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Amministrativa

Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

Redazione

N. 03709/2009 REG.SEN.

N. 01024/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, limitatamente alla parte in cui il Dirigente dell’Ufficio Tecnico, dopo aver disposto l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione definitiva nei confronti della ******à ricorrente, ha escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e all’Autorità giudiziaria;

– della relativa comunicazione dell’annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, documento non conosciuto dalla ricorrente;

– dell’eventuale annotazione dell’esclusione sul casellario informatico;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso con i provvedimenti impugnati.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenza;

Vista l’ordinanza cautelare n. 815 del 23 ottobre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3/12/2009 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Valenza, con bando del 14 gennaio 2009, per l’affidamento del V lotto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano.

Ultimate le operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato alla ricorrente con determinazione dirigenziale n. 57 del 30 marzo 2009.

La stazione appaltante procedeva, quindi, alla verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria.

In tale sede, emergeva l’irregolarità del DURC dell’impresa, per mancato versamento di contributi all’INPS, all’INAIL e alla Cassa edile.

Con nota del 29 aprile 2009, la ricorrente presentava le proprie giustificazioni, essenzialmente attribuendo le riscontrate irregolarità all’operato della propria consulente del lavoro, e precisava di avere successivamente provveduto a regolarizzare la propria posizione.

Ritenendo irrilevanti dette giustificazioni, il Comune di Valenza, con determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, annullava in via di autotutela la disposta aggiudicazione definitiva dell’appalto, per l’accertata mancanza di un requisito essenziale di partecipazione, e stabiliva di segnalare l’accaduto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nonché di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, la ******à interessata impugna quest’ultimo provvedimento dirigenziale, nella sola parte in cui dispone l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità.

Questi i motivi di gravame:

I) Violazione dell’art. 48 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti); violazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere per difetto di motivazione.

L’art. 48 del Codice dei contratti, applicato nella fattispecie dal Comune di Valenza, si riferisce alla sola ipotesi di mancanza dei requisiti di carattere speciale richiesti per la partecipazione alle gare di appalto e non al diverso caso, ricorrente nella fattispecie esame, di mancanza dei requisiti di ordine generale.

L’incameramento della cauzione, inoltre, non potrebbe giustificarsi neppure in applicazione dell’art. 75, comma 6, del Codice, riferendosi tale disposizione a situazioni del tutto diverse.

II) Violazione del punto 3.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione.

Secondo le previsioni della lex specialis di gara, l’unica conseguenza nel caso di dichiarazioni non veritiere delle concorrenti era l’annullamento dell’aggiudicazione, non l’incameramento della cauzione.

III) Violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Non sussistevano ragioni di interesse pubblico tali da giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione, decisione da cui dipendono le misure censurate dalla ricorrente, in quanto, al momento dell’adozione del provvedimento, l’impresa aveva già dimostrato di essere in regola con gli obblighi contributivi.

Sulla scorta di tali censure, l’esponente insta conclusivamente per l’annullamento in parte qua del provvedimento impugnato e per l’annullamento della successiva comunicazione all’Autorità di vigilanza, previa sospensione dell’esecuzione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Valenza, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso in relazione all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, trattandosi di mero atto di impulso privo di carattere provvedimentale.

Nel merito, comunque, l’Amministrazione resistente contesta le tesi ex adverso sostenute e si oppone all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 815 del 23 ottobre 2009, la Sezione, ravvisando elementi di fumus nel ricorso, accoglieva l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla parte ricorrente e fissava l’udienza per la discussione nel merito.

Le parti costituite hanno depositato memorie con cui articolano ulteriormente le proprie argomentazioni difensive.

Chiamato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, il ricorso è stato ritenuto in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza.

DIRITTO

1) La Ricorrente International S.r.l., odierna ricorrente, contesta la legittimità della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, con cui il Comune di Valenza ha annullato in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano, già disposta in favore della ricorrente medesima, ha stabilito di segnalare all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le irregolarità accertate a carico della predetta e di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Tale decisione è motivata con riferimento alle risultanze del DURC, acquisito dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, che documenta svariate irregolarità nel versamento di contributi, premi e accessori.

La ricorrente, peraltro, non si oppone all’annullamento dell’aggiudicazione, ma contesta la legittimità delle sole statuizioni inerenti la segnalazione all’Autorità di vigilanza e l’incameramento della cauzione.

La domanda di annullamento del provvedimento impugnato in principalità, pertanto, è limitata ai contenuti suindicati; vengono espressamente impugnate, inoltre, la comunicazione all’Autorità di vigilanza e l’annotazione dell’esclusione nel casellario informatico, ove effettivamente intervenute.

2) In via preliminare, la difesa comunale eccepisce l’inammissibilità del ricorso limitatamente all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, poiché tale adempimento costituirebbe mero atto di impulso, privo di carattere provvedimentale.

Precisa l’eccepiente che la comunicazione de qua andrebbe impugnata, ove del caso, unitamente agli atti conclusivi del procedimento di irrogazione della sanzione che ha preso origine dalla comunicazione medesima.

L’eccezione deve essere disattesa, poiché l’attività posta in essere dall’Autorità in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute è, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052), da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che non compete all’Autorità alcuna verifica preliminare circa i contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dal dettato normativo di riferimento.

Ne consegue che il concorrente in una gara d’appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi che derivano a suo carico direttamente dalla segnalazione all’Autorità della sua esclusione, sempre che abbia assolto l’onere di impugnare, come avvenuto nel caso in esame, il provvedimento di esclusione da cui si evincano le ragioni a supporto della relativa adozione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039).

Nonostante talune contrarie pronunce del giudice amministrativo di prime cure (T.A.R Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6418; T.A.R Basilicata, 5 dicembre 2002, n. 991 e 11 novembre 2002, n. 767), ritiene il Collegio, pertanto, di dover confermare l’avviso già espresso da questo Tribunale, con sentenza della seconda Sezione n. 427 del 17 marzo 2008, relativamente al carattere autonomamente lesivo (e, quindi, all’immediata impugnabilità) dell’atto in questione.

3) Con una seconda eccezione preliminare, la difesa comunale evidenzia che le misure sanzionatorie applicate nella fattispecie erano espressamente previste dal disciplinare di gara, la cui mancata impugnazione renderebbe inammissibile il ricorso.

L’eccezione, pur non contrastata dalla controparte, non ha pregio e deve essere disattesa, poiché il provvedimento impugnato, come reso palese dal suo tenore letterale, fonda l’adozione delle misure contestate dalla ricorrente, non sull’applicazione di specifiche disposizioni della lex specialis di gara, ma direttamente sulle norme legislative che, secondo la stazione appaltante, impongono l’adozione di tali misure sanzionatorie.

4) Può procedersi, dunque, allo scrutinio del primo motivo di gravame, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), che disciplina l’ipotesi in cui il concorrente in una gara d’appalto non comprovi il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, sanzionando detto comportamento con la triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 6, comma 11, del Codice.

Sostiene la ricorrente che tali misure sarebbero applicabili unicamente nel caso di mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara e non sarebbero riferibili, in conseguenza, alla diversa ipotesi in cui non sia comprovato il possesso dei requisiti di carattere generale richiesti ai fini della partecipazione (nel caso in esame, l’esclusione della ricorrente era stata determinata dall’accertata irregolarità della sua posizione in ordine al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, quindi atteneva ad un requisito di carattere generale).

La tesi è contrastata dalla difesa comunale, sulla base di argomentazioni che fanno leva sugli effetti, asseritamente paradossali, che conseguirebbero all’accoglimento della tesi della parte ricorrente, su una compiuta ricostruzione del quadro normativo in materia (con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti) e sul richiamo di talune pronunce dell’Autorità pertinenti alla fattispecie controversa.

Nonostante il pregevole sforzo argomentativo compiuto dalla difesa dell’Amministrazione resistente, il Collegio non ritiene di doversi discostare dall’avviso espresso in sede cautelare ove, in conformità al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., fra le ultime, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 ottobre 2009, n. 698; T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326), si è ribadito il principio sintetizzabile nella formula per cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall’art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all’esclusione del concorrente dalla gara, anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da quelle tassativamente previste.

Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della ******à ricorrente è stata disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a presupposto della segnalazione all’Autorità e dell’incameramento della cauzione il solo difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando.

Né può ritenersi, ad avviso del Collegio, che l’incameramento della cauzione provvisoria possa trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti speciali.

Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del Codice dei contratti.

Il primo motivo di gravame, pertanto, è fondato e il suo carattere assorbente esonera il Collegio dal vaglio delle ulteriori censure di legittimità dedotte con il ricorso introduttivo.

Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti impugnati, nei limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 3/12/2009 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************************, Primo Referendario

************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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Specificazione delle conseguenze della richiesta di accesso (Sent. N.163)

Redazione

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

 

Testo attuale

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.

(lettera aggiunta dall’art. 2, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 152 del 2008)

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.

(comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 152 del 2008)

Modifiche presenti nella bozza di decreto semplifica Italia

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

“7-ter. L’istanza di accesso di cui al presente articolo non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.”;

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Corte Conti prima centrale appello, 27.04.2004 n. 200

Redazione

PRIMA APPELLO

Sentenza 200 2004 Responsabilità 5/27/2004 200/2004A

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE

 

Composta dai seguenti magistrati:

Dott. Claudio DE ROSE Presidente

Dott. Francesco PEZZELLA Consigliere

Dott. Antonio VETRO Consigliere relatore

Dott. Piera MAGGI Consigliere

Dott. Davide MORGANTE Consigliere

 

Ha pronunziato la seguente

 

SENTENZA

Sugli appelli iscritti ai n. 16555 e 17096 del registro di segreteria, proposti da***

Visti gli atti della causa; uditi, nella pubblica udienza del 1642004, il consigliere relatore***

FATTO

Con sentenza 2732002 n. 1762

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