanna, emessa dal Tribunale di Roma il 5 febbraio 2008, di G.L., per i reati di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, perchè, nella qualità di presidente del Consiglio di amministrazione della General Service a.r.l., al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto ometteva di presentare la dichiarazione dei redditi per gli anni 2002 e 2003, in Roma accertato il (omissis).

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso l’imputato, tramite il proprio difensore, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Art. 606 c.p.p., lett. b), inosservanza o erronea applicazione della legge penale, in quanto la sentenza di appello era stata pubblicata con lettura del dispositivo all’udienza del 2 dicembre 2010, essendo stata rinviata la precedente udienza a tale data fissando quale orario di udienza le 11.

Invece la Corte di appello aveva chiamato il procedimento alle ore 9,55 ed aveva proceduto alla trattazione nominando un difensore di ufficio ex art. 97 c.p.p., comma 4, il dispositivo era stato letto alle ore 11,54. Essendosi realizzato un vulnus al diritto di difesa, la sentenza risulterebbe affetta da nullità insanabile, atteso anche il disposto dell’art. 111 Cost. e dell’art. 6 CEDU, in quanto non sussistevano i requisiti di legge per procedere alla nomina di un difensore di ufficio.

2) Mancanza contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, in quanto l’imputato sarebbe stato dichiarato responsabile quando all’interno della società il compito di provvedere alle dichiarazioni dei redditi spettava ai tecnici appositamente incaricati; inoltre le verifiche collegate al controllo contabile dovrebbero essere demandate al Collegio sindacale.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso va accolto, con effetto assorbente per quanto attiene al contenuto dell’altra censura.

E’ stato già precisato dalla giurisprudenza che l’udienza dibattimentale celebrata in prosecuzione da precedente udienza, in orario anticipato rispetto a quello indicato nell’ordinanza di differimento del dibattimento, è nulla (così Sez. 1, n. 46228 del 27/11/2008, dep. 16/12/2008, *******, Rv. 242053) e che si tratta di nullità assoluta (art. 179 c.p.p.) per assenza del difensore di fiducia alla celebrazione del giudizio, anticipata rispetto all’ora prefissata.

2. Risulta dagli atti del giudizio di appello, che questo Collegio è autorizzato a consultare essendo stato eccepito un vizio processuale, che effettivamente la Corte di appello aveva rinviato il dibattimento ad udienza fissa, stabilendo le ore 11 del 2 dicembre 2010; aveva poi proceduto alla trattazione del giudizio in orario precedente a quello stabilito, come evidenziato dal verbale (9,45), nel quale è stato dato atto della nomina – ex art. 97 c.p.p., comma 4 – di un difensore di ufficio, il quale ebbe poi a svolgere le conclusioni. La partecipazione del difensore di ufficio – peraltro impropriamente nominato – all’udienza non ha però consentito all’imputato quella difesa effettiva, il cui esercizio tecnico spettava in primis all’avvocato nominato difensore di fiducia.

Per quanto sopra esposto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, che dovrà procedere ad un nuovo giudizio.

P.Q.M.

 

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Roma.

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Cassazione: anche gli atti preparatori della rapina presentano gli estremi del tentativo punibile (Cass. pen. n. 12175/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

 

1. Con sentenza in data 8/6/2011, la Corte di appello di Bari, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Trani, in data 9/6/2006, dichiarato estinto per prescrizione il reato di cui alla L. n. 110 del 1975, art. 4, rideterminava la pena inflitta a N. G. per il reato di rapina tentata in anni uno, mesi sette di reclusione ed Euro 400,00 di multa.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso l’imputato per mezzo del suo difensore di fiducia, sollevando un unico motivo di gravame con il quale deduce violazione di legge ed illogicità della motivazione. Ai riguardo eccepisce che nella fattispecie non sussistano gli estremi del tentativo nella condotta dell’agente, il quale veniva fermato dai Carabinieri, quando l’azione delittuosa si trovava ancora allo stadio degli atti preliminari non punibili.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato.

2. In punto di diritto, in ordine ai principi applicabili in tema di tentativo, l’argomento è stato compiutamente esaminato da questa Sezione con la sentenza n. 28213/2010, Rv. 247680 (da ultimo con la sentenza n.36536/2011, Rv. 251145) che ha affermato quanto segue.

3. L’art. 56 c.p., disciplina il tentativo nei delitti e, essendo una fattispecie autonoma rispetto al reato consumato (ex plurimis Cass. 13/6/2001 riv. 220330), richiede, come tutti i reati, la sussistenza sia dell’elemento soggettivo che oggettivo.

L’elemento soggettivo è identico al dolo del reato che il soggetto agente si propone di compiere.

L’elemento oggettivo, invece, presenta spiccate peculiarità In quanto ruota intorno a tre concetti:

– l’idoneità degli atti;

– l’univocità degli atti;

– il mancato compimento dell’azione o il mancato verificarsi dell’evento.

La linea di demarcazione fra la semplice intenzione non punibile (secondo il vecchio brocardo cogitationis poenam nemo patitur) e quella punibile si snoda proprio attraverso l’esatta comprensione del suddetti principi.

4. Una premessa di natura sistematica: sebbene l’art. 56 c.p., sia l’unica norma che disciplini espressamente il tentativo, tuttavia, utili argomenti si possono trarre, ai **** sistematici, anche dall’art. 115 c.p., a norma del quale “qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato e questo non sia commesso, nessuna di essa è punibile per li solo fatto dell’accordo”.

La suddetta norma, evidenzia, quindi, in modo plastico, il principio secondo il quale anche un semplice accordo a commettere un delitto (e, quindi, a fortori, il semplice averlo pensato) non è punibile (salva l’applicazione della misura di sicurezza) ponendosi all’estremo opposto del delitto consumato.

Ma è proprio fra questi due estremi, ossia fra la semplice cogitatio o accordo (non punibile) ed il delitto consumato che si colloca la problematica del delitto tentato che consiste, appunto, nello stabilire quando un’azione, avendo superato fa soglia della mera cogitatio, pur non avendo raggiunto il suo scopo criminoso, dev’essere ugualmente punibile.

5. Il codice penale del 1889 (c.d. codice **********), influenzato dal codice napoleonico, all’art. 61, punendo “colui che, a) fine di commettere un delitto, ne comincia con mezzi Idonei l’esecuzione”, poneva la soglia di punibilità del delitto programmato nel momento in cui l’agente avesse cominciato l’esecuzione dell’azione: da qui, la distinzione fra atti preparatori non punibili ed atti di esecuzione punibili.

6. La distinzione, però, creò notevoli problemi interpretativi tanto che il legislatore del 1930 – peraltro anche per precise ragioni ideologi che – abbandonò espressamente il suddetto criterio, introducendo l’attuale art. 56 c.p. che ruota intorno a due criteri l’idoneità e la inequlvocltà degli atti compiuti dall’agente, nel senso che solo ove l’azione presenti le suddette caratteristiche, l’agente può essere punito a titolo di tentativo.

7. Il dibattito (dottrinale e giurisprudenziale), però, si è riacutizzato perchè, mentre prima la domanda era quali fossero i alteri per stabilire la differenza fra atti preparatori (non punibili) ed atti di esecuzione (punibili), ora la questione consiste nell’individuare la linea di confine che separa il semplice accordo (o la mera cogitatio), non punibile, dagli atti idonei inequivoci, punibili. In ordine al concetto di idoneità degli atti (e non del mezzo come prescriveva il codice **********), l’opinione maggioritaria sia della dottrina che della stessa giurisprudenza di questa Corte, è alquanto compatta nel ritenere che un atto si può ritenere Idoneo quando, valutato ex ante ed In concreto (c.d. criterio della prognosi postuma), ossia tenendo conto di tutte le circostanze conosciute e conoscibili e non di quelle oggettivamente presenti e conosciute dopo (ed criterio di valutazione su base parziale: ex plurimis Cass. 9/12/1996, *******, rv 206562), il giudice, sulla base della comune esperienza dell’uomo medio, possa ritenere che quegli atti – Indipendentemente dall’insuccesso determinato da fattori estranei – erano tali da ledere, ove portati a compimento, il bene giuridico tutelato dalla norma violata: ex plurimis Cass. 40058/2008 riv 241649 (in motivazione) – Cass. 43255/2009 riv 245721 – Cass. 27323/2008 riv 240736 – Cass. 34242/2009 riv 244915. Tanto risulta confermato anche dall’art. 49 c.p., comma 2 che è la norma speculare dell’art. 56 c.p., nella parte in cui dispone la non punibilità per l’Inidoneità dell’azione. Più controversa è la nozione di univocità degli atti.

Secondo una prima tesi: anche gli atti preparatori possono configurare l’ipotesi del tentativo, allorquando essi rivelino, sulla base di una valutazione ex ante e indipendentemente dall’Insuccesso determinato da fattori estranei, l’adeguatezza causale nella sequenza operativa che conduce alla consumazione del delitto e l’attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto, dimostrando contemporaneamente, per la loro essenza ed il contesto nel quale s’inseriscono, l’intenzione dell’agente di commettere il delitto (Cass. 27323/2008 riv. 240736 – Cass. 43255/2009 Rv. 245720). L’atto preparatorio può Integrare gli estremi del tentativo punibile, quando sia idoneo e diretto in modo non equivoco alla consumazione di un reato, ossia qualora abbia la capacità, sulla base di una valutazione “ex ante” e in relazione alle circostanze del caso, di raggiungere il risultato prefisso e a tale risultato sia univocamente diretto (Cass. 40702/2009 Rv. 245123).

8. E’ la c.d. tesi soggettiva in base alla quale, appunto, la prova del requisito dell’univocità dell’atto può essere raggiunta non solo sulla base dell’atto in sè considerato ma anche aliunde e, quindi, anche sulla base di semplici atti preparatori qualora rivelino la finalità che l’agente intendeva perseguire.

9. Ad avviso, Invece, di un’altra tesi: gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, come inizio df esecuzione, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata. In quanto la univocità degli atti indica non un parametro probatorio, ma un criterio di essenza e una caratteristica oggettiva della condotta; ne consegue che non sono punibili, a titolo di tentativo, I meri atti preparatori (Cass. 9411/2010 Rv. 246620 – Cass. 40058/2008 cit. – Cass. 36283/2003 riv 228310 – Cass. 43406/2001 riv 220144). Se è vero, infitti, che il legislatore del 1930, obbedendo a sollecitazioni politiche dell’epoca, aveva ritenuto di allargare l’area del tentativo punibile redigendo il testo dell’art. 56 c.p., non è men vero che gran parte della dottrina e della giurisprudenza hanno dimostrato l’illusorietà del proposito che, con quel mezzo, si intendeva attuare. Ciò perchè atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto possono essere esclusivamente atti esecutivi. In quanto se l’idoneità df un atto può denotare al più la potenzialità dell’atto a conseguire una pluralità di risultati, soltanto dall’Inizio di esecuzione df una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione univoca dell’atto stesso a provocare proprio il risultato criminoso voluto dall’agente (Corte Cost. 177/1980). E’ la ed, tesi oggetti va secondo la quale gli atti possono essere considerati univoci ogni qualvolta, valutati In quel singolo contesto, rivelano, in sè e per sè considerati, l’intenzione dell’agente (ed criterio di essenza). Per questa tesi, quindi, “la “direzione non equivoca” indica, Infatti, non un parametro probatorio, bensì un criterio di essenza e deve essere intesa come una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sè rivelare l’Intenzione dell’agente.

L’univocità, intesa come criterio di “essenza”, non esclude che la prova del dolo possa essere desunta aliunde, ma Impone soltanto che, una volta acquisita tale prova, sia effettuata una seconda verifica al fine di stabilire se gli atti posti in essere, valutati nella loro aggettività per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro natura, siano in grado di rivelare, secondo te norme di esperienza e l’id quod plerumque accidit, l’intenzione, il fine perseguito dall’agente (Cass. 4005/2008 cit.).

10. E’ evidente il punto di frizione fra le due tesi. Infatti, mentre per la tesi soggettiva, l’univocità va valutata sulla base delle circostanze concrete (con la conseguenza che si determina, sul piano della repressione penale, un arretramento della soglia di punibilità, in quanto anche gli atti in sè preparatori, possono, a determinate condizioni, essere considerati univoci), al contrario per la tesi oggettiva, l’univocità coincide con l’inizio degli atti tipici di un determinato reato (con conseguente spostamento in avanti della soglia di punibilità, escludendosi l’univocità negli atti meramente preparatoli).

11. Questa Corte ritiene che la tesi ed oggettiva non sia condivisibile perchè, riproponendo, di fatto, l’antica problematica di cui si discuteva sotto il codice **********, opera un’interpretazione abrogans della nuova normativa, lasciando insoluti, in specie per i reati a forma libera, quegli stessi Interrogativi che avevano indotto il legislatore del 1930 a rivedere radicalmente l’intera normativa. Infatti, nella Relazione al progetto definitivo al codice penale, si trova scritto:

“innovazioni radicali sono state Introdotte nella disciplina del tentativo, sopprimendo la distinzione tra atti preparatori e atti esecutivi”.

Si ritiene, quindi, che la tesi più corretta sia quella soggettiva per ( motivi di seguito indicati.

12. Il punto di partenza, per una corretta esegesi dell’art. 56 c.p., non può che essere il dato storico: come si è detto, fu proprio per evitare le incertezze interpretative derivanti dell’Individuare quali fossero i mezzi che potevano essere considerati inizio dell’esecuzione criminosa (problema che diventava quasi irresolubile nei reati a forma libera) che il legislatore del 1930 s’indusse ad abbandonare la formula che parlava di “cominciamento” “mezzi” “esecuzione”.

Nel nuovo art. 56 c.p., infatti, non si parla più di mezzi ma di atti idonei (in contrapposizione agli atti Inidonei di cui all’art. 49 c.p., comma 2) e di azione che non si compie o di evento che non si verifica.

La terminologia adoperata dal legislatore è molto importante: una cosa è parlare di cominciamento dell’esecuzione con mezzi idonei, altro è parlare di azione non compiuta e di atti idonei a commettere il delitto.

13. E’ evidente, infatti, l’arretramento della soglia di punibilità, laddove si consideri che i termini “azione” ed “atti”, indicano, proprio a livello semantico, una maggiore estensione rispetto alla più ristretta categoria degli atti esecutivi, in altri termini, il legislatore ha focalizzato la sua attenzione non solo sull’esecuzione ma anche sull’azione.

14. Ora, siccome l’azione è quell’attività umana composta da uno o più atti, ne deriva, proprio sul piano logico (oltre che semantico) che il tentativo è punibile non solo quando l’esecuzione è compiuta ma anche quando l’agente ha compiuto uno o più atti (non necessariamente esecutivi) che indichino, in modo inequivoco, la sua volontà di voler compiere un determinato delitto. Sul punto, è lo stesso art. 56 c.p., che offre utili spunti di riflessione nella parte in cui dispone che il defitto tentato si verifica in due ipotesi; 1) quando l’azione non si compie (c.d. tentativo non compiuto); 2) quando l’evento non si verìfica (c.d. tentativo compiuto). Sebbene si sia soliti attribuire poca importanza alla suddetta distinzione, in quanto la si assimila a quella del codice ********** fra “delitto tentato” e delitto mancato” (peraltro sanzionato più gravemente), il dato di fatto semanticamente rilevante è che non si parla di “delitto tentato o mancato” ma di azione non compiuta e di evento non verificatosi.

15. Il suddetto dato non può non avere una sua rilevanza giuridica.

Infatti, quando la legge adopera la locuzione “evento che non si verifica” è chiaro che ipotizza il caso dell’agente che ha compito l’esecuzione degli atti tipici del delitto programmato, ma che questo non si è verificato per un fatto indipendente dalla sua volontà (ad es. l’agente ha sparato a Tizio ma questi, all’ultimo momento, casualmente, si è spostato, facendo, quindi, fallire l’attentato).

Se, quindi, la legge ha già previsto la punibilità dell’esecuzione degli atti di un delitto, quando prevede la punibilità anche dell’azione, necessariamente non può che far riferimento ad un qualcosa che precede l’esecuzione vera e propria, ossia quell’Insieme di atti (o semplice atto) che, sebbene non esecutivi, valutati unitariamente, abbiamo l’astratta attitudine a produrre il delitto programmato. L’azione, io si ripete, è un termine molto ampio ed indica il risultato finale del compimento di un atto o più atti, e contiene, in sè, tutti gli elementi che consentono di affermare, sia pure ex post, che quell’azione era idonea, ove portata a termine (rectius: eseguita) a perpetrare il delitto programmato. Ciò, quindi, permette di affermare che ci si trova di fronte ad un tentativo punibile in tutti quei casi in cui l’agente abbia approntato e completato il suo piano criminoso In ogni dettaglio ed abbia iniziato ad attuarlo pur non essendo ancora arrivato alla fase esecutiva vera e propria ossia alla concreta lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice.

16. Quanto appena detto, trova una conferma negli speculari commi terzo e quarto dell’art. 56 che, ancora una volta, confermano i due livelli del tentativo punibile (sanzionati in modo differente): la desistenza dell’azione nel senso sopra specificato, nel quale caso, la norma prevede che l’agente risponde degli atti compiuti solo se questi costituiscano un reato diverso; l’impedimento, da parte dell’agente, dell’evento determinato dal compimento degli atti esecutivi veri e propri, nel quale caso, l’agente risponde pur sempre del tentativo, sebbene con una diminuzione della pena.

17. E’ evidente, quindi, che, anche a livello sanzionatorio, la legge ha voluto distinguere le due tipologie di tentativi che, se non vengono attuati per cause indipendenti dalla volontà dell’agente, vengono puniti allo stesso modo (primo comma), mentre se il delitto non si verifica per la resipiscenza dell’agente, vengono sanzionati diversamente rendendo, pertanto, palese che l’azione che non si compie (o dalla quale l’agente desiste) è un qualcosa che precede l’evento che non si verifica (o compie).

18. Ed ulteriore conferma può trarsì dall’art. 49 c.p., comma 2, (che rappresenta, per così dire, il lato speculare e contrario dell’art. 56 c.p.) che esclude la punibilità per “l’inidoneità dell’azione” non degli atti esecutivi: il che significa che, per stabilire se d si trova di fronte ad un tentativo punibile, a parte l’ipotesi del compimento degli atti esecutivi veri e propri (ipotesi considerata espressamente, come si è detto, dall’art. 56 c.p., comma 1, ultima parte), occorre aver riguardo più che all’idoneità dei singoli atti, all’idoneità dell’azione valutata nel suo complesso così come appare cristallizzata in un determinato momento storico, tenuto conto di tutti gli elementi esterni ed Interni, conosciuti e conoscibili. Solo se l’azione viene valutata unitariamente, può aversi un quadro d’insieme dei singoli atti che, se valutati singolarmente, possono anche sembrare in sè inidonei, ma che se inseriti in un più ampio contesto, appaiono per quelli che sono, ossia dei singoli anelli di una più complessa ed unica catena, l’uno funzionale all’altro per il compimento dell’azione finale destinata a sfociare nella consumazione del delitto programmato.

19. Si può, quindi, concludere affermando che il legislatore del 1930, arretrando la soglia di punibilità del tentativo, ha completamente ribaltato l’impostazione del codice ********** in quanto ora sono punibili non solo gli atti di esecuzione veri e propri ma anche gli atti ad essi antecedenti che, per comodità descrittiva, si possono continuare a chiamare ancora atti preparatori, a condizione però che posseggano quelle caratteristiche si cui si è detto. Si deve, pertanto, affermare il seguente principio di diritto: “al fini del tentativo punibile, assumono rilevanza penale non solo gli atti esecutivi veri propri del delitto pianificato, ma anche quegli atti che, pur essendo classificabili come atti preparatori, tuttavia, per le circostanze concrete (di luogo – di tempo – di mezzi ecc.) fanno fondatamente ritenere che l’azione – considerata come l’insieme del suddetti atti – abbia la rilevante probabilità di conseguire l’obiettivo programmato e che l’agente si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall’imminente progettato delitto e che il medesimo sarà commesso a meno che non risultino percepibili incognite che pongano in dubbio tale eventualità, dovendosi, a tal fine, escludere solo quegli eventi Imprevedibili non dipendenti dalla volontà del soggetto agente atteso che costui ha solo un modo per dimostrare di avere receduto dal proposito criminoso: ossia la desistenza volontaria (art. 56 c.p., comma 3) o il recesso attivo (art. 56 c.p., comma 4)”. 20. Tanto premesso In diritto, richiamata la dinamica del fatti così come accertata dal giudici del merito, la censura risulta infondata.

Come ha correttamente osservato la Corte territoriale, in questo caso il possesso di armi, anche se di fatto non utilizzate, unitamente ad altri strumenti diretti al travisamento della persona, costituisce manifestazione univoca del tentativo di rapina aggravata, ove la si valuti alla luce, sia della condotta anteriore all’intervento del CC, caratterizzata dal sopralluogo e dall’attesa del momento migliore per Irrompere In banca, sia di quella successiva. estrinsecatasi in una fuga tanto precipitosa, quanto pericolosa. Non v’è dubbio, pertanto, che nel caso di specie il comportamento dell’agente abbia varcato la soglia della punibilità penale sotto il profilo del tentativo.

21. Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

 

P.Q.M.

 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Abusi sessuali su minori e contagio dichiarativo (Cass. pen. n. 12283/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

La Corte d’Appello sez. distaccata di Taranto, con sentenza emessa in data 23 febbraio 2009 ha confermato la condanna, emessa dal G.U.P. presso il Tribunale di Taranto, all’esito di giudizio abbreviato condizionato, di N.M., per i reati di cui agli artt. 110, 609 bis e 609 ter c.p., “per avere, quale maestra in servizio presso la scuola (omissis), condotto più alunni, minori di anni dieci (tra cui D.M., Sc.Gi., Se.Fr., Se.Ch., F.G.) fuori dall’istituto – durante le ore di lezione ed all’insaputa dei genitori e della direzione scolastica – conducendoli presso un’abitazione ove i minori – ad opera o comunque alla presenza di soggetti adulti non identificati – venivano spogliati, fatti oggetto di toccamenti vari e ripetutamente fotografati, fatti commessi in (omissis) alla fine di (omissis) e, in accoglimento dell’impugnazione del pubblico ministero, ha rideterminato la pena in anni quattro e mesi otto di reclusione.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso l’imputata, tramite i propri difensori, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi;

1. Violazione di legge e mancanza ed illogicità della motivazione, in relazione all’addebitata condotta di avere condotto i minori fuori della scuola. La decisione impugnata non avrebbe chiarito le modalità di tale trasferimento di un’intera scolaresca, sia per quanto concerne l’andata che per quanto attiene al viaggio di ritorno; incertezze sussisterebbero in relazione ai seguenti aspetti:

a) circa la localizzazione della casa della maestra; b) circa a testimonianza dell’insegnante B.V., quanto all’esercitazione del (omissis), mentre i giudici non hanno enunciato le ragioni di inattendibilità di altri testimoni (bidelli) che dicono di non aver visto transitare nessuno in uscita; c) quanto alle contraddizioni testimoniali sull’uso della sala azzurra: la sentenza avrebbe affermato che i bambini erano stati fatti uscire con la scusa di essere condotti per una proiezione nella sala azzurra dell’istituto a ciò deputata quando in atti la testimonianza di un’altra insegnante ha escluso che tale aula sia stata utilizzata per tale scopo nel corso dell’anno scolastico; d) quanto alla mancata considerazione della testimonianza del portiere dell’abitazione della maestra e dei suoi familiari che escludono di aver visto la scolaresca entrare nel palazzo ove abitava la maestra; la sentenza viene censurata con riguardo alle testimonianze di B. V. e ****** anche per erronea e mancata applicazione del disposto di cui all’art. 192 c.p.p., comma 1, e del disposto di cui all’art. 546 c.p.p., comma 1 laddove i giudici di appello non hanno fornito ragione nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati e non hanno indicato le ragioni per le quali non hanno ritenuto attendibili le prove di segno contrario.

2. Manifesta illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione: la Corte di appello non avrebbe affrontato la problematica connessa al fatto che dei venticinque bambini della scolaresca affidata all’imputata, dieci affermano di non essersi recati presso l’abitazione della maestra: la sentenza non avrebbe argomentato in ordine alla inattendibilità dei bambini che negarono ai propri genitori di essersi recati a casa con la maestra;

3. Manifesta illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione circa l’origine e la spontaneità dei racconti dei bambini: la sentenza avrebbe affermato che le dichiarazioni dei bambini erano caratterizzate da assenza di sollecitazione esterna, quando dalle emergenze del processo risulta il contrario in riferimento: a) alla datazione ed al luogo ove si sarebbero svolti i fatti, perchè, secondo quanto emerge dagli atti e dalla denuncia presentata dalla So., la via che la piccola Sc.Gi. indicò sulle prime alla madre come il luogo ove abitava la maestra non corrisponde all’indirizzo dell’abitazione della maestra; inoltre risulta agli atti che furono gli stessi genitori a condurre i bambini a vedere ove si trovava la casa della maestra; b) al mancato riconoscimento, eccettuata Sc.Gi., degli interni dell’abitazione della maestra in sede di incidente probatorio con il tempo trascorso; c) all’insistenza sollecitatoria delle risposte da parte dei bambini evidenziata dalle stesse dichiarazioni di alcuni genitori; d) all’atteggiamento investigativo dei genitori spaventati che avrebbero involontariamente comunicato loro stessi particolari ritenuti importanti, quali arredi ed altri elementi descrittivi dell’abitazione della maestra, diffusi dopo il (omissis), quando la teste A., che conosceva da tempo la figlia della maestra ed era stata in casa sua, era stata informata dei fatti;

4. Manifesta illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione anche in riferimento alla valutazione delle testimonianze degli altri adulti (direttore, bidelle, custode), quelle stesse testimonianze che hanno condotto all’archiviazione delle accuse relative ad abusi commessi all’interno della scuola;

5. Manifesta illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione in relazione alla valutazione delle testimonianze dei bambini, attese le macroscopiche divergenze tra le testimonianze assunte in incidente probatorio ove i bimbi riferirono della partecipazione, nei supposti abusi, di numerosi altri soggetti adulti, tra i quali il custode della scuola, tale s.c., meglio conosciuto dai bambini con il soprannome ” M.”, ovvero il direttore della scuola, la bidella e altre insegnanti: tali soggetti non furono mai indagati ed anche il procedimento nei confronti del custode fu archiviato per la non serietà degli elementi a suo carico;

6. Travisamento della prova ed illogicità intrinseca ed estrinseca della motivazione in relazione al mancato riconoscimento della casa dal filmato avvenuta nel corso dell’incidente probatorio: pur avendo censurato la decisione di primo grado per la mancanza di un giudizio di attendibilità delle dichiarazioni rese dai minori, autonomo rispetto alle conclusioni del C.T. del pubblico ministero, i giudici di appello avrebbero in realtà motivato il mancato riconoscimento da parte dei bambini, proprio in base alla ipotesi formulata dal consulente del P.M. circa la possibile rimozione psicologica dell’episodio da parte dei bambini, senza tenere conto che tale meccanismo psichico inconscio comporta l’eliminazione della traccia in memoria dell’intero episodio e non solo dei particolari di esso, per cui i bimbi non avrebbero allora dovuto riferire, nel medesimo incidente probatorio, della festa a casa della maestra;

7. Manifesta illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione quanto all’utilizzo dei criteri che hanno condotto i giudici ad escludere il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.

Motivi della decisione

I primi sei motivi di ricorso devono essere accolti, con assorbimento conseguente del settimo.

1. E’ bene innanzitutto premettere che la giurisprudenza di questa Corte ha elaborato alcune linee guida per valutare l’attendibilità dei bambini in tenera età che si dichiarino vittime di abusi sessuali.

Infatti se è ben vero che il giudice può trarre il proprio convincimento circa la responsabilità penale anche dalle sole dichiarazioni rese dalla persona offesa, sempre che sia sottoposta a vaglio positivo circa la sua attendibilità, senza la necessità di applicare le regole probatorie di cui all’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4 che richiedono la presenza di riscontri esterni (cfr., per tutte, Sez. 1, n. 29372 del 27/7/2010, *********, Rv. 248016) è stato stabilito che nel caso di parte offesa dei reati sessuali di età minore è necessario che l’esame della credibilità sia onnicomprensivo e tenga conto di più elementi quali l’attitudine a testimoniare, la capacità a recepire le informazioni, ricordarle e raccordarle, la qualità e natura delle dinamiche familiari e dei processi di rielaborazione delle vicende vissute (Così Sez.3, n. 29612 del 27/7/2010, G., P.C. in proc. R. e altri, Rv. 247740, fattispecie relativa a presunti abusi sessuali compiuti da alcune maestre in una scuola materna).

In particolare, questa Corte si è già occupata di abusi sessuali di tipo collettivo, ed ha precisato “che l’assunto secondo il quale i bambini piccoli non mentono consapevolmente e la loro fantasia attinge pur sempre ad un patrimonio conoscitivo deve essere contemperato con la consapevolezza che gli stessi possono essere dichiaranti attendibili se lasciati liberi di raccontare, ma diventano altamente malleabili in presenza di suggestioni eteroindotte; interrogati con domande inducenti, tendono a conformarsi alle aspettative dello interlocutore” (cfr. parte motiva Sez. 3, n. 37147 del 18/9/2007, PM in proc. ***********).

Ed ancora “per controllare che il bambino non abbia inteso compiacere l’interlocutore ed adeguarsi alle sua aspettative, è utile potere ricostruire la genesi della notizia di reato, cioè, focalizzare quale sia stata la prima dichiarazione del minore (che, se spontanea, è la più genuina perchè immune da interventi intrusivi), quali le reazioni emotive degli adulti coinvolti, quali le loro domande; se la narrazione del bambino si è amplificata nel tempo, è necessario verificare se l’incremento del racconto sia dovuto alla abilità degli intervistatori oppure a loro indebite interferenze” (così parte motiva di (Sez. 3, n. 24248 del 13/5/2010, O.J., Rv. 247285).

Da tali assunti emerge la necessità di una valutazione rigorosa e neutrale da parte dei giudici delle dichiarazioni dei bambini, con l’opportuno aiuto delle scienze che risultano rilevanti nella materia (pedagogia, psicologia, sessuologia), al fine di esprimere un giudizio di attendibilità, attraverso “una articolata analisi critica – anche e soprattutto degli elementi probatori di conferma” (in tal senso si veda la parte motiva della citata sentenza Sez. 3, n. 29612 del 27/7/2010).

2. Il problem solving di una corretta valutazione da parte dei giudici del merito consiste pertanto nello stabilire se il racconto dei fatti, quale emerge dalle dichiarazioni de relato rese dai genitori, o da altri adulti che abbiano ricevuto il primo “disvelamento” dell’abuso sessuale, corrisponde a quanto i bambini hanno realmente vissuto, unitamente alla eventuale conferma del racconto stesso in sede di incidente probatorio, tenuto conto degli elementi scaturenti dalle perizie psicologiche che siano state disposte.

A tale proposito, soprattutto in caso di abusi collettivi, deve essere tenuta in considerazione la possibilità – avanzata anche nei motivi di impugnazione del presente giudizio – di un contagio dichiarativo che si configura – come evidenziato dalla migliore scienza di settore – a seguito dello scambio di informazioni e notizie da parte dei dichiaranti, che conduce a modificare il convincimento di quanto accaduto e, addirittura, può condurre alla formazione di un convincimento che non corrisponde al reale accadimento dei fatti. Tale meccanismo può venire azionato, anche in perfetta buona fede, dagli stessi genitori dei bambini, i quali, pur agendo al solo meritorio fine di tutelare i propri figli dal pericolo di reati gravi che possono pregiudicare la loro esistenza, inconsapevolmente trasmettono informazioni, formulano domande suggestive per la preoccupazione ed ansia di scoprire una temuta verità ed in tal modo, involontariamente, condizionano i bimbi, che tendono a compiacerli con le loro risposte (che potrebbero rivelarsi pertanto non genuine). Di fatti in tali casi, come è stato felicemente sintetizzato (cfr, parte motiva della sentenza Sez. 3, n. 9811 del 17/1/2007, PG in proc. C.F., non massimata), “l’adulto crede di chiedere per sapere mentre in realtà trasmette al bambino una informazione su ciò che ritiene sia successo. Se reiteratamente sollecitato con inappropriati metodi di intervista che implicano la risposta o che trasmettano notizie, il minore può a poco a poco introiettare quelle informazioni ricevute, che hanno condizionato le sue risposte, fino a radicare un falso ricordo autobiografico; gli studiosi della memoria insegnano che gli adulti raccontano ricordando mentre i bambini ricordano raccontando strutturando, cioè, il ricordo sulla base della narrazione fatta. Una volta fornita una versione, anche indotta, questa si consolida nel tempo e viene percepita come corrispondente alla realtà”. Del resto, come le neuroscienze hanno precisato, la capacità di comprensione e produzione linguistica e quella di recupero corretto dei ricordi autobiografici, sono legate alla maturazione delle regioni cerebrali linguistiche dell’emisfero sinistro che si sviluppano dai quattro/cinque anni in poi. Sulla linea di tali studi scientifici, la Carta di Noto, che contiene le linee-guida per gli esperti nell’ambito degli accertamenti da loro compiuti sui minori vittime di abuso sessuale, nel nuovo testo approvato il 12 giugno 2011, ha sottolineato la necessità di analizzare il minore considerando le modalità attraverso le quali il minore ha narrato i fatti ai familiari, alla polizia giudiziaria, ai magistrati ed agli altri soggetti, tenendo conto, in particolare: “a) delle sollecitazioni e del numero di ripetizioni del racconto; b) delle modalità utilizzate per sollecitare il racconto; c) delle modalità della narrazione dei fatti (se spontanea o sollecitata, se riferita solo dopo ripetute insistenze da parte di figure significative); d) del contenuto e delle caratteristiche delle primissime dichiarazioni, nonchè delle loro modificazioni nelle eventuali reiterazioni sollecitate”. Inoltre il paragrafo 14 ha stabilito che “nei casi di abusi sessuali collettivi cioè di eventi in cui si presume che una o più persone abbiano abusato sessualmente di più minori, occorre acquisire elementi per ricostruire, per quanto possibile, la genesi e le modalità di diffusione delle notizie anche al fine di evidenziare una eventuale ipotesi di “contagio dichiarativo”. 3. Nel caso di specie, la Corte di Appello ha avuto cura di sviluppare un articolato corpus motivazionale, ma tale apparato argomentativo non è immune da vizi rileva bili in questa sede, quanto alla verifica del possibile condizionamento dei minori e quanto alle altre illogicità censurate, sia sotto il profilo della carenza di motivazione che per quanto attiene all’illogicità della stessa. I giudici di secondo grado non hanno dato risposta a tutte le censure difensive che evidenziavano come possibile la mancanza di spontaneità delle dichiarazioni e quindi un contagio dichiarativo, limitandosi a svolgere un diligente riassunto della sentenza di primo grado, quanto alle singole dichiarazioni de relato rese dai genitori ed aggiungendo quanto ritenuto ivi mancante, ossia un’altrettanto diligente sintesi delle dichiarazioni rese dai bambini all’esito di un complesso incidente probatorio, con il quale, meno di due mesi dopo la denuncia, furono sottoposte ai bambini (ai fini del riconoscimento) sia nove gruppi di foto riproducenti un ambiente domestico (ciascun gruppo conteneva una foto familiare ai bambini, una foto proveniente dalla casa della maestra e due foto neutre), sia tre filmati di interni di abitazione (uno a loro familiare, uno relativo alla casa della maestra ed uno neutro).

4. L’iter decisionale seguito dalla Corte di appello è stato il seguente: pur prendendo le mosse dalla constatazione che le dichiarazioni dei minori differivano per molti dei particolari della vicenda, i giudici hanno affermato l’esistenza in esse di un nucleo comune costituito:

– dal fatto di essere usciti da scuola con la maestra e di essersi recati con un pulmino a casa della stessa, evento riferito da tutti;

– dalla conoscenza dei particolari della casa della maestra, confermato anche dalla circostanza che Sc.Gi. ne aveva riconosciuto il filmato e che altri bambini avevano riferito di alcuni particolari effettivamente esistenti (due bagni, un grande ascensore, il divano verde), in quanto i giudici hanno attribuito il mancato riconoscimento delle foto e dei filmati da parte di tutti gli altri al possibile verificarsi di un fenomeno di rimozione, al tempo trascorso ed anche al fatto che non immaginavano di dover ricordare tale luoghi in un secondo momento;

– da alcuni particolari della c.d. festa a casa della maestra che ricorrono con frequenza nei racconti dei bambini (aver saltato sui letti, essere stati fotografati, presenza di uomini mascherati) come confermato dalle dichiarazioni rese dai genitori e come riscontrabile da alcuni s.i.t. dei quali vengono riportati stralci;

– dal fatto che molti dei bambini “condotti dai genitori nei pressi del palazzo in cui viveva la N. subito dopo la scoperta della vicenda, l’avevano riconosciuto come quello in cui abitava la loro maestra”, su tale punto i giudici di appello danno atto che in precedenza i bambini avevano indicato anche un altro luogo (casa con giardino), riferito ad un soggetto la cui posizione fu archiviata, ma nonostante ciò i giudici hanno ritenuto di dover confermare il giudizio di spontaneità di tali ricognizioni.

I giudici di appello hanno poi respinto le censure di contagio dichiarativo in riferimento alla descrizione dell’appartamento della maestra, sulla base del fatto che la figlia degli St. aveva riferito ai genitori particolari della casa della maestra (caratteristiche di cucina e della stanza della figlia) la domenica (omissis), prima che la A., madre di un’altra bambina e a conoscenza di particolari dell’interno dell’appartamento della maestra N., venisse a sapere degli abusi (fatto avvenuto il (omissis)), per cui non poteva essere stata l’ A. a comunicare alla bambina tali particolari. Inoltre i giudici hanno considerato scarsamente rilevante la circostanza che i minori nel corso dell’incidente probatorio non siano stati in grado di descrivere condotte di “chiara valenza sessuale”: i giudici hanno espresso l’opinione che la ritrosia fosse naturale nei bambini, ribadendo il giudizio di spontaneità della genesi della vicenda. Hanno riferito di turbamenti e disturbi psicologici verificatisi in alcuni dei bambini; i giudici hanno ritenuto che anche il fatto che nessuno dei bimbi avesse fatto cenno spontaneamente ai propri genitori del fatto fosse connesso alla possibilità che gli stessi avessero ricevuto minacce più o meno esplicite od avessero paure indotte per le conseguenze di tale rivelazione ovvero fossero stati persuasi che si trattasse di un segreto da non rivelare o di una sorpresa. La Corte di appello ha condiviso la censura circa la mancanza di un autonomo giudizio del Giudice di prime cura sull’attendibilità dei minori, per essersi lo stesso riportato alle valutazioni espresse dal consulente del pubblico ministero, ma ha ritenuto tale censura non rilevante nel giudizio di secondo grado in quanto il giudizio di attendibilità era stato preso in carico dagli stessi giudici, alla luce dei riscontri alle dichiarazioni dei bambini, tra i quali la conoscenza della casa dell’imputata e della sua ubicazione.

D’altra parte, contraddittoriamente, i giudici di secondo grado hanno ammesso l’esistenza di un “punto oscuro” della vicenda, posto che mentre inizialmente i fatti erano stati individuati come avvenuti il giovedì (omissis), in seguito tale giorno era stato escluso, in quanto erano state effettuate le prove di evacuazione ed un papà era andato a riprendere il figlio alle 11,30, orario che rendeva incompatibile il verificarsi dei fatti. A tal proposito la sentenza impugnata si è limitata ad indicare un non meglio definito giorno di fine maggio. Per quanto attiene alla fattibilità materiale di effettuare un’uscita della scolaresca dall’istituto senza che nessuno se ne fosse accorto, i giudici di merito, pur dando atto del fatto che tale evenienza avrebbe implicato l’elusione della sorveglianza della bidella (presente con il proprio banchetto nei pressi dell’aula della N. e dei bagni), hanno ritenuto possibile che la maestra e la sua classe si fossero allontanate non viste, perchè in precedenza era accaduto che fosse proprio la stessa N. a non accorgersi dello svolgimento di una delle prove di evacuazione, nonostante le altre classi stazionassero rumorosamente in giardino: i giudici hanno ritenuto tale episodio sintomatico del fatto che fosse possibile uscire dall’istituto passando inosservati, ovvero hanno ipotizzato che l’uscita della classe potesse essere stata interpretata come spostamento della stessa nell’aula delle proiezioni.

5. Dalla lettura della motivazione, risulta evidente che non è stata fornita esauriente e congrua risposta alle articolate censure proposte in appello, ma non solo: la decisione risulta di scarsa tenuta argomentativa e logica, nonostante letta in correlazione alla sentenza di primo grado (come possibile, atteso il giudizio confermativo sulla stessa espresso); anzi, proprio una lettura per così dire “combinata” delle due decisioni fa emergere le più vistose contraddizioni e la mancata risposta ad alcune doglianze.

La Corte di appello non ha analizzato con cura – nel rispetto dei principi sopra ricordati per la vantazione della testimonianza dei bambini in tenera età – la possibilità che gli adulti avessero influito con domande suggestive sulla spontaneità del racconto dei bambini, quando è stata la stessa sentenza a dare atto del fatto che i racconti dei minori relativi alla gita a casa della maestra ed agli abusi subiti erano state rese dopo la sollecitazione da parte dei genitori. Deve infatti essere ricordato che le indagini avevano avuto inizio in seguito alla denuncia di abusi sessuali addebitati all’imputata e ad altre persone (mai identificate), presentata in Questura il (omissis) da alcuni genitori di bambini frequentanti la scuola materna “(omissis)” di (omissis). La signora **., madre di Sc.Gi. di cinque anni, in particolare, aveva riferito che la figlia nel pomeriggio del (omissis), nel corso di una passeggiata dopo averle chiesto di bere un’aranciata simile a quella bevuta a casa della maestra, dopo la domanda della mamma sulla circostanza, le aveva indicato la “casa della maestra” (tale prima indicazione della bimba peraltro si sarebbe poi rivelata non corretta) ed aveva affermato di esservi stata condotta, con i compagni di classe, dopo essersi trattenuta in un “giardino”, con un pulmino di colore giallo condotto da un uomo con i baffi, al fine di partecipare ad una festa organizzata dalla maestra che aveva offerto aranciata, acqua e focaccia; la So. aveva riferito di “avere incalzato” la figlia la quale gli aveva detto che si vergognava a riferire altri particolari, particolari che aveva narrato solo il giorno successivo, a seguito di altre domande dalle quali aveva appreso della presenza nell’abitazione della maestra anche di due uomini mascherati, di cui uno completamente nudo e l’altro che aveva accarezzato la bimba nelle parti intime, nonchè della figlia della maestra che l’aveva lavata nelle parti intime ed i piedi; secondo quanto riferito dalla So. la bimba, dopo avere detto di essere stata fotografata, aveva bruscamente interrotto il racconto perchè stanca di parlarne, sostenendo di non ricordare nessun particolare dopo il ritorno in aula dalla gita a casa della maestra. Il giorno successivo alla denuncia la donna era tornata in questura precisando che la figlia, nel corso di un sopralluogo, aveva riconosciuto sia il “giardino”, pertinenza di una casa ubicata in Via (omissis) (appartenente ad altra persona la cui posizione sarà archiviata dopo le indagini preliminari), sia la “casa della maestra” (peraltro situata in un’altra zona), della quale aveva fornito articolate descrizioni, tra cui l’esistenza di un “grande ascensore”.

Le dichiarazioni degli altri genitori come sintetizzate nella sentenza di primo grado avevano fornito altri narrazioni in parte analoghe ed il racconto era stato arricchito di particolari, ottenuti all’esito delle plurime interviste che i genitori avevano effettuato ai loro bambini.

I giudici di merito, seppure hanno preso atto della divergenza di molti aspetti delle narrazioni dell’episodio, non hanno provveduto ad approfondire dettagliatamente il contenuto di tali denunce e delle dichiarazioni rese dai genitori, ricostruendo sotto il profilo cronologico la loro successione, ricostruzione che era essenziale proprio perchè erano stati gli stessi genitori nelle loro dichiarazioni – allertati dalle notizie di possibili abusi sessuali al punto da far sottoporre i loro bimbi a visite ginecologiche – ad evidenziare le modalità persuasive ed induttive delle interviste alle quali avevano sottoposto i loro bambini, che erano stati sollecitati a riferire particolari della gita fatta con la maestra a casa della stessa.

Una più accurata ricostruzione del reticolo delle dichiarazioni avrebbe dovuto anche tenere conto del lasso di tempo intercorrente tra riferito del bambino e la data delle verbalizzazione delle dichiarazioni de relato dei genitori. Questo Collegio osserva che un’attenta lettura della sintesi delle dichiarazioni rese contenuta nella sentenza del G.U.P. del Tribunale di Taranto, manifesta vari profili di contrasto con quanto posto a base delle considerazioni svolte dai giudici di secondo grado: in particolare, a proposito delle dichiarazioni rese dal signor St. (utilizzate dai giudici quale unico argomento per la confutazione delle censure di contagio dichiarativo relative alla descrizione dell’abitazione della maestra e degli arredi), il giudice di primo grado aveva sottolineato il fatto che egli rese dichiarazioni l'(omissis) ed ebbe a riferire dell’iniziale risposta in senso negativo della figlia alle sue domande, risposta ottenuta il giorno successivo: non risulta perciò così evidente quella precedenza cronologica della dichiarazione della bimba rispetto al tam-tam telefonico dei genitori, coinvolgente anche la signora A., che nel frattempo ben avrebbe potuto fornire, inconsapevolmente, elementi conoscitivi sui dettagli dell’abitazione dell’imputata, poi trasfusi involontariamente nelle “interviste” ai bambini che i genitori effettuarono. Proprio l’elemento conoscitivo circa i particolari degli interni dell’abitazione della maestra è stato posto a base della conferma della veridicità dell’assunto fondamentale della decisione impugnata, ossia del dato di fatto che i bambini erano stati sicuramente a casa della maestra. Oltre alla dubbia consistenza degli elementi presenti nel processo in ordine a tale elemento, conseguente alla mancanza delle verifiche necessarie ad esprimere il giudizio di attendibilità dei minori, i giudici di secondo grado non sono stati in grado di fornire una spiegazione convincente e logica di come sia avvenuta la c.d. gita. Incerto è come la scolaresca sia potuta uscire dalla scuola senza essere notata da nessuno; il “sillogismo” evidenziato (“poichè la N. non si era accorta dell’esercitazione di evacuazione, quindi la N. poteva uscire indisturbata in quanto anche altri avrebbero potuto non accorgersi di ciò”) è discutibile e di nessun valore deduttivo, come anche il richiamo probabilistico allo spostamento della classe nell’apposita aula per la visione del film: in riferimento a tale circostanza, peraltro, i giudici non hanno fornito alcun elemento probatorio di supporto. Ignoto è come i bimbi siano potuti salire sul pulmino giallo, condotto da un’autista rimasto sconosciuto, in attesa davanti alla scuola senza che nessuno lo avesse notato. Del tutto oscuro, poi, come la scolaresca abbia potuto fare ritorno con il medesimo pulmino, con le stesse modalità in classe, indisturbata e senza essere vista.

Queste incertezze ricostruttive sulle modalità della gita vanno di pari passo con la totale incertezza della datazione: non che sia indispensabile determinare l’esatta data di un episodio quando sia certo che lo stesso è avvenuto, ma è di certo rilevante che un episodio individuato nel suo tempus commissi delicti sulla base delle prime dichiarazioni, venga ad essere smentito in tale determinazione cronologica.

6. Inoltre i giudici non hanno effettuato un’analisi critica dei risultati dell’incidente probatorio, quanto al mancato riconoscimento da parte di tutti i bambini (con la sola eccezione della Sc. che ebbe a riconoscere il filmato) delle foto degli interni dell’appartamento della maestra e dei filmati dello stesso. Il richiamo dei giudici di merito alla possibile rimozione psicologica dell’episodio risulta improprio. Come suggerito dalla difesa nel suo ricorso, e come la scienza psicologica ha posto da sempre in evidenza, la rimozione psicologica di un evento traumatico non può avere ad oggetto che l’eliminazione dell’intero evento e non già di particolari di esso, per di più neutri rispetto al nucleo traumatico dell’episodio, quali arredi o stanze di un’abitazione ove, nel caso di specie, sarebbe avvenuto l’abuso sessuale. Anche se l’età dei bambini, e soprattutto le modalità casuali del disvelamento (un banale richiamo all’aranciata, “bevuta a casa della maestra” da parte di una di essi) esclude di poter ritenere frutto di un accordo calunnioso quanto dagli stessi narrato, i giudici non hanno esaminato a fondo il tema del contagio dichiarativo e, per quella primissima narrazione della piccola ******* alla mamma durante la passeggiata, la possibilità che si trattasse di bugia fantastica, asserzione temporanea e confabulazione non corrispondenti alla realtà, strettamente correlata alla tenera età. Di contro, la Corte di appello non ha esitato a giustificare il silenzio di così tante vittime di abusi sessuali facendo richiamo a minacce, non meglio precisate, o “artifici” posti in essere per far credere che si trattasse di un fatto da tenere segreto, senza fornire contezza nella motivazione di quali fossero gli elementi acquisiti al processo che potessero supportare tali asserzioni.

Manca nella sentenza impugnata una seria verifica critica della affidabilità soprattutto della prima narrazione della piccola Sc., anche alla luce delle successive dichiarazioni degli altri bambini, tutte sollecitate dai genitori stessi, allertati dalla mamma della bambina. Il passa-parola, anche telefonico, tra genitori, ha arricchito i successivi racconti dei piccoli in merito alla gita compiuta a casa della maestra, ulteriormente popolata di altri adulti, sia individuati in adulti facenti in qualche modo capo all’istituzione scolastica (bidelli, custode, direttore, altre maestre), sia in familiari della maestra (il marito, la figlia), sia in adulti sconosciuti, muniti da maschere descritte con richiamo a favole o a protagonisti dei cartoni animati. Tali indicazioni erano state riconosciute dai giudici fantasiose e comunque non attendibili, tanto che quando molte delle persone chiamate in causa non sono state neppure sottoposte ad indagine, mentre la posizione di altri soggetti è stata archiviata. I giudici di appello hanno omesso di dare risposta alle censure avanzate a tale proposito, senza fornire la motivazione della opposta valutazione espressa circa le dichiarazioni accusatorie dei bambini nei confronti della maestra, che pure contenevano anche esse particolari fantasiosi: non sono state spiegate le ragioni di una valutazione “frazionata” dei racconti dei bambini, valutazione che, seppure teoricamente possibile, deve essere congruamente motivata e deve essere tale da non inficiare il nucleo storico del fatto, diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie.

7. Da ultimo, i giudici non hanno esaminato il narrato di tutti i bambini appartenenti alla scolaresca della N.: è stato riferito in sentenza che dieci dei venticinque bambini avevano negato sia qualsiasi abuso, sia l’esistenza di una gita/festa a casa della loro maestra. La Corte di appello non ha fornito alcuna motivazione sulle ragioni di tale divergenza, che invece doveva essere considerata nell’approccio omnicomprensivo necessario per valutare l’attendibilità delle dichiarazioni dei altri bambini nei casi di abuso sessuale di tipo collettivo, non ha speso una sola parola sul giudizio di inattendibilità del “non-racconto” da parte dei citati dieci bambini, giudizio che avrebbe dovuto costituire la premessa per una validazione delle dichiarazioni accusatorie rese dagli altri.

Per quanto sopra esposto è pertanto necessario annullare la sentenza impugnata e disporre il rinvio alla Corte di appello di Lecce, che dovrà procedere a nuovo giudizio sul materiale probatorio in atti alla luce dei sopraenunciati principi di valutazione della prova dichiarativa dei bambini in tenera età.

 

P.Q.M.

 

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Lecce.

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Rientro in Italia senza autorizzazione: trascorsi 5 anni lo straniero espulso può rientare in Italia (Cass. pen. n. 12220/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 15.07.2011 la Corte d’appello di Napoli integralmente confermava la pronuncia di primo grado che, in esito a rito abbreviato, aveva dichiarato S.S.J.R., straniero in quanto cittadino della Repubblica Dominicana, colpevole del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 13, così condannandolo alla pena finale di anni uno di reclusione. In fatto era risultato provato che l’anzidetto imputato era stato rinvenuto in Napoli il 19.03.2011, rientrato senza la relativa autorizzazione, essendo stato espulso dal territorio dello Stato ed accompagnato alla frontiera aerea, con imbarco diretto, il 23.07.2004. 2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato S.S. che motivava l’impugnazione, con atto personale, deducendo: a) nullità della sentenza di secondo grado per omesso avviso ad uno dei due difensori di fiducia; b) errato diniego dell’esimente dello stato di necessità, essendo rientrato in Italia per potersi curare dalla condizione patologica di sieropositività con immunodeficienza avanzata, non essendoci nel Paese d’origine centri idonei per la cura.

 

Motivi della decisione

1. L’impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio, ancorchè per motivi diversi da quelli dedotti dal ricorrente.

1.1 Ed invero vale osservare brevemente come i motivi proposti non siano fondati: a) non può essere dichiarata la chiesta nullità della sentenza di secondo grado per omesso avviso ad uno dei due difensori fiduciari, trattandosi di nullità a regime intermedio, sanata in quanto non risulta eccepita in sede di appello (sul punto, pacifico, v., ex pluribus, Cass. Pen. Sez. 6, n. 17629 in data 27.03.2008, Rv. 239558, Di *****; ecc); b) non è stata provata la natura assoluta e non altrimenti fronteggiabile della dedotta necessità, secondo le logiche e coerenti motivazioni dei giudici del merito la censura delle quali, essenzialmente in fatto, non è esperibile in questa sede di legittimità. 1.2 Ciò detto, deve peraltro rilevare questa Corte come il fatto ascritto al S.S. non sia più previsto dalla legge come reato. In data 25.12.2010, infatti, ha acquistato diretta efficacia nell’ordinamento interno italiano la Direttiva Comunitaria in materia di immigrazione n. 115/2008, per scadenza del termine di adeguamento.

La Corte di Giustizia della Comunità Europea con la nota pronuncia 28.04.2011 nella causa El ***** ha accertato, con l’autorità che le è propria in materia, l’incompatibilità del diritto interno italiano in materia di immigrazione con detta Direttiva. Tra le disposizioni di quest’ultima, qui interessa quella di cui all’art. 11, paragrafo 2, secondo cui “la durata del divieto di ingresso è determinata tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti di ciascun caso e non supera i cinque anni”. E’ di tutta evidenza, allora, come si ponga in insanabile contrasto con la vincolante Direttiva Europea la normativa italiana di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, che pone il divieto di reingresso per dieci anni e, comunque, per un tempo non inferiore ai cinque anni. Nella fattispecie il S.S. ha fatto rientro in Italia (essendo stato espulso nel Luglio 2004) ben dopo i cinque anni (a quasi sette anni di distanza), per cui, doverosamente disapplicata la normativa interna, l’imputato ricorrente deve essere assolto perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato. L’impugna sentenza deve dunque essere annullata senza rinvio per detta causa.

1.3 Poichè in atti risulta essere il S.S. ancora sottoposto a misura custodiate, se ne deve disporre l’immediata cessazione da attuare mediante la comunicazione di legge al Procuratore Generale in sede (v. art. 624 bis c.p.p.).

 

P.Q.M.

 

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non è previsto dalle legge come reato. Dispone la cessazione della misura cautelare se in atto a carico del ricorrente. Si comunichi alla Procura Generale in Sede.

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Bisogna evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale alla voce prezzo (Cons.di Stato N.01899/2012)

Redazione

N. 01899/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01011/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2011, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – SEZIONE STACCATA DI LATINA: SEZIONE PRIMA n. 01957/2010, resa tra le parti, concernente gara d’appalto per la progettazione e la costruzione di n. 87 alloggi, da realizzarsi nel territorio del Comune di Aprilia, e le connesse richieste risarcitorie.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Latina, del Consorzio Controinteressata nella qualità in atti e di Controinteressata 4 S.a.s. di ************** & C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Consigliere di Stato *************;

Uditi per le parti gli avvocati **************, ******************, ************* e ************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- L’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Latina (****) indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione e costruzione di n. 87 alloggi nel Comune di Aprilia.

Il bando di gara, per quanto qui interessa, al punto 4.2, stabiliva che “…il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggioso verrà effettuato con il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato “B” del d.p.r. n. 554 del 1999 e s.m.i…” e stabiliva il valore massimo attribuibile a ciascun elemento, precisamente 65 punti all’offerta tecnica, 10 punti all’offerta tempo e 25 punti all’offerta prezzo.

Il disciplinare di gara, dopo aver richiamato il punteggio massimo di 25 punti da attribuire all’offerta prezzo, stabiliva che “…alle altre offerte saranno attribuiti i punti in base alla seguente formula Punti esima offerta – (Prezzo massimo/Prezzo minimo x 25).

All’esito della gara risultava aggiudicatario il Consorzio Controinteressata (CONTROINTERESSATA) che riportava il punteggio di 92,76 di cui punti 62 per l’offerta tecnica, 10 per l’offerta tempo e 20,76 per l’offerta economica.

Risultavano, rispettivamente, seconda la Patologi s.a.s. e terza la Gruppo Ricorrente s.r.l. con il punteggio totale di 84 punti, di cui 49 per l’offerta tecnica, 10 per l’offerta tempo e 25 per l’offerta economica.

2.- La Gruppo Ricorrente s.r.l. (d’ora innanzi solo Ricorrente) proponeva ricorso al TAR Latina per l’annullamento dell’aggiudicazione ed, in via subordinata, del disciplinare di gara, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica.

Essa ricorrente assumeva che l’esito della gara era stato condizionato dal contrasto tra la disposizione del bando di gara e il disciplinare, in quanto la formula matematica fissata dal disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo non esprimerebbe la funzione matematica del metodo aggregativo compensatore che il bando aveva scelto quale criterio di calcolo dell’offerta, nonché dalla irragionevolezza della suddetta formula che comportava l’azzeramento della valutazione dell’offerta prezzo. Assumeva, altresì, che qualora la commissione di gara avesse correttamente applicato anche al prezzo il metodo aggregativo compensatore di cui al d.p.r. n. 554 del 1999 come prescritto dal bando, con i pesi ponderali ivi previsti, essa si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria con 84 punti, seguita da La Controinteressata 4 con 76,615 punti e dal Consorzio CONTROINTERESSATA con 73,387 punti.

Si costituivano in giudizio l’*********** e il Consorzio CONTROINTERESSATA che proponeva anche ricorso incidentale, con il quale censurava l’omessa esclusione dalla gara della Ricorrente.

3.- Il TAR Latina, con sentenza in forma semplificata, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale, con condanna della soccombente Ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

4.- La società Ricorrente ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma per vizio in iudicando, per violazione del principio di corrispondenza tra domanda e decisione e per omessa pronuncia o, comunque, per insufficiente motivazione sulle censure da essa dedotte, riproposte con l’atto di appello, incentrate sulla contraddizione tra la formula dettata dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta prezzo e quella indicata nel bando di gara, nonché sull’irragionevolezza della formula che azzererebbe il peso reale dell’elemento prezzo, con violazione anche dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici e della direttiva 18/2004.

5.- Il Consorzio Controinteressata CONTROINTERESSATA Società Cooperativa ha proposto appello incidentale, riproponendo tutte le censure dedotte con il ricorso incidentale e non esaminate dal giudice di primo grado.

6.- Si sono costituite in giudizio l’*********** e la Controinteressata 4 s.a.s. che hanno sostenuto la correttezza della sentenza del TAR Latina, concludendo per l’infondatezza della tesi prospettata dall’appellante principale.

7.- Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

8.- Va trattato prioritariamente l’appello incidentale, atteso che esso pone questioni relative all’ammissione alla gara dell’appellante principale, con conseguente effetto paralizzante dell’interesse azionato da essa appellante principale all’aggiudicazione della gara o alla ripetizione della gara.

9.- Il Consorzio CONTROINTERESSATA lamenta che illegittimamente la Ricorrente non sia stata esclusa dalla gara, malgrado le plurime violazioni del bando di gara.

Deduce, in particolare, a) violazione della lex di gara e del principio della par condicio e trasparenza; eccesso di potere per difetto del presupposto; illogicità; carenza di motivazione, perché la dichiarazione di “presa visione dei documenti di appalto” sarebbe stata resa da soggetto privo delle qualificazioni espressamente richieste dal disciplinare di gara (“la presa visione” era, infatti, ascritta al legale rappresentante dell’impresa o in alternativa al direttore tecnico o comunque a tecnico iscritto all’albo professionale o dipendente dell’impresa munito di delega) e perché il progetto esecutivo presentato dal gruppo Ricorrente risulterebbe manifestamente incompleto e privo delle caratteristiche e dei contenuti propri di un progetto esecutivo, diversamente da quanto richiesto al punto 1.2 del bando; b) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, in quanto gli elaborati atti ad illustrare le soluzioni tecniche migliorative facenti parte dell’offerta tecnica non recherebbero la firma del progettista e gli elaborati costituenti il progetto esecutivo sarebbero firmati esclusivamente da uno dei progettisti della costituenda associazione; c) violazione del disciplinare di gara, in quanto l’offerta tecnica presentata dal Gruppo Ricorrente conterrebbe l’elaborato “****** 10 Quadro Economico”, contenente le voci di offerta con correlata indicazione di prezzo con illegittima commistione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica; d) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara con riferimento alla non conformità del progetto Ricorrente alla normativa vigente in materia edilizia.

10. – Le censure sono tutte infondate.

10.1- Non sussiste la violazione del punto 7 del disciplinare di gara, con riferimento alla mancanza di qualifica professionale e referenze del soggetto incaricato dal Gruppo Ricorrente della presa visione dei documenti di gara.

La Ricorrente ha incaricato, infatti, l’architetto **************, espressamente delegandolo a svolgere tale incombente nella qualità di tecnico iscritto all’Albo Professionale (ciò risulta dalla delega e dal certificato di iscrizione all’Albo dell’architetto, depositati in giudizio).

10.2- Inammissibile, oltre che infondata è l’asserita carenza progettuale della Gruppo Ricorrente, tale da non consentirne la qualificazione di progetto esecutivo.

La censura è, nella sua accezione principale, inammissibile, in quanto impinge nell’ambito della discrezionalità tecnica.

Peraltro, essa neppure è supportata, – al fine di evidenziare il dedotto vizio in termini di manifesta illogicità e travisamento di specifici aspetti di immediata rilevazione, (rispetto alla qualificazione positivamente attribuita dalla stazione appaltante a tale progetto esecutivo)-, da eventuali perizie tecniche rese da soggetti esperti nel campo della progettazione.

In tale ultima prospettiva, è anche infondata nel merito, apparendo , alla luce di una percezione immediata assunta secondo il parametro del senso comune e della evidenza empirica condivisa, che il progetto presentato dalla Ricorrente è esecutivo, essendo tale progetto completo di ogni particolare costruttivo richiesto dalla legge e dalla lex di gara e di ogni elemento necessario o utile ai fini della realizzazione dell’opera.

10.3- Gli elaborati progettuali presentati dalla Gruppo Ricorrente sono stati regolarmente firmati e sottoscritti sia dal legale rappresentante dell’impresa che dai progettisti indicati.

Peraltro, poiché il Gruppo Ricorrente possiede la qualificazione per progettare l’opera appaltata ed avendola documentata in sede di gara, può affidare la redazione degli elaborati progettuali dell’offerta tecnica alle professionalità interne dell’azienda, non avrebbe nemmeno bisogno di ulteriori progettisti e, comunque, per tale ipotesi il bando di gara non imponeva la sottoscrizione a pena di esclusione.

9.4- Quanto all’allegazione all’offerta tecnica del quadro economico, trattasi del quadro economico del progetto a base d’asta, che non fornisce alcuna notizia in merito all’offerta economica, contenuta in altra busta, non sussistendo, di conseguenza, la dedotta violazione dei principi che impongono di tenere nettamente separate l’offerta tecnica e quella economica.

10.5- Le censurate carenze progettuali, nonché il contrasto con alcune prescrizioni in materia antisismica e di risparmio energetico, sono inammissibili oltre che infondate.

Quanto alle prescrizioni antisismiche, non v’è motivo di dubitare della correttezza della valutazione effettuata dalla commissione di gara dotata delle necessarie competenze, a fronte di assunti privi di supporto di adeguate prove.

Quanto alla diversa questione sul risparmio idrico ed energetico, la legge regionale n. 6 del 2008, alla quale fa riferimento il Consorzio CONTROINTERESSATA, non era applicabile ratione temporis, trattandosi di procedimento per il rilascio del titolo edilizio già avviato all’entrata in vigore della legge regionale (l’art. 17, norma transitoria della citata legge regionale, dispone, infatti, che per i titoli richiesti e non ancora rilasciati, si applica la disciplina previgente).

Peraltro, la censura è contestata dalla società Ricorrente che afferma di avere correttamente previsto l’impiego di materiali drenanti e tecniche di risparmio energetico.

10.6- Ugualmente infondata la censura relativa al Piano per la Sicurezza di Cantiere, atteso che la lex di gara non prevedeva a pena di esclusione le modalità di formulazione.

La infondatezza delle censure esaminate comporta la reiezione dell’appello incidentale.

11.- Va, quindi, esaminato l’appello principale.

La Ricorrente assume l’illegittimità dell’aggiudicazione e, in subordine, dell’intera procedura, per avere la stazione appaltante attribuito il punteggio economico sulla base di un criterio irragionevole, illogico, contrario alla legge e in contraddizione con le previsioni del bando di gara.

Il motivo del contendere è, in sostanza, legato alle modalità applicative del metodo aggregativo – compensatore, previsto dal bando come sistema di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione alla determinazione dei coefficienti relativi al prezzo, che non sarebbero rispettosi del principio di interpolazione lineare, di cui all’allegato B) del d.p.r. n. 554 del 1999.

Assume l’appellante che il TAR non avrebbe compreso esattamente la censura, omettendo di giudicare sulla legittimità della formula per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo, limitandosi ad argomentare sulla possibilità per il disciplinare di integrare il bando, così violando il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

La censura è fondata.

Il TAR Latina, invero, ha argomentato circa il vario atteggiarsi della discrezionalità della stazione appaltante, allorché scelga come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“nel criterio di aggiudicazione di un appalto secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, si tiene conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi e non solo del prezzo, spettando all’amministrazione appaltante, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, dell’importanza che, nel caso concreto, ha il fattore prezzo (prestazione particolarmente semplice) o l’elemento qualità (prestazione particolarmente complessa), dare il peso relativo a ciascun elemento”), facendo derivare da tale considerazione la mancanza di irragionevolezza della formula dettata dal disciplinare di gara per la valutazione del prezzo (“Considerato che in applicazione di tali principi la censura con la quale è stata argomentata l’irragionevolezza della formula fissata per la valutazione del prezzo non può essere favorevolmente scrutinata avendo riguardo alla consistenza dell’apprezzamento valutativo dello stesso, la rilevanza del quale va, nel complesso, rapportata anche alla valutazione degli altri elementi (qualitativi e quantitativi) e segnatamente, nel caso, al particolare peso accordato al merito tecnico strutturato in significativi sub elementi e sub punteggi”).

Il percorso logico manifesta chiaramente la sua debolezza, non emergendo dal contesto motivazionale un adeguato esame dei vizi di irragionevolezza della formula per la valutazione dell’offerta prezzo e di contraddittorietà con il metodo aggregativo – compensatore voluto dal bando di gara.

Invero, il fatto che la lex specialis preveda una pluralità di elementi da valutare ai fini dell’assegnazione del punteggio e ben 65 punti per l’offerta tecnica, non rappresenta una valida ragione per privare di ogni effettiva rilevanza l’elemento prezzo, negandogli anche il ben più modesto peso di 25 punti assegnato dal bando di gara a tale elemento.

Orbene è incontestabile che la formula matematica utilizzata dalla commissione di gara, ha in effetti sterilizzato, sino a privarlo di ogni rilevante “peso”, l’elemento prezzo, e ciò in contraddizione con la disposizione del bando di gara, che disponendo che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà effettuata con il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n. 554 del 1999 e s.m.i.” imponeva l’utilizzo della diversa formula: punteggio iesimo – Prezzo base asta: Prezzo minimo – Prezzo base asta.

La formula indicata dal disciplinare di gara e usata dalla commissione di gara, in quanto estranea al metodo prescelto, esprime la contraddittorietà tra bando di gara e disciplinare di gara ed appare anche in contrasto con l’art. 83 del d. lgv. n. 163 del 2006, in base al quale pesi e ponderazione di ciascun elemento di valutazione dell’offerta debbono essere predeterminati dalla stazione appaltante nel bando.

Al di là di tali profili, la formula è soprattutto irragionevole perché la sua applicazione determina la sostanziale “neutralizzazione” della incidenza selettiva dell’elemento prezzo, sino a renderlo del tutto indifferente.

Sta di fatto che l’elemento prezzo, la cui ponderazione, come detto, era fissata in punti 25 nel bando di gara, attraverso la formula fissata nel disciplinare di gara ed applicata dalla commissione di gara, ha assunto un peso addirittura inferiore a 5 punti, ad esclusivo appannaggio dell’elemento di valutazione qualitativa, peraltro caratterizzato da profili di indubbia discrezionalità, dalla quale è dipesa l’aggiudicazione dell’appalto.

E’ principio quesito e normativamente affermato dall’art. 83 del Codice dei contratti, nonché dalla direttiva CE 18/2004, che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può prescindere dal prezzo, con la conseguenza dell’illegittimità di un criterio di valutazione dell’offerta prezzo che, attraverso una formula aritmetica, conduca ad esiti opposti a quelli prefissati dal bando.

Tanto è accaduto nel caso in esame, in cui, malgrado il bando abbia fissato in 25 punti massimo la valutazione dell’elemento prezzo, la formula matematica per la sua valutazione ha appiattito il punteggio spettante per tale elemento (da un range massimo potenziale di 25 punti ad uno di 5 punti).

Ne è conseguito che il punteggio economico massimo attribuibile pari a ¼ del punteggio totale, si è ridotto di fatto, togliendo percentualmente il valore dell’offerta prezzo nell’economia generale del punteggio, con conseguente preponderanza esclusiva del punteggio dell’offerta tecnica.

Tale scelta (e non rileva se sia stata effettivamente voluta dalla stazione appaltante, o sia imputabile a mero refuso nella formulazione della formula di calcolo dell’offerta prezzo) è illogica ed ha finito con lo svilire ingiustificatamente una delle voci previste per l’assegnazione dei punteggi, in modo tale che la commissione avrebbe potuto in sostanza definire l’esito della gara, con l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica.

Seppure i criteri di attribuzione dei punteggi economici possono essere molteplici e variabili, ciò che conta è che nell’assegnazione dei punteggi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (in tal senso, Cons. stato, sezione V, 28 settembre 2005, n. 5194; 9 marzo 2009, n. 1368).

Per le considerazioni esposte, essendo indubbia l’illegittimità della formula matematica contenuta nel disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio all’offerta prezzo, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso di primo grado della Gruppo Ricorrente s.r.l.. Per l’effetto, deve essere annullata la determina di aggiudicazione della gara e il disciplinare di gara, limitatamente alla formula matematica per il calcolo dell’offerta prezzo che va sostituita da altra coerente con il criterio del metodo aggregativo – compensatore di cui al d.p.r. n. 554 del 1999 adottato dal bando di gara.

Rimane assorbita ogni altra censura ed anche la domanda di risarcimento in forma specifica, pure formulata dalla ricorrente Ricorrente, ben potendo tale forma di ristoro conseguire alla attività che l’**** porrà in essere in esecuzione della sentenza.

12.- Quanto alle spese di giudizio, attesa la natura della questione controversa, e l’imputabilità della controversia all’equivocità della lex di gara, possono essere equamente compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello incidentale e accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado della Gruppo Ricorrente s.r.l. e respinge il ricorso incidentale del Consorzio Controinteressata CONTROINTERESSATA società cooperativa.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

Vito Poli, Consigliere

*************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Magistrato di sorveglianza di Alessandria,decreto 29 marzo 2012; Giudice VIGNERA, ric. D. L.

Redazione

Ordinamento penitenziario – Benefici penitenziari – Permessi ordinari – Presupposti – Evento familiare grave – Fattispecie (L. 26 luglio 1975 n. 354, norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà, art. 30; l. 27 maggio 1991 n. 176, ratifica ed esecuzione della convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, art. 1; convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, art. 3).

Anche in applicazione dell’art. 3, comma 1, della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, l’evento familiare di particolare gravità, che legittima la concessione del permesso ai sensi del 2° comma dell’art. 30 l. 354/1975, può essere rappresentato da avvenimenti riguardanti la vita del figlio minore, rispetto ai quali l’assenza del genitore detenuto potrebbe gravemente disturbare il processo evolutivo della personalità del figlio stesso (fattispecie relativa al ricevimento del Sacramento dell’Eucarestia da parte del minore).

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI ALESSANDRIA

per le Circoscrizioni dei Tribunali di

Alessandria – Acqui T. – Tortona

N. SIUS 2012/1290

N. DECRETO 2012/

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

***** l’istanza del detenuto D. L. M., nato a XXXX, detenuto in espiazione di pena nella Casa di Reclusione N.C. San Michele di Alessandria, intesa ad ottenere un breve permesso ex art. 30 O.P. per poter partecipare alla Prima Comunione della propria figlia D. L. D.,

OSSERVA

quanto segue.

Nell’esaminare la superiore istanza devono essere tenute presenti non solo le disposizioni della l. 26 luglio 1975, n. 354 (ed in particolare dell’art. 30 disciplinante i permessi c.d. ordinari o di necessità), ma pure quelle della Convenzione sui diritti del fanciullo (fatta a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dalla l. 27 maggio 1991, n. 176).

Anzi alla stregua dell’art. 3, comma 1, della Convenzione predetta (“In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente”) l’art. 30 O.P. deve essere interpretato in modo da tutelare al massimo il “superiore interesse del minore”, la cui considerazione è “preminente” su ogni altro interesse (pubblico o privato) direttamente od indirettamente coinvolto dall’art. 30 cit..

In questa prospettiva anche uno degli avvenimenti in questione (ricevimento da parte del figlio del detenuto del Sacramento dell’Eucarestia o della Confermazione) può integrare “l’evento familiare di particolare gravità”, che in base all’art. 30, comma 2, O.P. può eccezionalmente giustificare la concessione di un permesso al detenuto.

Trattasi, infatti, di eventi che notoriamente nei Paesi di tradizione Cattolica rivestono una fondamentale importanza nella vita della Persona non solo dal punto di vista religioso, ma pure da quello psicologico-evolutivo.

La “Prima Comunione”, invero è spesso il primo avvenimento in cui il minore si sente consapevolmente al centro dell’attenzione di ******* ed Amici (il “protagonista” quel giorno della vita familiare). Con la cerimonia della “Cresima”, poi, il ragazzo o la ragazza avvertono il peso e l’orgoglio del loro ingresso nel “mondo degli adulti”.

Orbene!

Privare il minore della presenza della fondamentale figura paterna anche in occasione di avvenimenti per lui così importanti significherebbe esporlo a sofferenze o a “domande senza risposta”, che possono gravemente turbare il processo evolutivo della sua personalità durante la “fondamentale” fase di passaggio dalla fanciullezza all’adolescenza.

L’istanza merita, perciò, accoglimento; ma appare opportuno disporre idonee cautele.

P.Q.M.

visto l’art. 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni,

CONCEDE

al detenuto D. L. M., nato a XXXX, un permesso di ore 5 (cinque) decorrenti dalle ore 10.00 alle ore 15.00 del giorno 13.05.2012, oltre il tempo necessario per il viaggio, per recarsi, con accompagnamento, in XXXX presso la *********************** per partecipare alla cerimonia religiosa della Prima Comunione della propria figlia D. L. D. e in XXXX, presso l’Azienda Agrituristica XXXX, ove si terrà il pranzo per festeggiare la figlia.

La Direzione della Casa di Reclusione di Alessandria comunicherà tempestivamente a questo Ufficio le notizie relative alla mancata esecuzione della presente ordinanza.

Il permesso non è prorogabile.

Dispone che la scorta sia in abiti civili e che durante la cerimonia religiosa e in presenza dei congiunti al detenuto siano tolte le manette.

Alessandria, 29 marzo 2012

Il Magistrato di Sorveglianza

(********************)

Depositato in Cancelleria

oggi,

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Bancarotta fraudolenta: anche gli amministratori di fatto sono responsabili (Cass. n. 11649/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

 

1. La Corte di Appello di Palermo, con sentenza del 3 novembre 2010, ha parzialmente confermato la sentenza del Tribunale di Palermo del 21 maggio 2008 mantenendo ferma la condanna di S.G., quale amministratore di fatto della ditta Culella dichiarata fallita il (omissis), per il solo reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo del proprio difensore, il quale lamenta:

a) la nullità della sentenza per aver utilizzato elementi probatori irrituali, in particolare la dichiarazioni del fallito rese al Curatore, nonchè in contrasto con i precetti costituzionali del giusto processo;

b) la illogicità manifesta della motivazione in merito all’accertamento della penale responsabilità sulla base della qualifica di amministratore di fatto;

c) la illogicità della motivazione sul punto della sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’ascritto reato;

d) la mancanza di motivazione in merito alla mancata concessione dell’attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità.

 

Motivi della decisione

1. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

2. Pretestuoso è il primo motivo in quanto nell’atto di appello sostanzialmente non si contesta l’attività distrattiva.

Si legge, invero, nell’impugnata sentenza come l’acquisto al patrimonio della società decotta dei beni indicati nel capo d’imputazione ed oggetto dell’attività distrattiva non sia stato contestato nell’atto di appello per cui, in ossequio alla pacifica giurisprudenza di questa Corte (v. da ultimo, Cass. Sez. 5^ 17 giugno 2010 n. 35882), il mancato rinvenimento di tali beni da parte degli organi fallimentari costituisce prova della distrazione stessa, non avendo neppure l’imputato evidenziato nè chiesto di evidenziare una diversa destinazione dei beni.

Neppure può parlarsi, nella specie, di affermazione della penale responsabilità sulla base delle sole dichiarazioni autoaccusatorie posto che soltanto la coimputata C. era stata sentita, ai sensi della *******., art. 15, dal Giudice ********, mentre la relazione del Curatore fallimentare conteneva, a sua volta, dichiarazioni dell’odierno ricorrente e risulta acquisita al dibattimento e quindi sottoposta al rituale esame della difesa che nulla ha detto in proposito.

A fondare la responsabilità penale dell’odierno ricorrente vi era, altresì, la documentazione citata nella decisione di prime cure.

Nessuna violazione di precetti costituzionali appare, quindi, sussistere.

3. Anche il secondo motivo del ricorso, relativo alla ritenuta qualifica di amministratore di fatto, è infondato ai fini dell’affermazione della penale responsabilità della ricorrente.

La giurisprudenza di questa Sezione della Corte (v. 11 gennaio 2008 n. 7203 e da ultimo 19 febbraio 2010 n. 19049) ha formulato una distinzione in tema di responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta evidenziando il diverso atteggiarsi dei criteri di imputazione di quella patrimoniale e di quella documentale, sotto il profilo soggettivo quando l’amministratore di diritto non sia anche quello effettivo ma risulti affiancato dalla figura dell’amministratore di fatto, eventualmente con esautorazione dei poteri del primo che per questo viene comunemente definito “testa di legno”.

Ebbene, si è opportunamente affermato che, con riguardo alla bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione ovvero per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formai mente dell’amministrazione dell’impresa fallita (cosiddetto “testa di legno”), atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture.

Non altrettanto può dirsi con riguardo all’ipotesi della bancarotta patrimoniale o per distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell’amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittimi la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto.

Ovviamente, per la figura dell’amministratore di fatto, accertata in riferimento alla posizione dell’odierno ricorrente, vale il principio della assoluta equiparazione alla figura dell’amministratore di diritto quanto a doveri, sicchè si è rilevato che l’amministratore “di fatto”, in base alla disciplina dettata dal novellato art. 2639 c.c., è da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore “di diritto”, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall’art. 40 c.p., comma 2. 4. Ai limiti dell’inammissibilità è il terzo motivo del ricorso.

In fatto, questa volta, i Giudici del merito hanno dato logicamente conto dell’attività posta in essere dall’imputato ai fini del compimento dell’attività distratti va, posta in essere e sulla base di un’attività probatoria ritualmente assunta come dianzi espresso.

Una nuova e diversa lettura delle risultanze processuali non è, però, consentita avanti questa Corte di legittimità di fronte alla logica motivazione dei Giudici del merito.

5. La mancata concessione dell’attenuante di cui alla *******., art. 219, comma 3, appare implicitamente motivata nell’impugnata sentenza sia per essere stata la relativa richiesta generica sia per essere stata la relativa valutazione già contemplata nella quantificazione complessiva della pena ai sensi dell’art. 133 c.p..

6. Il ricorso va, pertanto, rigettato e il ricorrente condannato, altresì, al pagamento delle spese processuali.

 

P.Q.M.

 

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Intollerabili le offese che arrivano da persone di elevato livello culturale (Cass. pen. n. 11660/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

L.T.A. è stato condannato in primo grado perchè ritenuto responsabile del delitto di diffamazione, consumato tramite e-mail.

La corte d’appello di Roma, con la sentenza di cui in epigrafe, ha confermato la pronunzia di primo grado.

Ricorre per cassazione il difensore e deduce violazione dell’art. 595 c.p. e carenza dell’apparato motivazionale. La stessa sentenza d’appello ammette che sono state adoperate espressioni allusive e suggestive, ma non verifica la sussistenza dell’elemento psicologico, cosa assolutamente necessaria nel caso di specie, perchè le espressioni adoperate non sono di per sè denigratorie.

Sotto altro aspetto, va rilevato che l’imputato era comunque obbligato a fornire (anche tramite internet) informazioni circa la fine della collaborazione col dott. C. nel suo studio medico.

Tale circostanza è stata rappresentata con l’atto di appello, ma il giudice di secondo grado non ha minimamente fornito risposta in ordine a tale considerazione; per meglio dire, la risposta è tautologica e puramente assertiva.

In caso di espressioni non univocamente offensive, è di tutta evidenza che l’indagine va condotta caso per caso.

 

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Il ricorrente va condannato alle spese del grado.

La sentenza di secondo grado è certamente “avara” di motivazione, ma essa non può dirsi nè assente, nè contraddittoria, nè illogica, atteso che il giudice di appello ha adeguatamente chiarito le ragioni per le quali ha inteso non condividere le doglianze dell’impugnante.

Neanche può ritenersi violato l’art. 595 c.p., atteso che la valenza sociale delle espressioni adoperate è di per sè significativamente offensiva e dunque oggettivamente lesiva della reputazione della PO. Dalla sentenza di primo grado, che, in considerazione del contenuto confirmatorio di quella di appello, fa “corpo unico” con quella oggi impugnata, si ricava che, con una e-mail indirizzata a ben 2.500 persone, l’imputato, titolare di uno studio medico, comunicò che il dott. C. non operava più nella predetta struttura sanitaria, in quanto lo stesso era stato “allontanato” per non “dequalificare” lo studio e perchè si voleva salvaguardare la qualità delle prestazioni professionali che il detto studio poteva offrire, anche a scapito della quantità di tali prestazioni.

Il senso della comunicazione è univoco e in tal modo è stato inteso dai giudici del merito: la prosecuzione della collaborazione da parte del C. avrebbe dequalificato lo studio medico, il suo allontanamento si era, pertanto, reso necessario, anche se ciò avrebbe comportato una contrazione del numero delle visite (quantità), atteso che ciò che è importante è preservare la qualità delle prestazioni professionali.

Il Tribunale prima, e la Corte territoriale, poi, hanno, quindi, evidentemente, rilevato – non senza fondamento – che la comunicazione in questione costituisse un vulnus alla reputazione professionale del dott. C., vulnus tanto più grave in quanto procurato da un collega, che si era addirittura deciso ad “allontanarlo” Se pure, dunque, il L.T. avesse, come si sostiene nel ricorso, avvertito la necessità di informare i clienti/pazienti della cessazione della collaborazione del Camere, non è dubbio che egli ciò fece formulando impliciti, ma certamente pesanti (e riconoscibili) apprezzamenti sulla professionalità del collega In presenza di espressioni socialmente denigratorie, specie se formulate da persone di elevato livello culturale (quale certamente è – sino a prova del contrario – un laureato) deve ritenersi che l’agente sia pienamente consapevole della portata offensiva delle stesse e nessuna particolare indagine appare necessaria per accertare in assenza d. concreti elementi di segno contrario, la mancanza della consapevolezza di tale offensivi e della intenzionalità della condotta, essendo il reato ex art. 595 c.p. connotato da dolo generico (tra le tante: cfr. ASN 200449021-RV 231283).

 

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

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Notai: nessuna responsabilità se l’immobile venduto è abusivo (Cass. pen. n. 11628/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

 

Con sentenza emessa il 7.12.2010, ex art. 425 c.p.p., il Gup del tribunale di Firenze ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di P.M.T., C.M. e B.M., in ordine al reato ex artt. 48 e 476 c.p..

La procura presso il tribunale di Firenze ha presentato ricorso per violazione di legge: alle indagate era stato contestato di avere, in due successivi atti di compravendita dello stesso immobile, omesso di rappresentare al notaio come l’immobile fosse già gravato da abusi edilizi, quali l’esser stato trasformato – in assenza del necessario permesso a costruire o DIA – da magazzino C2 in civile abitazione e che, come tale, fosse locato a terzi; inducendo quindi il notaio a rogare un atto ideologicamente falso, nella parte in cui attestava la conformità dell’immobile agli strumenti urbanistici.

Il giudice ha prosciolto gli imputati,avendo ritenuto che il notaio è soggetto qualificato, tenuto a verificare la regolarità urbanistica dell’immobile e non mero soggetto passivo delle dichiarazioni altrui.

Secondo il ricorrente,il giudice non ha tenuto conto che il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, impone all’alienante di attestare la conformità dell’immobile oggetto della vendita, stabilendo che “Gli atti tra i vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto il trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17.3.1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino,per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria”.

Ricevuta questa dichiarazione, gli obblighi del notaio possono ritenersi assolti,non risultando dalle norme un suo obbligo di attivarsi – personalmente o tramite suoi delegati – ad eseguire ulteriori verifiche, atte ad accertare la corrispondenza al vero della dichiarazione ricevuta e quando ciò non emerga già dagli atti a sua conoscenza o comunque in suo possesso.

Il ricorso merita accoglimento sia pure con specifiche considerazioni.

Secondo un condivisibile orientamento interpretativo (sez. 5^, n. 35999 del 3.6.08, rv. 241585), è corretta l’esclusione di un obbligo giuridico a carico del pubblico ufficiale rogante di verificare la corrispondenza al vero di quanto dichiarato dal venditore, nel caso di specie, della conformità del bene compravenduto agli strumenti urbanistici. Ed infatti, in linea di principio, nessun obbligo riguarda il notaio, tenuto solo a verificare che, per dichiarazione dell’alienante, risultino gli estremi della conformità agli strumenti urbanistici o della concessione rilasciata in sanatoria, come prescritto – all’epoca di riferimento – dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17, e art. 40, comma 2, nel testo poi sostanzialmente riprodotto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, (cfr., sulla non configurabilità di alcuna attività obbligatoria di accertamento da parte del notaio, che non abbia ricevuto specifico incarico, sulla veridicità delle dichiarazioni a lui rese, Cass. civile Sez. 2, 17.6.1999, n. 6018, rv. 527620). La mancanza di tale dichiarazione od indicazione è sanzionata dalla norma con la nullità dell’atto comunque stipulato ed è anzi prevista come ragione ostativa alla stipula dello stesso atto.

Al di fuori della previsione di qualsivoglia onere, a carico del notaio, di verifica della veridicità della dichiarazione di parte, la norma vieta, dunque, la stipula di un atto di trasferimento privo dei requisiti anzidetti e, indirettamente, richiama la responsabilità dello stesso notaio che, nondimeno, vi provveda, in termini affatto coincidenti alla generale previsione di responsabilità disciplinare, di cui alla legge notarile, per le ordinarie ipotesi di stipula di atti affetti da nullità assoluta.

D’altronde, la L. n. 47 del 1985, art. 21, richiamato dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 4, stabilisce l’applicabilità alle ipotesi di stipula di atti nulli – perchè in contrasto con le previsioni della stessa normativa – della L. 16 febbraio 1913, n. 89, art. 28, comma 1, n. 1, che vieta al notaio di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge. Divieto, questo, la cui violazione costituisce, dunque, illecito disciplinare a carico del notaio, espressamente sanzionata con la sospensione a norma dell’art. 138, comma 2, della cit. legge di settore. Ed allora, recepita la dichiarazione del privato in ordine all’esistenza ed agli estremi della concessione, l’atto notarile, redatto con le prescntte formalitàe perfettamente valido e corrispondente al canone formale dell’atto pubblico, ai sensi dell’art. 2699 c.c., come tale dotato della forza probante privilegiata e dell’efficacia previste dall’art. 2700 c.c..

Nel caso in esame, secondo il condivisibile orientamento interpretativo sopra indicato, è ravvisabile il reato di cui all’art. 483 c.p., che prevede l’ipotesi in cui il pubblico ufficiale si limiti a trasfondere nell’atto la dichiarazione ricevuta, della cui verità risponde solo il dichiarante in relazione a un preesistente obbligo giuridico di affermare il vero, mentre lo stesso pubblico ufficiale risponde soltanto della conformità dell’atto alla dichiarazione ricevuta. L’esistenza di un obbligo giuridico di dire la verità a carico del privato emerge, in maniera certa, dal sistema positivo. Al di la dell’esigenza di tutela dell’affidamento e dei principi generali della certezza dei rapporti giuridici, affidati alla lealtà e buona fede dei privati ed al rispetto della funzione fidefacente dei funzionar incaricati del relativo esercizio, la stessa sanzione di nullità degli atti di trasferimento, privi dell’indicazione degli estremi della conformità alle norme urbanistiche, ed anzi il tassativo divieto di stipula dell’arto che ne sia privo depongono, univocamente, per la soluzione anzidetto. Si trattaci prescrizioni dettate in funzione di preminenti interessi pubblici, connessi all’ordinata trasformazione del territorio, ritenuti prevalenti rispetto agli interessi della proprietà, con conseguente limitazione della sfera di autonomia privata. E’, infatti, primaria l’esigenza di reprimere e scoraggiare gli abusi edilizi indirettamente perseguita proprio mediante la limitazione alla libera commerciabilità di opere abusive. Tale esigenza resterebbe elusa ove non fosse configurabile un obbligo diventa a carico del privato in ordine alla condizione giuridica dell’immobile oggetto di alienazione ed alla sua corrispondenza agli estremi della conformità alla normativa urbanistica. Pertanto, al di là del merito che sarà oggetto dell’accertamento dell’istruttoria dibattimentale, a carico delle imputate deve procedersi in ordine al reato ex art. 483 c.p..

La sentenza impugnata va annullata con rinvio al tribunale di Firenze per il nuovo esame.

 

P.Q.M.

 

annulla la sentenza impugnata con rinvio al tribunale di Firenze per nuovo esame.

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Reato di minaccia: l’espressione «Lei non sa chi sono io… te la farò pagare» configura un reato (Cass. pen. n. 11621/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con la sentenza in epigrafe il Giudice di pace di Salerno ha assolto G.A. dai delitti lui ascritti, di ingiurie e minacce nei confronti di C.L., commessi, in ipotesi accusatoria, il 13 gennaio 2006, ritenendo l’inidoneità offensiva delle espressioni asseritamente minacciose e l’esimente della provocazione per quel che riguarda le ingiurie. Propone ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Salerno, il quale deduce violazione di legge sostanziale e processuale.

In particolare lamenta il P.G. che il giudice di merito non abbia indicato in cosa sarebbe consistito il fatto ingiusto che, nell’occasione per cui si procede, avrebbe potuto legittimamente scatenare la reazione ingiuriosa da parte dell’imputato nei confronti della p.c., irrilevanti essendo per il ricorrente situazioni pregresse di conflittualità e di ostilità, che apparirebbero più che altro aver determinato un risentimento latente (irrilevante ai fini dell’esimente), piuttosto che uno stato di ira che, seppur non contestuale, dovrebbe mantenere quei caratteri di immediatezza che lo distinguerebbero da moventi diversi, quali un covato rancore.

Si duole poi il ricorrente che il Giudice di pace, per giustificare la propria decisione, si sia riferito ad una querela che non risulterebbe mai essere stata acquisita legalmente, nè indicata fra gli atti utilizzabili per la decisione.

In merito alle minacce deduce che, seppur l’espressione lei non sa chi sono io si possa considerare non minacciosa, tuttavia il Giudice di pace avrebbe errato nel considerare non minacciose le restanti espressioni di cui al capo di imputazione, con particolare riguardo a quella: “te la farò pagare” che avrebbe un’oggettiva idoneità a creare turbamento nel destinatario ed avrebbe rilevanza indipendentemente dal timore che in concreto possa aver determinato nella persona offesa. Ha depositato il G. più memorie con cui contrasta diffusamente le argomentazioni del Procuratore generale e lamenta nei suoi riguardi una sorta di persecuzione giudiziaria. Ha poi chiesto il rinvio dell’odierna udienza per un impedimento personale. Rileva in primo luogo il Collegio che, con la regolare notifica dell’avviso di udienza al difensore abilitato al patrocinio avanti le giurisdizioni superiori, si è validamente costituito il rapporto processuale, non essendo prevista per il giudizio di legittimità la partecipazione personale delle parti private, con la conseguenza che non può aver rilievo in questa sede il personale impedimento del prevenuto.

Nel merito il ricorso del Procuratore generale appare fondato.

Invero, il Giudice di pace ha dato per accertata resistenza di un fatto ingiusto attribuibile alla C. (o la ragionevolezza dell’ipotesi in capo all’agente del ricorrere del fatto ingiusto) in base al solo contenuto di una querela che il G. aveva presentato contro la C. lo stesso giorno (13 gennaio 2006) del fatto per cui si procede. Ma non spiega come ritenga accertato nella sua materialità il fatto ingiusto, un comportamento che sia riconducibile alla p.o., mentre si basa solo sulla querela depositata in allegato ad una memoria di parte, dando per scontato che la presentazione di quella querela possa dimostrare l’esistenza di pregresse situazioni di conflittualità tra la C. ed il GR., del quale non chiarisce i rapporti con la CI. che ne qualificassero l’intervento nelle vicende pregresse e giustificassero un suo personale stato d’ira proprio il giorno del fatto in aula. La sentenza impugnata, inoltre, non chiarisce come ritenga accertato il requisito dell’immediatezza della reazione, posto che non indica in che termini, anche temporali, si fossero verificati i pretesi atti illeciti della C., e non è quindi dato comprendere se la pretesa reazione del prevenuto fosse stata immediata, nel senso che il ritardo nella reazione potesse esser dipeso unicamente dalla natura e dalle esigenze proprie degli strumenti adoperati per ritorcere l’offesa, e non fosse piuttosto un’azione determinata da risentimento o rancore, pulsioni ben diverse dall’ira.

Quanto all’imputazione di minacce ritiene il Collegio che l’espressione di cui alla rubrica debba essere valutata nel suo complesso e che il giudice di merito non si sia soffermato adeguatamente a considerare il contesto in cui si inseriva, escludendone ogni idoneità minatoria, laddove l’espressione andava, e andrà valutata dal giudice del rinvio nel concreto ambito nel quale era stata pronunciata, in un contesto cioè di alta tensione verbale, da persona che utilizzando l’espressione che l’avrebbe fatta pagare alla C. essendone capace (non sai chi sono io) colorava e riempiva di contenuti minacciosi la frase pronunciata, perchè nulla ne circoscriveva il significato all’adozione di iniziative lecite, e la supposizione in quel senso del giudice non è collegata a concreti agganci alla realtà di quel momento.

Al proposito questa Corte ha ritenuto (Sez. 5, sent. n. 31693 del 7/6/2001, Rv. 219851, ric. *******) che nel reato di minaccia elemento essenziale è la limitazione della libertà psichica mediante la prospettazione del pericolo che un male ingiusto possa essere cagionato dall’autore alla vittima, senza che sia necessario che uno stato di intimidazione si verifichi concretamente in quest’ultima, essendo sufficiente la sola attitudine della condotta ad intimorire e irrilevante l’indeterminatezza del male minacciato purchè questo sia ingiusto e possa essere dedotto dalla situazione contingente.

La sentenza impugnata andrà quindi annullata con rinvio al giudice di merito per un nuovo esame che rivaluti le risultanze processuali secondo le indicazioni sopra evidenziate e provveda sulle spese sostenute in questo grado dalla parte civile.

P.Q.M.

 

La Corte:

– Rigetta l’istanza di rinvio non essendo necessaria la presenza dell’imputato nel procedimento di legittimità;

– Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame al Giudice di pace di Salerno; spese di parte civile al definitivo.

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