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Civile

Nei consorzi ordinari i requisiti speciali devono essere posseduti dalle esecutrici

Redazione

N. 04097/2011REG.PROV.COLL.

N. 07688/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 7688/2010, proposto da: 
Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studiuo dell’avv. **************é, in Roma, via Gabriele Camozzi, 1;

contro

il Consorzio servizi controinteressata e la Controinteressata s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio del dr. ***************, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Emilia-Romagna, Bologna, sezione I, n. 07879/2010, resa tra le parti e concernentel’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani di varie tipologie (m.c.p.).

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio e della Controinteressata appellati.

Visti tutti gli atti e le memorie di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, gli avvocati Giuffrè, per delega di *******, ed Orienti, per delega di *******.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

A) – Il ricorso introduttivo era rivolto avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio originario ricorrente dalla procedura ristretta di cui sopra, per l’insufficienza del patrimonio netto posseduto dal Consorzio (€ 23.953,00), inferiore a quello richiesto dal bando (€ 154.409,70), e la mancata produzione della certificazione I.s.o. 9001 intestata al Consorzio, che deduceva la violazione degli artt. 34, 35, 36 e 37, d.lgs 6 aprile 2006 n. 163, e dell’art. III.1.3 del bando.

Il Consorzio controinteressata, consorzio ordinario ex art. 2602, c.c, nella domanda di partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato che il servizio oggetto dell’appalto sarebbe stato affidato alla consorziata Controinteressata, tenuta a fornire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti (nella specie: patrimonio netto di non meno di € 154.409,00 e certificato I.s.o. 9001).

Si costituiva in giudizio la Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente s.p.a., chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

Il gravame veniva accolto con sentenza breve, poiché il bando di gara, al punto III.1.3 (concernente la forma giuridica che avrebbe dovuto assumere il raggruppamento aggiudicatario dell’appalto), specificava che sarebbero stati ammessi alla gara concorrenti singoli nonché r.t.i., alle condizioni individuate all’art. 37, d.lgs n. 163/2006, e che per i consorzi si sarebbero applicate le disposizioni di cui all’art. 34, d.lgs. cit., e le relative norme di rinvio.

B) – Detta sentenza breve veniva poi impugnata dalla Ricorrente Holding soccombente, che riprospettava le stesse argomentazioni già esposte in prima istanza (e poi qui illustrate in apposita sua memoria riepilogativa), circa l’applicabilità ai consorzi ordinari [imprescindibilmente assistiti dalla presenza del consorzio stesso (nella specie, privo dei prescritti requisiti, non legittimato a spendere il nome dell’impresa consorziata, neppure firmataria dell’istanza di partecipazione, pur a pena di esclusione – ma ciononostante senza alcuna relativa menzione motivazionale nell’atto gravato – ed inidoneo ad eseguire la prestazione richiesta, nel caso d’inadempimento o fallimento della consorziata esecutrice Controinteressata, con ipotizzabile interruzione di un pubblico servizio) e di almeno un’impresa esecutrice] della stessa disciplina complessivamente prevista per i r.t.i. (ex artt. 34 e 37, codice dei contratti pubblici), necessariamente composti da almeno due imprese (mandante e mandataria), non potendosi ammettere alla gara in questione soggetti operanti come consorzi di cooperative di produzione e lavoro o imprese artigiane.

Il Consorzio appellato si costituiva in giudizio ed eccepiva l’equivoco di Ricorrente nell’assimilare i consorzi ordinari e privi di personalità giuridica, di cui all’art. 2602, c.c., ai consorzi stabili e dotati di personalità giuridica, di cui agli artt. 34 e 35, codice degli appalti.

Dopo un decreto monocratico precautelare veniva respinta l’istanza cautelare con ordinanza collegiale n. 4609/2010 della sezione V.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere le argomentazioni di cui all’impugnata sentenza breve, per le ragioni che il collegio qui di seguito riassume.

I) – In base all’art. 34, lett. e), ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 e perciò si richiede che i consorziati posseggano singolarmente i requisiti (per la snellezza della forma organizzativa adottata) e che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura eseguibili dai singoli operatori.

Il possesso dei requisiti tecnici e finanziari deve conseguentemente essere riferito alle imprese aderenti al Consorzio, come indicate nella domanda di partecipazione.

I consorzi di cui all’art. 2602 e ss., c.c., sono organizzazioni d’imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come nella specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali, mentre i requisiti tecnico-economici dovrebbero essere posseduti non dal consorzio ma dagli enti consorziati a tal fine indicati, come la Controinteressata, nella specie (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 744/2010; Cass. civ., sezione III, sent. n. 3664/2006).

Il possesso di licenze, certificazioni ed autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa che, a differenza delle imprese destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione, per cui i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto.

II) – Nella specie, il Consorzio ricorrente aveva indicato nella consorziata Controinteressata il soggetto che avrebbe totalmente svolto la prestazione ed, a tal fine, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione, allegata alla domanda, aveva riguardato esclusivamente tale impresa consorziata e nessun’altra.

Peraltro, secondo quanto sostenuto dalla resistente Ricorrente, nella specie, ai consorzi di cui all’art. 2602, c.c., equiparati ai r.t.i., avrebbe dovuto applicarsi la previsione del punto III.2.2 del bando: “In caso di associazione temporanea d’imprese i medesimi requisiti devono essere posseduti dalla mandataria per almeno il 60% dell’importo e da ciascuna delle mandanti per almeno il 20% dell’importo”, con la conseguente accertabilità dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria di un consorzio nei propri confronti e relativamente a tutti i consorziati partecipanti alla gara.

Peraltro, il rinvio all’art. 37, codice degli appalti, previsto per i consorzi ordinari dall’art. 34, lett. e), deve intendersi effettuato per le disposizioni direttamente applicabili a tale tipo di associazione e non pure per tutte le norme disciplinanti i r.t.i., onde deve ritenersi che la suindicata disposizione del bando sia specificamente ed esclusivamente riferita ai r.t.i. e non anche ai consorzi ordinari, essendo ovvio che il consorzio, come organizzazione d’imprenditori priva di personalità giuridica, per partecipare a una gara non possa che avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate e, in particolare, di quelle che svolgeranno la prestazione come direttamente responsabili nei confronti dell’ente appaltante.

Tanto basta a far respingere l’appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari processuali si liquidano in dispositivo, secondo il consueto principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello r.g.n. 7688/2010 e condanna l’appellante Ricorrente Holding Energia Risorse Ambiente a rifondere al Consorzio ed alla Controinteressata, appellati, le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro tremila/00 (di cui trecento/00 per esborsi) per ciascuno dei due, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011, con l’intervento dei giudici:

*******************, Presidente

**********, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

 

  

  

 

  

  

L’ESTENSORE

  

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Beni immobili: forma che deve rivestire il mandato a vendere (Trib. Brindisi, 30/6/2011) (inviata da A. I. Natali)

Redazione

Dopo una breve disamina della differenza fra forma scritta richiesta per la validità del contratto e forma scritta richiesta a soli fini probatori, si affrontano le varie tesi sulla forma del mandato ad vendendum.

FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione, il sig. P. U. conveniva innanzi a codesto Tribunale il sig. P. R. per ivi veder accertare e riconoscere l’inadempimento all’obbligo, rinveniente dal compromesso di vendita, stipulato in data 31.5.2004, e, per effetto del disposto dell’art. 2932 cc, emettere sentenza con la quale disporre il trasferimento in capo all’attore della quota di comproprietà degli immobili siti in Ostuni alla C.da La Chiusa, per il prezzo di stima valutato ed accettato nella misura di complessivi £ 25.000.000 pari ad € 12.911,42 e, quindi, per un corrispettivo di € 537,97 pari ad 1/24 equivalente alla quota di comproprietà ricevuta dal convenuto in eredità.
Chiedeva, inoltre, condannarsi il convenuto al pagamento delle spese del giudizio.
Assumeva l’istante che, in data 18.3.2000, era deceduto in Ostuni il sig. A. A., senza lasciare testamento. A questi succedevano, per successione legittima, la sorella ************* e n° 10 nipoti figli dei tre fratelli premorti.
Per le difficoltà di gestire tale comunione pro indiviso e per facilitare le operazioni necessarie alla dichiarazione di successione, gli eredi P. U. e M. conferivano mandato all’Agenzia P. di procedere alla presentazione della denuncia di successione, alla stima e, quindi, alla vendita dei beni caduti in successione costituiti da un appartamento sito in Ostuni alla via Fabbri 17, un fondo con fabbricato rurale sito in agro di Ostuni alla C.da La Chiusa e da un fondo sito sempre alla C.da La Chiusa di mq 5000.
Il sig. P. provvedeva alle formalità necessarie alla dichiarazione di successione e stimava l’appartamento in £ 150.000.000, il fondo con fabbricato rurale in £ 20.000.000 mentre il valore del fondo rustico in £ 5.000.000.
A questo punto, l’Agenzia P. raccoglieva il mandato da tutti gli altri eredi per trattare e definire la vendita. Tutti i coeredi, quindi, sottoscrivevano atto con il quale espressamente accettavano i valori di stima indicati. Anche il sig. P. R. conferiva detto mandato con atto del 6.4.2001, accettando espressamente i valori di stima.
Per i due fondi in C.da La Chiusa il sig. P. U. manifestava al P. la sua volontà di acquistarli al prezzo stimato.
Il P., quindi, con formale lettera del 19.4.01 comunicava a tutti i coeredi l’offerta ricevuta invitandoli ad esprimersi .
A tale missiva rispondeva solo il coerede P. R. il quale, con lettera del 25.4.01, si dichiarava disposto all’acquisto di uno solo dei due fondi, quello con fabbricato rurale. Non provvedeva, però, a versare alcun acconto a titolo di caparra e, in piena contraddizione con quanto in precedenza assunto, invitava il P. ad astenersi da qualunque atto in sua vece e per suo conto ritenendo sconveniente vendere il bene ad un coerede e assumendo che fosse preferibile vendere detti terreni a terzi.
In data 2.5.2001, il sig. P. U., facendo seguito alla sua offerta di acquisto, inviava al P. copia della promessa di acquisto con assegno bancario di £ 5.000.000, a titolo di caparra.
Con successiva lettera del 8.5.2001 il sig. U. faceva rilevare che, se il germano non condivideva la stima dei beni, poteva nominare un suo perito di fiducia per procedere ad altra stima.
Il sig. R. si sarebbe disinteressato della vicenda, non facendo sapere più nulla.
Successivamente, in data 13.8.2003, decedeva una delle coeredi lasciando a sua volta altri tre eredi.
A questo punto, i beni caduti in successione, ad eccezione della casa di via Fabbri già venduta, nel Luglio del 2001, appartenevano a ben 13 coeredi.
Nelle more, il sig. ***** faceva sapere al sig. P. di non essere interessato ad alcun acquisto e, se non vi erano altre offerte, stante lo stato di abbandono dei fondi e le sollecitazioni degli altri coeredi, di procedere alla sottoscrizione del compromesso rimasto in sospeso .
In data 31.5.2004, quindi, il sig. P., in forza del mandato ricevuto da tutti i coeredi, stipulava regolarmente preliminare di vendita con il sig. P. U..
Nella stessa data del 31.5.2004 il sig. P. inviava regolare racc.r.r. al sig. P. R. ricostruendo le varie fasi dei rapporti intercorsi e comunicava di aver sottoscritto l’atto di compromesso, stanti le pressioni dei coeredi che intendevano concludere la divisione ereditaria,.
Aggiungeva, inoltre, che laddove avesse voluto procedere all’acquisto del fondo con fabbricato rurale, come a suo tempo dichiarato, il fratello U. era disponibile a consentire il suo subentro. In tal caso si richiedeva l’assenso scritto per l’acquisto, unitamente all’importo di € 1.549,37 per la restituzione della quota proporzionale di caparra, tanto per consentire al notaio di procedere alle dovute correzioni.
Anche a questa missiva il sig. R. non faceva seguire alcuna comunicazione, disinteressandosi completamente.
A tal punto il sig. P. con lett.r.r. del 8.7.2004 comunicava a tutti i coeredi che, seguendo la medesima procedura già seguita per la vendita della casa aveva proceduto alla sottoscrizione della promessa di vendita con il sig. P. U., rimasta sospesa dal lontano 2001, a causa del coerede R..
Anche per questa missiva, il sig. R. non si sarebbe preoccupato di procedere al ritiro presso l’ufficio postale e, quindi, la stessa ritornava al mittente per compiuta giacenza.
Il completo disinteresse manifestato dal sig. R. avrebbe fatto sì che il sig. U. si preoccupasse di avviare il lavoro per la stipula dell’atto notarile che veniva fissata prima per la data del 8.4.2005 e poi per la data del 29.4.2005.
Per entrambe le date, il sig. P. si preoccupava di notificare al fratello R. formale atto di diffida a comparire per procedere alla stipula ma, in entrambe le occasioni, questi non sarebbe comparso né si sarebbe preoccupato di comunicare la sua volontà.
Con atto notarile del 29.4.2005, quindi, il P. acquistava da tutti gli altri coeredi le rispettive quote di comproprietà così come da compromesso di vendita del 31.5.2004.
All’udienza di comparizione fissata per il 13.6.06, stante la mancata costituzione del convenuto il Giudice ne dichiarava la contumacia.
All’udienza del 29.9.06, si costituiva in giudizio il sig. P. R., il quale chiedeva, in via preliminare, di essere riammesso in termini con conseguente revoca della dichiarazione di contumacia.
In particolare, assumeva che, pur non avendo mai cambiato la propria residenza anagrafica, di fatto, viveva in altra via perché separato dalla moglie e per questi motivi non aveva avuto notizia della citazione.
Nel merito, assumeva che, in virtù della lettera del 25.4.2001, il sig. P. non poteva agire in nome e per conto del sig. *****, non essendone il rappresentante.
Deduceva, quindi, la qualità di falsus procurator del sig. P., ritenendolo unico responsabile per eventuali danni patiti; chiedeva, quindi, di chiamare in causa quest’ultimo quale unico responsabile della mancata stipula dell’atto definitivo.
Con ordinanza del 29.9.2006, questo G.U. rigettava la richiesta di rimessione in termini avanzata dal convenuto, fissando per il prosieguo l’udienza del 11.1.2007.
La causa, pertanto veniva istruita a mezzo di interrogatorio formale del convenuto e prova per testi.
A conclusione dell’istruttoria, le parti precisavano le rispettive conclusioni e la causa veniva rinviata per l’udienza per la discussione.

La domanda proposta è infondata per le ragioni che si vanno ad esplicitare.
La vicenda de qua prende le mosse dall’apertura di una successione legittima, con conseguente necessità di addivenire alla divisione dei beni in comunione ereditaria.
Assume valore dirimente, ai fini della decisione, la ricostruzione della valenza giuridica da riconoscersi all’atto di conferimento, da parte di tutti gli eredi, del mandato all’Agenzia P..
Con tale mandato, i coeredi dichiaravano di accettare la stima dei beni ereditari e, quindi, conferivano il potere al mandatario di trattare e definire la vendita ai valori stimati. Peraltro, ciascuno dei coeredi avrebbe potuto procedere all’acquisto dei singoli cespiti o di tutti i beni ai medesimi prezzi.
Il mandatario, quindi, in esecuzione del mandato ricevuto poneva in essere gli atti necessari alle vendite, per, poi, ripartire il ricavato, tra i quali il compromesso relativo al bene per cui é causa.

Forma del mandato a vendere beni immobili, cenni generali sulla forma scritta ad probationem e ad substantiam

La legge non prescrive la forma del mero mandato ad vendendum (dunque, senza contestuale conferimento di poteri rappresentativi).
D’altronde, la produzione di effetti meramente obbligatori, e la conseguente preclusione di effetti diretti nel patrimonio del titolare della res, costituiscono indici sintomatici della sufficienza, ai fini della validità della fattispecie, della c.d. forma libera.
Piu’,in generale, è noto come le due funzioni più significative, che la forma può assumere in ambito negoziale, sono quella ad substantiam e quella ad probationem.
I contratti che devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, c.d. contratti “formali”, sono elencati nell’art. 1350 c.c. e possono essere redatti sia nella forma della scrittura privata sia in quella dell’atto pubblico.
Peraltro, vi sono determinati contratti, che devono necessariamente essere stipulati per atto pubblico (donazione, contratto costitutivo di società di capitali, convenzioni matrimoniali), nel qual caso, si preferisce parlare di contratti solenni.
Si deve ritenere che il requisito della forma scritta, in quanto limite all’autonomia negoziale delle parti, quale valore dotato di indiretta copertura costituzionale, possa essere richiesto solo ove ricorra una delle ipotesi tassativamente previste dalla legge.
D’altronde, successivamente all’entrata in vigore del codice del 1942, si è accreditata la tesi secondo cui il nostro ordinamento avrebbe recepito il principio della libertà di forma – quale corollario della suddetta autonomia negoziale e rispondente all’esigenza di celerità del traffico giuridico – in virtù del quale le parti potrebbero manifestare, nel modo che preferiscono il loro intento negoziale, ad eccezione di alcuni casi eccezionalmente previsti dalla legge.
Dunque, il rapporto tra libertà delle forme e contratti solenni si atteggerebbe in termini di rapporto tra regola ed eccezione, con conseguente non applicabilità, in via analogica, delle norme che sanciscono oneri formali.
Inoltre, assumerebbero rilevanza i cc.dd. equipollenti della sottoscrizione, ossia i comportamenti che “tengono luogo” della sottoscrizione eventualmente mancante.
La terza conseguenza, riconducibile al suddetto principio, consisterebbe, invece, nella limitazione della forma rispetto al contenuto, nel senso che, operando la regola della libertà della forma, quest’ultima dovrebbe ricoprire il solo c.d. contenuto minimo del contratto, consistente – secondo la tesi prevalente – nei soli elementi essenziali.
Come noto, l’altra applicazione funzionale della forma scritta, ovvero quella ad probationem, implica che un determinato fatto o atto giuridico (ad esempio, un contratto) debba essere necessariamente provato per iscritto.
Orbene, la prova per iscritto non deve consistere, necessariamente, nella produzione del documento che traspone, per iscritto, la manifestazione di volontà contrattuale. Infatti, integra il requisito della forma scritta anche una lettera, un’intimazione, una quietanza, un qualunque documento o supporto scritto, da cui possa evincersi che il contratto è stato stipulato.
Non necessariamente, dunque, il documento deve contenere una volontà negoziale, ma anche una dichiarazione di scienza.
Anche in relazione a tale seconda variante funzionale della forma, si deve ritenere che le ipotesi tipiche, anch’esse derogatorie rispetto al principio della libertà della forma, siano di stretta interpretazione.
Peraltro, solo nell’ambito della legislazione “consumieristica” degli anni ’90, la forma del contratto è divenuto requisito generale di validità. Essa, quale strumento di protezione del c.d. contraente debole (consumatore, risparmiatore, acquirente), assolve alla funzione innovativa di requisito procedimentale per assicurare un consenso pieno e informato alla stipulazione del contratto.
Ed, infatti, la forma è richiesta fin dalla fase precontrattuale. Si pensi all’art. 4, comma 1, del DL 22 maggio 1999 n. 185 (protezione dei consumatori nei contratti a distanza) così come all’art. 116 TU n. 385 del 1993, che si preoccupa di specificare che le informazioni pubblicizzate non costituiscono offerta al pubblico a norma dell’art. 1336 c.c.).
La mancata osservanza del dovere di informazione per iscritto comporta la nullità del contratto e, nello stesso tempo, la responsabilità precontrattuale della parte cui incombeva l’obbligo informativo.
Orbene, è evidente che la generalizzazione della forma con riguardo ad uno specifico ambito materiale e di interessi, peraltro dettato dall’esigenza di approntare idonea tutela del contraente debole, non può essere addotto in favore di un più generale formalismo negoziale, specie quando fra le parti non ricorra quella asimmetria di poteri e di forza contrattuale che ha ispirato la scelta del legislatore speciale.
Inoltre, quando una determinata forma – quella scritta – sia richiesta dalla legge non ai fini della prova, bensì ad validitatem, si ritiene che, in tal caso, anche la prova della nascita del vincolo contrattuale deve essere scritta.
La differenza tra le due ipotesi si rinviene, sul piano probatorio, allorché la prova scritta manchi.
Infatti, mentre nel caso di forma scritta ad probationem, la parte, in mancanza del documento – non nel senso che il documento è stato redatto ma è andato smarrito, ma proprio nel senso che il contratto non è stato perfezionato in forma scritta – può deferire all’altra parte il giuramento decisorio o può ottenere una confessione; quando la forma è richiesta a pena di nullità, neppure la confessione o il giuramento possono essere sufficienti a supplire alla mancanza del documento, perché se l’atto non è stato perfezionato per iscritto e, dunque, è nullo, si deve considerare improduttivo di effetti giuridici ed una dichiarazione confessoria sul fatto che l’accordo è stato concluso sarebbe priva di rilievo giuridico.
Essa non rileva nè quale elemento integrante il contratto e ciò anche quando contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto.
Peraltro, in tale ipotesi, la prova può ritenersi integrata solo se il documento costituisca l’estrinsecazione formale diretta della volontà negoziale delle parti e non anche quando esso si limiti a richiamare un accordo altrimenti concluso, essendo in tal caso necessario che anche tale accordo rivesta la forma scritta e contenga tutti gli elementi essenziali del contratto non risultanti dall’altro documento, senza alcuna possibilità di integrazione attraverso il ricorso a prove storiche, non consentite dall’art. 2725 c.c.
Tornando al caso di specie, ovvero al mandato a vendere senza rappresentanza, si deve ritenere che non ricorrano quelle esigenze di tutela, poste a fondamento della forma scritta ad substantiam, di cui alle ipotesi di cui agli artt. 1350 e 1392 cod.civ, rispettivamente, in materia di forma dei contratti “formali” e di forma della procura, avente ad oggetto la stipula di contratti, richiedenti la forma scritta.
Invero, da parte della giurisprudenza di legittimità, si è affermato il principio opposto, ovvero quello della necessità della forma scritta, in materia di mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili (cfr. per tutte Cass. Civ. Sez. III, 6063/1998 ).
Dopo tale pronuncia, è stata immediata la tentazione di estendere la regola della forma scritta anche alla diversa ipotesi del mandato ad alienare.
Si è notato come non vi siano ragioni giuridicamente apprezzabili per differenziare il regime formale delle due fattispecie.
D’altronde, le due fattispecie presenterebbero una stretta identità sotto il profilo effettuale, consistendo nell’attribuzione del potere di compiere atti giuridici nell’interesse del mandante (così Cass. Civ. Sez. II, 1137/03, secondo cui “il mandato, con o senza rappresentanza, così ad acquistare come a vendere beni immobili richiede, ad substantiam, la forma scritta. Al riguardo è privo di qualsiasi fondamento l’assunto secondo cui la forma scritta sarebbe necessaria solo per il mandato ad acquistare e non per quello a vendere, attesa la perfetta identità di effetti, giammai traslativi ma semplicemente attributivi del potere di compiere atti giuridici nell’interesse (nel senso di mandato senza rappresentanza) o in nome e per conto (nel caso di mandato con rappresentanza) del mandante, derivante dal conferimento del mandato a vendere o a acquistare beni”).
Nondimeno, la suddetta posizione esegetica è stata radicalmente contraddetta, essendo stato, per contro, enucleato il principio della inammissibilità del mandato a vendere quando esso abbia ad oggetto beni immobili o mobili registrati (Cass. Civ., Sez. III, 8393/03, secondo cui “il mandato ad alienare senza rappresentanza non è ammissibile, in modo particolare per i beni immobili e mobili registrati”).
In particolare, si evidenzia l’assenza di un qualunque fondamento normativo o logico, in favore della tesi che sostiene la necessità della forma scritta.
Né, invero, pare dirimente il riferimento all’investitura, in favore del mandatario, dei poteri di compiere atti giuridici per conto del mandante e vincolanti per tal ultimo.
Infatti, tali poteri non sono dotati di rilevanza “esterna”, non essendo il mandatario facultato alla spendita del nomen del mandante (effetto che è, invece, tipico della rappresentanza diretta).
Invero, anche la tesi giurisprudenziale dell’inammissibilità del mandato a vendere immobili sembra inidonea a cogliere la sostanza del fenomeno de quo.
Infatti, a rilevare non è la praticabilità di un mandato avente ad oggetto la vendita di diritti reali immobiliari, quanto l’efficacia dello stesso.
Esso produce effetti interni, obbligatori per le parti; diversamente, deve concludersi per quanto concerne i terzi, per i quali il mandato si sostanzia in una res inter alios acta, mero fatto giuridico, come tale inidoneo alla produzione di effetti giuridici.
Ciò premesso, nel caso di specie, il sig. P. non poteva agire in nome e per conto del sig. *****, non essendone il rappresentante, ma mero mandatario.
Ne consegue che il preliminare concluso dal P., in virtù della mancata spendita del nome del mandante, non comporta altro effetto che quello di obbligare il mandatario a procurare all’ acquirente l’intestazione del bene
Opera, nel caso di specie, il generale principio in virtù del quale non è consentito porre in essere atti vincolanti e, quindi, idonei alla produzione di obblighi nella sfera giuridica di soggetti terzi.
D’altronde, anche quando, come nell’ipotesi del contratto a favore di terzo, l’effetto sia favorevole per la sfera giuridica del terzo estraneo alla convenzione contrattuale, dando luogo ad un accrescimento della sua sfera giuridica, l’ordinamento sostanziale prevede meccanismi idonei a neutralizzare il suddetto effetto.
Infatti, il terzo ha, infatti, la facoltà di rifiutare l’effetto, determinandone il consolidamento, in capo al soggetto stipulante.
Ne consegue che la domanda attorea deve essere rigettata.
In considerazione della peculiarità della fattispecie e del complessivo comportamento delle parti, si ritiene equo compensare le spese del presente giudizio, nella misura della metà.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da P. U., nei confronti di P. R., così provvede:
1) rigetta la domanda;
2) compensa tra le parti, nei limiti della metà le spese di giudizio che liquida in complessivi €. 3.000,00, di cui euro 80,00 per spese, euro 1.720,00 per diritti ed € 1.200,00 per onorario, oltre iva, cap ed esborsi forfettizzati come per legge, e che pone solo per la metà, a carico del convenuto.

IL GIUDICE
(*************************)

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Danno non patrimoniale da vacanza rovinata ricostruito come danno da inadempimento del contratto di “vacanza” (Trib. Brindisi, 30/6/2011) (inviata da A. I. Natali)

Redazione

Danno non patrimoniale da vacanza rovinata ricostruito come danno da inadempimento del contratto di “vacanza” e, dunque, riconosciuto risarcibile al di là dei limiti ristretti delineati dalle note Sezioni Unite di *********** dell’11.11. 2008 che hanno sancito la necessità che il pregiudizio esistenziale si ricolleghi alla violazione di un diritto costituzionalmente sancito

 

FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione dell’11/11/2004, notificato il 22/11/2004, i signori P.M. e C. V. convenivano in giudizio J.T. & *********, di fronte a questo Tribunale assumendo: di aver acquistato, presso l’agenzia Z. di Ostuni, un pacchetto viaggio più soggiorno “I V.” che, dal 9/8/04 al 23/8/04, prevedeva il soggiorno, per cinque giorni alle Seychelles, e, per una settimana, alle Mauritius.
Gli attori davano atto di aver trascorso bene il soggiorno alle Seychelles, ma lamentavano che, al C. B., C. R., ***** aux Piments, delle Mauritius, sarebbero stati collocati in una piccolissima stanza con servizi igienici rotti; e che, dopo il primo pasto consumato, nella struttura avrebbero incominciato ad accusare forti dolori addominali e che avrebbero ottenuto di rientrare il 18/8/2004.
Al termine dell’esposizione in fatto e diritto, concludevano gli attori chiedendo l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “a) dichiarare e riconoscere che i coniugi C. V. e P.M. non hanno potuto godere a pieno dell’irripetibile viaggio di nozze, rovinato dai “fatiscenti” servizi lamentati di cui sopra ascrivibili alla pessima individuazione della struttura che li doveva e li ha ospitati alle Mauritius; b) per l’effetto, condanni i convenuti, in solido tra loro o chi di ragione, al pagamento in loro favore della complessiva somma di € 12.000,00 per le causali in narrativa, o a quella maggiore o minore somma meglio vista, ove occorra anche in via equitativa, oltre ai maggiori danni da svalutazione monetaria e gli interessi legali dal dì dell’evento all’effettivo soddisfo; c) condannare i convenuti, sempre in solido tra loro o chi di ragione, al pagamento delle spese e competenze legali da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore anticipatario”.
Si costituiva, ritualmente, in cancelleria J.T. & *********, con comparsa di costituzione e risposta del 31 gennaio 2005, contestando integralmente e recisamente la ricostruzione in fatto e in diritto degli attori, deducendo ed eccependo che: gli attori acquistavano – per il tramite della agenzia di viaggi Z. s.a.s. corrente in Ostuni – un pacchetto turistico organizzato da J.T. & ********* (I V.) come da catalogo (cfr. doc. n. 1) e avente ad oggetto le seguenti prestazioni: viaggio aereo di andata e ritorno con le seguenti tratte Brindisi/Roma-Roma/Mahe-Mahe/Mauritius-Mauritius/Roma Roma/Brindisi alloggiamento presso “The P. Club” in V.-M., con sistemazione in camera doppia superior e il trattamento della mezza pensione (colazione e cena) per il periodo dal 9/8/2004 al 14/8/2004; alloggiamento presso “The C.B.” in Point aux Piments – Mauritius, con sistemazione in camera doppia standard e il trattamento della mezza pensione (colazione e cena) per il periodo dal 14/8/2004 al 23/8/2004, alle condizioni generali indicate nel catalogo.
Gli attori giungevano regolarmente alla data prevista a Mahe e venivano alloggiati presso la struttura alberghiera prescelta “The P.C.”, ove rimanevano per tutto il periodo stabilito. Successivamente, nella tarda mattinata del 14/8/2004, come previsto dal pacchetto turistico de quo, giungevano regolarmente alle Mauritius e venivano alloggiati presso la camera standard n. 115 de “The C.B.”, struttura prescelta dagli attori all’atto dell’acquisto del pacchetto turistico. Appena giunti alle Mauritius, gli attori chiedevano di tornare in Italia, motivando tale richiesta con il fatto che la madre della signora *********** non stava bene; in quel momento, per l’impossibilità di trovare un viaggio aereo di ritorno, non era possibile accontentare la richiesta. Preso possesso della stanza prenotata, il tour operator apprendeva che gli attori, appena saputo che non era stato possibile trovare il volo di rientro, si lamentavano della stanza loro assegnata, rivolgendo tali lamentele non alla Direzione della struttura alberghiera, come sarebbe stato normale e ovvio considerato oltretutto che essa era stata indicata dal tour operator nelle specifiche del pacchetto turistico come corrispondente locale cui rivolgersi per tutte le necessità del caso (doc. n. 2), bensì, all’agenzia di viaggio di Ostuni. Poiché ciò avveniva alla sera del sabato sera del 14/8/2004 e considerato che il giorno successivo era domenica di ferragosto e tutti gli uffici in Italia erano chiusi, il tour operator veniva a sapere di tale lamentela solo il lunedì mattina 16/8/2004.
Immediatamente il tour operator prendeva contatto con i responsabili de “The C.B.”, e poteva appurare che in realtà la lamentela sulla stanza riguardava il lavandino del bagno rottosi accidentalmente. Nonostante la possibilità di riparare tale guasto, il tour operator faceva spostare immediatamente i signori *********** e ******* nella stanza n. 201, categoria Superior e quindi di categoria superiore a quella prevista nel pacchetto turistico che prevedeva – lo ricordiamo – la sistemazione in una camera standard, senza applicare alcun sovrapprezzo, stanza peraltro che gli attori dichiaravano di loro gradimento. Per quanto riguarda l’alimentazione, sia per la cena del 14/8, sia per quella del 15/8, gli attori chiedevano variazioni rispetto il prefissato servizio “set-menu” (buffet); particolarmente, la prima sera essi chiedevano ed ottenevano, in deroga a quanto previsto, di consumare hamburger di manzo e patatine fritte, mentre la sera successiva bistecca e patatine fritte. Alla richiesta degli attori di poter effettuare una visita da un medico per un problema di salute, il responsabile della struttura alberghiera si prodigava immediatamente mettendo a loro disposizione un taxi che li trasportava in una struttura sanitaria. Di più. Gli attori venivano puntualmente informati della possibilità di rivolgersi a Mondial Assistance Italia S.p.A. per l’attivazione dell’assicurazione sull’assistenza medica, ma essi mai si rivolgevano e chiedevano a Mondial Assistance Italia alcun intervento, secondo le condizioni di assicurazione pubblicate sul catalogo del tour operator.
Gli attori, successivamente, manifestavano al tour operator l’intenzione di rientrare anticipatamente in Italia, il tour operator si prodigava ancora e questa volta, oltre a trovare posti liberi sul vettore aereo otteneva anche di abilitare la biglietteria aerea precedentemente emessa senza alcun costo aggiuntivo per gli attori, permettendo così agli ad essi di rientrare in Italia come da loro richiesto senza sborsare somma alcuna. J.T. & ********* formulava dunque le seguenti conclusioni: “nel merito, – rigettare le domande tutte degli attori perché infondate in fatto e diritto per quanto sopra dedotto con la presente comparsa di costituzione e risposta, nonché per ogni altra ragione di giustizia; in ogni caso, condannare gli attori alla rifusione a favore della convenuta di tutte le spese, diritti ed onorari del presente giudizio”

Orbene, dalle risultanze istruttorie e dai documenti versati in atti, emerge la mancata prova in parte qua della pretesa risarcitoria, formulata dagli attori.
In primis, consta che la problematica circa la dedotta inidoneità della camera del “The C.B.”, ab origine, assegnata agli attori alle Mauritius al momento del loro arrivo – sia essa dipendente dalla rottura accidentale di un lavandino, oppure dalla fuoriuscita di acqua sporca – è stata risolta, dopo due giorni, mediante il cambio della stanza in cui erano alloggiati gli attori e la loro sistemazione in una stanza di categoria superiore, senza alcun costo aggiuntivo.
Al riguardo, le testi F. M. e B. C., dipendenti di J.T. & *********, escusse rispettivamente all’udienza del 3/7/2008 e del 7/11/2008, hanno confermato che, in data 16/8/2006, J.T. & ********* fece spostare i signori P.M. e C. V. nella stanza n. 201, categoria Superior, senza l’applicazione di sovrapprezzo.
Del resto, la stessa attrice P.M. ha dichiarato, con pieno valore confessorio: “(si) provvedeva a sostituirci la camera senza alcuna spesa aggiuntiva. Preciso che la camera era più grande e pulita”. A conferma di ciò, la signora ************* ha dichiarato che “tale camera fu trovata di gradimento dai clienti così come ci fu comunicato per posta elettronica dal corrispondente in loco”.
Al riguardo, anche la teste **************** ha confermato, seppur de relatu, che i signori P.M. e C. V., dopo aver preso visione della stanza n. 201, categoria Superior, avrebbero trovato la medesima di loro gradimento.
Dunque, risulta provato che le lamentele dei clienti, furono, dopo un breve lasso di tempo, prese in considerazione da J.T. & *********, che, appunto, provvide a far alloggiare i clienti in una stanza di categoria superiore.
Quanto alle doglianze relative alla qualità del cibo somministrato agli attori, le medesime sono rimaste sfornite di prova.
Per quanto riguarda i dolori addominali che gli attori ascrivono al cibo consumato presso il “The C.B.”, la circostanza de qua non è supportata da idoneo supporto probatorio, specie, sotto il profilo della sua riconducibilità causale alla tipologia di cibo somministrato.
Peraltro, consta ex actis, che il pacchetto turistico de quo non prevedeva il trattamento cosiddetto “all inclusive” (cioè pensione completa, bevande ai pasti, nonché bevande e snack durante il giorno), bensì il trattamento della mezza pensione (cioè colazione e cena), con la conseguenza che gli altri pasti e le altre consumazioni non erano incluse nel pacchetto turistico. Ed è verosimile che proprio una prestazione alimentare, consumata al di fuori di quelle oggetto del pacchetto turistico, sia all’origine dei problemi riscontrati dagli attori.
Ed, infatti, l’attrice signora P.M. all’udienza dell’1/2/2008, ha dichiarato, con pieno valore confessorio, che: “soprattutto dopo il primo pranzo, che ci causò forti dolori addominali la signora ***** ci consigliava di farci visitare da un presidio sanitario”.
Ciò ha trovato riscontro anche nelle dichiarazioni dell’attore C. V.: “confermo integralmente tutto quanto già dichiarato da mia moglie” .
Né si può escludere, in virtù di una regola di esperienza di difficile smentita, che i dedotti dolori siano stati originati da altre cause, diverse da un’inidonea alimentazione, comunque, non ascrivibili alla sfera di controllo e responsabilità di J.T. & **********
La patologia lamentata dagli attori molto spesso è, infatti, compatibile anche con fattori causali quali un eventuale cambiamento climatico oppure la mancata adozione di cautele (non bere acqua dal rubinetto, non lavarsi i denti con l’acqua del rubinetto, tenere la bocca chiusa quando ci si fa la doccia), imposte dal cambiamento del modus vivendi e dalle peculiari condizioni del contesto spaziale in cui ci si trovi, specialmente, in luoghi quali le isole Seychelles o Mauritius, e altre similari destinazioni.
Per quanto concerne le dedotte cistite e vulvaginite che sarebbero state contratte dalla signora P.M., non vi è alcuna prova del nesso causale tra tale patologia e le prestazioni e i servizi offerti da J.T. & ********* e/o dai suoi incaricati.
D’altronde, anche in tal caso, plurime possono essere le cause delle suddette patologie.
Né, in favore dell’assunto attoreo, sono richiamabili le dichiarazioni delle testi di Z. s.a.s. di V.A. e C.F. & C. che si sono, invero, limitati a riportare le lamentele attoree e la cui testimonianza è, comunque, de relatu.
Per contro, l’espletata istruttoria offre elementi di giudizio che fanno ritenere che gli attori sono stati, a fronte delle loro lamentele, assistiti in maniera idonea.
Ed, infatti, come confermato dalle testi F. M. e B. C. – quali testi de relatu – alla richiesta degli attori – signori P.M. e C. V. – di poter effettuare una visita medica, la Direzione dell’hotel “The C.B.” mise a loro disposizione un taxi per il trasporto presso la struttura sanitaria del luogo.
Inoltre, per quanto riguarda il rientro anticipato in Italia, nessun rimborso può essere riconosciuto in favore degli attori, essendo tal ultimo, in assenza della prova dell’inadempimento di parte convenuta, riconducibile ad una loro libera scelta. Peraltro, secondo le testi F. M. e B. C., in data 14/8/2004, gli attori – signori P.M. e C. V. – giunti all’hotel “The C.B.”, avrebbero chiesto di tornare in Italia quello stesso giorno, motivando tale richiesta con il fatto che avevano ricevuto la notizia che la madre della signora P.M. stava male.
La suddetta circostanza, come confermato dalla teste *************, fu comunicata a J.T. & ********* dal suo corrispondente in loco: “W. S. T.”.
Quest’ultimo precisamente riferiva che “il giorno 14 agosto i clienti, appena sbarcati a Mauritius, volevano rientrare in Italia”.
Dunque, fatta eccezione per quel che si va a precisare, alcuna particolare responsabilità può essere ascritta al tour operator che ha con diligenza fornito le prestazioni oggetto di contratto (viaggi aerei di andata e ritorno nonché di trasferimento da una località all’altra, alloggiamento nelle strutture alberghiere prescelte dagli attori con le connesse pattuite prestazioni di vitto – con la modalità della mezza pensione – e alloggio).
Per contro, l’unico disagio ascrivibile ai convenuti è quello consistito nell’iniziale e breve permanenza in una camera inidonea a soddisfare gli standard qualitativi convenuti e, comunque, esigibili alla luce dell’ordinaria diligenza nell’esecuzione del contratto.

Un primo possibile approccio interpretativo

Secondo un primo approccio interpretativo, si potrebbe sostenere che tal ultimo pregiudizio di natura non patrimoniale, cui comunque, la direzione della struttura ha provveduto, poi, a porre rimedio, consentendo il cambio di camera dopo un breve lasso di tempo, rientri in quei danni bagatellari non risarcibili perché “imposti” dal dovere di solidarietà e tolleranza che, dotato di rilievo costituzionale, deve conformare tutte le relazioni giuridicamente rilevanti.
Come noto, il risarcimento di pretesi danni esistenziali è stato, in passato, frequentemente richiesto, specie, alla c.d. giustizia di prossimità, dando luogo alla proliferazione delle cd. liti bagatellari; tali dovendosi intendere, in virtù della definizione offertane dalle Sezioni Unite, le cause risarcitorie in cui il danno consequenziale/pregiudizio è futile o irrisorio, ovvero, pur essendo oggettivamente serio, è tuttavia, secondo la coscienza sociale, insignificante o irrilevante per il livello raggiunto.
Come precisato dalla Sentenza dell’11.11. 2008, la differenza tra i due casi è data dal fatto che nel primo, quale danno-conseguenza del quale è richiesto il ristoro, è allegato un pregiudizio esistenziale futile, non serio (non poter più urlare allo stadio, fumare o bere alcolici).
Per contro, nel secondo, è l’offesa arrecata ad essere priva di gravità, per non essere stato inciso il diritto oltre una soglia minima. Ciò è quanto avviene nel caso del graffio superficiale dell’epidermide, del mal di testa per una sola mattinata conseguente ai fumi emessi da una fabbrica, dal disagio di poche ore cagionato dall’impossibilità di uscire di casa per l’esecuzione di lavori stradali di pari durata (in quest’ultimo caso non è leso un diritto inviolabile, non spettando tale rango al diritto alla libera circolazione di cui all’art. 16 Cost., che può essere limitato per varie ragioni).
Ovviamente, in entrambi i casi, come ribadito dalle Sezioni Unite del 2008, deve, comunque, ricorrere la lesione dell’interesse in termini di ingiustizia costituzionalmente qualificata, dovendosi, altrimenti, escludere ab origine (al di fuori dei casi previsti dalla legge) l’invocabilità dell’art. 2059 c.c.

Dunque, il pregiudizio/danno conseguenza deve essere apprezzabile. La lesione deve, cioè, eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema di relazioni sociali che impone un grado minimo di tolleranza.
Infatti, ogni persona inserita nel complesso contesto sociale deve accettare pregiudizi connotati da futilità in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza sociale, con una logica di reciprocità, impone (art. 2 Cost.).
Peraltro, solo teorizzando e esigendo il requisito della gravità della lesione e della serietà del danno, è possibile attuare il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima che impone al riparazione della sua sfera giuridica, e quello di tolleranza.
Orbene, si potrebbe sostenere che, nel caso di specie, non sia stata dedotta la lesione di alcun diritto costituzionalmente garantito, né i termini in cui lo stesso sarebbe stato inciso, e che, quand’anche si volesse individuare il medesimo, nel diritto alla personalità di cui all’art. 2 Cost. – quale clausola generale, idonea a consentire la riparazione di pregiudizi esistenziali idonei ad incidere sulla personalità del danneggiato – il disagio, subito dagli attori, non sarebbe idoneo a superare la suddetta soglia di rilevanza (cfr. pronuncia, IV sez. della Corte d’Appello di Milano, n. 553/09 pronunciata il 18/11/2008 e depositata il 24/2/2009 che ha respinto la domanda di risarcimento del danno da vacanza rovinata, poiché il danno esistenziale è ravvisabile soltanto nei casi previsti da disposizioni di legge o in caso di diritti inviolabili dell’uomo, garantiti dall’art. 2 della Costituzione. La Corte milanese prosegue statuendo che il diritto di fruire di una vacanza (da non confondersi con il diritto alle ferie) non costituisce un diritto costituzionalmente garantito).

Una ricostruzione alternativa e maggiormente coerente coi principi della pronuncia di ***********

Nondimeno, come noto, le Sezioni Unite richiedono la prova della lesione di un diritto costituzionalmente garantito e dell’apprezzabilità giuridica di tale lesione, solo in assenza di un’espressa previsione di risarcimento del danno non patrimoniale. Ciò in quanto fanno, comunque, salva la previsione “eccettuativa” di cui all’art. 2059 c.c., secondo cui “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”.
Ove, per contro, ricorra un’espressa previsione di legge, la suddetta tipologia di danno è risarcibile al di là dei limiti tracciati dalla Suprema Corte.
Orbene, nel caso di specie, esiste una previsione ad hoc che è quella del d.lgs. n. 111/1995 emanato in attuazione della Direttiva 90/313/CEE, e confluito nel Codice del Consumo con qualche lieve modifica.
Tale normativa sembra richiamare tale tipologia di danno, in virtù del ricorso all’espressione “ogni ulteriore danno dipendente dalla mancata esecuzione del contratto”, contenuta nell’art. 92, comma 2.
D’altronde, sotto il profilo degli obblighi pattizi di natura internazionale, gli artt. 13 e 15 della Convenzione internazionale sul contratto di viaggio (CCV) introdotta in Italia con Legge 27 dicembre 1977, n. 1084 prevedono che al viaggiatore per il caso di inadempimento dell’organizzatore del viaggio abbia diritto al risarcimento di “tout préjudice” (nella versione francese) e di “any loss and damage” (in quella inglese) e, dunque, di “qualunque pregiudizio” .
D’altronde, l’espressa previsione della risarcibilità di “qualunque pregiudizio” (così come quella equivalente: qualsiasi pregiudizio) consente di soddisfare la suddetta condizione posta dall’art. 2059 C.C. ai fini del risarcimento del pregiudizio non patrimoniale.

Qualche cenno sulla Convezione internazionale sul contratto di viaggio (CCV) introdotta in Italia con Legge 27 dicembre 1977, n. 1084

Peraltro, proprio a tal ultima disciplina di fonte internazionale, si deve l’introduzione, nel nostro sistema, del contratto di viaggio che, quindi, non era un contratto tipico, per quanto ci si esprimesse in termini di “contratto turistico”, “contratto di assistenza turistica”, “contratti di crociera turistica”. Figure ricostruttive, individuate in via interpretativa, che, comunque, molto assomigliavano all’attuale “contratto di viaggio” e che si riteneva avessero, ad oggetto, una prestazione di risultato.
Per la prima volta, l’art. 1, n. 3 della suddetta Convenzione ha definito il contratto di viaggio come quel contratto con il quale “une persone s’engage, en son nom, a procurar à une autre, moyennant un prix global, un ensemble de prestations combinees de trasport, de sejour distinctes du trasporto u d’autres services qui s’y rapportent (testo originale)”.
Sotto il profilo del regime normativo del suddetto contratto, essa ha introdotto un diritto “minimale”, la cui osservanza si impone, indipendentemente da ogni altra normativa, se il viaggiatore abbia ricevuto pregiudizio nell’esecuzione delle prestazioni contemplate nel contratto.
Infatti, a) la stessa nozione descrittiva e contenutistica del contratto; b) la individuazione dei contraenti; c) i connotati della responsabilità dell’organizzatore; d) l’obbligo di chiare informazioni sia da parte del viaggiatore che dell’organizzatore; e) il riconoscimento dell’indennità senza pregiudizio per la parte di esprimere la volontà di tutelare con strumenti previsti dall’ordinamento i suoi interessi e, quindi, la facoltà, convenzionalmente riconosciuta, di poter agire, da parte del danneggiato, nelle sedi opportune, così come previsto dalla normativa di diritto comune; f) la nullità di clausole eventualmente contenute nel contratto se contrarie ai principi della Convenzione, rappresentano una tutela inderogabile, quasi come uno “zoccolo duro” da cui non si può prescindere in sede risarcitoria e che non è, comunque, incompatibile con la disciplina di diritto comune, in tema di risoluzione del contratto per inadempimento nella esecuzione delle obbligazioni in esso contenute.
Peraltro, le suddette norme convenzionali si ispirano a criteri, ormai consolidati nel nostro ordinamento, e, spesso, di valenza costituzionale, quali la trasparenza, la correttezza, la diligenza, la tutela del contraente più debole, qual è il consumatore viaggiatore.
Ciò premesso, sotto il profilo del quantum, s’impone una valutazione di natura equitativa, alla luce di quel principio di equità calibrata, proposto da autorevole dottrina e che consente di valorizzare, in primis, i valori liquidati in precedenti specifici in materia di contratto di viaggio e, in secondo luogo, quelli relativi ad ipotesi di maggiore o minore rilevanza in termini di pregiudizio esistenziale.
Orbene, considerati il corrispettivo pagato dagli attori, il tempo per cui si è protratto il suddetto disagio che, di per sé trascurabile, acquista rilievo massimo in considerazione dell’eccezionalità del viaggio di nozze, evento tendenzialmente unico nella vita di ogni individuo che contragga il vincolo matrimoniale, nonché il comportamento riparatorio posto in essere tra le parti, si ritiene equo liquidare agli attori euro 1500,00. Sulla predetta somma, trattandosi di risarcimento del danno derivante da fatto illecito e quindi di debito di valore, vanno riconosciuti rivalutazione e interessi sulle somme rivalutate annualmente dal 14.8.2004.
Per quanto concerne la posizione dei convenuti si ritiene che il suddetto pregiudizio sia ascrivibile alla sola condotta dell’organizzatore e non anche dell’intermediario, avendo tal ultimo provveduto all’immediata segnalazione al tour operator delle problematiche segnalate dai clienti.
Né la circostanza che il giorno successivo a quello della segnalazione cadesse di Ferragosto é circostanza idonea ad esonerare da responsabilità, essendo conforme, prima che al dovere di buona fede, all’obbligo di diligenza professionale di cui all’art. 1176 c.c., il costante monitoraggio del “benessere” dell’acquirente del pacchetto turistico, così come la predisposizione di tutti gli strumenti organizzatori idonei a fronteggiare situazioni di emergenza.
In considerazione della peculiarità della fattispecie, del complessivo comportamento delle parti, si ritiene equo compensare le spese del presente giudizio, nella misura della metà nei rapporti fra gli attori e la J.T. & *********,ponendo la residua parte a carico della convenuta.
Spese compensate fra gli attori e la Z..

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da P.M. e C. V., nei confronti di J.T. & ********* (I V.), nonché di ********* di V.A. e C.F. & C, così provvede:
1) condanna la J.T. & ********* (I V.) al risarcimento del danno non patrimoniale, subito dagli attori, che si quantifica equitativamente nella misura di euro 1500,00, oltre rivalutazione e interessi sulle somme rivalutate annualmente dal 14.8.2004;
2) compensa tra gli attori e la J.T. & T. S.R.L, nei limiti della metà, le spese di giudizio che liquida in complessivi €. 3.000,00, di cui euro 2000,00 per diritti ed € 1.000,00 per onorario, oltre iva, cap ed esborsi forfettizzati come per legge, e che pone solo per la metà, a carico della convenuta;
3) spese compensate fra gli attori e la Z..

IL GIUDICE
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Rapporto di lavoro – Mobbing – Stress – Art. 2087 c.c.

Redazione

Svolgimento del processo

La a.s.l. (…) di Siena proponeva appello avverso la sentenza del locale Tribunale, con cui era stata condannata a pagare alla dipendente M. €. 19.000,00 complessivi a titolo di danno esistenziale e biologico, patiti da quest’ultima a causa di accertate disfunzioni organizzative all’interno del luogo di lavoro.
Lamentava in particolare che il Tribunale aveva violato l’art. 112 c.p.c. per aver riconosciuto il danno ex art. 2087 c.c., laddove la M. aveva dedotto un comportamento mobbizzante nei suoi confronti, peraltro escluso dal Tribunale, ed inoltre per avere riconosciuto le poste di danno senza alcuna convincente prova circa il nesso causale tra la patologia lamentata e le condizioni di lavoro.
La Corte d’appello di Firenze, con sentenza depositata il 2 febbraio 2007, riteneva che nonostante la domanda della M. fosse basata sul lamentato mobbing, il Tribunale non aveva violato l’art. 112 c.p.c. pur escludendo una condotta cd. mobbizzante.
Riteneva infatti che tale illecito rappresentava in generale una violazione dell’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c., nella specie ritenuta sussistente, essendo riservata al giudice la qualificazione della domanda e la sua riconducibilità o meno ad una determinata previsione di legge.
Riteneva invece parzialmente fondato il gravame per non avere la M., quanto al danno esistenziale, fornito alcuna idonea allegazione o prova circa l’esistenza di una lesione alla sua sfera soggettiva. Quanto al danno biologico riteneva che esso ben poteva ricondursi alle disagevoli condizioni di lavoro, accertate dalle prove documentali e testimoniali acquisite in primo grado, come stabilito dalla c.t.u. medico legale, mentre la quantificazione del danno doveva ridursi equitativamente ad €. 10. 400,00 in luogo di €. 11.700,00 riconosciuti dal Tribunal risultando più
aderente all’entità della patologia ansioso – depressiva emersa.
Avverso tale sentenza propone ricorrso per Cassazione la a.s.l. (…) di Siena, affidato a due motivi poi illustrati con memoria.
Resiste la M. con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi.

Motivi della decisione

Preliminarmente vanno riuniti il ricorso principale e quello incidentale ai sensi dell’art. 335 c.p.c., proposti avverso la medesima sentenza.
I.- Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 412 bis c.pc., lamentando che la corte territoriale da una parte aveva escluso l’esistenza del mobbing, costituente il presupposto del danno lamentato dalla M. in primo grado, d’altro canto aveva ritenuto risarcibile un danno ex art. 2087 c.c., mutando così erroneamente la causa petendi, senza peraltro consentirle una adeguata difesa, anche in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione.
Ad illustrazione del motivo formulava il quesito di diritto di cui all’art. 366 bis c.p.c.
Denunciava inoltre in sufficiente e contraddittoria in motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ravvisato nella erronea valutazione dei fatti e segnatamente delle condizioni di lavoro in cui la M. era chiamata ad operare.
2. -Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile. Inammissibile in ordine alla censura di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c., non contenendo il motivo il prescritto quesito di fatto di cui all’art. 366 bis c.p.c., e cioè la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la renda inidonea a giustificare la decisione (Cass. sez.un. l°ottobre 2007, n. 20673). Il motivo va dichiarato inammissibile nella parte in cui si lamenta inoltre
una contraddittorietà della motivazione che ricorre solo in presenza di argomentazioni contrastanti e tali da non permettere di comprendere la ratio decidendi che sorregge il “decisum” adottato, per cui non sussiste motivazione contraddittoria allorché, dalla lettura della sentenza, non sussistano incertezze di sorta su quella che è stata la volontà del giudice, Cass. sez. un. 22 dicembre 2010, n. 25984.
Nella specie la corte territoriale ha ritenuto che dagli elementi di causa (prove documentali e testimoniali acquisite in primo grado, (pag. 5 sentenza) emergesse la violazione dell’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c. La ricorrente richiede dunque inammissibilmente alla Corte un riesame in fatto delle circostanze del caso, precluso in sede di legittimità, Cass. 26 marzo 2010 n. 7394.
Quanto alla violazione degli artt. 112 e 412 bis c.p.c., si osserva che, come rilevato nella sentenza impugnata, questa Corte ha già affermato che l’illecito del datore di lavoro nei confronti del lavoratore consistente nell’osservanza di una condotta protratta nel tempo e finalizzata all’emarginazione del dipendente (c d. “mobbing”, rappresenta una violazione dell’obbligo di sicurezza posto a carico dello stesso datore dall’art. 2087 cod. civ. (Cass. 9 settembre 2008 n. 22858, Cass. 6 marzo 2006 n. 4774), a maggior ragione ove, come nella specie, siano state dedotte gravi disfunzioni organizzative quali causa dei danni non patrimoniali richiesti, sicché non può ritenersi violato il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, né un illegittimo mutamento della causa petendi.
3. Con secondo motivo la a.s.l. denuncia “erronea ricostruzione ed interpretazione di atti e fatti processuali. Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c.”
Lamentava in particolare la ricorrente principale che nella specie difettava qualsiasi reale prova circa il danno biologico riconosciuto alla M., che spettava a quest’ultima provare, laddove la corte di merito aveva semplicemente posto a carico dell’azienda l’onere di provare il rispetto dell’obbligo di protezione di cui all’art. 2087 c,c.
Lamentava anche che nella fattispecie non era stato dimostrato il nesso di causalità tra le condizioni di lavoro e la patologia accertata dal c.t.u., consulenza che non poteva in ogni caso sollevare la parte dal suo onus probanti e che nella specie non aveva accertato adeguatamente il nesso causale.
Formulava pertanto il prescritto quesito di diritto chiedendo in particolare se incorra nella violazione dell’onere della prova la sentenza che in assenza di allegazioni attestanti l’esistenza di una patologia, demandi ad una c.t.u. l’accertamento di un danno biologico nonché del nesso causale tra le condizioni di lavoro e il danno.
Anche il secondo motivo risulta infondato.
Ed invero la M. dedusse, e dunque allegò in fatto, di aver contratto una patologia psichica in conseguenza delle condizioni di lavoro in cui era chiamata ad operare.
Deve quindi osservarsi che sebbene la c.t.u. non sia qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta a coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, essa può essere disposta non solo al fine di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche al fine di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. 13 marzo 2009 n. 6155; Cass. 26 novembre 2007 n. 24620; Cass. 15 aprile 2002 n. 5422; Cass. 7 marzo 2001 n. 3343).
Il c.t.u., nella specie, ha accertato che la M. aveva contratto una patologia ansioso depressiva, di cui forniva quantificazione percentuale (8-10%), verosimilmente connessa alle stressanti condizioni lavorative in cui fu chiamata ad operare.
Deve infine osservarsi che ai fini della configurabilità del nesso causale tra un fatto illecito ed un danno di natura psichica non è necessario che quest’ultimo si prospetti come conseguenza certa ed inequivoca dell’evento traumatico, ma è sufficiente che la derivazione causale del primo dal secondo possa affermarsi in base ad un criterio di elevata probabilità, e che non sia stato provato l’intervento di un fattore successivo tale da disconnettere la sequenza causale così accertata (Cass. 11 giugno 2009 n. 1353, in base al principio di cui all’art. 41 c.p. quale norma di carattere generale applicabile nei giudizi di responsabilità civile (da ultimo, Cass. 30 novembre 2009 n. 25236).
Nella specie il c.t.u. ha concluso per l’esistenza del nesso causale, nel senso sopra esposto, mentre la quantificazione percentuale del danno biologico non è stata oggetto di censure.
4. – 11 ricorso principale va pertanto respinto.
5. -Con il primo motivo del ricorso incidentale, la M. denuncia violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c.. 115 c.p.c in relazione al mancato riconoscimento del danno esistenziale senza ricorrere alla prova presuntiva.
Il motivo è infondato.
Va al riguardo rammentato il principio (da ultimo enunciato da Cass. 30 novembre 2009 n. 25236; Cass. sez. un. 16 febbraio 2009 n. 3677), che in tema di risarcimento del danno non patrimoniale, il cosiddetto danno alla vita di relazione ed i pregiudizi di tipo esistenziale concernenti aspetti relazionali della vita, conseguenti a lesioni dell’integrità psicofisica, possono costituire solo voci del danno biologico (al quale va riconosciuta portata tendenzialmente omnicomprensiva) nel suo aspetto dinamico, sicché darebbe luogo a duplicazione la loro distinta riparazione.
Le sezioni unite di questa Corte (sentenza 24 marzo 2006 n. 6572), seguita dalla successiva giurisprudenza, hanno chiarito che tale danno, così come ora definito, vada comunque provato dall’attore, costituendo la prova (avente ad oggetto precise circostanze atte a dimostrare l’adozione di scelte di vita diverse da quelle che sarebbero state seguite in assenza dell’evento dannoso) il presupposto indispensabile anche per una liquidazione equitativa.
Se è pur vero che la medesima pronuncia ha affermato che la prova in questione può essere anche presuntiva, è altrettanto vero che la parte è onerata di fornire al giudice una serie concatenata di circostanze, quali la durata, la gravità, la conoscibilità dell’inadempimento all’interno e all’esterno del luogo di lavoro, le reazioni del lavoratore nei confronti del datore di lavoro, gli effetti negativi sulle sue abitudini di vita, che nella specie difettano del tutto (sovrattutto quanto all’incidenza sulle abitudini di vita e relazionali), o risultano sotto il profilo in esame insufficienti (quanto ad esempio alla durata, in ricorso determinata tra l’ottobre 2001 e l’agosto 2002).
6. -Col secondo motivo la M. denuncia violazione dell’art. 342 c.p.c. per avere la corte di merito arbitrariamente ridotto l’entità del danno biologico, peraltro in difetto assoluto di motivazione sul punto.
Lamentava che la a.s.l. appellante aveva contestato l’esistenza del danno biologico solo sotto il profilo della responsabilità datoriale e del nesso di causalità, ma non in ordine all’entità del danno riconosciuto nella sentenza di primo grado.

Il motivo è infondato.
Come risulta dalla incontestata ricostruzione in fatto della vicenda processuale, contenuta nella sentenza impugnata, la a.s.l. impugnò la sentenza del Tribunale di Siena per avere, per quanto qui interessa, riconosciuto il danno biologico senza alcuna convincente prova circa il nesso causale tra le condizioni di lavoro ed il danno lamentato.
La corte territoriale risultava dunque ritualmente investita della questione, né la M. allega o riproduce, in contrasto col principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione (ex plurimis, Cass. 20 gennaio 2006 n. 1113), l’atto di appello della a.s.l.
Pur avendo poi la corte di merito ritenuto, con motivazione esente da vizi logici e basata sulla disposta c.t.u., che la somma di € 10.400,00 risultava più aderente all’entità della patologia accertata dall’ausiliare, la ricorrente incidentale non solo non allega la relazione di quest’ultimo, in contrasto col menzionato principio dell’autosufficienza, ma non chiarisce neppure la ragione per cui la somma liquidata dal Tribunale doveva ritenersi nella specie più corretta.
6. -Anche il ricorso incidentale deve pertanto respingersi.
La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi. Compensa le spese del presente giudizio di legittimità.

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Responsabilità della struttura sanitaria e di consequenziale danno non patrimoniale c.d. da contratto (Trib. Brindisi, 14/6/2011) (inviata da A. I. Natali)

Redazione

Ipotesi d’applicazione delle note Sezioni Unite di *********** dell’11.11. 2008 che hanno sancito la necessità che il pregiudizio esistenziale si ricolleghi alla violazione di un diritto costituzionalmente sancito e che hanno affermato ex novo il principio della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale.

 

FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione notificato in data 11 ottobre 2004, l’attore ha convenuto in giudizio dinanzi a questo Tribunale l’Azienda Unità Sanitaria Locale BR. n. 1 e l’Azienda Unità Sanitaria Locale BR n.1 – Presidio Ospedaliero di Ostuni, per ivi sentire accogliere nei loro confronti le seguenti conclusioni: “Voglia il Giudice adito a) accertato che i fatti così come prospettati dall’attore comportano la responsabilità della convenuta, condannare l’A.U.S.L. BR/1 – B. e l’A.U.S.L. BR/1 – Presidio Ospedaliero di Ostuni, al pagamento della somma di euro 23.844,26, oltre interessi e svalutazioni dal giorno della costituzione in mora; b) condannare i convenuti, in solido fra loro, al pagamento delle spese e competenze di causa.”
A sostegno della propria domanda l’attore ha esposto:
– che in data 1 marzo 2004 sarebbe stato ricoverato presso il reparto di ortopedia di Ostuni per una frattura al polso destro;
– che durante l’intervento per la collocazione dei mezzi di sintesi sarebbe stato reciso il tendine del quarto dito della mano destra;
– che, in data 18 maggio 2004, sarebbe stato sottoposto ad altro intervento chirurgico per tentare di riannodare il tendine, senza risultati;
– che all’istante sarebbero residuati postumi invalidanti in misura pari al 14%;
– che l’ASL convenuta sarebbe, a detta di parte attrice, responsabile del sinistro asseritamente subito;
– che il S. avrebbe diritto, pertanto, al risarcimento dei danni in misura pari alla somma di Euro 23.844,26;
– che il S. avrebbe provveduto a richiedere il risarcimento dei danni lamentati al nosocomio di B. senza ottenere alcun esito.
Si è ritualmente costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale di B. impugnando e contestando quanto ex adverso eccepito e dedotto perché infondato in fatto ed in diritto e chiedendo l’accoglimento delle seguenti conclusioni “Piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, “contrariis reiectis”, 1 in via pregiudiziale: accertare e dichiarare l’incompetenza territoriale del Tribunale di B., Sezione distaccata di Ostuni, stante la competenza del foro di B. a conoscere della presente controversia ai sensi degli art. 19 e 20 c.p.c..; 2 nel merito: rigettare la domanda attrice perché infondata in fatto ed in diritto; 3 in via subordinata: nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attorea: a accertare con rigore i danni eventualmente subiti dal S., liquidando eventualmente le sole somme corrispondenti all’asserito aggravamento della patologia sofferta; b negare il riconoscimento del danno morale per le ragioni esposte in narrativa; c negare, sulla somma eventualmente liquidata a titolo di risarcimento del danno, il cumulo di interessi e rivalutazione, stante il divieto sancito dalla Suprema Corte sul punto. 4 in via istruttoria: si chiede l’ammissione dei mezzi istruttori formulati al paragrafo 2.8 della presente comparsa di costituzione e risposta, con riserva di articolare ulteriori mezzi di prova. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio”.

La pretesa attorea è fondata in parte qua.
Sotto il profilo dell’eziologia del danno, il Ctu, con ragionamento logico-deduttivo esente da vizi di sorta, ha evidenziato come “il ritardo con cui venne diagnosticata e successivamente trattata la lesione tendinea a distanza di circa due mesi e mezzo dalla frattura abbia compromesso irrimediabilmente la riuscita della tenografia”.

L’inadempimento della struttura e la natura contrattuale della responsabilità.

Quanto alla natura giuridica della responsabilità de qua, quella dell’ente convenuto è da ascriversi al paradigma contrattuale, in quanto “l’accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, essendo essa tenuta ad una prestazione complessa che non si esaurisce nella prestazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) già prescritte dalla L. n. 132 del 1968, art. 2, ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle lato sensu alberghiere” (cfr. Cass., civ., 19 ottobre 2006, n. 22390; Cass., civ., 24 maggio 2006, n. 12362).
Ciò premesso, la responsabilità dell’ente ospedaliero ricorre 1) sia, ex art. 1218 c.c., in relazione a propri fatti d’inadempimento (ad es., in ragione della carente o inefficiente organizzazione relativa alle attrezzature o alla messa a disposizione di medicinali o del personale medico ausiliario e paramedico, o alle prestazioni di carattere alberghiero), 2) sia, ex art. 1228 c.c., per quanto concerne il comportamento specifico dei medici dipendenti, dal momento che il debitore che, nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, per quanto non siano alle proprie dipendenze.
Ovviamente, si tratta di una responsabilità per fatto dell’ausiliario o preposto dalle caratteristiche peculiari in quanto “prescinde dalla sussistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato del medico con la struttura (pubblica o privata) sanitaria, essendo irrilevante la natura del rapporto tra i medesimi sussistente ai fini considerati, laddove fondamentale rilevanza assume viceversa la circostanza che dell’opera del terzo il debitore originario comunque si avvalga nell’attuazione del rapporto obbligatorio” (Cass., civ., sez. III, 13 aprile 2007, n. 8826, cit.).
Da ciò la configurabilità di una responsabilità contrattuale della struttura per il fatto non solo del personale medico, dipendente, ma anche di quello meramente ausiliario.
Ciò spiega l’abituale richiamo del principio generale – tipico della responsabilità delle strutture organizzative – cuius commoda eius etiam incommoda; la responsabilità dell’ente traendo origine non già da un profilo di colpa nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza, bensì dal rischio insito nell’utilizzazione di terzi, nell’adempimento delle obbligazione, gravanti sulla propria sfera giuridica (Cass., civ., 17 maggio 2001, n. 6756; Cass., civ., 30 dicembre 1971, n. 3776. Si veda anche Cass., civ., 4 aprile 2003, n. 5329).
Né la responsabilità dell’ente incontra il limite del fatto doloso del soggetto agente, quale fatto idoneo a interrompere il rapporto in base al quale l’ente è chiamato a rispondere, dal momento che, ai fini della responsabilità dell’ente, non si richiede un nesso di causalità in senso stretto, ma é sufficiente una mera occasionalità necessaria (Cass., civ., 17 maggio 2001, n. 6756; Cass., civ., 15 febbraio 2000, n. 1682).
In origine, la responsabilità della struttura ospedaliera era modulata su quella del medico-paziente, ragione per cui si considerava indefettibile presupposto della stessa l’accertamento di un comportamento, imputabile (colposo o doloso), del medico operante presso la stessa.
Più recentemente, invece, il rapporto intercorrente fra il paziente e la struttura ospedaliera è stato ricostruito, in via autonoma, da quello paziente-medico, individuandosi il fondamento giustificativo dello stesso, in un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (il già menzionato contratto di spedalità, in virtù del quale, la struttura deve fornire al paziente una prestazione “articolata”, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, ricomprensiva, oltre che della prestazione principale medica, anche di una serie di obblighi di protezione ed accessori che rinvengono, nella buona fede oggettiva, ex artt.1375-1175 c.c., la propria ragion di essere).
Da ciò l’affermarsi di un modello di responsabilità che prescinde dall’accertamento di un condotta negligente dei singoli operatori e che trova, invece, la propria fonte, nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente.
Questo revirement interpretativo ha trovato un autorevole avallo nella citata sentenza delle Sezioni Unite (1.7.2002
n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici: Cass. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006).
Ricostruita in termini contrattuali la responsabilità della struttura sanitaria, nel rapporto con il paziente, il riparto dell’onere probatorio risponde ai criteri, enucleati al riguardo dalle Sezioni Unite, con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento (vedasi anche SS.UU. 28.07.2005, n. 15781), secondo cui, il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale e per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.
Ciò premesso, l’inadempimento rilevante ai fini dell’azione risarcitoria, almeno in relazione alle obbligazioni c.d. di mezzo, non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno; competerà poi al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.
Nel caso che ci occupa, l’attore ha provato l’esistenza di un contratto di assistenza sanitaria (o di spedalità) e l’inadempimento, sub specie del ritardo “con cui venne diagnosticata e successivamente trattata la lesione tendinea a distanza di circa due mesi e mezzo dalla frattura”, nonchè l’efficienza causale di tal ultima condotta rispetto al buon esito della tenografia.
Il danno non patrimoniale da contratto
La risarcibilità del danno non patrimoniale, correlato all’inadempimento di un’obbligazione, ha costituito profilo controverso fino alle Sezioni Unite dell’11 novembre 2008, per quanto talune pronunce, ad esse anteriori, avessero lasciato un margine di apertura all’ammissibilità del suddetto danno.
In particolare, Cass., civ., 9 novembre 2006, n. 23918, aveva tendenzialmente escluso il risarcimento del danno non patrimoniale, con riferimento all’ambito della responsabilità contrattuale, indicando l’art. 2087 c.c., in materia di lavoro subordinato, quale eccezione alla suddetta regola.
Ciò anche in considerazione della mancanza, nella disciplina della responsabilità contrattuale, di una norma analoga all’art. 2059 c.c. dettato in materia di fatti illeciti.
Peraltro, venendo in rilievo la lesione di beni di dignità costituzionale, quali quelli di cui agli artt. 2, 32, 13 Cost., si prefigurava l’applicazione, in aggiunta al regime dell’inadempimento contrattuale, della disciplina in materia di illecito aquiliano, secondo il principio del cumulo dei titoli di responsabilità.

Orbene, le Sezioni Unite dell’11 novembre 2008, in armonia con le conclusioni in materia di danno non patrimoniale – ricostruito quale un’unica grande categoria di cui il danno esistenziale rappresenterebbe una mera variante descrittiva – pervengono alla soluzione diametralmente opposta.
La Suprema Corte, ripercorrendo l’iter evolutivo in materia, ricorda come, al fine di superare l’ostacolo dato dall’assenza, nell’ambito della materia contrattuale di una norma di contenuto analogo all’art. 2059 c.c., la giurisprudenza (avesse) elaborato la teoria del cumulo delle azioni, contrattuale ed extracontrattuale (sent. n. 2975/1968, seguita dalla n. 8656/1996, nel caso del trasportato che abbia subito lesioni nell’esecuzione del contratto di trasporto; sent. n. 8331/2001, in materia di tutela del lavoratore).
Nondimeno, il cumulo non era idoneo a giustificare il risarcimento del danno non patrimoniale, al di fuori delle ipotesi di espressa tipizzazione dello stesso in virtù dei ristretti limiti desumibili dal combinato disposto degli artt. 2059 e 185 c.p., per cui il risarcimento era condizionato alla qualificazione del fatto illecito come reato ed era comunque ristretto al solo danno morale soggettivo.
Ciò premesso, secondo le Sezioni Unite, l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. consentirebbe di sostenere che “anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali”. A tal riguardo, la pronuncia richiama il principio dell’indefettibilità del riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, di quella tutela, minima, costituita dal risarcimento; tutela che, quando questi siano stati lesi, dovrebbe essere assicurata, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale”. Ne consegue che é ammissibile far rifluire il danno non patrimoniale “nell’azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all’espediente del cumulo di azioni.
D’altronde, nonostante la mancanza di un’espressa previsione di risarcibilità del danno non patrimoniale in materia contrattuale, è richiamabile, pur sempre, la previsione dell’art. 1174 c.c., secondo cui la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.
Dalla suddetta norma, è deducibile “la libera deducibilità nell’ambito di un regolamento contrattuale di valori non strettamente patrimoniali, ma afferenti la persona”.
Inoltre, l’inerenza al programma contrattuale, per quanto non espressamente dedotti, di interessi a contenuto non patrimoniale discenderebbe anche dall’applicazione della c.d. causa concreta del negozio “da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale (come condivisibilmente affermato dalla sentenza n. 10490/2006)”.
Dunque, le Sezioni Unite aderiscono alla più recente ricostruzione dogmatica della causa del contratto (intesa quale finalità pratica in concreto perseguita) ed “elaborata al fine di riconoscere tutela agli interessi effettivamente perseguiti dalle parti con l’adozione di un certo modello contrattuale, il cui schema normativo, dunque, non è più idoneo a delimitare, in via esclusiva, l’ambito degli interessi suscettibili di tutela per il tramite dello strumento contrattuale”.
Inoltre, esiste un legame inscindibile fra la c.d. causa in concreto e la fattispecie dei “c.d. contratti di protezione, quali sono quelli che si concludono nel settore sanitario”.
Poichè la causa concretamente perseguita attraverso i contratti “sanitari” consiste “nell’attuazione della tutela della sfera della salute in senso ampio”, l’inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del medico é idoneo a ledere “diritti inviolabili della persona cagionando pregiudizi non patrimoniali” .

I danni risarcibili

E’ noto come le Sezioni Unite dell’11.11.2008 abbiano degradato il danno biologico a mera componente descrittiva della più ampia categoria del danno non patrimoniale.
Esso va inteso come menomazione dell’integrità psico-fisica in sè e per sè considerata, in quanto incidente sul valore uomo in tutta la sua concreta dimensione.
Tale voce di danno, come precisato dalla Corte Costituzionale, n. 184/’86, non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza del danneggiato, con il conseguente paradosso, al contempo, dell’irrisarcibilità del danno biologico, subito da chi sia sprovvisto di un’attività lavorativa e della commisurazione del danno all’occupazione del soggetto o, persino – secondo un’inammissibile visione della società, rigidamente ripartita per classi – dei genitori.
Come espressamente affermato anche dall’art. 139 del Codice delle Assicurazioni, per danno biologico deve, invece intendersi “la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”.
Ciò premesso, il danno biologico consistente nella violazione dell’integrità psico-fisica della persona va considerato ai fini della determinazione del risarcimento, sia nel suo aspetto statico (diminuzione del bene primario dell’integrità psico-fisica in sè e per sè considerata) sia nel suo aspetto dinamico (manifestazione o espressione quotidiana del bene salute).
Orbene, l’espletata consulenza medico-legale, ha consentito di acclarare la entità delle lesioni riportate dalla istante sotto il profilo sia dell’inabilità temporanea sia del danno permanente
Il Ctu ha accertato che, in conseguenza del sinistro de quo, l’attore ha subito lesioni permanenti nella misura del 2%, nonché una invalidità temporanea totale di giorni 100 ed una invalidità temporanea parziale al 50% di giorni 30.
Le conclusioni del medico legale sul danno biologico, sono condivise dal Tribunale, in quanto basate su un completo esame anamnestico e su un obiettivo, approfondito e coerente studio della documentazione medica prodotta, valutata con criteri medico-legali immuni da errori e vizi logici.
Risulta, inoltre, provata, nel caso di specie, anche l’ulteriore figura descrittiva del danno non patrimoniale, individuata dalle Sezioni Unite del 2008, nel danno morale e, dalla stessa pronuncia, disancorato dal dato temporale, con conseguente abbandono dello schematismo concettuale per cui il danno morale deve essere necessariamente transeunte.
Né può accedersi alla tesi, frutto di un’interpretazione riduttiva delle Sezioni Unite, secondo cui il danno morale, nell’ipotesi di una sua derivazione “biologica” non sarebbe voce autonomamente risarcibile, rispondendo le due figure descrittive alla tutela di beni giuridici distinti, come, peraltro, evincibile anche dalle scelte della legislazione speciale. Tal ultima, spesso, (si pensi, ad esempio, al Decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2009, n. 181 che introduce un Regolamento recante i criteri medico-legali per l’accertamento e la determinazione dell’individualità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a norma dell’articolo 6 della legge 3 agosto 2004, n. 206) non solo continua a distinguere le due categorie di danno ma contiene una nozione legale di danno morale.
Si ritiene opportuno applicare, al caso di specie, ai fini della valutazione del danno individuato dal CTU, le tabelle di Milano, in quanto strutturate e concepite – diversamente dalle attuali Tabelle di Lecce – in funzione del nuovo inquadramento concettuale del danno non patrimoniale, quale categoria unitaria, cui sono approdate le Sezioni Unite dell’11.11. 2008. Né la maggiore o minore diffusione delle stesse presso i tribunali locali – a fronte della prevalenza statistica delle tabelle milanesi sul territorio nazionale – può costituire ragione sufficiente ad impedirne l’applicaz
ione nel caso di specie.
Le nuove Tabelle – approvate il 28 aprile 2009 e aggiornate nel 2011 – presentano profili di innovatività rispetto alle precedenti tabelle quanto alla liquidazione del danno permanente da lesione all’integrità psico-fisica. Infatti, esse individuano il nuovo valore del c.d. “punto” muovendo dal valore del “punto” delle Tabelle precedenti (connesso alla sola componente di danno non patrimoniale anatomo-funzionale, c.d. danno biologico permanente), aumentato in riferimento all’inserimento nel valore di liquidazione “medio” anche della componente di danno non patrimoniale relativa alla “sofferenza soggettiva”di una percentuale ponderata (dall’1 al 9% di invalidità l’aumento è del 25% fisso, dal 10 al 34 % di invalidità l’aumento è progressivo per punto dal 26% al 50%, dal 35 al 100% di invalidità l’aumento torna ad essere fisso al 50%), e prevedendo inoltre percentuali massime di aumento da utilizzarsi in via di c.d. personalizzazione.
Applicando le predette tabelle, il danno da invalidità permanente subito dall’attore deve essere quantificato in euro:
– € 2118,00 (che discendono dal valore del “punto”, relativo al danno non patrimoniale ovvero € 1460,48, moltiplicato per il numero dei punti di invalidità, applicato il demoltiplicatore correlato all’età, al momento del sinistro, pari a 56 anni).
Quanto, invece, al calcolo del danno da inabilità temporanea, in applicazione dei suddetti valori tabellari e considerato che il risarcimento per ogni giorno di invalidità assoluta è pari ad euro 91,00, si quantifica in:
a) € 9100,00, l’ITT, giorni 100;
b) € 1365,00, l’I.T.P. al 50% giorni 30.
In totale, per i danni su indicati vanno liquidati all’attore complessivi € 12583,00 che derivano dalla liquidazione complessiva del pregiudizio.
Essendo stato il danno liquidato alla stregua di criteri e valori aggiornati al 2011, non va accordata la rivalutazione, altrimenti, avendosi un’indebita duplicazione del risarcimento.
Devono, invece, computarsi gli interessi legali con decorrenza dal giorno dell’evento lesivo, ovvero dal 1.03.2004.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.
Le spese della disposta CTU devono essere poste a carico dell’ente convenuto.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da S.G., nei confronti di Azienda Unità Sanitaria Locale B. N. 1, in persona del legale rappresentante p.t., così provvede:
1) accoglie la domanda dell’attore, e, per l’effetto, condanna l’ente convenuto al risarcimento dei danni, in favore dell’attore, quantificati in Euro € 12583,00, oltre interessi legali dall’1.3.04 sino all’effettivo soddisfo;
2) condanna il convenuto al pagamento, in favore dell’attore, delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 3.300,00 di cui euro 165,00 per spese, euro 1835,00 per diritti ed € 1300,00 per onorario, oltre iva e cap ed esborsi forfetizzati come per legge;
3) pone le spese della disposta CTU a carico del convenuto.

Il Giudice
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Rapporto di lavoro – Sicurezza nei luoghi di lavoro – Responsabilità civile del datore di lavoro – Adempimento – Obbligo di sicurezza – Art. 2087 c.c.

Redazione

Fatto

Con sentenza n. 192/2004 il Tribunale di Treviso ha ritenuto la cooperativa A.A. s.c.a.r.l. e la *********** spa responsabili in solido nella misura del 90% (con ripartizione interna del 60% a carico della Fonderia A. e del 40% a carico di A.A.), con il concorso di colpa di ********* nella residua misura del 10%, delle conseguenze dannose derivate al lavoratore, socio della cooperativa, a seguito di un infortunio sul lavoro da lui subito mentre era addetto alle operazioni di registrazione di un nastro trasportatore presso la sede della società Fonderia A..
A tale conclusione, il Tribunale è pervenuto ritenendo che sia l’impresa subappaltante che il subappaltatore dovevano ritenersi responsabili dell’incidente per non avere garantito, la prima, l’incolumità del lavoratore ammesso nello stabilimento e per non avere controllato, il secondo, la sicurezza del luogo di lavoro; ritenendo, inoltre, che nella fattispecie fosse ravvisabile anche l’ingerenza del committente nell’esecuzione dei lavori appaltati e che l’operazione fosse stata consentita malgrado l’esistenza evidente del pericolo (con impianto in moto e pulsante di arresto non raggiungibile dal punto dove si trovava il T.).

La Corte di Appello di Venezia, con sentenza del 4.4.2007, ha confermato la sentenza del Tribunale in ordine alla ritenuta responsabilità delle due società, escludendo però il concorso di colpa del T. e rigettando la domanda di risarcimento del danno da incapacità lavorativa specifica.

Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la società Fonderia A. affidandosi a cinque motivi. Gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

1.- Con il primo motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, costituito dalla ricostruzione della dinamica del sinistro, siccome effettuata dal giudice di prime cure e recepita acriticamente dalla Corte territoriale nella sentenza impugnata, per quanto riguarda in particolare le operazioni effettivamente poste in essere dal T. al momento dell’incidente.

2.- Con il secondo motivo la ricorrente lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, nonché violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, comma 2, lett. a), b), d), e), f), h) e dell’art. 93, comma 1, d.lgs. n. 626/94, relativamente alla statuizione con la quale la Corte territoriale ha escluso l’esistenza di qualsiasi responsabilità del T. nella causazione dell’evento dannoso.

3.- Con il terzo motivo si deduce l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, relativamente alla statuizione con cui il giudice d’appello ha confermato la ripartizione interna delle singole responsabilità tra i soggetti tenuti a rispondere in solido dell’evento dannoso nella misura, già stabilita dal Tribunale, del 60% a carico della società Fonderia A. e del 40% a carico della cooperativa A.A. s.c.a.r.l.

4.- Con il quarto motivo la ricorrente lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, costituito dalia presenza o meno di barriere laterali a protezione dell’impianto sul quale stava operando il T..

5.- Con il quinto motivo si deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, nonché violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 1369/60, con riferimento alla statuizione con la quale la Corte territoriale ha ritenuto la sussistenza di una ipotesi di interposizione illecita di manodopera in relazione alla presenza del T. all’interno dell’azienda della Fonderia A..

6.- Il primo e il secondo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi, sono fondati e devono essere accolti per quanto di ragione.

Va premesso anzitutto che le censure espresse nella prima parte del primo motivo non possono ritenersi idonee ad inficiare la validità delle argomentazioni svolte dal giudice d’appello in ordine alla materiale ricostruzione della dinamica dell’incidente, risolvendosi le stesse in una mera contrapposizione rispetto alla valutazione di merito operata dalla Corte d’appello, inidonea a radicare un deducibile vizio di motivazione di quest’ultima (anche perché non vengono riportati in ricorso – o vengono riportati solo parzialmente – sia il contenuto delle dichiarazioni rese dal T. all’interrogatorio formale sia quello delle deposizioni testimoniali, sulle quali si fondano le stesse censure); dovendo, peraltro, ribadirsi che, come è stato più volte affermato da questa Corte, la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo esame, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti.
Il vizio di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione denunciabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c, ricorre, dunque, soltanto quando nel ragionamento del giudice di merito sia riscontrabile il mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero un insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico-giuridico posto a base della decisione, mentre tale vizio non si configura allorché il giudice di merito abbia semplicemente attribuito agli elementi valutati un valore e un significato diversi dalle aspettative e dalle deduzioni di parte (cfr. ex plurimis Cass. 10657/2010, Cass. 9908/2010, Cass. 27162/2009, Cass. 16499/2009, Cass. 13157/2009, Cass. 6694/2009, Cass. 42/2009, Cass. 17477/2007, Cass. 15489/2007, Cass. 7065/2007, Cass. 1754/2007, Cass. 14972/2006, Cass. 17145/2006, Cass. 12362/2006, Cass. 24589/2005, Cass. 16087/2003, Cass. 7058/2003, Cass. 5434/2003, Cass. 13045/97, Cass. 3205/95).

Devono invece ritenersi fondate le censure espresse nella seconda parte del primo motivo e nel secondo motivo relativamente alle statuizioni contenute nella sentenza impugnata in ordine al concorso di colpa del lavoratore.
A tale proposito, deve innanzi tutto ribadirsi – come questa Corte (cfr. Cass. 7328/2004, cui adde Cass. 7127/2007, Cass. 19559/2006, Cass. 5493/2006, Cass. 4980/2006 e, più recentemente, Cass. 3786/2009, Cass. 9817/2008) ha già affermato -che le norme dettate in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, tese ad impedire l’insorgenza di situazioni pericolose, sono dirette a tutelare il lavoratore non solo dagli incidenti derivanti dalla sua disattenzione, ma anche quelli ascrivibili ad imperizia, negligenza ed imprudenza dello stesso; ne consegue che il datore di lavoro è sempre responsabile dell’infortunio occorso al lavoratore, sia quando ometta di adottare le idonee misure protettive, sia quando non accerti e vigili che di queste misure venga fatto effettivamente uso da parte del dipendente, non potendo attribuirsi alcun effetto esimente per l’imprenditore che abbia provocato un infortunio sul lavoro per violazione delle relative prescrizioni all’eventuale concorso di colpa del lavoratore, atteso che la condotta del dipendente può comportare l’esonero totale del datore di lavoro da responsabilità solo quando essa presenti i caratteri dell’abnormità, inopinabilità ed esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo ed alle direttive ricevute, come pure dell’atipicità ed eccezionalità, così da porsi come causa esclusiva dell’evento. Il comportamento imprudente del lavoratore, quando non presenti i caratteri estremi sopra indicati, può invece rilevare come concausa dell’infortunio, ed in tal caso la responsabilità del datore di lavoro può essere proporzionalmente ridotta.

Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto di escludere qualsiasi concorso di colpa del lavoratore nella causazione dell’evento dannoso, pur avendo accertato che lo stesso “nell’eseguire l’operazione richiestagli aveva solo sopravvalutato la propria (pacifica) esperienza professionale acquisita presso terzi … non valutato adeguatamente le caratteristiche dell’impianto sul quale doveva quel giorno operare” e agito “in eccesso di confidenza”‘, affermando che tale comportamento non presentava i caratteri della imprevedibilità o della eccezionalità, così da porsi come causa esclusiva dell’evento ed eliminare la responsabilità del datore di lavoro.
La motivazione sul punto presenta una obiettiva incoerenza ed un evidente vizio logico, giacché l’esclusione di qualsiasi concorso di colpa del lavoratore si pone in netto contrasto con gli accertamenti in fatto compiuti, secondo cui il T. avrebbe “sopravvalutato la propria (pacifica) esperienza professionale'”, “non valutato adeguatamente le caratteristiche dell’impianto”” e agito “in eccesso di confidenza”, ed è in contrasto con gli stessi precedenti richiamati dalla Corte territoriale (Cass. 6377/2003), secondo cui l’eventuale colpa del lavoratore non è in sé idonea ad escludere il nesso causale tra il verificarsi del danno e la responsabilità dell’imprenditore, sul quale grava l’onere di provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ed il concorso o la cooperazione colposa del lavoratore nella causazione del danno non eliminano la responsabilità del datore di lavoro, ma ne riducono soltanto la quantificazione in misura proporzionale;
principio, come si è visto, costantemente ribadito dalla giurisprudenza successiva, che va anche in quest’occasione confermato.

Il primo e il secondo motivo debbono dunque essere accolti nei sensi sopra chiariti.

7.- L’esame del terzo motivo resta logicamente subordinato a quello del quinto, essendo evidente che, ove dovesse ritenersi insussistente l’ipotesi della interposizione o comunque di un potere di ingerenza del committente nell’esecuzione dei lavori, tale da comprimere almeno parzialmente l’autonomia organizzativa dell’appaltatore, con la conseguente esclusione di qualsiasi responsabilità in capo alla ***********, non avrebbe senso esaminare la questione della ripartizione interna delle rispettive colpe tra le due società (*********** e A.A.).

8.- Il quarto motivo è inammissibile perché privo di autosufficienza e concretezza in ordine alla indicazione dei profili di rilevanza del fatto controverso (la presenza delle barriere protettive laterali) in relazione al quale la motivazione si assume carente, oltre che per la mancata riproduzione del contenuto integrale della deposizione del teste sulla quale si fonda la censura.

9.- Il quinto motivo è fondato. La Corte territoriale, confermando la sentenza di primo grado, ha ritenuto di ravvisare un’ipotesi di interposizione vietata dalla legge n.1369 del 1960 nel fatto che il T. aveva ricevuto l’ordine di eseguire l’operazione, da cui era poi derivato l’infortunio, direttamente da un dipendente della Fonderia A., come, del resto, era “già avvenuto in altre diverse occasioni nel pur breve periodo in cui era intercorso il rapporto”.

Anche su questo punto la motivazione è carente.
Se, infatti, è vero che, nella vigenza del regime di cui alla legge n. 1369/1960 (ora abrogata dall’art. 85, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 276/2003), uno degli indici principali dell’interposizione è stato ravvisato nell’assoggettamento dei dipendenti dello pseudo appaltatore al potere direttivo e di controllo dell’effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative (Cass. 8643/2001, Cass. 3196/2000, Cass. 5087/99), in quanto tale situazione denoterebbe l’assenza di un vero appalto, che si caratterizza per l’utilizzazione diretta della prestazione lavorativa da parte dell’appaltatore, con esercizio del potere direttivo e di controllo da parte di quest’ultimo, quale creditore della prestazione lavorativa del personale da lui dipendente, è anche vero che l’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e che, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore, con la conseguenza che “non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto” (Cass. 13015/93, cui adde Cass. 9398/93, secondo cui per valutare la legittimità dell’appalto, il giudice deve tener conto anche “delle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa che manifestino la sussistenza di un rapporto di subordinazione diretta con il committente”).
Sotto questo profilo, come già detto, la motivazione risulta del tutto carente, essendosi la Corte territoriale limitata a constatare che l’intervento per la registrazione del nastro trasportatore era stato eseguito su “ordine'” di un dipendente della Fonderia A. e che lo stesso era avvenuto “”in altre diverse occasioni”, senza fornire ulteriori elementi idonei ad una migliore identificazione della natura delle disposizioni impartite dal personale dell’appaltante ed alla loro inerenza o meno a concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa.

10.- Il motivo deve dunque essere accolto, restando così assorbito, per quanto già sopra detto, l’esame del terzo motivo.

11.- La sentenza deve essere cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame della controversia nel rispetto degli enunciati principi.
Il giudice del rinvio esaminerà anche se, nella fattispecie in esame, fermi restando gli accertamenti in fatto già compiuti nelle precedenti fasi di merito, possa comunque configurarsi una corresponsabilità dell’appaltante ove risulti, sulla base degli stessi accertamenti, che quest’ultimo si sia ingerito nell’esecuzione dei lavori con direttive tali da comprimere almeno parzialmente l’autonomia organizzativa dell’appaltatore, trattandosi di profilo non esaminato dal giudice d’appello in quanto ritenuto implicitamente assorbito dalla prova dell’esistenza della interposizione.
Il giudice del rinvio liquiderà anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo, il secondo e il quinto motivo, assorbito il terzo e inammissibile il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per nuovo esame anche sulle spese alla Corte di Appello di Venezia in diversa composizione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 marzo 2011.

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