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Civile

Non vi è responsabilità precontrattuale se non si è giunti all’aggiudicazione definitiva (TAR N. 01525/2011)

Redazione

N. 01525/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03393/2005 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3393 del 2005, proposto da***

contro***

per l’annullamento

a) della delibera della Giunta Comunale di Arzano n. 26 del 3 febbraio 2005, con la quale è stato disposto l’annullamento della delibera di Giunta Comunale n. 300 del 19 dicembre 2003, recante la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di realizzazione del cimitero comunale con il metodo del project financing, presentata dalla società ricorrente;

b) della delibera del Consiglio Comunale di Arzano n. 3 dell’11 febbraio 2005, con la quale è stato disposto l’annullamento della delibera di Consiglio Comunale n. 20 del 23 luglio 2004, recante la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di realizzazione del cimitero comunale con il metodo del project financing, presentata dalla società ricorrente;

c) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, e quindi anche:

d) della nota del segretario generale del Comune di Arzano prot. int. n. 11 del 30 settembre 2004, avente ad oggetto il riscontro dell’istruttoria sulla delibera consiliare n. 20 del 23 luglio 2004;

e) del parere legale prot. n. 30328 del 24 novembre 2004, reso in merito alla legittimità della positiva valutazione di pubblico interesse della proposta di project financing presentata dalla società ricorrente;

f) delle note del responsabile del procedimento prot. n. 28490 del 4 novembre 2004 e prot. n. 30479 del 24 novembre 2004, con le quali, rispettivamente, si è provveduto a comunicare alla ricorrente l’impossibilità di dar corso alla procedura di gara nelle more del rilascio del parere legale e l’avvio del procedimento di autotutela finalizzato all’annullamento della delibera consiliare n. 20 del 23 luglio 2004;

g) delle note dirigenziali del Comune di Arzano prot. n. 4566 e prot. n. 4567 del 17 febbraio 2005, recanti, rispettivamente, le comunicazioni di intervenuto annullamento delle delibere di giunta comunale n. 300 del 19 dicembre 2003 e di consiglio comunale n. 20 del 23 luglio 2004;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata, previo accertamento dell’illiceità del comportamento posto in essere con gli impugnati provvedimenti, al risarcimento di tutti i danni (contrattuali, extracontrattuali e precontrattuali) subiti e subendi, in termini sia di lucro cessante sia di danno emergente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con il gravame in trattazione, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe emarginati, lamentando l’illegittimità dell’annullamento in autotutela della positiva valutazione di pubblico interesse della proposta di project financing dalla stessa presentata, per una serie di ragioni attinenti alla violazione degli artt. 1, 3, 41 e 97 della Costituzione, alla violazione delle leggi n. 109/1994 e n. 241/1990, alla violazione dei principi di affidamento e correttezza tra le parti nell’ambito della contrattualistica pubblica, alla violazione del giusto procedimento, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

All’impugnativa acclude domanda risarcitoria per responsabilità contrattuale, extracontrattuale e precontrattuale, quantificando i relativi danni.

Resiste il Comune di Arzano.

1.1 Il Collegio precisa, in punto di fatto, che il contestato annullamento d’ufficio trova supporto, oltre che nella nota di riscontro del segretario generale del 30 settembre 2004 e nel parere legale del 24 novembre 2004, nelle considerazioni formulate dal Consiglio Comunale nella delibera n. 3 dell’11 febbraio 2005, con le quali si sono messe in luce, sul presupposto della sussistenza di un interesse pubblico specifico all’intervento in autotutela, le seguenti anomalie del procedimento valutativo condotto sulla proposta di project financing: a) grave carenza di istruttoria, che “non consente la valutazione del progetto sotto il profilo di “Pubblico interesse”, né consente che possa essere garantita in futuro, una gestione vantaggiosa per il Comune di Arzano e per i suoi cittadini”; b) mancato possesso, in capo al promotore, dei requisiti soggettivi contemplati dagli artt. 98 e 99 del d.P.R. n. 554/1999; c) omessa pubblicazione dell’avviso indicativo prescritto dall’art. 37 bis, comma 2 bis, della legge n. 109/1994, “in quanto l’entità economica dei lavori (l’investimento stimato è pari ad euro 17.915.000) avrebbe richiesto, ai sensi dell’art. 80 DPR 554/1999, la doppia pubblicazione, sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e su quella della Repubblica, nonché su due giornali a diffusione nazionale e due a tiratura regionale, ovverossia le modalità di pubblicità più ampie ed incisive previste”.

2. Ciò premesso, il ricorso non si presenta meritevole di accoglimento.

La trattazione delle censure articolate negli scritti difensivi di parte ricorrente comprenderà un breve riassunto delle singole doglianze, seguito immediatamente dalle contrarie osservazioni del Collegio:

a) i provvedimenti di autotutela ritengono erroneamente che non siano state osservate le formalità pubblicitarie, dal momento che nel caso specifico non era necessaria la pubblicazione dell’avviso indicativo sulla Gazzetta dell’Unione Europea, ma solo sulla Gazzetta della Repubblica Italiana. Infatti, l’importo dei lavori da considerare ai fini della pubblicazione deve essere individuato in quello determinato nel programma triennale delle opere pubbliche, precedentemente approvato dall’amministrazione comunale e pari ad € 1.032.000,00, e non in quello indicato nella proposta di project financing, ammontante ad € 17.915.000,00;

aa) in effetti, come emerge dalla attenta disamina della nota del segretario generale e del parere legale recepiti nelle delibere di annullamento e come, d’altronde, confermato dalle altre evidenze processuali (cfr. premesse di fatto delle proposte allegate alle delibere comunali annullate, nelle quali non si fa alcuna menzione dell’espletamento di adempimenti pubblicitari), nella fattispecie è stata omessa ogni formalità di pubblicazione dell’avviso indicativo, inclusa quella di rilievo europeo, in totale violazione dell’art. 37 bis, comma 2 bis, della legge n. 109/1994. Pertanto, non ha senso soffermarsi sulla questione se, in relazione all’importo dell’intervento da realizzare, fosse sufficiente o meno la sola pubblicazione nella gazzetta nazionale. Tuttavia, anche aderendo all’inesatta impostazione di parte ricorrente, non si può convenire con la tesi che fosse superflua la pubblicazione nella gazzetta europea, giacché l’amministrazione comunale, una volta accortasi, a seguito della presentazione di una proposta di project financing, di aver sottovalutato il valore complessivo dell’intervento ai fini della pubblicazione dell’avviso indicativo, sarebbe stata comunque tenuta a ripetere tale adempimento pubblicitario in modo consono al maggiore importo dei lavori, allo scopo di permettere il più ampio coinvolgimento degli operatori del settore in rapporto alla rilevanza economica del progetto, come richiesto dalla legge. D’altronde, l’incidenza delle formalità di pubblicazione dell’avviso indicativo sulla validità dell’intera procedura di finanza di progetto è stata affermata in un recente arresto della Sezione, che di seguito si riporta al fine di rimarcare la gravità dell’omissione compiuta dalla stazione appaltante, giustificativa dell’intervento in autotutela: “(…) si deve ritenere che il momento dell’indizione dell’avviso pubblico, di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della Legge n. 109/1994, sia preordinato a consentire lo svolgimento, ai sensi del successivo art. 37 ter, della fase di valutazione (anche comparativa) delle proposte di project financing presentate dai vari promotori. In particolare, la predetta fase di valutazione si articola in due segmenti: una valutazione di idoneità tecnica della singola proposta ed, all’esito, una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse, condotta tenendo presente, in termini comparativi, le proposte prodotte dagli altri soggetti interessati. Ne discende che una proposta, pur giudicata idonea e fattibile sotto il profilo tecnico, potrebbe essere scartata in quanto ritenuta non conforme al pubblico interesse, a seguito dell’intervenuta valutazione comparativa (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117). Tale ragionamento ha come corollario che la procedura di esame delle proposte di project financing, pur non essendo assimilabile in toto ai moduli tipizzati di scelta del contraente, deve rispondere ai canoni di imparzialità che connotano i procedimenti dell’evidenza pubblica; infatti, sebbene l’art. 37 ter non procedimentalizzi l’attività di valutazione dell’amministrazione con espresso riferimento alle procedure di gara, la necessità che il vaglio comparativo delle proposte si svolga all’insegna dei criteri di par condicio e trasparenza appare intrinseca alla stessa natura paraconcorsuale della fase di scelta del promotore, quale attività diretta a realizzare l’interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per la stazione appaltante (cfr. TAR Toscana, Sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860). In altre parole, attraverso l’esame comparativo delle proposte presentate, condotto nel rispetto dei summenzionati criteri, l’amministrazione è in grado di individuare il progetto che meglio si attaglia all’interesse pubblico, ed è di palmare evidenza che solo la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla realizzazione dell’opera pubblica riesce a soddisfare al massimo livello le esigenze della committenza, posta in tal modo nelle condizioni di poter effettivamente scegliere la più confacente fra le alternative possibili. In ciò, o meglio nel collegamento logico-sistematico con l’art. 37 ter, deve essere colto anche il significato dell’art. 37 bis, e precisamente del comma 2 bis, laddove prescrive che l’avviso indicativo delle opere realizzabili con l’intervento dei capitali privati deve essere sottoposto a determinate forme di pubblicità, giacché solo con l’attivazione di tali canali informativi è possibile assicurare il più ampio spettro delle proposte valutabili ed, in definitiva, il rispetto dei fondamentali principi di trasparenza e concorrenzialità. Ne discende che la ratio del citato comma 2 bis risiede tutta nella garanzia della massima partecipazione degli interessati al fine di permettere all’amministrazione di compiere la migliore scelta comparativa, con la conseguenza che gli adempimenti pubblicitari previsti dalla norma in questione devono intendersi da un lato necessitati e dall’altro finalizzati al conseguimento non di una qualsiasi proposta progettuale ritenuta di interesse pubblico, ma della migliore proposta, fra quelle presentate, rispondente all’interesse pubblico. D’altronde, è la stessa lettera della legge che prevede l’obbligatorietà delle forme di pubblicità e che affida all’avviso da pubblicare la funzione di predeterminare i criteri in base ai quali sarà prescelta la migliore proposta progettuale: “(…). ***** restando tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di cui all’art. 1, comma 1, della presente legge. L’avviso deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati dall’art. 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. (…).” (art. 37 bis, comma 2 bis, della legge n. 109/1994). Risultano, quindi, confermate testualmente sia l’imprescindibilità degli adempimenti pubblicitari in parola sia la loro finalizzazione a rendere partecipata e trasparente l’ulteriore fase di esame comparativo delle proposte. È ovvio, infine, che la violazione di tali formalità partecipative si traduca in illegittimità procedimentale capace di inficiare non solo la fase di individuazione della proposta di interesse pubblico, ma anche quelle (successive) di scelta del soggetto realizzatore.” (così TAR Campania Napoli, Sez. I, 12 settembre 2008 n. 10100; cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 6 ottobre 2010 n. 7334);

 

b) è carente anche l’altro presupposto giustificativo dei provvedimenti di autotutela, costituito dal mancato possesso, in capo alla società ricorrente, dei requisiti di qualificazione del promotore contemplati dall’art. 99 del d.P.R. n. 554/1999, atteso che dalla documentazione allegata alla proposta si evince chiaramente che la stessa ricorrente rientra “nel novero di quei “soggetti ammessi alle gare” cui fa riferimento l’art. 10 della L. n. 109/94 richiamato dall’art. 99 citato”;

bb) la tesi non convince, in quanto la società ricorrente doveva dimostrare non solo di appartenere alle categorie di operatori a cui sono aperte le procedure selettive per l’affidamento di lavori pubblici, ma anche di aver partecipato in modo significativo, nell’ultimo triennio, alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta, come testualmente prescritto dal primo comma dell’art. 99 cit. (cfr. TAR Abruzzo L’Aquila, 17 dicembre 2003 n. 1084). Ebbene, parte ricorrente non produce alcun elemento di prova da cui inferire l’avvenuta dimostrazione del possesso di quest’ultimo requisito, né tale circostanza è ricavabile dalle ulteriori emergenze processuali, con ciò rendendo inoppugnabile l’accertamento negativo effettuato dalla stazione appaltante in sede di autotutela;

c) non sussiste l’interesse pubblico specifico alla rimozione delle delibere comunali di positiva valutazione della proposta di project financing, né con riguardo alla dedotta inosservanza delle forme di pubblicità prescritte dalla legge né con riferimento alla rilevata mancanza dei requisiti soggettivi in capo al promotore. Ad ogni modo, nella comparazione tra interesse pubblico alla rimozione ed interesse della ricorrente al mantenimento della posizione di vantaggio, andava data prevalenza a quest’ultimo, dal momento che: 1) la ricorrente non poteva né doveva essere a conoscenza delle omissioni commesse dall’amministrazione in tema di pubblicazione dell’avviso indicativo; 2) era intervenuta, tra amministrazione e società ricorrente, “un’attività di concertazione valutativa” protrattasi per quasi due anni, che faceva sorgere un ragionevole affidamento sul perseguimento dell’interesse pubblico da parte dell’ente; 3) la particolare natura “negoziale” del project financing, che comporta adeguati margini di modificabilità ed integrabilità della proposta fino all’individuazione del concessionario, minimizza il rischio per la stazione appaltante di addivenire a soluzioni progettuali e/o gestionali dell’opera pubblica in qualche modo imposte dall’esterno;

cc) gli argomenti, come complessivamente articolati, non sono condivisibili se solo si pone mente alla dirimente circostanza che l’amministrazione comunale ha opportunamente evidenziato, nella parte motiva della gravata delibera consiliare n. 3/2005, l’interesse pubblico specifico all’annullamento, ritenuto prevalente sul contrapposto interesse privato. Si riproducono di seguito i relativi passaggi motivazionali, che il Collegio ritiene significativi di un’esaustiva ponderazione delle posizioni in gioco: “La mancata pubblicità condiziona, non solo la legittimità formale del procedimento, ma la sua validità sostanziale ai fini del rispetto di principi fondamentali dell’agere amministrativo, tanto da far emergere, la necessità di annullare l’intera procedura. L’assenza quindi di pubblicità, porta alla sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale all’annullamento della deliberazione consiliare e dei provvedimenti preordinati, giacché ha impedito all’Amministrazione di poter eventualmente valutare un ampio ventaglio di proposte maggiormente articolate e differenziate, potendo comparativamente scegliere tra esse. La preminenza dei principi di concorrenzialità e trasparenza, rendono recessivo l’interesse del privato, il quale non è assurto ad una soglia tale di maturazione da configurarsi come una posizione ormai consolidata, attestandosi al livello di una mera aspettativa. La prosecuzione dell’atto comporterebbe, per le considerazioni suesposte, il realizzarsi di una procedura gravemente lesiva della par condicio tra gli eventuali partecipanti.”. Più in dettaglio, quanto alla situazione della ricorrente, giova osservare che non assume credibilità il rilievo che quest’ultima non fosse a conoscenza del mancato rispetto, da parte dell’amministrazione, delle forme di pubblicità propedeutiche alla presentazione delle proposte di finanza di progetto, avendo la stessa ricorrente prodotto la propria proposta indipendentemente dalla pubblicazione dell’avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della legge n. 109/1994. Inoltre, il periodo di tempo di circa due anni, compreso tra l’inizio dell’operazione di project financing e l’intervento in autotutela, non ha comportato, non essendo prolungato, alcun consolidato affidamento in capo alla ricorrente; questa, tra l’altro, fino alla favorevole conclusione della fase di evidenza pubblica volta all’individuazione del concessionario (art. 37 quater della legge n. 109/1994), non avrebbe potuto vantare alcuna posizione giuridica qualificata, ma solo una mera aspettativa al conseguimento dell’appalto, di per sé recessiva rispetto al preminente interesse pubblico al ristabilimento delle condizioni minime di concorrenzialità e trasparenza nella scelta del soggetto promotore (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 10100/2008 cit.). Infine, l’interesse pubblico sotteso agli artt. 37 bis e 37 ter della legge n. 109/1994 non può intendersi soddisfatto con la mera acquisizione di una qualsiasi proposta di project financing, seppure perfettibile in ragione delle particolari esigenze dell’amministrazione, laddove siano state frustrate, attraverso la mancata pubblicazione dell’avviso indicativo, le garanzie di massima partecipazione alla selezione del progetto preliminare da porre a base della successiva fase di individuazione del concessionario (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 10100/2008 cit.);

d) l’amministrazione comunale ha agito in violazione del principio del giusto procedimento, attivandosi solo nel senso della rimozione in autotutela delle delibere viziate, senza consentire il superamento delle carenze riscontrate attraverso richieste di chiarimenti ed integrazioni alla società ricorrente, la quale avrebbe potuto conformare il progetto presentato alle esigenze della parte pubblica;

dd) anche tale doglianza non ha pregio, se solo si considera che la gravità delle anomalie riscontrate nel procedimento di individuazione del promotore, attinenti agli essenziali ed irripetibili aspetti delle forme di pubblicità e del possesso dei requisiti soggettivi, non poteva essere sanata con l’intervento postumo della società ricorrente ed imponeva l’azzeramento delle operazioni fino ad allora compiute. Tanto si osserva a prescindere dalla dirimente considerazione che, a fronte di un provvedimento annullabile, il ricorso al rimedio dell’annullamento d’ufficio anziché a quello della convalida (laddove possibile) è rimesso alla potestà discrezionale dell’amministrazione, insindacabile nel merito;

2.1 Quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare le rimanenti censure, con cui la ricorrente intende contestare la parte delle delibere di annullamento in cui si evidenziano la carenza di istruttoria nell’esame del progetto presentato e la mancanza dei requisiti di cui all’art. 98 del d.P.R. n. 554/1999, dal momento che comunque l’impianto complessivo di tali delibere (e degli atti delle corrispondenti scansioni procedimentali) risulta validamente sorretto dalle accertate irregolarità in tema di formalità pubblicitarie e di requisiti del promotore. Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

3. Ne consegue che, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente subiti.

3.1 Quanto alla domanda di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale, deve essere premesso che le norme sulla finanza di progetto contenute nella legge n. 109/1994 disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, funzionalmente preordinate a culminare nell’aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata destinata a svolgersi fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, selezionati mediante apposita gara, oppure, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest’ultimo ed il promotore (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 15 aprile 2010 n. 1; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 14 luglio 2009 n. 1300).

Ciò chiarito, la presente pretesa deve essere riguardata alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, che ritiene che la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione non si colora fino a quando la procedura selettiva non si esaurisce con l’aggiudicazione definitiva che individua il soggetto possibile contraente, non potendo prima di tale momento l’impresa aggiudicataria essere qualificata come parte della trattativa negoziale; pertanto, in materia di gare pubbliche, la responsabilità precontrattuale è configurabile solo dopo la conclusione della procedura di evidenza pubblica e con riguardo ad un segmento procedimentale successivo all’esito della stessa (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673; C.G.A. Sicilia, 27 ottobre 2006 n. 610; TAR Campania Napoli, Sez. I, 7 giugno 2010 n. 12676; TAR Toscana, Sez. II, 21 febbraio 2008 n. 174).

 

Ne deriva che, nel caso di specie, essendosi arrestata la procedura di project financing alla fase preliminare di individuazione del promotore, la pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale non può trovare soddisfazione.

Il Collegio rileva, altresì, che a ben vedere non ricorrono nemmeno gli estremi della denunciata lesione dei doveri di correttezza e buona fede nelle trattative contrattuali, dal momento che – si ribadisce – la ricorrente era a conoscenza che non erano stati espletati, da parte dell’amministrazione, gli adempimenti pubblicitari di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della legge n. 109/1994, e poiché era evidentemente consapevole di non possedere i requisiti di qualificazione per aspirare al ruolo di promotore, contemplati dall’art. 99 del d.P.R. n. 554/1999.

Pertanto, non può che confermarsi che anche la domanda di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale deve essere rigettata per infondatezza.

4. In conclusione, il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 15 e 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In tema di appalti pubblici, anche a seguito dell’accertata mancanza dei requisiti di ordine generale – contemplati dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – deve essere effettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico (TAR N. 00455/2011)

Redazione

N. 00455/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00165/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 165 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di Bassano del Grappa di aggiudicazione definitiva della gara ad oggetto la proclamazione vincitore ed aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato, del precedente nuovo provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara, recante la riformulazione della graduatoria di merito del concorso di progettazione della nuova scuola media “Bellavitis” e proclamazione quale vincitore, al posto dell’RTI ricorrente di quello controinteressato; del provvedimento della dirigente Area lavori pubblici del Comune di Bassano del Grappa prot. gen. 5074 dd. 1.2.2011 ad oggetto la segnalazione all’Autorità intimata della circostanza indicata al punto 6,4 del modulo di segnalazione; del provvedimento della dirigente area lavori pubblici del Comune di Bassano del Grappa prot. gen. 5626 dd. 3.2.2011, ad oggetto la segnalazione all’Autorità intimata della circostanza individuata al punto 5.1.4 del modulo di segnalazione a carico di tutti i ricorrenti; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bassano del Grappa e di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura e di Controinteressata e Associati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che il raggruppamento ricorrente è stato escluso dalla gara per due ordini di motivi;

atteso che, pur essendo di per sé sufficiente la fondatezza di una delle due ragioni dell’esclusione, parte ricorrente ha comunque evidenziato il proprio interesse alla valutazione in ordine alla legittimità di entrambe la cause di esclusione in relazione alle due autonome segnalazioni inviate dalla stazione appaltante all’Autorità di Vigilanza, oggetto peraltro dei motivi aggiunti successivamente depositati;

ritiene il Collegio che entrambe le mancanze che hanno determinato l’esclusione dalla gara siano legittime;

invero, quanto alla mancata dichiarazione della condanna subita da uno dei componenti il costituendo RTI, va richiamato il recente orientamento del Consiglio di Stato (Sez, VI, n. 782/2011), secondo il quale “le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740);

che tale conclusione risulta avallata nel caso di specie dal fatto che il bando stesso (così come il modulo predisposto dalla stazione appaltante) richiedeva l’indicazione dell’esistenza di condanne penali, senza limitare la dichiarazione a quelle considerate gravi;

che sebbene l’utilizzo del modulo predisposto dall’amministrazione non fosse obbligatorio, in quanto la dichiarazione doveva essere resa in conformità a quanto in esso indicato, ciò non esonerava i concorrenti dall’effettuare comunque una dichiarazione di contenuto conforme allo stesso, assumendosi tutte le responsabilità in ordine alla veridicità delle affermazioni in essa contenute;

inoltre, attese le argomentazioni difensive di parte ricorrente che mettono in risalto la circostanza dell’intervenuta dichiarazione di estinzione del reato ascritto ad una componente del RTI, per effetto della sentenza emessa dal giudice penale prima del provvedimento di esclusione, il Collegio non ritiene che detta circostanza possa assumere rilevanza nel caso di specie, in quanto persiste la ratio dell’esclusione ossia l’esistenza di una dichiarazione non veritiera al momento della presentazione della domanda, non rilevando i fatti sopravvenuti, essendo condizionante il fatto in sé dell’omissione;

nè rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione, il quale deve assumersi la responsabilità di quanto dichiarato;

quanto poi alla seconda causa di esclusione, risulta oggettiva la non veridicità delle dichiarazioni rese dai singoli partecipanti al RTI, i quali dovevano essere ben consapevoli delle dichiarazioni rese proprio attraverso l’utilizzo del modulo predisposto dall’amministrazione e che quindi, se le dichiarazioni rese risultavano riferite al raggruppamento nel complesso, non potevano essere rese in qualità di singoli componenti dello stesso (come peraltro, più attentamente, hanno precisato altri concorrenti);

pertanto, confermata la legittimità dell’esclusione con riguardo ai due i profili contestati, entrambe le segnalazioni risultano corrette e doverose, in quanto, come già osservato a tale riguardo (cfr. T.A.R Veneto, I, n. 1554/2010 e 4681/2010), in tema di appalti pubblici, anche a seguito dell’accertata mancanza dei requisiti di ordine generale – contemplati dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – deve essere effettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico;

invero, sebbene l’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza come conseguenza dell’esclusione dalla gara, si riferisca testualmente alla mancanza dei soli requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, tuttavia, tale norma deve essere letta in combinato disposto con l’art. 38 dello stesso d.lgs., il quale prevede l’esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale e conseguentemente si deve ritenere immanente nell’ordinamento un obbligo generalizzato di segnalare all’Autorità sui contratti tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale;

quindi, non può sostenersi che l’art. 38 cit. non contemplerebbe, quale sanzione per le dichiarazioni smentite in sede di controllo, la segnalazione all’Autorità di vigilanza, ma la sola esclusione dall’appalto.

In conclusione, assorbita in virtù della confermata legittimità della disposta esclusione di parte ricorrente ogni ulteriore considerazione circa le doglianze, peraltro prive di pregio, dedotte riguardo alla mancata esclusione della controinteressata, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso, con annessi motivi aggiunti , deve essere respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

Alessandra Farina, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

La disposizione del bando, avente una formulazione inequivoca, richiede per la partecipazione alla gara in questione che l’esperienza della ditta concorrente sia dimostrata dallo svolgimento di almeno un servizio di rilevanza tale da raggiungere il valore minimo indicato, a nulla rilevando che la suddetta soglia sia raggiunta con la sommatoria di una pluralità servizi tutti di ammontare inferiore al minimo prescritto (TAR N. 01529/2011)

Redazione

N. 01529/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00191/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 191 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– quanto al ricorso introduttivo: della nota prot. n. 2171 del 1/12/2010, concernente l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento in concessione decennale del servizio di illuminazione delle lampade votive e degli impianti elettrici esistenti previo adeguamento tecnologico, messa a norma e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti stessi a servizio della struttura cimiteriale esistente in *********; e di ogni altro atto connesso e conseguente;

– quanto ai motivi aggiunti: della determinazione prot. n. 89 del 29/12/2010, concernente l’approvazione degli atti di gara e l’aggiudicazione alla ditta Controinteressata, nonché degli atti connessi ivi compresi i verbali di gara;

– quanto al ricorso incidentale: nota prot. n. 2171 del 1/12/2010, dei verbali di gara e della determina n. 89 del 29/12/2010, nella parte in cui non rilevano ulteriori ragioni di esclusione della ricorrente principale, nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Cimitero Ottaviano-San Giuseppe Vesuviano e di ditta Controinteressata di **********;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la società ricorrente, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, è stata esclusa dalla gara in epigrafe a seguito della verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in quanto non avrebbe svolto almeno un servizio di gestione e manutenzione di impianti elettrici di ammontare corrispondente all’importo minimo indicato dal bando, non essendo utile lo svolgimento di una pluralità di servizi ciascuno di ammontare inferiore al limite previsto;

Rilevato che la società ricorrente contesta che la determinazione di esclusione impugnata (alla quale è seguita l’aggiudicazione in favore della controinteressata, gravata con i motivi aggiunti) deriverebbe da una erronea interpretazione della clausola di gara, la quale andrebbe invece applicata in modo da consentire una più ampia partecipazione alla procedura concorsuale;

Considerato che, in base all’art. 5 del bando, i concorrenti devono dimostrare “di aver eseguito, nell’ultimo decennio, un servizio di gestione e manutenzione di impianti elettrici per enti pubblici di durata non inferiore ad anni 1 per un importo non inferiore al 40% del valore di gara”;

Ritenuto che:

– la disposizione del bando, avente una formulazione inequivoca, richiede per la partecipazione alla gara in questione che l’esperienza della ditta concorrente sia dimostrata dallo svolgimento di almeno un servizio di rilevanza tale da raggiungere il valore minimo indicato, a nulla rilevando che la suddetta soglia sia raggiunta con la sommatoria di una pluralità servizi tutti di ammontare inferiore al minimo prescritto;

– in presenza di una chiara ed esplicita disposizione del bando non può avere considerazione il principio del “favor partecipationis”, applicabile per la soluzione di dubbi interpretativi (cfr. Cons. St., sez. V, 7/11/2008, n. 5547);

– rientra nella discrezionalità della stazione appaltante calibrare i requisiti di capacità richiesti per la partecipazione alla gara, fatto salvo il sindacato di legittimità nel caso di manifesta illogicità, ingiustizia o sproporzione delle clausole del bando;

– si palesa immune da vizi della specie che l’esperienza dei candidati sia dimostrata dallo svolgimento di almeno un servizio di una determinata consistenza minima rilevante, piuttosto che dal cumulo di una pluralità di rapporti di ammontare inferiore;

– il consolidamento del provvedimento di esclusione esclude la rilevanza di contestazioni, mosse con i motivi aggiunti, con riferimento ad una ditta estranea al presente giudizio;

– vanno conseguentemente del pari disattese le ulteriori pretese risarcitorie avanzate dalla ricorrente;

Considerato che l’infondatezza delle censure dedotte dalla società ricorrente principale comporta l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale, con il quale si allega la sussistenza di ulteriori motivi di esclusione dalla gara non rilevati dalla stazione appaltante;

Ravvisato che le spese di giudizio vanno poste a carico, come di norma, della parte soccombente;

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe e dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale.

Condanna la società Ricorrente al pagamento, in favore di Consorzio Cimitero Ottaviano-San Giuseppe Vesuviano e di ditta Controinteressata di **********, della spese di causa liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre IVA e CPA per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

********************, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, scelta che è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (Cons. di Stato N. 01505/2011)

Redazione

N. 01505/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04603/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4603 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del Bando indetto con delibera 730 del 23 dicembre 2009 da***

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Progetto Nuova Impresa;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

L’impresa ricorrente, in proprio e nella qualità di capogruppo, impugna i provvedimenti in epigrafe con i quali l’amministrazione regionale intimata ha affidato il servizio di Assistenza Tecnica per l’attuazione del Programma Operativo FSE 2007-2013 della Regione Campania e supporto alle attività di chiusura del Fondo Sociale Europeo 2000-2006.

Le doglianze si rivolgono avverso il bando di gara, emesso in violazione della sentenza n. 8507 del 2009 di questo Tribunale, del principio di proporzione dei criteri di attribuzione del punteggio delle offerte, per incompetenza ed incompatibilità dei membri della commissione di gara e per erronea modalità di attribuzione dei punteggi.

Si è costituita la Regione, che conclude per l’inammissibilità e comunque per la reiezione del ricorso.

Respinta la richiesta cautelare, all’udienza di discussione del 23 febbraio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

Possono tralasciarsi le eccezioni di rito formulate della difesa regionale, in quanto il ricorso non può trovare accoglimento.

Vale premettere che la stazione appaltante ha depositato tutti gli atti della procedura, onde la doglianza relativa alla parziale ostensione degli atti difetta di ogni attuale interesse.

Assume valenza prioritaria la disamina della denunzia di nullità degli atti della procedura di gara per violazione/elusione della decisione resa da questo Tribunale con sentenza n. 8507 del 2009.

Vale precisare che in quella sede il bando pubblicato dalla Regione è stato ritenuto illegittimo per violazione dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione. Per completezza, ed ai fini conformativi della successiva azione amministrativa, veniva segnalato il mancato rispetto di una adeguata proporzione fra il valore da assegnare all’elemento tecnico e quello da assegnare all’elemento economico, in virtù della peculiare formula matematica utilizzata.

Non può dubitarsi che, in sede di redazione del nuovo bando, l’amministrazione regionale si sia uniformata al dictum giurisdizionale, sostituendo l’ anomala formula matematica con un meccanismo rispettoso dei valori economici espressi da ciascuna offerta.

Pertanto il denunziato vizio di nullità per contrasto con il giudicato formatosi non trova alcun fondamento fattuale, potendosi al più discutere in ordine alla legittimità dei criteri di assegnazione del punteggio.

In questa prospettiva, e passando alla seconda censura del ricorso, del tutto in conferente è il richiamo al d.m. 117 del 1999, la cui piana lettura evidenzia che esso si applica esclusivamente agli appalti di pulizia degli edifici.

Residua dunque la denunziata sproporzione fra il peso assegnato alla valutazione dell’elemento economico (20 punti su cento) rispetto a quello attribuito all’elemento tecnico (80 punti su cento).

Tanto premesso si può dubitare del perdurare dell’interesse del ricorrente in relazione ai motivi del suo posizionamento in fondo alla graduatoria, alle spalle delle altre tre concorrenti.

Ed invero, come ha dimostrato la difesa regionale, anche ad ammettere una diversa distribuzione dei punteggi nei sensi auspicati da parte ricorrente, l’applicazione degli stessi non modificherebbe la posizione della concorrente in relazione alla gara.

In ogni caso assume rilievo dirimente la considerazione che nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, scelta che è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259). In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica (privilegiando il profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico: cfr. Cons. Stato – Sez. V, 22 novembre 2006 n. 6835), sia di stabilire all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione. Tale scelta deve naturalmente corrispondere alle specificità dell’appalto (Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259).

Pertanto il presunto appiattimento dell’elemento prezzo rispetto a quello tecnico costituisce invece una scelta che è espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).

Nel caso di specie, l’affidamento non riguarda l’acquisizione di prodotti preconfezionati o predeterminati ma piuttosto l’individuazione di un servizio complesso rispondente alle esigenze di un settore estremamente delicato quale quello dei fondi sociali europei.

Dunque, la peculiarità della prestazione richiesta (di tipo immateriale) e la posta in gioco (in termini di pericolo di perdita dei finanziamenti europei) hanno indotto la stazione appaltante a privilegiare l’aspetto qualitativo delle soluzioni offerte, secondo una valutazione esente da profili di manifesta irragionevolezza.

Per completezza è bene osservare che la scelta di affidare alla discrezionalità della stazione appaltante la distribuzione dei punteggi trova conferma indiretta nell’impianto del regolamento di attuazione del codice dei contratti (d.P.R. 207 del 5 ottobre 2010), che pone, in via generale, l’unico limite del punteggio complessivo pari a cento (artt. 120 per i lavori e 283 per i servizi e le forniture) e individua delle precise regole di ripartizione dei punteggi esclusivamente per le procedure di affidamento concernenti la progettazione dei lavori pubblici (offerta tecnica non inferiore a 65 punti – art. 120, comma 1) e per le procedure di affidamento dei servizi di pulizia degli edifici (range tra offerta tecnica ed offerta economica oscillante fra 40-60 e 60-40 – art. 286).

Con diverso ordine di censure il ricorrente si duole della illegittima composizione della commissione di gara, sotto il duplice profilo che alcuni dei membri non avrebbero competenze specifiche nella materia oggetto dell’affidamento e che gli stessi sarebbero incompatibili per aver svolto funzioni connesse al servizio in oggetto.

Va osservato che le due prospettazioni in cui si articola censura si manifestano fra loro confliggenti, atteso che da un lato si sostiene l’incompetenza dei membri della commissione e dall’altro si vuole sanzionare la loro specifica attività nel settore di gara.

A parte tale perplessità di fondo, non sussiste la violazione dell’art. 84 comma 4 del codice appalti in quanto nella commissione sono stati nominati soggetti, dipendenti della stessa p.a., che a vario titolo hanno svolto funzioni tecniche ed amministrative relative all’appalto in questione.

In proposito, pena l’irragionevole impossibilità di funzionamento delle gare e il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella p.a. stessa prima di nominare componenti esterni (cfr. regola generale ex comma 8), la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire che nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione l’esercizio, da parte di un commissario, di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra di per sé la causa di incompatibilità di cui all’art. 84 comma 4, codice dei contratti pubblici, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (cfr. T.A.R. Liguria, n. 233 del 2010; T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 30 aprile 2009, n. 199 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396).

Di contro proprio le esperienze lavorative richiamate dalla ricorrente per sostenere l’ asserita incompatibilità dei membri della commissione di gara minano in radice le considerazioni, piuttosto soggettive, in ordine alla mancata sufficiente qualificazione professionale dei commissari D’Angelo e *********.

Infine è oggetto di impugnativa il metodo utilizzato dai commissari per l’attribuzione del punteggio, poiché, secondo la tesi attorea, dai verbale emergerebbe il mancato rispetto della tecnica della sommatoria dei punteggi assegnati dai singoli commissari.

La censura si appalesa inammissibile, non comprendendosi quale incidenza possa avere il profilo evocato rispetto alla posizione della ricorrente. In ogni caso è evidente che l’unanimità rappresenta una espressione di voto ben più pregnante rispetto a quella della media aritmetica dei singoli voti, per cui alcuna violazione dei principi e delle regole che governano l’attribuzione dei punteggi risulta emergere dalla operazioni di gara.

Parimenti inammissibile è la censura relativa alla sostituzione di un membro della commissione in corso di svolgimento di procedura, in quanto del tutto generica e priva di elementi che possano evidenziare l’interesse concreto alla coltivazione della stessa.

Le considerazioni esposte comportano la reiezione del ricorso, mentre la complessità della procedura giustifica la compensazione delle spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede la sussistenza dei requisiti di moralità per le società di capitali con riferimento agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, comporta che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali sia istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione in questione, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (cfr. Cons. St., sez. IV, 3/12/2010, n. 8535) (TAR N. 01544/2011)

Redazione

N. 01544/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00640/2011 REG.RIC.

N. 00641/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sui ricorsi riuniti:

1) ricorso numero di registro generale 640 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

2) ricorso numero di registro generale 641 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– quanto al ricorso n. 640 del 2011: della determina n. 109 del 13/12/2010, rettificata con determina n. 112 del 16/12/2010, nella parte in cui indica come aggiudicataria del lotto 23, la soc. Controinteressata s.r.l., relativamente alla procedura ristretta per “la fornitura di dispositivi e stent per emodinamica”; e di ogni altro atto connesso e conseguente con riferimento in particolare al provvedimento di ammissione della CONTROINTERESSATA, ai verbali di prequalifica e di gara, all’atto di conferma di aggiudicazione prot. n. VOOO537 del 18/1/2011, con declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione ed ogni ulteriore statuizione in ordine al contratto, oltre al risarcimento dei danni in via gradata anche per equivalente;

– quanto al ricorso incidentale: dell’art. 1, punto 3, del disciplinare di gara nella parte in cui dispone l’esclusione per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 del codice dei contratti;

– quanto al ricorso n. 641 del 2011: della determina n. 109 del 13/12/2010, rettificata con determina n. 112 del 16/12/2010, nella parte in cui indica come aggiudicataria del lotto 111, la soc. Controinteressata s.r.l., relativamente alla procedura ristretta per “la fornitura di dispositivi e stent per emodinamica”; e di ogni altro atto connesso e conseguente, con riferimento in particolare al provvedimento di ammissione della CONTROINTERESSATA, ai verbali di prequalifica e di gara, all’atto di conferma di aggiudicazione prot. n. VOOO537 del 18/1/2011, con declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione ed ogni ulteriore statuizione in ordine al contratto, oltre al risarcimento dei danni in via gradata anche per equivalente;

– quanto al ricorso incidentale: dell’art. 1, punto 3, del disciplinare di gara nella parte in cui dispone l’esclusione per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 del codice dei contratti;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di So.Re.Sa S.p.A. e di CONTROINTERESSATA. S.p.A.;

Visti i ricorsi incidentali proposti dalla CONTROINTERESSATA;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che i giudizi vanno preliminarmente riuniti, attesa la connessione dei ricorsi in esame;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la società ricorrente, seconda classificata nella procedura ristretta bandita dalla SORESA per la fornitura di dispositivi e stent per emodinamica relativamente ai lotti n. 23 (catetere per PTCA per occlusioni totali 1,0 mm) e n. 111 (test e apparecchiatura per il monitoraggio della terapia antiaggregante) da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il primo e con il criterio del prezzo più basso il secondo, contestava l’aggiudicazione dei lotti in questione alla ditta CONTROINTERESSATA, deducendo che:

– quest’ultima non avrebbe dichiarato, secondo quanto prescritto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, il possesso dei requisiti previsti dall’art. 38, co. 1, lett. b), m-ter) e c) del d. lgs. n. 163 del 2006 con riferimento al sig. ********************, presidente del consiglio di amministrazione munito di poteri di rappresentanza, in carica al momento della fase di prequalifica e di presentazione delle offerte;

– i prodotti offerti dalla CONTROINTERESSATA, sia per il lotto 23 che per il lotto 111, non sarebbero conformi alle specifiche tecniche previste dal capitolato;

Rilevato che prioritariamente la società ricorrente incidentale impugna la clausola del disciplinare di gara che prevede l’esclusione a causa dell’omessa presentazione da parte dei candidati di una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti; infatti i concorrenti andrebbero esclusi unicamente per l’effettiva carenza dei requisiti, anziché per un mero difetto di documentazione; la disposizione impugnata sarebbe in contrasto con l’art. 38 del codice dei contratti e con i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione alle gare pubbliche, nonché viziata per manifesta irragionevolezza e sproporzione;

Ritenuto che:

– pur rilevando che una omessa dichiarazione tale da non arrecare vantaggio al concorrente e danno alla stazione appaltante, non implica necessariamente l’esclusione dalla gara, salvo il caso in cui le disposizioni di gara prescrivano la presentazione di determinate dichiarazioni a pena di esclusione;

– l’omessa presentazione di una dichiarazione prevista a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 2/8/2010, n. 5084);

– la disciplina del procedimento di gara rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, fatto salvo il sindacato di legittimità nel caso di manifesta illogicità, ingiustizia o sproporzione delle clausole del bando;

– la prescrizione impugnata è ragionevole, proporzionata e non discriminatoria in quanto, a fronte di una formalità che può essere adempiuta dagli interessati con un minimo di diligenza, mira ad accelerare la procedura di gara e a garantirne la regolarità (cfr. Cons. St., sez. VI, 19/5/2010, n. 3158);

– l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede la sussistenza dei requisiti di moralità per le società di capitali con riferimento agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, comporta che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali sia istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione in questione, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (cfr. Cons. St., sez. IV, 3/12/2010, n. 8535);

Ritenuto che, pertanto:

– vanno disattese le doglianze dedotte dalla controinteressata in via incidentale avverso il disciplinare di gara;

– sono invece fondate le censure proposte dalla ricorrente principale contro l’ammissione in gara della CONTROINTERESSATA per quanto riguarda la omessa dichiarazione dei requisiti con riferimento al soggetto che all’epoca ricopriva la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione;

– la fondatezza delle esaminate censure, comportante di per sé l’esclusione dell’aggiudicataria, è assorbente rispetto agli ulteriori motivi relativi alla conformità tecnica dei prodotti offerti dalla medesima CONTROINTERESSATA;

– l’annullamento dell’aggiudicazione determina in prospettiva il subentro nell’affidamento della fornitura della concorrente che segue in graduatoria e quindi il soddisfacimento dell’interesse sostanziale vantato dalla ricorrente, con esclusione di ulteriori pretese risarcitorie;

Ravvisato che le spese di giudizio vanno poste a carico della stazione appaltante soccombente, mentre si ravvisano giusti motivi per la compensazione nei confronti della controinteressata resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), riuniti i giudizi, respinge i ricorsi incidentali ed, in accoglimento dei ricorsi in epigrafe, annulla gli atti impugnati.

Condanna la SORESA al pagamento delle spese di giudizio in favore della società Ricorrente nella misura di euro 2.000,00 (duemila) oltre IVA e CPA, con rimborso dei contributi unificati come per legge; spese compensate nei confronti della società CONTROINTERESSATA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

********************, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Nel quadro del delicato equilibrio tra le esigenze, da un lato, dell’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà dell’iniziativa economica privata, e, dall’altro, della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, le informative devono fondarsi su elementi di fatto che denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, richiedendosi, in sintesi, un attendibile giudizio di possibilità, secondo la nozione di pericolo (TAR N. 01555/2011)

Redazione

N. 01555/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03084/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 3084 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– quanto al ricorso introduttivo: della nota prefettizia n. 5518/AREA I TER dell’11/5/2010 recante provvedimento interdittivo, della nota prot. n. 34 del 25/5/2010 dellaAlfa concernente la rescissione del contratto, della nota n. 1298 del 20/5/2010 della soc. Metropolitana avente ad oggetto l’interruzione di qualsiasi rapporto contrattuale con la società ricorrente nonché di ogni altro atto connesso e conseguente;

– quanto ai motivi aggiunti: dell’informativa prefettizia prot. n. I/2523 del 15/10/2009, della nota prefettizia prot. n. 2218 (ovvero 5518) del 3/11/2010, dei rapporti informativi della Questura prot. E 1442/08 del 7/4/2009 e n. 7158 del 25/8/2009, del rapporto informativo del Commissariato di Afragola prot. cat.Q.2.2. del 16/10/2008 e dei relativi allegati, nonché degli atti connessi;

e per la condanna

al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ****** Prefettura di Napoli, Ministero dell’Interno e di Controinteressata s.c.a r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti gli tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che laAlfa (subappaltatrice della Controinteressata, a sua vola esecutrice dei lavori della Beta Linea 1 per conto della società Beta) comunicava la rescissione di ogni nascente rapporto contrattuale con la ricorrente, a seguito della interdittiva antimafia emanata dal Prefetto di Napoli e con riferimento al cd. Protocollo di legalità;

Rilevato che la società ricorrente lamenta che:

– l’autorità prefettizia non avrebbe effettuato gli accertamenti istruttori previsti dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998; mancherebbe un’attività investigativa;

– gli atti e documenti in possesso della Prefettura non sarebbero stati mostrati all’interessato;

– gli elementi risultanti dalla documentazione istruttoria (esibiti dall’amministrazione resistente a seguito di ordinanze istruttorie e contestati dalla società ricorrente con i motivi aggiunti) sarebbero in realtà riferibili ad altra ditta con sede in Afragola ed addebitati alla ricorrente sulla base della mera constatazione che il legale rappresentante della ditta di Afragola sarebbe cugino di un omonimo socio della ricorrente;

– il legale rappresentante della ditta di Afragola figurerebbe nell’ordinanza di custodia cautelare del 2006 (richiamata negli atti istruttori dell’interedittiva) come vittima e persona offesa dei reati per essere sottoposto a richieste estorsive da parte della criminalità organizzata, tant’è che l’interdittiva antimafia emanata a carico della ditta di Afragola sarebbe stata annullata con sentenza n. 2013 del 19/4/2010 (notificata alle amministrazioni resistenti in data 22/4/2010 e passata in giudicato) ancor prima dell’emanazione dell’interdittiva impugnata;

– le circostanze addebitate al socio in questione della società ricorrente sarebbero irrilevanti e inidonee a sorreggere la determinazione impugnata;

– il mero vincolo di parentela non giustificherebbe l’estensione automatica degli addebiti all’intero ambito familiare;

Dato atto che:

– l’autorità prefettizia, nonostante l’istruttoria disposta con tre ordinanze del giudice amministrativo, non ha prodotto tutti gli atti del procedimento;

– nondimeno, attesa la rilevanza ed il contenuto della documentazione prodotta, ragioni di economia processuale inducono a soprassedere dall’esecuzione di ulteriori istruttorie, posto che la causa appare comunque matura per la decisione;

– la preliminare eccezione della Controinteressata, relativa alla irrituale notifica dei motivi aggiunti presso la propria sede anziché nel domicilio eletto presso il procuratore costituito in giudizio, può essere assorbita attesa l’infondatezza dei motivi aggiunti;

Considerato che, a quanto risulta dai documenti resi disponibili in giudizio, l’interdittiva prefettizia, è determinata con riferimento alle seguenti circostanze:

– la società ricorrente apparterrebbe ad un gruppo familiare in cui due fratelli sarebbe stati arrestati nel 1997 per associazione mafiosa e per reati finanziari, mentre un terzo fratello sarebbe stato denunciato nel 1996 per i delitti previsti dall’art. 416-bis c.p. e “falsi in genere” e sarebbe altresì amministratore unico di una società colpita da interdittiva nel 2005;

– uno dei suddetti fratelli verrebbe anche descritto in una informativa della Squadra mobile della Questura come “elemento intraneo all’associazione camorristica retta dal clan” camorristico locale, tant’è che alcuni collaboratori di giustizia, nello svelare i rapporti economici tra i clan della zona, indicavano i fratelli in questione “quali imprenditori referenti di gruppi camorristici” e tali dichiarazioni dei collaboratori di giustizia sarebbero riportate nella sentenza successiva alla già citata ordinanza di custodia cautelare; la circostanza altresì che i fratelli sarebbero “imprenditori di fiducia del clan” sarebbe rappresentato dalla commissione ai lavori per la costruzione dei Regi Lagni, lavori che venivano appaltati solo ad imprese di fiducia dei “casalesi”;

– altro cugino dei suddetti soggetti, titolare di altra impresa del pari interdetta operante nel settore dei calcestruzzi, verrebbe descritto, in un’ordinanza di custodia cautelare del 2006, come “il prototipo dell’imprenditore cd. subordinato che subisce l’intimidazione camorristica e cambia conseguentemente atteggiamento ottemperando alle prestazioni richieste”;

– emergerebbero cointeressenze tra tutte le società facenti capo al suddetto gruppo familiare, alcune delle quali colpite come detto da interdittiva antimafia;

Ritenuto che:

– nel quadro del delicato equilibrio tra le esigenze, da un lato, dell’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà dell’iniziativa economica privata, e, dall’altro, della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, le informative devono fondarsi su elementi di fatto che denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, richiedendosi, in sintesi, un attendibile giudizio di possibilità, secondo la nozione di pericolo;

– tuttavia non occorre “che sia provata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo invece sufficiente, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, ancorché ragionevole e circostanziato, la mera possibilità di interferenze malavitose rivelata da fatti idonei a configurarne il substrato” (cfr. Cons. St., sez. V, 23/6/2008, n. 3090);

– pertanto l’informativa antimafia prescinde della sussistenza di illeciti penali a carico degli appartenenti alla impresa ovvero dalla disponibilità di fonti di prova aventi il grado di certezza per l’utilizzo in un processo penale o di prevenzione, ma si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, purché sia fondato su elementi almeno presuntivi ed indiziari, la cui valutazione non è sindacabile nel merito (cfr. Cons. St., sez. VI, 14/4/2009, n. 2276), essendo il sindacato giurisdizionale di legittimità circoscritto alla verifica dell’insussistenza di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Cons. St., sez. IV, 29/7/2008, n. 3273);

– l’art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. n. 252 del 1998 consente all’autorità prefettizia di avvalersi, per desumere le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, di un ampia gamma di fonti che comprende “anche” gli accertamenti disposti con i poteri di accesso antimafia, per cui questi ultimi non sono da considerare come unica fonte informativa, ad esclusione di altri atti e documenti acquisiti, stante l’ampiezza dei poteri di accertamento dell’amministrazione;

– non ignora il collegio il contenuto della sentenza con la quale è stata annullata una misura interdittiva a carico di un soggetto collegato alla società ricorrente; sennonché nella specie gli elementi di quella interdittiva rappresentano il contorno di più pregnanti circostanze indiziarie, sulle quali la società ricorrente non deduce specifiche e convincenti doglianze alla quali poter dare fondamento;

– infatti rimangono sostanzialmente incontestate le affermazioni dei collaboratori di giustizia, riportate dall’autorità di polizia, secondo le quali il gruppo familiare di riferimento sarebbe quello di fiducia della malavita organizzata locale, il che rappresenta una plausibile giustificazione sufficiente a sorreggere il giudizio formulato dall’autorità prefettizia sul pericolo di infiltrazione mafiosa;

– di conseguenza, oltre ad emergere l’infondatezza dell’impugnativa proposta, è pure da respingere la domanda risarcitoria, posto che il danno lamentato dalla società ricorrente non si palesa giuridicamente ingiusto;

Ravvisata comunque la sussistenza di validi motivi per la compensazione delle spese di giudizio, atteso il comportamento processuale delle parti e la delicatezza della materia controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Qualora la cauzione provvisoria venga presentata con le modalità di cui DM 123 del 2004, è necessaria un’espressa rinuncia ad avvalersi delle eccezioni di cui al menzionato art. 1957, comma 2, cod. civ da parte del garante (TAR N. 00487/2011)

Redazione

N. 00487/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01531/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento:

1) della determina n.87 del 27 settembre 2010 contenente l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’A.T.I.controinteressata. s.r.l. – CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., dell’appalto per l’esecuzione dell’infrastruttura complementare allo sviluppo del sistema turistico locale, riqualificazione urbana dell’Area S. Nicola Torricella;

2) ove occorra, della nota prot. n. 3521 del 27 settembre 2010, di riscontro negativo all’istanza di riesame, presentata dalla ricorrente, in merito agli esiti della gara;

3) ove occorra, di tutti gli atti presupposti ed, in particolare, dei verbali di gara del 7 e del 13 settembre 2010, nelle parti in cui:

– hanno disposto l’ammissione in gara dell’ATIcontrointeressata. s.r.l.–CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

– hanno attribuito i punteggi per l’offerta tecnica e, quindi, disposto l’aggiudicazione provvisoria, in favore dell’ATIcontrointeressata. s.r.l.–CONTROINTERESSATA 2 s.r.l;

4) ove occorra, del bando di gara e del disciplinare, a firma del responsabile dell’Ufficio tecnico di Castelnuovo di Conza, nella parte in cui hanno determinato il sistema di attribuzione del punteggio per l’elemento 2.3 dell’offerta tecnica;

5) di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dicontrointeressata. ******, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 984 del 2010 del TAR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 13 gennaio 2011 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato l’8 ottobre 2010 e depositato il 13 successivo, l’Impresa edile Di Ricorrente ha impugnato gli atti della procedura di gara pubblica, come meglio precisati in epigrafe.

Ha dedotto i seguenti cinque motivi di censura:

1. Violazione dell’art. 42 d. lgs. 163 del 2006; violazione dei punti V.2 e XI.2.2 lett. G. del bando di gara: la costituenda ATI aggiudicataria sarebbe priva della certificazione di qualità.

2. Violazione dell’art. 75 d. lgs. 163 del 2006; violazione del Capitolato speciale; violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, erroneità, travisamento: la cauzione provvisoria prestata sarebbe difforme rispetto alle prescrizioni del bando di gara.

3. Violazione dell’art. 118 d. lgs. 163 del 2006; violazione del bando di gara e del giusto procedimento; eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, erroneità, travisamento: la dichiarazione di subappalto sarebbe difforme rispetto alla disciplina di gara.

4. Violazione dell’art. 83 del d. lgs. 163 del 2006; violazione del bando di gara e del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, erroneità, travisamento: la campionatura dei materiali di pavimentazione da utilizzare per i lavori sarebbe non conforme alle prescrizioni tecniche.

5. Violazione sotto altro profilo dell’art. 83 d. lgs. 163 del 2006; violazione del bando di gara e del giusto procedimento, eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, erroneità, travisamento: i punteggi, ex punto 2.3. del bando di gara, sarebbero stati erroneamente attribuiti.

Per quanto sopra la ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti di gara.

Si è costituita in giudizio l’ATI controinteressata che con memoria ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

L’amministrazione comunale, regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 984 del 21 ottobre 2010, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del giorno 13 gennaio, uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Oggetto della controversia è l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione di una infrastruttura complementare allo sviluppo del sistema turistico locale nel comune di Castelnuovo di Conza.

Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti, stante la fondatezza del quarto e del quinto motivo di censura.

2.- Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente sostiene che CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., mandante dell’ATI orizzontale dichiarata aggiudicataria, non ha dimostrato il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, perché non ha allegato la certificazione di qualità, né risulta in altro modo titolare del relativo requisito, previsto espressamente a pena di esclusione dal bando di gara.

In fase cautelare, il Collegio ha considerato determinante l’assenza in capo alla costituenda ATI aggiudicataria della certificazione di qualità e che pertanto la controinteressata non rispondesse ai requisiti previsti ai sensi del punti V.2 e XI 2.2. lett. G) del bando di gara.

A seguito di un più approfondito esame della questione, il Collegio ritiene di dovere rimeditare l’orientamento espresso. Pertanto la censura contenuta nel primo motivo si palesa infondata.

Appare utile riferirsi, al riguardo, alle indicazioni contenute nell’art. 73 del DPR 554/1999, dedicato alle condizioni per la partecipazione alle gare.

Il comma 1 dispone che il bando di gara deve precisare la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che, pertanto, identifica la tipologia più importante dei lavori da appaltare.

Il comma 2 impone che nel bando di gara sia indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.

Il comma 3 -nel restringere la portata del comma 2- precisa che le parti costituenti l’opera o il lavoro indicate in quest’ultimo comma, sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento del costo complessivo dell’opera o del lavoro o, indipendentemente dalle percentuali tra le categorie di lavori, di importo superiore a 150.000 Euro.

L’art. 4 DPR 34/2000, dedicato al Sistema di qualità aziendale ed elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale, dispone al comma 1 che, ai fini della qualificazione -ai sensi dell’art. 8, comma 3, lettere a) e b), della legge 104/1999- le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 ovvero elementi significativi e correlati del suddetto sistema, nella misura prevista dall’allegato C, secondo la cadenza temporale prevista dall’allegato B.

Il comma 2 sancisce che la certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità di categorie e classifiche.

Ciò posto, nel caso di specie, l’importo complessivo dei lavori in appalto è fissato dal bando in € 621.816,82, dei quali la maggior parte, precisamente € 519.681,04, è assorbita dalla quota di lavori appartenenti alla categoria OG2 (Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali), per definizione prevalente perché d’importo più elevato fra le categorie costituenti nel suo complesso l’intervento (art. 73, comma 3, DPR 554/1999).

Ai fini della legittima partecipazione alla gara in esame occorre comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione, limitatamente ai lavori della categoria prevalente OG2 di importo pari ad € 519.681,04.

La sezione V del bando di gara, infatti, nel disciplinare le “condizioni di partecipazione alla gara e documenti da produrre” per i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale, tra i quali rientra la controinteressata, dispone che “In caso di assunzione lavori per un importo superiore a 619.748,00 euro (II Classifica ai sensi dell’art. 3 del DPR 34/2000 incrementata di 1/5) è richiesto il possesso della certificazione di qualità documentato nei modi di cui al punto V.2”.

La sezione XI (contenuti dell’offerta) chiarisce che “ai sensi dell’art. 4 del DPR 34/2000, i concorrenti devono dimostrare il possesso, in relazione alla forma di partecipazione alla gara ed alla conseguente classifica di qualificazione posseduta, di un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000. L’attestazione di qualificazione dovrà essere posseduta dai concorrenti in relazione alla forma di partecipazione alla gara, nella misura stabilita dall’art. 3, comma 2, del DPR 34/2000, nonché dall’art. 95 del DPR 554/1999 e s.m. In caso di riunioni temporanee di imprese, di consorzi e G.E.I.E., l’attestazione di qualificazione dovrà, in ogni caso, essere posseduta, a pena d’esclusione, da ciascuna impresa riunita, consorziata o partecipante al G.E.I.E.”

Ciò premesso, va considerato che alla procedura partecipava la costituenda ATIcontrointeressata. – CONTROINTERESSATA 2 in forma orizzontale secondo le seguenti quote:

– 60% in capo alla capogruppo mandatariacontrointeressata.;

– residua quota del 40% in capo alla mandante CONTROINTERESSATA 2 la quale ha dichiarato di avvalersi, ai sensi dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, dei requisiti dell’impresa ausiliaria ******************** s.r.l., sia relativamente alla categoria prevalente OG2 sia alla certificazione di qualità.

La mandante pertanto si è impegnata ad eseguire lavori nella misura del 40% del costo dei lavori in appalto e quindi per un importo pari ad € 248.726,72 (€ 612.816,82 x 40/100).

Orbene CONTROINTERESSATA 2, mandante dell’A.T.I. orizzontale dichiarata aggiudicataria, non era tenuta a presentare la certificazione attestate il sistema di qualità posto che la tabella di cui allegato B del DPR 34 del 2000, al quale il bando rinvia, non la richiede, neanche a regime, ossia dopo il periodo transitorio. L’appalto di cui si controverte rientra infatti nella classifica II, quindi sotto la soglia minima a partire dalla quale la predetta certificazione è invece indispensabile.

Può quindi soprassedersi, attesa la non necessità in questo caso della certificazione di qualità, dall’esame della specifica censura che ritiene inammissibile il ricorso all’avvalimento perché il soggetto partecipante possa vantare tale certificazione.

3.- Può dunque passarsi al secondo motivo di ricorso col quale parte ricorrente censura che l’ATI aggiudicataria non avrebbe presentato la cauzione provvisoria in modo conforme al bando ed all’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006, disposizione che ha innovato la disciplina sulle cauzioni per le procedure pubbliche di gara.

Più in particolare, rileva parte ricorrente, la cauzione dell’ATI aggiudicataria non prevede l’esplicita rinuncia all’eccezione ai sensi dell’art. 1957, comma 2, cod. civ., come richiesto espressamente dalle previsioni del bando di gara.

Il motivo è palesemente infondato alla luce della documentazione depositata agli atti della causa.

La sezione XII del bando di gara prescrive che la garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto, per fatto dell’aggiudicatario, deve essere prestata con le modalità di cui all’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006 e conforme allo schema tipo 1.1 del D.M. n. 123 del 12.3.2004.

L’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006 prescrive al comma 1 che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

Il comma 2 consente che la cauzione possa essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

Inoltre, ai sensi del comma 3, la fideiussione, sempre a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari -iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385- che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

Per quanto d’interesse ai fini della controversia in discussione, l’art. 75, comma 4, dispone che la garanzia deve prevedere espressamente le seguenti clausole:

– rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

– rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, cod. civ., nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Ai sensi del comma 5, la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia nel corso della procedura, su richiesta della stazione appaltante e per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della scadenza della garanzia medesima non vi sia stata ancora alcuna aggiudicazione.

L’esame della documentazione agli atti di causa mostra che la controinteressata ha stipulato con la Fata Assicurazioni garanzia fideiussoria, espressamente emessa in conformità alle disposizioni di cui al D.M. n. 123 del 12.3.2004, nonché in applicazione delle modifiche e delle integrazioni introdotte dalle norme di cui all’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006. La garanzia fideiussoria contempla inoltre espressamente la rinuncia ad avvalersi delle eccezioni di cui al menzionato art. 1957, comma 2, cod. civ. Tale rinuncia produce l’impegno del fideiussore ad obbligarsi anche successivamente alla scadenza dell’obbligazione principale, limitatamente all’ipotesi in cui il creditore adempia diligentemente all’onere di fare valere le proprie pretese nei confronti del debitore principale entro il termine di decadenza di due mesi. Poiché le disposizioni del richiamato DM 123 del 2004 non contemplano espressamente la rinuncia ad avvalersi delle eccezioni di cui all’art. 1957 cod. civ., comma 2, si è resa necessaria l’espressa menzione nella polizza di simile clausola.

La garanzia provvisoria, pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, è stata diligentemente prestata dall’aggiudicataria in conformità alle prescrizioni della gara.

4.- Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce che la costituenda ATI controinteressata avrebbe violato le prescrizioni della gara perché ha previsto di subappaltare per intero le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili OG11 e OG13, pur essendo priva della qualificazione richiesta per l’intero importo (100 per cento) ed in contrasto con le richiamate prescrizioni che limitano il subappalto ad una quota non superiore al 30 per cento.

Anche questo motivo è infondato.

Il bando di gara, alla Sezione III: “Lavorazioni e importo a base d’appalto”, ha espressamente ammesso il subappalto nel rispetto dell’art. 118 del d. lgs. 163 del 2006 e s.m.i. nonché delle disposizioni di cui alla Sezione XIV. Il subappalto, pertanto, può avvenire previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice, con i seguenti limiti: nella categoria prevalente OG2 e scorporabile OG1 – OG11 – OG 13, nella misura massima del 30 per cento dell’importo netto contrattuale della categoria, a norma dell’art. 141, comma 1, del DPR n. 554/1999 e s.m.i. e dell’art. 118, comma 2, del d. lgs. 163 del 2006 e s.m.i.

Sul punto, il citato art. 118, comma 2, del d. lgs. 163 del 2006 –modificato sul punto dall’art. 2, comma 1, lett. aa), n. 2), del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (terzo correttivo appalti)- chiarisce che la stazione appaltante deve indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il rispettivo importo. Il medesimo comma precisa anche che, in linea di principio, nell’ambito degli appalti di lavori, tutte le prestazioni nonché le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengano sono subappaltabili ed affidabili in cottimo; la disposizione in esame demanda poi al regolamento il compito di definire la quota parte subappaltabile per la categoria prevalente, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime ma che, in ogni caso, non può superare il 30 per cento.

Ed è su questa percentuale che si è attestato l’art. 141 del DPR 554 del 1999, secondo cui la misura di lavori della categoria prevalente subappaltabile è stabilita, per l’appunto, nella percentuale del 30 per cento dell’importo della categoria, senza poi distinguere tra le diverse categorie. Incidentalmente si osserva che tale percentuale è stata da ultimo confermata dall’art. 170 del DPR 207 del 5 ottobre 2010, il nuovo regolamento dei contratti pubblici non ancora in vigore e comunque, ratione temporis, inapplicabile al caso di specie.

La clausola del bando ad una prima lettura appare ambigua perché, da un lato, pone il limite del 30 per cento dell’importo netto contrattuale al caso di subappalto per i lavori non solo della categoria prevalente OG2 ma anche delle tre categorie scorporabili (nel caso di specie: OG1, OG11, OG13); dall’altro, la stessa clausola richiama le normative legislative e regolamentari applicabili in materia (art. 118 d. lgs. 163 del 2006 e 141, comma 1, DPR 554/1999) le quali, invece, come sopra illustrato più in dettaglio, fissano il tetto del 30 per cento esclusivamente per la categoria prevalente.

L’ambiguità è tuttavia solo apparente perché, il Collegio considera che il richiamo all’art. 118 del d. lgs. 163/2006 ed all’art. 141 del D.P.R. 554/1999 valga solo per circoscrivere l’ammissibilità del subappalto sotto il profilo quantitativo, ossia la percentuale massima del 30 per cento, non per quello qualitativo, valevole solo per la categoria prevalente. E’ infatti dirimente il fatto che il bando di gara richiami espressamente anche le categorie scorporabili per assoggettarle, ai fini del subappalto, al limite del 30 per cento.

Nel caso di specie, la costituenda ATI aggiudicataria ha dichiarato di subappaltare le categorie scorporabili OG11 e OG13, per importi rispettivamente di € 27.190,16 ed € 14.201,40, ossia, in entrambe le categorie, pari al 100 per cento degli importi previsti a base d’asta. Ne deriva che la dichiarazione di subappalto non appare conforme alle prescrizioni del bando. Tuttavia questa circostanza non è in grado da sola di provocare l’estromissione dell’ATI controinteressata, perché occorre considerare che le categorie scorporabili OG11 e OG13 , per le ragioni esposte nel corso dell’esame del primo motivo di ricorso, non richiedono alcuna qualificazione. Ciò si ricava dall’art. 73 del DPR n. 554/1999 secondo cui, per partecipare alle procedure di gara di evidenza pubblica, è sufficiente la qualificazione relativa alla categoria prevalente; inoltre, le opere da indicare nel bando sono esclusivamente quelle di importo superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera ovvero a € 150.000,00, soglia sopra la quale la certificazione di qualificazione SOA è invece indispensabile.

In ogni caso, se è vero che il bando di gara consente il subappalto parziale fino ad un massimo del 30 per cento delle categorie scorporabili, il Collegio è dell’avviso che la dichiarazione di subappalto in questione non possa ricevere trattamento diverso da quello pacificamente riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa per le ipotesi di incompletezza o genericità di simile dichiarazione. In tali ipotesi, invero, la sanzione non può consistere nell’esclusione del partecipante dalla gara, ma semplicemente nel precludere l’affidamento in subappalto delle opere o dei lavori, oltre la quota limite indicata dal bando (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 557; T. A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 aprile 20070, n. 2799; TAR Campania, Napoli, 30 gennaio 2003, n. 466).

Allo stesso modo, quando il concorrente dichiari di avvalersi del subappalto per prestazioni che la legge o il bando non consentono siano eseguite con questa modalità, la ragionevole conseguenza -conforme al generale principio di conservazione degli atti giuridici- è quella di considerare priva di effetto tale dichiarazione. Ne deriva che, per onorare gli impegni connessi alla presentazione dell’offerta, il concorrente sarà tenuto a svolgere in proprio dette prestazioni, sempre che, naturalmente, sia in possesso dei requisiti per provvedervi (vedi in termini TAR Piemonte, sez. II, 30.11.2001, n. 2248).

5.- E’ invece fondato il quarto motivo di censura.

Parte ricorrente sostiene che la concorrente aggiudicataria avrebbe violato le prescrizioni tecniche in tema di campionatura dei materiali di pavimentazione, da utilizzare per l’esecuzione dell’appalto, perché ha presentato un campione di pietra tipo “basolo … a rigato” invece che tipo “basolo … a rigato con righello perimetrale”. I due elementi, come rileva la ricorrente, non sono fungibili poiché relativi a campioni completamente diversi per struttura, qualità di materiali e costi.

La censura appare al Collegio condivisibile.

Nel paragrafo dedicato alla valutazione dell’offerta, il bando di gara attribuisce uno specifico valore, tra gli altri, alla qualità delle pavimentazioni in pietra previste dal progetto. Per consentire la valutazione sulla qualità dei materiali, i candidati hanno dovuto presentare una campionatura dei seguenti sei diversi elementi in pietra: cubettoni, cubetti, due tipi di lastre e due tipi di basoli tra cui quello semplicemente “rigato” e quello “rigato con righello perimetrale.

Il Collegio non entra nel dettaglio delle caratteristiche tecniche dell’uno e dell’altro “basolo”, sapientemente esposte nella memoria di parte ricorrente e puntualizzate con dovizia di particolari dal perito tecnico legale di parte, perché ritiene sufficiente un unico dato: che trattasi di due articoli tra di loro eterogenei e per ognuno dei quali il bando espressamente richiede la presentazione di un campione da sottoporre ad esame.

Si conviene quindi con parte ricorrente nel ritenere che, quand’anche la violazione di questa prescrizione tecnica non sia presidiata da espressa clausola di esclusione, l’offerta della controinteressata presenta comunque un deficit sotto il profilo tecnico, tale da incidere quanto meno sul punteggio da attribuire: la presentazione di un campione diverso da quello prescritto nel bando di gara comporta infatti una sostanziale incompletezza dell’offerta tecnica.

In ogni caso, a prescindere dalla clausola di espressa esclusione, vi è un’altra considerazione che depone contro l’aggiudicataria: la presentazione di un campione di pietra diverso da quelle richiesto dalle regole di gara, comporta di riflesso una proposta di variazione sostanziale, rispetto al progetto esecutivo, nel realizzare l’opera prevista. Ciò sarebbe ammissibile, come previsto dall’art. 76 del d. lgs. 163 del 2006, solo laddove la stazione appaltante lo abbia espressamente autorizzato nel bando di gara.

Nel caso di specie, il bando di gara, al punto 2.2. del paragrafo relativo alla valutazione dell’offerta, prevede l’assegnazione di un punteggio per il caso di “migliorie sull’utilizzo di materiali e tecnologie di qualità superiore rispetto a quanto previsto nel progetto relativamente alla posa delle pavimentazioni e dei rivestimenti previsti in progetto”. Esclude categoricamente la possibilità di “modificare le tipologie di pietre previste e le geometrie di progetto”.

Sul punto, la controinteressata replica sostenendo che insieme all’offerta tecnica ha esibito un campione “basolo … a rigato” della migliore qualità di breccia irpina, “accompagnato da scheda tecnica che ne attesta qualità e provenienza”; al contrario dell’impresa ricorrente che ha presentato un campione “basolo … a rigato con righello perimetrale”, senza tuttavia alcuna scheda tecnica di accompagnamento che potesse certificarne qualità e provenienza.

Il rilievo non può essere preso in considerazione perché si risolve in un’eccezione in senso tecnico con la quale si tende a censurare la validità e la completezza dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente. Tale censura, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, avrebbe però dovuto essere ritualmente sollevata con ricorso incidentale notificato alle altre parti, iniziativa processuale che la controinteressata non ha però assunto.

6.- Fondato appare anche il quinto motivo di censura col quale parte ricorrente si duole del criterio di attribuzione del punteggio previsto per l’elemento di valutazione di cui al punto 2.3. del bando relativo all’offerta che ciascun concorrente ha potuto formulare per l’acquisto delle pietre di pavimentazione di proprietà della stazione appaltante ed esistenti in loco, nella prospettiva del loro riutilizzo per il rivestimento di muri e facciate allo scopo di realizzare un’opera quanto più ecologicamente sostenibile.

Il bando di gara attribuisce, in astratto, all’offerta economica più alta un punteggio massimo pari a 20.

Per individuare in concreto tale offerta, a ciascuna proposta è attribuito, come per gli altri elementi dell’offerta tecnica, un punteggio in base ad un giudizio discrezionale così suddiviso: sufficiente 0,1; buono: 0,4; distinto: 0,6; ottimo: 0,8.

Questo criterio è tuttavia stravagante e quindi illegittimo perché è evidente che un’offerta di contenuto strettamente economico non può che ricevere una valutazione di carattere oggettivo che può correttamente fondarsi sul prezzo e non certo su apprezzamenti discrezionali. Questi ultimi appaiono invece pertinenti ed ammissibili qualora si rivolgano verso elementi tecnici o estetici dell’offerta medesima.

7.- Per quanto sopra, pertanto, stante la fondatezza del quarto e del quinto motivo di censura il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

Appare equo compensare le spese, in considerazione della complessità delle questioni oggetto di esame, ad eccezione del contributo unificato la cui restituzione va addebitata all’amministrazione comunale.

 

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede staccata di Salerno, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso numero R.G. 1531 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa le spese, salvo la ripetizione del contributo unificato a carico dell’amministrazione comunale di Castelnuovo di Conza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nelle camere di consiglio dei giorni 13 gennaio e 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF

********************, Consigliere

*********************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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I criteri di valutazione delle offerte devono essere conosciuti prima della presentazione delle stesse

Redazione

N. 00734/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00408/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 408 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento:

– del bando di gara del Comune di Codogno (LO) pubblicato all’albo pretorio a decorrere dal 26.10.2010, con il quale l’Amministrazione municipale ha indetto una gara a procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 163/2006 per l’affidamento in concessione della gestione delle aree pubbliche di sosta e pagamento, senza custodia dei veicoli, ubicate sul territorio comunale e di tutte le attività relative all’installazione e manutenzione della segnaletica stradale e verticale e orizzontale;

– del capitolato speciale e del programma di gestione dei parcheggi pubblici-zone blu – Comando di Polizia locale;

– della determinazione n. 767 del 15.12.2010 di nomina della Commissione per la valutazione delle offerte;

– dei verbali di gara di asta pubblica della commissione aggiudicatrice per l’affidamento in concessione della gestione delle aree pubbliche cittadine, di sosta a pagamento senza custodia di veicoli;

– della determinazione n. 810 del 30.12.2010 e della nota del 3 gennaio 2011 inviata a mezzo fax da parte del Responsabile del Servizio Contratti/Appalti di comunicazione di aggiudicazione del servizio de quo alla ditta “CONTROINTERESSATA S.p.A.” di Milano;

– di tutti gli atti ad essi presupposti, antecedenti, connessi e/o conseguenti per l’accertamento e la declaratoria di inefficacia, dell’eventuale contratto di affidamento del servizio, se ed in quanto intervenuto, stipulato con “CONTROINTERESSATA S.p.A”,

nonché per l’eventuale condanna del Comune di Codogno (LO) al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Codogno e di Controinteressata S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori **************, ***************, ************** e ************;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso la ricorrente ha impugnato gli atti di gara relativi all’affidamento in concessione della gestione delle aree pubbliche di sosta e pagamento, senza custodia dei veicoli, ubicate nel territorio del Comune di Codogno, e di tutte le attività relative all’installazione e manutenzione della segnaletica stradale verticale o orizzontale.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi di attribuire 70 punti alla componente qualitativa, così ripartiti:

– proposta operativa per la gestione dei parcheggi, 35 punti, di cui 10 per la gestione degli incassi, 10 per l’attivazione del servizio, 10 per la qualità dei parcometri eventualmente da installare e 5 per la manutenzione della segnaletica;

– interventi di manutenzione in caso di guasto ai parcometri, 10 punti;

– proposte migliorative ed eventuali servizi aggiuntivi, 25 punti.

Nel verbale n. 2, la Commissione tecnica prima di dare inizio alla seduta stabiliva i seguenti “parametri oggettivi da utilizzare”:

– per la gestione degli incassi, l’attivazione del servizio, la manutenzione della segnaletica e la manutenzione dei parcometri in caso di guasto o fermo macchina verrà valutato il tempo;

– per la qualità dei parcometri verranno valutati i seguenti modelli “strada” (più recente), ed il modello “stelio”, attualmente più usato;

– per le proposte migliorative sono state valutate le soluzioni proposte e intese come migliorative per il Comune di Codogno, stante la sua specifica situazione di servizio.

Il ricorso è fondato quanto al quarto motivo, avendo la commissione violato l’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163/06.

La giurisprudenza comunitaria ha affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e, se possibile, la loro importanza relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte di Giustizia Sez. I 24.11.2005, n. 331, punto n. 24).

Il rilevo comunitario della giurisprudenza citata, e il suo richiamo ai principi di parità di trattamento e di trasparenza, comportano la sua applicabilità anche alla procedura di affidamento in questione, anche a prescindere dall’esatta determinazione degli articoli del codice dei contratti ad essa applicabili. Peraltro, la lettera u) del comma 1 dell’art. 1 del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, ha soppresso il comma 4 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nella parte in cui consentiva alla commissione giudicatrice prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale “i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Nel caso di specie la Commissione non si è limitata ad esplicare, come infondatamente assunto ex adverso, il percorso che avrebbe seguito nel corso di valutazione delle offerte e nell’articolare la motivazione, ma ha al contrario integrato i criteri che avrebbero dovuto condurre all’attribuzione dei punteggi, non essendo affatto “scontato” che le late previsioni indicate nel bando di gara, quali la “gestione degli incassi”, o la “manutenzione della segnaletica”, sarebbero state suscettibili di essere apprezzate esclusivamente in relazione ai tempi della loro rispettiva esecuzione, essendo ragionevolmente ipotizzabile la fruizione di diversi parametri quantitativi o qualitativi. Né rileva in contrario il fatto che la ricorrente abbia indicato nella propria offerta i propri tempi di intervento, trattandosi di una precisazione dei futuri impegni sul piano contrattuale, che non può costituire sotto alcun profilo la prova che la predetta integrazione dei criteri, disposta unilateralmente dalla Commissione, fosse una passaggio meramente scontato del processo di valutazione delle singole offerte presentate.

Neppure rileva, infine, il superamento della cosiddetta prova di resistenza da parte della ricorrente, ai fini della dimostrazione dell’esistenza di un suo interesse alla definizione del motivo. L’accertamento dell’illegittimità dell’operato della commissione, nella parte in cui ha integrato i criteri di aggiudicazione già stabiliti nel bando, è sufficiente a inficiarne l’operato, non potendosi prevedere quale sarebbe stato l’esito delle valutazioni a seguito di una loro corretta applicazione.

Il ricorso va dunque accolto, potendo restare assorbiti gli altri motivi dedotti.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in considerazione della peculiarità della procedura di affidamento.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********, Referendario, Estensore

*************, Referendario

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’impresa doveva essere esclusa ai sensi delle previsioni contenute nella lettera di invito nella parte in cui viene richiamato l’art. 75 del codice degli appalti (TAR N. 02310/2011)

Redazione

N. 02310/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05875/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5875 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale di gara n. 2 del 27 maggio 2010;

– del verbale di gara n. 1 del 26 maggio 2010;

– della lettera di invito del 3 maggio 2010 relativa alla procedura negoziata per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012;

– del capitolato speciale di appalto relativo alla procedura negoziata per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012;

– dell’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 e della determinazione n. 799 del 21 ottobre 2010 (impugnata con i motivi aggiunti del novembre 2010).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Civita Castellana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2011 il Primo Ref. ******************* e uditi, ai preliminari, gli avv.ti Caravitta di ******* e ***** per la ricorrente e l’avv. ******* per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata, indetta dal Comune resistente ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012, il cui importo annuo presunto è stato quantificato in complessivi euro 2.500.000,00.

La gara, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, è stata divisa in due lotti (il primo pari al 63% dell’importo annuo presunto ed il secondo pari al 37%), con l’indicazione che al primo classificato sarebbe stato aggiudicato il primo lotto mentre l’altro sarebbe stato affidato al concorrente collocatosi al secondo posto nella graduatoria.

A fronte dell’invito rivolto a 7 (sette) operatori del settore, solo in tre hanno partecipato alla gara tanto che al primo posto si è classificata la controinteressata Controinteressata s.p.a. (ribasso del 31,786), al secondo la ricorrente Ricorrente s.p.a. (31,646) ed al terzo la società Controinteressata 2 (31,566).

Con il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti (di analogo contenuto), la ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Controinteressata s.p.a. (lotto 1) ritenendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura negoziata per la sussistenza di alcune irregolarità nell’offerta.

In particolare, la ricorrente ha proposto le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006; violazione dei punti 9 e 14 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.

La società controinteressata Controinteressata ha presentato una cauzione provvisoria dimezzata (di euro 25.000,00), avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006, senza tuttavia segnalare all’amministrazione resistente tale volontà, ovvero di possedere la certificazione di qualità necessaria per usufruire del beneficio.

Eppure, la norma citata (art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2006), richiamata al punto 9 della lettera di invito, prevede che “…per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”, adempimento che la società Controinteressata ha del tutto omesso.

Né vale, come rilevato dalla Commissione, che si tratta di una mera irregolarità (sanata durante la seduta di apertura delle buste) in quanto, trattandosi del precedente fornitore, il Comune era a conoscenza del fatto che la società Controinteressata era in possesso della certificazione di qualità CSQ IQNET ISO 9001.

Tale omissione ha comportato, invece, una lesione della par condicio tra i concorrenti che non può recedere di fronte all’esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 65 e 67 della legge n. 266 del 2005; violazione e falsa applicazione dell’art. 4, commi 2 e 5, della deliberazione dell’AVCP del 15 febbraio 2010 e dell’avviso della stessa Autorità del 31 marzo 2010; violazione e falsa applicazione dei punti 10 e 14 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per disparità di trattamento; eccesso di potere per sviamento.

La Commissione di gara, altresì, avrebbe dovuto escludere la società Controinteressata per non aver corrisposto il prescritto contributo di euro 70,00 all’AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) secondo le nuove modalità operative previste nella delibera della stessa Autorità del 15 febbraio 2010 (ovvero pagamento tramite carta di credito o in contanti presso i tabaccai autorizzati al pagamento delle bollette), entrata in vigore il 1° maggio 2010.

La controinteressata Controinteressata si è limitata ad allegare all’offerta la ricevuta del pagamento (di euro 70,00) effettuato tramite bollettino postale, che non rispetta le prescrizioni stabilite di recente dall’AVCP.

Del resto, la lettera di invito fa riferimento alle nuove modalità di pagamento e richiede l’allegazione della ricevuta di versamento, a pena di esclusione (cfr punti 10 e 14 della lettera di invito).

Anche per tale omissione, la società Controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Civita Castellana, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito. In particolare, l’amministrazione resistente ha precisato di essere già in possesso della certificazione di qualità CSQ IQNET ISO 9001 della società controinteressata in quanto la stessa era il precedente fornitore dei prodotti oggetto della gara mentre, con riferimento al contributo versato all’AVCP, ha rappresentato di aver sentito, per le vie brevi, la stessa Autorità di vigilanza la quale avrebbe ammesso che, nella prima fase di applicazione delle nuove prescrizioni dettate per il pagamento del contributo, ha continuato ad accettare entrambe le modalità di versamento.

Con ordinanza n. 198/2011, sono stati disposti incombenti istruttori con accoglimento della domanda cautelare, in attesa dell’adempimento da parte del Comune resistente (avvenuto in data 25 gennaio 2011).

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 2 marzo 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, precisato quanto segue:

– il Comune di Civita Castellana ha indetto, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, una procedura negoziata per la fornitura di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici per gli anni 2010/2012, il cui importo annuo presunto è stato quantificato in complessivi euro 2.500.000,00 (gara divisa in due lotti da aggiudicare alla prima ed alla seconda classificata);

– la lettera di invito, nella parte in cui è previsto che i concorrenti devono prestare la cauzione provvisoria (cfr punto 9.), sancisce in maniera espressa che “la suddetta garanzia dovrà contenere tutte le caratteristiche previste dall’art. 75” del D.lgs n. 163 del 2006;

– a sua volta, il successivo punto 10. della lettera di invito, con riferimento al versamento del contributo all’AVCP, ha previsto l’effettuazione del relativo pagamento tramite carta di credito o in contanti presso i tabaccai autorizzati al pagamento delle bollette;

– infine, il punto 14. dello stesso invito sancisce espressamente la sanzione dell’esclusione nei confronti del concorrente che, nella busta contenente la documentazione amministrativa, non avesse allegato, tra l’altro, “la garanzia richiesta al punto 9. e la ricevuta di versamento del contributo AVCP di cui al punto 10.”

2. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che la prima censura (analoga nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti) sia fondata.

Ed invero, seppure si tratti di una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 57 del D.lgs n. 163 del 2006, ovvero di una gara le cui formalità sono semplificate rispetto alle procedure ordinarie di evidenza pubblica, non può sfuggire all’interprete il fatto che l’amministrazione resistente, nel richiamare espressamente al punto 9. della lettera di invito l’intero art. 75 del citato D.lgs n. 163 del 2006, si sia auto-vincolata a tutte le previsioni ivi contenute, che riportano una serie di formalismi a garanzia dei procedimenti tipici di selezione pubblica (a tutela, in particolare, della par condicio tra i concorrenti e del principio di trasparenza).

Del resto, la corretta interpretazione del punto 14. della lettera di invito, laddove è prevista la sanzione dell’esclusione dalla gara per i concorrenti che non abbiano allegato la garanzia provvisoria, non può prescindere dall’esame del contenuto del precedente punto 9. nel quale si dispone che la cauzione deve possedere tutte le caratteristiche previste dall’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006.

Ciò significa che il concorrente (e, quindi, la controinteressata Controinteressata) che intendeva avvalersi della facoltà prevista dal comma 7 dell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 (ovvero il dimezzamento della cauzione provvisoria), nell’allegare la garanzia emessa dalla società autorizzata, avrebbe dovuto altresì segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.

Ciò non è avvenuto nel caso di specie e tale omissione non può essere sanata invocando il dovere di soccorso previsto dall’art. 46 del D.lgs n. 163 del 2006 (in quanto la norma può essere attivata per chiedere chiarimenti riguardanti un documento incompleto e non per sopperire la mancanza di un’allegazione – cfr, tra le tante, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084), ovvero segnalando che l’amministrazione aggiudicatrice era a conoscenza del possesso della certificazione di qualità da parte della società Controinteressata, trattandosi del precedente fornitore del Comune.

Le regole di trasparenza nell’espletamento delle gare pubbliche, invero, alle quali il Comune resistente si è auto-vincolato richiamandole espressamente nella lettera di invito (come quelle contenute nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006), non sono dettate esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, ma anche di tutti i partecipanti alla selezione i quali devono essere messi in condizione di effettuare il controllo incrociato, nel rispetto delle regole di gara, circa il possesso dei requisiti prescritti a carico dei concorrenti.

Del resto, l’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2010 configura un beneficio riconosciuto all’impresa partecipante alla gara d’appalto in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualità (per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto), la cui facoltà di avvalersene è però chiaramente regolata dalle previsioni contenute nella norma più volte citata.

Perciò, in presenza di un altrettanto chiaro rinvio contenuto nella lex specialis di gara all’art. 75 del codice degli appalti, deve ritenersi che la concreta operatività del beneficio postuli (oltre alla ovvia dimostrazione documentale circa il possesso di tale requisito) che vi sia una manifestazione di volontà da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, la cui mancanza non può non integrare una causa di esclusione dalla selezione (cfr TAR Campania, sez. VIII, 9 marzo 2010, n. 1331 e sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Mancando, quindi, nel caso in esame, una espressa dichiarazione in tal senso da parte della Controinteressata s.p.a., ne consegue che l’impresa doveva essere esclusa ai sensi delle previsioni contenute nella lettera di invito nella parte in cui viene richiamato l’art. 75 del codice degli appalti.

3. L’accoglimento della predetta censura ha carattere assorbente rispetto alla doglianza contenuta nel secondo motivo, riguardante il mancato rispetto delle nuove modalità di versamento del contributo a favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

4. Ciò posto, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui l’amministrazione resistente non ha proceduto all’esclusione dalla procedura negoziata della società Controinteressata Medicinali s.p.a..

5. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione del fatto che il Comune resistente è stato tratto in errore dal fatto di essere a conoscenza del possesso da parte della controinteressata Controinteressata s.p.a. della certificazione di qualità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui l’amministrazione resistente non ha proceduto all’esclusione dalla gara della Controinteressata Medicinali s.p.a..

Spese compensate.

Contributo unificato a carico del Comune di Civita Castellana, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del DPR n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

*******************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il Comune avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca (TAR N. 00583/2011)

Redazione

N. 00583/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02110/2010 02110/2010 REG.RIC.

N. 02244/2010 02244/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

 

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 2110 del 2010:

– del verbale di gara e del provvedimento con i quali la stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto per l’affidamento dei lavori di ampliamento del parcheggio di via IV novembre alla società Controinteressata Infrastrutture s.r.l., anziché escluderla;

– del verbale di gara e del provvedimento con i quali sono state ammesse alla gara le imprese 1) F.lli Barresi costruzioni s.r.l., 2) ***** s.r.l., 3) Controinteressata Infrastrutture s.r.l., 4) ****** costruzioni s.r.l., 5) Costituenda ATI tra Nebrodi costruzioni generali s.r.l. e Geo RAS s.r.l., 6) ***** s.r.l.;

– dell’eventuale provvedimento di approvazione degli atti di gara;

– del bando di gara e del disciplinare, ove interpretati nel senso della legittimità dell’operato della stazione appaltante,

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e per il riconoscimento del diritto della società ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto; ovvero, ed in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna del Comune di Ficarra al pagamento delle relative somme, con interessi legali e rivalutazione monetaria.

quanto al ricorso n. 2244 del 2010:

– della determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, trasmessa con nota n.5246 del 4.8.2010.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Infrastrutture s.r.l. e di Ricorrente Costruzioni s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. nel ricorso n.2244 del 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 16.04.2010, il Comune di Ficarra indiceva pubblico incanto per l’affidamento dei “lavori di ampliamento del parcheggio di Via IV Novembre”.

L’importo complessivo dell’appalto veniva fissato in €. 475.919,74, di cui €. 9.285,74 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

La categoria prevalente veniva individuata nella OG1, classifica II, mentre la categoria scorporabile e non subappaltabile nella OS21, classifica I.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ex art. 82, comma 2, D.lgs. 163/2006, determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, D.lgs. 163/2006.

Il termine di presentazione delle offerte presso la sede del Comune veniva fissato per le ore 13 del 17.05.2010.

Al pubblico incanto di cui trattasi, le cui operazioni si svolgevano nei giorni 18 e 19 maggio 2010, venivano ammessi n. 87 concorrenti, tra cui le società Ricorrente Costruzioni s.r.l e Controinteressata Infrastrutture s.r.l.

Nella seduta del 19 maggio 2010, dopo aver proceduto all’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ammessi ed aver esperito le procedure previste per la formazione della media, la Commissione di gara perveniva alla determinazione della soglia di anomalia nella misura del 18,046% e procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Controinteressata Infrastrutture s.r.l., con il ribasso percentuale del 17,985%.

Con determina n. 87 dell’11.06.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra, preso atto delle risultanze di gara, disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della “Controinteressata Infrastrutture”.

La Ricorrente s.r.l., dopo avere avuto accesso agli atti, contestava in via amministrativa l’ammissione alla gara di sei ditte, ivi compresa l’aggiudicataria, le quali, a dire della ricorrente, non avrebbero reso una dichiarazione prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ne chiedeva, pertanto, l’esclusione dalla gara, chiedendo altresì l’aggiudicazione in suo favore.

Tuttavia, poiché il Comune di Ficarra non provvedeva nel senso richiesto dalla ricorrente, la Ricorrente Costruzioni s.r.l., con il primo dei ricorsi riuniti, notificato il 22.07.2010 e depositato il successivo 29 luglio, impugnava l’aggiudicazione della gara in questione, unitamente agli atti di gara

meglio specificati in epigrafe, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Ha sostenuto la Ricorrente che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.lli Barresi Costruzioni s.r.l., la ***** s.r.l., la Controinteressata Infrastrutture s.r.l., la Hermes Costruzioni s.r.l., la costituenda A.T.I. tra Nebrodi Costruzioni Generali s.r.l. e Geo R.A.S. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-ter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ( “dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.” ), con riferimento al direttore tecnico.

2) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Anche l’Impresa IRIDE s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere reso una dichiarazione mendace in ordine al possesso del requisito della regolarità tributaria di cui all’art. 38, lett. g). D.Lgs. 163/2006, espressamente richiamato al punto 3) lett. a) del disciplinare di gara.

La Iride, a dire della ricorrente Ricorrente, sarebbe infatti destinataria di diverse cartelle esattoriali per imposte e tasse non pagate.

Quanto all’interesse al ricorso, ha evidenziato la ricorrente che l’esclusione delle prima nominate sei imprese avrebbe determinato una diversa media delle offerte ammesse, in guisa tale che l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato ad essa “Ricorrente Costruzioni”.

La società Ricorrente s.r.l. ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata Infrastrutture s.r.l. opponendosi al gravame e chiedendone il rigetto.

Con determinazione n.149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra ha disposto la revoca della precedente determina n.87 dell’11.06.2010 di aggiudicazione definitiva della gara alla società Controinteressata Infrastrutture s.r.l., disponendo altresì la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 25.08.2010 alle ore 10.00.

Il Comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte della Ricorrente, in particolare ritenendo che tale ricorso fosse da ritenere fondato “in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio” .

Avverso il superiore provvedimento ha proposto a sua volta ricorso giurisdizionale – il n. 2244/2010- la Controinteressata Infrastrutture s.r.l.; il ricorso è stato notificato l’11.08.2010 e depositato il successivo giorno 13 agosto.

La Controinteressata Infrastrutture ha dedotto censure di :

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n.241.

La Controinteressata s.r.l. ha lamentato che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento e sottoporre all’Amministrazione ragioni ed elementi di valutazione ostativi all’adozione del provvedimento di revoca.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge 7.8.1990, n.241.

La determina di revoca non sarebbe motivata perché fornita di una motivazione solo apparente, in quanto basata sulla generica considerazione che il ricorso presentato da Ricorrente Costruzioni “è da ritenere fondato in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio”, senza però alcuna esplicitazione né di quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla Ricorrente s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né delle ragioni, anche di pubblico interesse, sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei fatti presupposti e del difetto di istruttoria. Violazione di legge per motivazione incongrua.

4) Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione all’art.38, primo comma, lett. g) del d.lgs. n.163 del 2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per sviamento di potere.

La Controinteressata Infrastrutture ha rilevato che le sei ditte di cui la Ricorrente ha contestato l’ammissione alla gara per cui è causa, avrebbero in realtà rispettato le prescrizioni del disciplinare nel rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.lgs. n.163 del 2006.

Anche la società Controinteressata Infrastrutture s.r.l. ha avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la Ricorrente Costruzioni s.r.l. la quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso n. 2244 e ne ha chiesto, nel merito, il rigetto.

La Ricorrente s.r.l. ha proposto ricorso incidentale nel secondo dei ricorsi in esame, deducendo le medesime censure già dedotte in via principale con il ricorso n. 2110/2010.

Con ordinanza n. 1314/2010 del 13.10.2010 la Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ha respinto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2110/2010, ha accolto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2244 del 2010, fissando per la trattazione di merito dei ricorsi l’odierna udienza pubblica e condannando la società “Ricorrente s.r.l.” ed il Comune di Ficarra al pagamento in solido delle spese della fase cautelare.

In vista dell’odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

I due ricorsi in esame, il 2110 del 2010 e il 2244 del 2010, sono già stati riuniti in fase cautelare ai fini della decisione con unica sentenza.

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso in sede di delibazione cautelare.

Quanto al ricorso n. 2110 del 2010 proposto dalla società Ricorrente Costruzioni s.r.l., lo stesso è infondato.

In relazione a tale ricorso sarebbe sufficiente, per motivi di economia processuale, esaminare solo una delle due censure dedotte, atteso che solo l’accoglimento di entrambi i motivi consentirebbe alla società ricorrente di ottenere l’aggiudicazione della gara, di tal che ove anche uno solo dei motivi fosse riconosciuto infondato la società non avrebbe interesse all’impugnazione. Tuttavia, poiché gli stessi motivi sono stati riproposti in sede di ricorso incidentale nel secondo dei due giudizi in esame, con funzione paralizzante dell’impugnazione proposta dalla Controinteressata Infrastrutture, ed al più limitato fine di ottenere la rinnovazione del procedimento di gara, il Collegio ritiene di seguire l’ordine delle censure così come calendate nel ricorso n. 2110/2010 e nel ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni nel giudizio n. 2244/2010.

E’ infondato il primo motivo del ricorso n. 2110/2010, riproposto come primo motivo del ricorso incidentale nel giudizio n. 2244, con il quale la società Ricorrente s.r.l. ha sostenuto che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.lli Barresi Costruzioni s.r.l., la ***** s.r.l., la Controinteressata Infrastrutture s.r.l., la Hermes Costruzioni s.r.l., la costituenda A.T.I. tra Nebrodi Costruzioni Generali s.r.l. e Geo R.A.S. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-ter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ( “dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.” ), con riferimento al direttore tecnico di ciascuna delle predette società.

L’art.38, comma 1, lett. m ter del D.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, né possono essere affidatari di subappalti , e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti “di cui alla precedente lettera b)”, ossia, per quanto di interesse nella presente controversia, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, “che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n.689.La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio”.

Il disciplinare di gara, al punto 3, lett. a) ha prescritto che ciascun concorrente alla procedura di gara dovesse rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione “di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.”.

Lo stesso disciplinare ha stabilito altresì che alcune delle dichiarazioni previste (punto 3, lett. b, lett. l e lett. m) avrebbero dovuto essere rese, con riferimento alle società di capitali e ai consorzi, dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dai direttori tecnici, nonché dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Dall’esame delle dichiarazioni rese dai rappresentanti legali delle cinque imprese prima citate, prodotte in giudizio sia dalla Ricorrente Costruzioni che dalla Controinteressata infrastrutture, si evince che le predette imprese si sono attenute alle prescrizioni del disciplinare di gara, rendendo la dichiarazione prevista al punto 3 lettera a) del disciplinare, comprensiva altresì di quella relativa all’insussistenza della causa di esclusione di cui alla lettera m ter dell’art. 38 d.lgs n. 163 più volte citato.

Invero, ciascuno dei predetti concorrenti ha riprodotto il testo specificato alle lettere a) b), c), d), e), f), g), h), i ), l), m) m bis), m ter) e m quater) di cui al predetto primo comma dell’art.38 del d.lgs. n.163 ed ha altresì elencato le generalità di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, di tutti i direttori tecnici, nonché dei soggetti cessati nel triennio in relazione a ciascuna compagine societaria.

Con specifico riferimento alla dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lettera m ter d.lgs n. 163/2006, si osserva che tre delle cinque imprese prima menzionate – Controinteressata, F.lli Barresi, Nebrodi – hanno dichiarato di non essere mai state vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, due di esse riportando testualmente il riferimento alla lettera b) contenuto alla lettera m- ter (F.lli Barresi e Nebrodi ); tale riferimento espresso alla lettera b) compare anche nella dichiarazione della ***** s.r.l. e della Hermes Costruzioni, mentre la Geo Ras, in ATI costituenda con la Nebrodi Costruzioni, ha dichiarato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di esclusione in argomento e l’assenza degli indizi a base di richieste di rinvio a giudizio.

Ciascuna delle cinque imprese ha inoltre presentato un’ulteriore dichiarazione con la quale il direttore tecnico e i soggetti cessati nel triennio hanno dichiarato quanto previsto al punto 3 lettere b), l) ed m) del disciplinare.

Ora, ritiene il Collegio che di fronte a tali elementi di fatto perde rilievo, riducendosi a mero formalismo, il motivo di doglianza della Ricorrente Costruzioni incentrato sulla omessa dichiarazione di cui alla lettera m- ter in riferimento ai direttori tecnici delle predette società.

In altri termini, il richiamo, nelle dichiarazioni rese, alla disposizione di cui alla precedente lett. b) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che contiene il riferimento al direttore tecnico delle società di capitali ( soggetto “di cui alla precedente lettera b)” richiamata dalla lettera m-ter dell’art. 38), ovvero l’espressa enunciazione che non sussistono le condizioni di cui alla lett. m- ter per non essere stata l’impresa vittima dei reati cui tale lett. m- ter fa riferimento, devono considerarsi elementi pienamente sufficienti al fine di consentire l’ingresso di tale informazione nella documentazione di gara e, pertanto, consentono di ritenere assolto l’obbligo di dichiarazione da parte del legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente).

Sul punto giova segnalare l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza di pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi, nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312), atteso che identica “ratio” vale anche per le altre cause di esclusione, ostative alla partecipazione, come è nel nostro caso, atteso che anche in tale ipotesi l’impresa assume la responsabilità della dichiarazione e la stazione appaltante è posta in condizione di verificare l’affidabilità dei soggetti partecipanti alla gara.

Deve poi sottolinearsi che – come si è visto – il disciplinare (punto 3, lettere b), l) ed m) ) ha espressamente previsto le ipotesi in cui le dichiarazioni avrebbero dovuto essere rilasciate anche da soggetti diversi dal legale rappresentante di ciascuna impresa e che i direttori tecnici delle società indicate hanno reso le dichiarazioni specifiche che il bando ha posto a loro carico.

Deve, pertanto, ritenersi infondato il primo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto anche come primo motivo di ricorso incidentale nel secondo giudizio in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto da Ricorrente Costruzioni s.r.l. anche come secondo motivo di ricorso incidentale.

Con tale doglianza Ricorrente ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara della “Iride s.r.l.”, che avrebbe falsamente dichiarato di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, omettendo di dichiarare di avere avuto diverse pregresse cartelle esattoriali per addebiti di imposte e tasse non pagate.

L’affermazione è sfornita di un qualsiasi minimo indizio o principio di prova, ragione per cui il Collegio non può che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, vale a dire che non risulta che la posizione della “Iride s.r.l.” presenti accertamenti tributari definitivi, tenuto conto che, in mancanza di accertata definitività della violazione, non è circostanza di per sé ostativa alla partecipazione alla gara che il concorrente sia eventualmente destinatario di cartella esattoriale.

Deve, pertanto, escludersi la non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dalla concorrente in merito alla regolarità fiscale, venendo meno in tal modo l’ulteriore ed autonoma causa di esclusione rappresentata dalle eventuali dichiarazioni mendaci rese dai partecipanti alla gara stessa.

In conclusione, il ricorso n. 2110 del 2010 proposto da Ricorrente Costruzioni s.r.l. deve essere respinto.

Passando all’esame del secondo dei ricorsi in esame, il n. 2244/2010, è infondato il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente s.r.l., i cui motivi, sopra esaminati, il Collegio ha ritenuto non meritevoli di accoglimento.

E’ preliminare, inoltre, il vaglio delle eccezioni di inammissibilità proposte dalla controinteressata Ricorrente Costruzioni s.r.l.

E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 2244 del 2010 motivata dal fatto che la Controinteressata Infrastrutture avrebbe impugnato un atto non avente natura provvedimentale, la nota n. 149 del 04.08.2010 del Comune di Ficarra, di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, che, ad avviso di Ricorrente, sarebbe mero atto endoprocedimentale.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore e consequenziale eccezione in base alla quale si tratterebbe di atto non immediatamente lesivo.

A parte la genericità della sollevata eccezione sotto entrambi i profili evidenziati, rileva il Collegio che il ricorso proposto dalla Controinteressata Infrastrutture s.r.l. ha per oggetto la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, che non è una mera nota di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, bensì il provvedimento con il quale il Comune ha revocato l’aggiudicazione definitiva in favore della “Controinteressata”, già disposta con la determina n. 87 dell’11.06.2010, e, per l’effetto, disposto la riapertura delle operazioni di gara.

Ne consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Ricorrente Costruzioni, l’atto impugnato con il ricorso n. 2244 è l’atto conclusivo del procedimento di autotutela che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione e, pertanto, è atto avente natura provvedimentale, direttamente lesivo della posizione di interesse della Controinteressata, che la determina comunale n. 87, ora revocata, aveva già individuato come soggetto affidatario dell’appalto in controversia, costituendo in capo all’impresa aggiudicataria una specifica posizione di vantaggio.

Posto, dunque, che il ricorso n. 2244 è pienamente ammissibile, rileva il Collegio che lo stesso è anche fondato in relazione ai motivi secondo e terzo, con i quali Controinteressata infrastrutture s.r.l. ha denunciato i vizi di difetto di motivazione e difetto di istruttoria della determina comunale che ha revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore ed ha riaperto le operazioni di gara.

Va rammentato, al riguardo, che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, fino all’aggiudicazione definitiva di un appalto non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, cosicché deve riconoscersi all’amministrazione il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.

Tale assetto di interessi muta radicalmente con l’aggiudicazione definitiva, che comporta il consolidamento della posizione dell’impresa concorrente e, di conseguenza, può essere rimossa solo in presenza di situazioni specifiche di pubblico interesse.

Ne consegue che è illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva quando, come nel caso in esame, esso non rechi alcun riferimento esplicito alla sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale, ritenuto idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto del privato nei confronti dell’amministrazione.

Nella fattispecie in esame, la determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione definitiva si fonda sulla generica considerazione che dall’esame del ricorso presentato dall’impresa Ricorrente Costruzioni è emersa la fondatezza dello stesso, fondatezza che deriverebbe, secondo quanto esposto nella narrativa della determina stessa, “in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio” e, pertanto, “a fronte di quanto sopra indicato, si determina una diversa graduatoria di aggiudicazione e si rende necessario procedere ad una riapertura delle operazioni di gara”.

Non risultano indicate quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla Ricorrente s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né le ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

Il Comune, infatti, avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca.

Va esaminato anche il primo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, poiché la stazione appaltante non ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Il rilievo è fondato, atteso che la comunicazione di avvio era senz’altro dovuta in quanto, laddove l’amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, essa è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca (T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925 ).

Né può invocarsi, al riguardo, l’applicazione della scriminante posta dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, atteso che la contestata revoca, come di norma i provvedimenti amministrativi di secondo grado, aveva natura eminentemente discrezionale e in alcun modo è stato dimostrato l’esito vincolato del potere esercitato dall’amministrazione nella fattispecie.

Per le ragioni esposte il ricorso proposto dalla società Controinteressata s.r.l. deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati e annullamento della determina n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di *******.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni della Controinteressata infrastrutture s.r.l., essa non può trovare accoglimento, in quanto la pretesa azionata dalla ricorrente trova integrale soddisfazione attraverso gli effetti demolitori che conseguono alla pronuncia di accoglimento del gravame, che ne comportano la ricostituzione della posizione di aggiudicataria definitiva dell’appalto.

Le spese del giudizio si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe,

Respinge il ricorso n. 2110/2010.

Accoglie il ricorso n. 2244 del 2010 e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di *******.

Condanna la società “Ricorrente s.r.l.” ed il Comune di Ficarra, anche in mancanza di sua costituzione in giudizio, al pagamento in parti uguali in favore della “Controinteressata infrastrutture s.r.l.” delle spese del giudizio, che si liquidano in complessive Euro 2500,00, comprensive di quanto già liquidato in fase cautelare, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

***************, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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