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Amministrativa

Un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni:è infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria

Redazione

N. 00490/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01464/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della procedura di gara relativa ai lavori di costruzione di un Asilo Nido comunale in***, bandita con atto 14/7/2010 del Dirigente LL.PP. del Comune di Galatina e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale ivi compreso il contratto con l’aggiudicatario, ove stipulato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Galatina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti gli avv.ti ******* e ******* per i ricorrenti e l’avv. Quinto per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe l’Ance della Provincia di Lecce, la Confartigianato Imprese – Lecce e la ALFA costruzioni impugnano gli atti di una gara relativa ai lavori di costruzione di un asilo nido comunale bandita dal Comune di Galatina deducendo l’incongruità dei prezzi posti a base di gara.

Si è costituita l’amministrazione comunale deducendo, in primis, il difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

All’udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione

L’eccezione di inammissibilità deve essere accolta.

Quanto alla legittimazione delle associazioni ricorrenti si osserva quanto segue.

L’Ance e la Confartigianato di Lecce sono enti esponenziali di categoria che, segnatamente in qualità di organizzazioni sindacali, sono costituiti al fine di tutelare – collettivamente e senza discriminazioni tra gli associati – gli appartenenti alle categorie rappresentate.

Hanno partecipato alla procedura contestata 68 imprese, di cui circa la metà insediate nella Provincia di Lecce. Ne consegue con evidenza che una larga componente della categoria rappresentata aveva al momento del bando impugnato un interesse contrario, rappresentato dallo svolgimento della gara, a quello sostenuto dal ricorso odierno, che invece mira alla caducazione dell’intera procedura.

Alla luce di tale considerazione il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni.

E’ infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria nella sua unitarietà senza svolgere azione di sostegno a favore di una o di altra delle parti in causa.

Quanto alla legittimazione dell’impresa ricorrente si svolgono le seguenti considerazioni.

La ricorrente ALFA Costruzioni non ha presentato domanda di partecipazione alla gara oggetto dell’attuale impugnativa.

Secondo un consolidato orientamento non ha un interesse qualificato e differenziato ad impugnare gli atti della procedura di gara il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione, poiché l’interesse fatto valere deve essere comprovato dalla presentazione della domanda di partecipazione nel termine fissato dal bando (cfr. Ad. Plen Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1).

Solo quando la lex specialis della gara pubblica contenga clausole discriminatorie e comunque ostative alla partecipazione, tali che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l’interesse ad impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda.

Nel caso odierno, in cui viene denunciata la incongruità del prezziario utilizzato, la lamentata difformità delle voci del computo metrico non si connota come un impedimento assoluto alla presentazione della domanda. Tale impossibilità, già valutabile in astratto, è peraltro smentita in concreto dalla prova controfattuale rappresentata dalla consistente partecipazione di imprese locali al bando de quo.

Ne consegue che non vi era alcun impedimento oggettivo per la ditta ALFA alla presentazione della domanda di partecipazione.

Di conseguenza è inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specialis posto che l’impresa ricorrente non ha presentato alcuna offerta e quindi si è autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, nonostante che le prescrizioni di gara non ne impedissero la partecipazione alla gara né rendessero impossibile la presentazione dell’offerta.

Per le ragioni esposte, il Collegio dichiara l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Galatina, liquidate in euro 2.500 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*************, Primo Referendario

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente sono tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

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*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

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Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta

Redazione

N. 00402/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02531/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 24 settembre 2007 di affidamento alla controinteressata .t.i. dell’incarico di redazione del P.A.T. di Lazise;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise – (Vr) e dello Studio Arch. Controinteressato ***********, rappresentati e difesi come sopra;

Visto il ricorso incidentale proposto dal contro interessato studio arch. Controinteressato ***********, rappresentato e difeso come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura per il conferimento dell’incarico per la redazione del PAT (piano di assetto territoriale) del comune di Lazise, ed è stata portata all’esame di questo Tar su impulso dalla ATI seconda graduata (con punti 84,07 su di un lotto di ben nove concorrenti) , la quale con tre motivi di censura attinenti tutti ad asseriti vizi procedurali, senza cioè contestare i maggiori punteggi attribuiti alla aggiudicataria ATI (87,25), mira in sostanza non già ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, quanto invece soltanto ad un rifacimento della gara stessa. Poiché peraltro all’atto introduttivo presentato dalla ricorrente principale si contrappone un ricorso incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria con il quale si sostiene sotto vari profili che la prima non avrebbe dovuto neppure essere ammessa alla procedura, per essere l’offerta presentata priva di requisiti necessari, si pone al Collegio in via pregiudiziale il problema di stabilire a quale delle due contrapposte strategie di attacco debba nella specie darsi la precedenza.

In via generale, com’è noto, seppur il ricorso incidentale si configuri come concettualmente subordinato al principale, nel senso che l’interesse a coltivarlo nasce soltanto in caso di fondatezza di quest’ultimo, non per questo si conclude che necessariamente debba essere data priorità all’esame del ricorso principale, come apparentemente sembrerebbe logico ritenere; la giurisprudenza è infatti pacifica, ad es., nell’affermare che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono in particolare quelle che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione (così, tra le tante, si legge in C.d.S., IV, 1772/09). Appare peraltro agevole osservare che l’attribuzione nel caso ora visto della rilevanza prioritaria al ricorso incidentale rispetto al principale non costituisce l’espressione di una regola che si contrapponga in via generale a quella, opposta, che discenderebbe dalla natura subordinata dell’incidentale rispetto al principale:la verità è che non esiste una regola generale, né in un senso né nell’altro, dovendo invece il giudice applicare il generalissimo principio che si definisce di economia processuale e di logicità, il che significa che si deve dare la precedenza a quella, tra le due prospettazioni contrapposte, che si presenta come la più liquida nel portare ad una definitiva soluzione della controversia (cfr., tra le tante, Tar Lazio, III, 2297/10; C.d.S., A.P., n. 11/08). Così, ad es., se il ricorso principale è palesemente infondato, non sarà necessario esaminare l’incidentale, così come, viceversa, se l’ammissione alla procedura del ricorrente principale è avvenuta illegittimamente secondo quanto deduce il contro interessato, la controversia si chiude con l’accoglimento del ricorso incidentale, senza dover esaminare l’atto introduttivo del giudizio.

Così chiarita in via generale la problematica della scelta da operare in caso di conpresenza di due contrapposti ricorsi, e venendo alla fattispecie, appare necessario soffermarsi sulla singolarità ch’esso presenta per il fatto che entrambi i contendenti, nella trasparente consapevolezza della mancanza di una regola generale alla quale attenersi, così come sopra si è tentato di evidenziare, insistono tenacemente nel sostenere la priorità logica delle rispettive argomentazioni.

Si afferma infatti da un lato che l’accoglimento del ricorso principale per vizi della procedura, e cioè idoneo ove fondato a travolgerla ab origine (con conseguente necessità di rifare la gara, non importa se solo in ipotesi, risultando l’incarico già in buona misura espletato al momento della proposizione del ricorso, tanto è vero che per tale ragione fu negata suo tempo la richiesta misura cautelare: salva naturalmente l’istanza risarcitoria per equivalente) precluderebbe l’esame del ricorso incidentale, il cui eventuale accoglimento non renderebbe comunque inammissibile il principale essendo il suddetto incidentale attinente alla fase procedimentale di valutazione delle offerte, e cioè ad una fase logicamente e cronologicamente successiva a quella colpita dalle censure del ricorso principale (si rchiama qui la pronuncia dell’A.P. del C.di S. n. 1 del 2010, peraltro resa in una controversia concernente una gara con due soli contendenti, mentre nella specie sono nove).

Dal lato opposto, viceversa, si insiste sulla natura paralizzante del ricorso incidentale, tale, cioè, ove accolto in forza di censure che contestano l’ammissione alla gara, con conseguente estromissione del ricorrente principale dalla procedura, da far venir meno qualunque interesse all’eventuale fondatezza delle dedotte censure (invocandosi qui, non a caso, una pronuncia del C.di S (V, 1373/10), resa in presenza di una pluralità di concorrenti, e cioè al di fuori del ben noto caso esaminato dall’A.P. nella sentenza n. 11 del 2008, in cui si è affermata la reciproca soccombenza dei due soli contendenti in vista dell’interesse strumentale al rifacimento della gara).

Il Collegio a questo punto, è ben consapevole della delicatezza delle questioni poste, dato che alla tesi, diremo così, più tradizionale sostenuta dal ricorrente incidentale si contrappone la ricostruzione, certamente più ardua, proposta dalla ricorrente e in buona misura inesplorata, dato che i richiami di giurisprudenza si riferiscono a casi con due soli concorrenti (alla già ricordata A.P. n. 1 del 2010 si aggiungono VI, 3404/09 e V, 3888/10, mentre la pronuncia 5811/07, pur non risultando quanti concorrenti fossero in gara, ma si deve presumere fossero due, dà priorità al ricorso principale nel diverso caso di censura che mira ad escludere il concorrente, e non già, come ora accade, a rifare la gara); senonchè nella specie, come sopra accennato, i concorrenti in gara sono ben nove con conseguente necessità di affrontare il problema dato dal fatto che, a voler tener conto anche qui del principio di economia giuridica sopra indicato, piuttosto che un defatigante rifacimento della gara sarebbe forse da seguire, una volta ritenuto fondato l’incidentale, che contesta l’ammissione alla gara del ricorrente principale, la più semplice via offerta dal ritenere che, rimanendo all’interno della gara in corso, l’Amministrazione, sia piuttosto tenuta a disporre l’aggiudicazione a favore del soggetto meglio collocato in gara rimasto sinora estraneo alla lite: con conseguente venir meno dell’intereresse strumentale del ricorrente principale a rifare la gara (questo infatti sostiene il ricorrente incidentale, richiamando sul punto la già ricordata pronuncia n. 1373/10 del C. di S.).

Da tali complesse problematiche, mai del resto definitivamente affrontate dalla giurisprudenza con soluzioni che non siano contrastanti o anche solo ambigue ( come nel caso sopra ricordato della pronuncia n. 5811/07 in cui non viene esplicitato il numero dei concorrenti in gara), si può comunque nella specie prescindere (non senza ricordare in proposito che recentissimamente la VI Sez., con ord.za n. 351/ del 18 gennaio 2011, ha tra l’altro messo in dubbio la stessa consistenza del pilastro su cui si regge la ben nota e già ricordata pronuncia n. 11 del 2008 sulla possibile doppia soccombenza in caso di due soggetti in gara, ovvero la consistenza dell’interesse strumentale all’indizione di una nuova gara), in considerazione del fatto che il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata, al quale il collegio ritiene di poter attribuire nella specie priorità logica, in quanto capace, ove esaminato per primo, di far venir meno tutti i dubbi sopra accennati, non appare, ad un approfondito esame in diritto ed in fatto, nonostante l’apparente persuasività ad una prima superficiale lettura, meritevole di accoglimento.

Passando dunque all’esame del suddetto ricorso incidentale, .deve in primo luogo, alla luce di quanto risulta dalla lettera di invito, ritenersi priva di pregio la doglianza con la quale si sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza dell’offerta, in quanto presentata a nome dei soli architetti ****************** e ******************* 2, mentre ai sensi della lettera di invito (e delle disposizioni contenute nella L.R. n. 11/04) la redazione del PAT comporta anche l’esercizio di competenze professionali diverse ed estranee alla professione di architetto (analisi agronomiche, analisi idrogeologiche, valutazioni ambientali), non potendosi prendere in considerazione, si aggiunge, al fine di considerare completa l’offerta e cioè compatibile con quanto previsto dalla lettera di invito, l’indicazione nell’offerta stessa dei nominativi come consulenti del dott. *********************** 2 e del dott. ************* B

La tesi è smentita proprio dall’invocata lettera di invito, nella quale, dopo essersi specificato (punto 2) che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico lo stesso dovrà essere espletato da professionisti iscritti in appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e che dovranno essere nominativamente indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, si ha cura di precisare più oltre (punto 4) , in sede di predisposizione del modello di domanda di partecipazione, che la dichiarazione da presentarsi con la domanda stessa deve tra l’altro specificare che “la struttura operativa ( e quindi non l’ATI in sé, bensì l’ATI eventualmente allargata ad altri soggetti professionalmente competenti) sarà costituita dai seguenti professionisti… segue la scritta proponente/collaboratore/consulente”.

Ne segue che correttamente la P.A. ha ritenuto l’offerta della ricorrente principale, nella quale accanto ai nomi dei due architetti componenti l’ATI risultano indicati come consulenti i due nominativi poc’anzi indicati e sulla cui esaustiva competenza alla luce delle professionalità richieste della lettera di invito non viene sollevato alcun dubbio, pienamente compatibile con la lex specialis, con la precisazione che non trova fondamento alcuno l’affermazione del ricorrente incidentale secondo la quale in base alla suddetta lex specialis sarebbero valutabili soltanto i curricula e i titoli dei partecipanti all’ATI o raggruppamento che dir si voglia, dato che al contrario la lettera di invito (punto 4, ultimo capoverso di pag. 8), riferisce la valutazione dei titoli ai “componenti quali responsabili delle prestazioni di servizio, in relazione alla valenza ed attinenza delle diverse prestazioni svolte”, espressione nella quale il termine “componenti”, contrariamente a quanto si vorrebbe, va logicamente correlato alla “struttura operativa” sopra ricordata, della quale fanno parte anche i consulenti, e non già all’ATI in senso stretto: interpretazione questa, va aggiunto, in ogni caso da preferire, anche a voler ammettere (ma così non è) una certa scarsa chiarezza del testo, in ragione del generale principio di ispirazione comunitaria del favor partecipationis..

Da ultimo, per rispondere ad un ulteriore profilo di doglianza con il quale si avanza, peraltro senza molta convinzione, l’ipotesi che il geologo dott. *************** 2 non sarebbe stato compreso tra i componenti del raggruppamento in senso stretto per nasconderne (?) la situazione di incompatibilità per il fatto di essere membro della commissione edilizia di Lazise, si osserva da un lato che sotto tale profilo ben poco sembra rilevare il fatto che l’interessato facesse o meno formalmente parte del raggruppamento in questione, e dall’altro che non si vede in che cosa consisterebbe, né in proposito viene indicata alcuna specifica norma né tantomeno viene invocato alcun principio, la accennata incompatibilità. Per non dire poi che ove anche si volesse sospettare che per tale ragione la commissione insediata dal Comune di Lazise avrebbe potuto avere…(ma non si vede perché) un occhio di riguardo nei confronti del “consulente” interessato, la circostanza sarebbe a ben vedere irrilevante, sia perché indimostrata ( e non di tale evidenza comunque da comportare l’estromissione dalla gara) e sia perchè l’offerta presentata dal ricorrente è stata ritenuta sul piano tecnico meritevole di un punteggio nettamente minore (circa 8 punti di differenza) rispetto a quello del’aggiudicatario ora ricorrente incidentale.

Viene poi fatto oggetto di censura il mancato allontanamento, da parte della P.A., dalla procedura, dell’offerta ricorrente con riguardo ai curricula presentati da entrambi gli appartenenti all’ATI:

Con riguardo innanzi tutto all’arch. Ricorrente , si sostiene la non rispondenza al vero e comunque l’inadeguatezza del medesimo a ricevere l’incarico e quindi l’assoluta illegittimità del massimo punteggio conseguito al riguardo (25 punti sui 25 previsti per tale voce).

La doglianza appare inconsistente sotto tutti i profili dedotti.

In primo luogo, non è assolutamente condivisibile l’affermazione secondo la quale l’interessato avrebbe falsamente qualificato come concernenti PAT (piani di assetto del territorio comunale ex art. art. 13 L.R. n. 11/04, vulgo, per intendere meglio, PRG, come si diceva un tempo) taluni degli interventi indicati nel curriculum allegato.

E’ vero, come si afferma e non si contesta ex adverso, che per taluni comuni (********, Zimella, ****à, S. Giovanni Ilarione, *********, Brentino Belluno) il PAT non esiste; ma è anche certamente vero che nel curriculum dichiarato dall’interessato si afferma una cosa tutt’affatto diversa, e cioè che l’interessato ha elaborato la redazione della scelte di piano relative ai territori dei comuni sopra indicati “all’interno del PATI” (e cioè del piano di assetto del territorio intercomunale sovraordinato), il piano cioè che nella logica ben comprensibile di evitare una costosa ed eccessiva frammentazione della pianificazione urbanistica a causa delle modeste o modestissime dimensioni di molti comuni, sostituisce ed assorbe la pianificazione limitata ad un solo comune: il che significa che, pur mancando formalmente il PAT, l’attività professionale svolta dall’interessato in sede di formazione del **** appare del tutto equivalente, né può tanto meno dubitarsi della veridicità della dichiarazione resa.

In secondo luogo, poi, non si comprende come si possa insistere nell’affermare come non veritiera la dichiarazione in questione per il fatto che alcuni degli interventi indicati sarebbero solo allo stato di bozza: al contrario, come giustamente si osserva ex adverso, è da segnalare lo scrupolo con il quale l’interessato ha avuto cura di fare una quadruplice distinzione tra 1), strumenti già completati ed inviati all’autorità superiore; 2), strumenti con bozza definitiva consegnata e in attesa di adozione; 3), strumenti con bozza preliminare già consegnata; 4), strumenti con bozza in fase di predisposizione.

In terzo luogo, poi, con riguardo alla asserita inadeguatezza del curriculum presentato dall’interessato a giustificare l’attribuzione dell’incarico oggetto di gara (profilo evidentemente dedotto in subordine), inadeguatezza quanto meno tale da non meritare il massimo punteggio conseguito (25 su 25) è agevole rispondere da un lato che il punteggio in questione non è da riferirsi ovviamente al solo architetto Ricorrente , bensì all’offerta nel suo complesso e quindi anche ai curricula degli altri componenti la “struttura operativa di cui sé detto in precedenza, e, da un altro lato, che definire “inadeguato” il curriculum dell’interessato configura una palese invasione di campo in materia riservata alla discrezionalità della P.A.

Per non dire, da ultimo, che comunque, ove anche dovesse ritenersi ammissibile e fondato il suddetto profilo di doglianza, cioè anche ad ammettere che in sede di giudizio di legittimità si possa sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione di gara, non per questo si potrebbe andare al di là di una semplice diminuzione del punteggio in questione, senza quindi che si possa configurare un’ipotesi di illegittima ammissione alla procedura (il che significa che, ricordata la singolarità della fattispecie, farebbe comunque salvo, al di là dei dubbi espressi in precedenza, l’interesse del ricorrente principale a chiedere l’annullamento dell’intera procedura).

Il ricorrente incidentale appunta poi le sue attenzioni anche sul curriculum dell’arch. ******************* 2, sostenendo che questi, pur partecipando all’ATI in proprio, esibisce il curriculum riferito allo studio di appartenenza e quindi comprendente anche lavori ed interventi operati da altri soggetti, il che determinerebbe incertezza e confusione sugli incarichi effettivamente svolti direttamente dall’interessato.

Anche qui la risposta deve essere negativa, giacchè se pur il curriculum dichiarato riguarda lo studio di appartenenza nel suo complesso, in esso si ha cura anche in questo caso di evidenziare con la necessaria precisione quali siano gli incarichi svolti direttamente dall’interessato. Del che appare del resto pienamente (e contraddittoriamente) consapevole lo stesso ricorrente incidentale ove sottolinea il fatto che soltanto due sarebbero gli incarichi dichiarati con il nome dell’arch. Ricorrente 2 come progettista, dato che in altri casi egli compare invece come “associato al progettista” ovvero “aiuto al progettista”.

Nessuna possibilità di confusione, quindi, ed anzi va precisato che l’interessato compare come progettista in quattro incarichi, e non in due soltanto, diversamente da come erroneamente si sostiene.

Privo di consistenza è anche l’ulteriore assunto secondo il quale l’indeterminatezza ed equivocità della documentazione presentata ( e tale profilo riguarda sia l’arch. Ricorrente che l’arch. Ricorrente 2) risulterebbe anche dalla relazione al programma di lavoro allegata all’offerta, nella quale si indicano genericamente come risorse umane “su cui si può contare per il corretto svolgimento delle attività”, oltre a consulenti, e cioè il geologo *************** 2 e l’agronomo ******* dei quali si è detto, anche i collaboratori che operano negli studi di rispettiva appartenenza.

Anche qui non si vede infatti in che cosa consista il dedotto vizio di indeterminatezza ed equivocità, essendo pienamente logico che i professionisti partecipanti alla gara offrano l’apporto di sostegno alla attività da svolgere da parte dei loro diretti collaboratori, in pieno ossequio, del resto, ad una specifica prescrizione della lettera di invito, laddove si chiede espressamente di fornire una “descrizione dell’organizzazione tecnico-professionale a disposizione del candidato”: il che è quanto risulta nella tabella riassuntiva riportata nella suddetta relazione e ora vanamente censurata dal ricorrente incidentale.

Infine, neppure può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo il quale il ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere escluso per il fatto che lo studio di cui è titolare l’arch. Ricorrente 2 annovera fra gli incarichi dichiarati quello attinente alle attrazioni di Gardaland in comune di Lazise.

E ciò, si argomenta, in forza della incompatibilità sancita nell’art. 29 del codice deontologico degli architetti (nel testo all’epoca vigente) e nell’art. 41 bis della L.U. n. 1150/42.

E’ vero che le norme invocate sanciscono l’invocata incompatibilità, ma una cosa è il divieto posto al professionista che sia stato investito da un comune di un incarico di redazione di un PRG di assumere, fintanto che l’incarico è in corso di svolgimento e fin quando il piano non sia approvato, incarichi di progettazione di opere ed impianti che non siano pubblici (così recita il 41 bis della L.U. del ’42, seguito pedissequamente dall’art. 29 del codice deontologico degli Architetti, sia pur con parole diverse), divieto che ben si comprende; ma una cosa del tutto diversa sarebbe per contro precludere, oggi, ad un professionista la possibilità di partecipare ad una gara per l’affidamento di un incarico di redazione di un piano regolatore comunale solo per il fatto che, in precedenza, in un momento cioè nel quale i presupposti della voluta incompatibilità non sussistevano e quindi non poteva imputarsi all’interessato nessuna violazione del codice deontologico, l’interessato aveva assunto l’incarico e svolto l’attività di progettista per l’esecuzione di un’opera privata qual è indubbiamente Gardaland: in sintesi si deve dunque ritenere che l’incompatibilità di cui si discute con il relativo divieto di assumere incarichi professionali relativi a progetti di natura privata operano solo per il futuro.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale deve essere rigettato, ciò che, riprendendo il discorso fatto .in precedenza, consente ed anzi impone, senza alcun margine di dubbio, di passare all’esame del ricorso principale.

Il quale appare innanzi tutto ammissibile. Si è accennato in precedenza al fatto che a suo tempo l’istanza cautelare era stata respinta in quanto l’incarico oggetto di gara risultava quasi completamente espletato, mentre ora risulta addirittura che il PAT elaborato dall’aggiudicatario studio Controinteressato è stato definitivamente approvato dalla Regione con DGR 23 marzo 2010.

Ciò non toglie naturalmente che l’interesse ad una pronuncia rimanga vivo in funzione della proposta domanda di risarcimento per equivalente.

Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta.

Ha buon gioco infatti parte ricorrente ad invocare sul punto da un lato il principio di trasparenza e imparzialità che impone la pubblicità, a tutela della par condicio, delle sedute iniziali delle commissioni dedicate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, e, dall’altra, la granitica giurisprudenza che si è nel tempo consolidata sul punto, senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura posta in essere, e cioè senza che sia consentito ritenere che per le procedure negoziate, come nella specie, e cioè caratterizzate da una certa informalità e da una particolare snellezza, non vi sia il suddetto obbligo di trasparenza e imparzialità al momento iniziale di apertura dei plichi contenenti le offerte, salva, comunque, in caso di procedure con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la legittimità delle sedute segrete per l’esame delle offerte tecniche (si richiamano, fra le tante, C. di S.,V, 7470/10; 45/07; VI, 1856/08; TAR Piemonte, II, 3937/10, e infine, di questo TAR, la recentissima pronuncia n. 5525/10, nella quale, pur con riguardo ad una procedura negoziata senza bando ex art. 57 del codice appalti, si è sancita da un lato l’illegittimità di una disposizione della lex specialis che espressamente prevede una seduta segreta per l’apertura delle buste, e, dall’altro, si è affermato l’obbligo di far luogo a seduta pubblica per l’apertura del plico contenente le buste –documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, potendosi fare eccezione, come già sopra ricordato, soltanto per ciò che concerne, in una ulteriore e distinta seduta, l’apertura della busta contenente le offerte tecniche.

A proposito di quanto possa essere sul punto previsto dalla legge di gara, non vale opporre che nella specie la lettera di invito nulla prevede al riguardo, da ciò volendosi desumere la legittimità dell’operato della commissione in quanto non in contrasto con la disciplina di gara, essendo evidente che in presenza di un obbligo sancito in via generale dalla normativa di legge e dai principi cui questa fa capo (cfr. art. 2 del codice appalti) la commissione era comunque tenuta a rispettare l’obbligo in questione, alla luce del criterio generale in base al quale, in caso di norme cogenti e non derogabili, queste vanno applicate indipendentemente dal loro richiamo o meno nella lex specialis (principio cosiddetto di eterointegrazione), senza, naturalmente che sia necessario impugnare il mancato richiamo delle stesse nella suddetta lex specialis (cfr. di questo TAR, in termini, I, n. 619/06).

Di tanto infine in sostanza sembrano rendersi conto le stesse controparti, laddove, di fronte all’evidenza dell’errore commesso dalla commissione, sono costrette a rifugiarsi come extrema ratio, nel richiamo all’art. 21 octies della L. n. 241/90, ovvero al principio per cui non è annullabile un provvedimento amministrativo per vizi formali nei casi in cui il contenuto dispositivo di questo non avrebbe potuto comunque essere diverso: appare in verità evidente l’estraneità dell’ambito di operatività della disposizione richiamata rispetto al caso in esame, posto che nella specie, come giustamente oppone parte ricorrente, la violazione del principio di pubblicità delle sedute, in quanto mira da un lato ad assicurare la trasparenza e la correttezza dell’azione amministrativa e dall’altro a garantire la par condicio, non può certamente essere configurata come vizio meramente formale, assumendo per contro i caratteri propri di un vizio di natura sostanziale, come tale insuscettibile di essere sanato.

A questo punto, considerata la natura assorbente della doglianza sin qui esaminata, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’intera procedura, senza necessità, per ragioni di economia di giudizio, di esaminare le altre doglianze, il cui eventuale accoglimento nulla cambierebbe.

Resta da esaminare dunque la domanda di risarcimento danno contestualmente al ricorso presentata dalla ricorrente, in ragione del fatto che, come si è in precedenza accennato, già all’atto della proposizione del ricorso l’incarico risultava già ampliamente espletato ( e si è detto che ad oggi l’incarico di progettazione oggetto della gara è stato da tempo concluso con approvazione definitiva del PAT avvenuta nel marzo 2010), con conseguente impossibilità di rifare la gara, come di regola dovrebbe accadere a seguito dell’annullamento dell’intera procedura.

Di quanto sopra pienamente consapevole la ricorrente si limita a chiedere il ristoro delle spese inutilmente sostenute per la redazione e presentazione dell’offerta, liquidandole, come da prospetto esibito, in €. 34.920.

La domanda deve essere accolta, sia pur con qualificazione e misura diversi da quanto voluto.

Quanto alla qualificazione, ritiene il Collegio che a fronte della suddetta impossibilità di rifare la gara (ciò che avrebbe rappresentato, a terreno vergine, per la ricorrente, la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale), il risarcimento per equivalente non possa non configurarsi che come mera chance, secondo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

Quanto alla misura, tenuto conto che la base d’asta della gara in questione ammontava a €. 211.000, risulta evidente che la somma richiesta sarebbe addirittura superiore a quel 10% che corrisponderebbe in ipotesi all’utile perduto, quale verrebbe riconosciuto però soltanto se con l’accoglimento del ricorso venisse riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione: il che ovviamente non accade nel caso in esame..

In definitiva ritiene equo il Collegio liquidare alla ricorrente a carico della Amministrazione resistente la somma onnicomprensiva di €. 8.000 (ottomila)

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale come pure la conseguente domanda risarcitoria, e per l’effetto annulla la procedura impugnata e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente della somma di €. 8000 (ottomila), oltre agli interessi di legge a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida nella somma di €. 3000 (tremila) oltre IVA e CPA..

Contributo unificato a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Riconosciuto un risarcimento del danno forfetario in quanto la ricorrente ha la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale)

Redazione

N. 00402/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02531/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 24 settembre 2007 di affidamento alla controinteressata .t.i. dell’incarico di redazione del P.A.T. di Lazise;.

Visti il ricorso e i relativi allegati

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise – (Vr) e dello Studio Arch. Controinteressato ***********, rappresentati e difesi come sopra;

Visto il ricorso incidentale proposto dal contro interessato studio arch. Controinteressato ***********, rappresentato e difeso come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura per il conferimento dell’incarico per la redazione del PAT (piano di assetto territoriale) del comune di Lazise, ed è stata portata all’esame di questo Tar su impulso dalla ATI seconda graduata (con punti 84,07 su di un lotto di ben nove concorrenti) , la quale con tre motivi di censura attinenti tutti ad asseriti vizi procedurali, senza cioè contestare i maggiori punteggi attribuiti alla aggiudicataria ATI (87,25), mira in sostanza non già ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, quanto invece soltanto ad un rifacimento della gara stessa. Poiché peraltro all’atto introduttivo presentato dalla ricorrente principale si contrappone un ricorso incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria con il quale si sostiene sotto vari profili che la prima non avrebbe dovuto neppure essere ammessa alla procedura, per essere l’offerta presentata priva di requisiti necessari, si pone al Collegio in via pregiudiziale il problema di stabilire a quale delle due contrapposte strategie di attacco debba nella specie darsi la precedenza.

In via generale, com’è noto, seppur il ricorso incidentale si configuri come concettualmente subordinato al principale, nel senso che l’interesse a coltivarlo nasce soltanto in caso di fondatezza di quest’ultimo, non per questo si conclude che necessariamente debba essere data priorità all’esame del ricorso principale, come apparentemente sembrerebbe logico ritenere; la giurisprudenza è infatti pacifica, ad es., nell’affermare che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono in particolare quelle che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione (così, tra le tante, si legge in C.d.S., IV, 1772/09). Appare peraltro agevole osservare che l’attribuzione nel caso ora visto della rilevanza prioritaria al ricorso incidentale rispetto al principale non costituisce l’espressione di una regola che si contrapponga in via generale a quella, opposta, che discenderebbe dalla natura subordinata dell’incidentale rispetto al principale:la verità è che non esiste una regola generale, né in un senso né nell’altro, dovendo invece il giudice applicare il generalissimo principio che si definisce di economia processuale e di logicità, il che significa che si deve dare la precedenza a quella, tra le due prospettazioni contrapposte, che si presenta come la più liquida nel portare ad una definitiva soluzione della controversia (cfr., tra le tante, Tar Lazio, III, 2297/10; C.d.S., A.P., n. 11/08). Così, ad es., se il ricorso principale è palesemente infondato, non sarà necessario esaminare l’incidentale, così come, viceversa, se l’ammissione alla procedura del ricorrente principale è avvenuta illegittimamente secondo quanto deduce il contro interessato, la controversia si chiude con l’accoglimento del ricorso incidentale, senza dover esaminare l’atto introduttivo del giudizio.

Così chiarita in via generale la problematica della scelta da operare in caso di conpresenza di due contrapposti ricorsi, e venendo alla fattispecie, appare necessario soffermarsi sulla singolarità ch’esso presenta per il fatto che entrambi i contendenti, nella trasparente consapevolezza della mancanza di una regola generale alla quale attenersi, così come sopra si è tentato di evidenziare, insistono tenacemente nel sostenere la priorità logica delle rispettive argomentazioni.

Si afferma infatti da un lato che l’accoglimento del ricorso principale per vizi della procedura, e cioè idoneo ove fondato a travolgerla ab origine (con conseguente necessità di rifare la gara, non importa se solo in ipotesi, risultando l’incarico già in buona misura espletato al momento della proposizione del ricorso, tanto è vero che per tale ragione fu negata suo tempo la richiesta misura cautelare: salva naturalmente l’istanza risarcitoria per equivalente) precluderebbe l’esame del ricorso incidentale, il cui eventuale accoglimento non renderebbe comunque inammissibile il principale essendo il suddetto incidentale attinente alla fase procedimentale di valutazione delle offerte, e cioè ad una fase logicamente e cronologicamente successiva a quella colpita dalle censure del ricorso principale (si rchiama qui la pronuncia dell’A.P. del C.di S. n. 1 del 2010, peraltro resa in una controversia concernente una gara con due soli contendenti, mentre nella specie sono nove).

Dal lato opposto, viceversa, si insiste sulla natura paralizzante del ricorso incidentale, tale, cioè, ove accolto in forza di censure che contestano l’ammissione alla gara, con conseguente estromissione del ricorrente principale dalla procedura, da far venir meno qualunque interesse all’eventuale fondatezza delle dedotte censure (invocandosi qui, non a caso, una pronuncia del C.di S (V, 1373/10), resa in presenza di una pluralità di concorrenti, e cioè al di fuori del ben noto caso esaminato dall’A.P. nella sentenza n. 11 del 2008, in cui si è affermata la reciproca soccombenza dei due soli contendenti in vista dell’interesse strumentale al rifacimento della gara).

Il Collegio a questo punto, è ben consapevole della delicatezza delle questioni poste, dato che alla tesi, diremo così, più tradizionale sostenuta dal ricorrente incidentale si contrappone la ricostruzione, certamente più ardua, proposta dalla ricorrente e in buona misura inesplorata, dato che i richiami di giurisprudenza si riferiscono a casi con due soli concorrenti (alla già ricordata A.P. n. 1 del 2010 si aggiungono VI, 3404/09 e V, 3888/10, mentre la pronuncia 5811/07, pur non risultando quanti concorrenti fossero in gara, ma si deve presumere fossero due, dà priorità al ricorso principale nel diverso caso di censura che mira ad escludere il concorrente, e non già, come ora accade, a rifare la gara); senonchè nella specie, come sopra accennato, i concorrenti in gara sono ben nove con conseguente necessità di affrontare il problema dato dal fatto che, a voler tener conto anche qui del principio di economia giuridica sopra indicato, piuttosto che un defatigante rifacimento della gara sarebbe forse da seguire, una volta ritenuto fondato l’incidentale, che contesta l’ammissione alla gara del ricorrente principale, la più semplice via offerta dal ritenere che, rimanendo all’interno della gara in corso, l’Amministrazione, sia piuttosto tenuta a disporre l’aggiudicazione a favore del soggetto meglio collocato in gara rimasto sinora estraneo alla lite: con conseguente venir meno dell’intereresse strumentale del ricorrente principale a rifare la gara (questo infatti sostiene il ricorrente incidentale, richiamando sul punto la già ricordata pronuncia n. 1373/10 del C. di S.).

Da tali complesse problematiche, mai del resto definitivamente affrontate dalla giurisprudenza con soluzioni che non siano contrastanti o anche solo ambigue ( come nel caso sopra ricordato della pronuncia n. 5811/07 in cui non viene esplicitato il numero dei concorrenti in gara), si può comunque nella specie prescindere (non senza ricordare in proposito che recentissimamente la VI Sez., con ord.za n. 351/ del 18 gennaio 2011, ha tra l’altro messo in dubbio la stessa consistenza del pilastro su cui si regge la ben nota e già ricordata pronuncia n. 11 del 2008 sulla possibile doppia soccombenza in caso di due soggetti in gara, ovvero la consistenza dell’interesse strumentale all’indizione di una nuova gara), in considerazione del fatto che il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata, al quale il collegio ritiene di poter attribuire nella specie priorità logica, in quanto capace, ove esaminato per primo, di far venir meno tutti i dubbi sopra accennati, non appare, ad un approfondito esame in diritto ed in fatto, nonostante l’apparente persuasività ad una prima superficiale lettura, meritevole di accoglimento.

Passando dunque all’esame del suddetto ricorso incidentale, .deve in primo luogo, alla luce di quanto risulta dalla lettera di invito, ritenersi priva di pregio la doglianza con la quale si sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza dell’offerta, in quanto presentata a nome dei soli architetti ****************** e ******************* 2, mentre ai sensi della lettera di invito (e delle disposizioni contenute nella L.R. n. 11/04) la redazione del PAT comporta anche l’esercizio di competenze professionali diverse ed estranee alla professione di architetto (analisi agronomiche, analisi idrogeologiche, valutazioni ambientali), non potendosi prendere in considerazione, si aggiunge, al fine di considerare completa l’offerta e cioè compatibile con quanto previsto dalla lettera di invito, l’indicazione nell’offerta stessa dei nominativi come consulenti del dott. *********************** 2 e del dott. ****************.

La tesi è smentita proprio dall’invocata lettera di invito, nella quale, dopo essersi specificato (punto 2) che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico lo stesso dovrà essere espletato da professionisti iscritti in appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e che dovranno essere nominativamente indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, si ha cura di precisare più oltre (punto 4) , in sede di predisposizione del modello di domanda di partecipazione, che la dichiarazione da presentarsi con la domanda stessa deve tra l’altro specificare che “la struttura operativa ( e quindi non l’ATI in sé, bensì l’ATI eventualmente allargata ad altri soggetti professionalmente competenti) sarà costituita dai seguenti professionisti… segue la scritta proponente/collaboratore/consulente”.

Ne segue che correttamente la P.A. ha ritenuto l’offerta della ricorrente principale, nella quale accanto ai nomi dei due architetti componenti l’ATI risultano indicati come consulenti i due nominativi poc’anzi indicati e sulla cui esaustiva competenza alla luce delle professionalità richieste della lettera di invito non viene sollevato alcun dubbio, pienamente compatibile con la lex specialis, con la precisazione che non trova fondamento alcuno l’affermazione del ricorrente incidentale secondo la quale in base alla suddetta lex specialis sarebbero valutabili soltanto i curricula e i titoli dei partecipanti all’ATI o raggruppamento che dir si voglia, dato che al contrario la lettera di invito (punto 4, ultimo capoverso di pag. 8), riferisce la valutazione dei titoli ai “componenti quali responsabili delle prestazioni di servizio, in relazione alla valenza ed attinenza delle diverse prestazioni svolte”, espressione nella quale il termine “componenti”, contrariamente a quanto si vorrebbe, va logicamente correlato alla “struttura operativa” sopra ricordata, della quale fanno parte anche i consulenti, e non già all’ATI in senso stretto: interpretazione questa, va aggiunto, in ogni caso da preferire, anche a voler ammettere (ma così non è) una certa scarsa chiarezza del testo, in ragione del generale principio di ispirazione comunitaria del favor partecipationis..

Da ultimo, per rispondere ad un ulteriore profilo di doglianza con il quale si avanza, peraltro senza molta convinzione, l’ipotesi che il geologo dott. *************** 2 non sarebbe stato compreso tra i componenti del raggruppamento in senso stretto per nasconderne (?) la situazione di incompatibilità per il fatto di essere membro della commissione edilizia di Lazise, si osserva da un lato che sotto tale profilo ben poco sembra rilevare il fatto che l’interessato facesse o meno formalmente parte del raggruppamento in questione, e dall’altro che non si vede in che cosa consisterebbe, né in proposito viene indicata alcuna specifica norma né tantomeno viene invocato alcun principio, la accennata incompatibilità. Per non dire poi che ove anche si volesse sospettare che per tale ragione la commissione insediata dal Comune di Lazise avrebbe potuto avere…(ma non si vede perché) un occhio di riguardo nei confronti del “consulente” interessato, la circostanza sarebbe a ben vedere irrilevante, sia perché indimostrata ( e non di tale evidenza comunque da comportare l’estromissione dalla gara) e sia perchè l’offerta presentata dal ricorrente è stata ritenuta sul piano tecnico meritevole di un punteggio nettamente minore (circa 8 punti di differenza) rispetto a quello del’aggiudicatario ora ricorrente incidentale.

Viene poi fatto oggetto di censura il mancato allontanamento, da parte della P.A., dalla procedura, dell’offerta ricorrente con riguardo ai curricula presentati da entrambi gli appartenenti all’ATI:

Con riguardo innanzi tutto all’arch. Ricorrente , si sostiene la non rispondenza al vero e comunque l’inadeguatezza del medesimo a ricevere l’incarico e quindi l’assoluta illegittimità del massimo punteggio conseguito al riguardo (25 punti sui 25 previsti per tale voce).

La doglianza appare inconsistente sotto tutti i profili dedotti.

In primo luogo, non è assolutamente condivisibile l’affermazione secondo la quale l’interessato avrebbe falsamente qualificato come concernenti PAT (piani di assetto del territorio comunale ex art. art. 13 L.R. n. 11/04, vulgo, per intendere meglio, PRG, come si diceva un tempo) taluni degli interventi indicati nel curriculum allegato.

E’ vero, come si afferma e non si contesta ex adverso, che per taluni comuni (********, Zimella, ****à, S. Giovanni Ilarione, *********, Brentino Belluno) il PAT non esiste; ma è anche certamente vero che nel curriculum dichiarato dall’interessato si afferma una cosa tutt’affatto diversa, e cioè che l’interessato ha elaborato la redazione della scelte di piano relative ai territori dei comuni sopra indicati “all’interno del PATI” (e cioè del piano di assetto del territorio intercomunale sovraordinato), il piano cioè che nella logica ben comprensibile di evitare una costosa ed eccessiva frammentazione della pianificazione urbanistica a causa delle modeste o modestissime dimensioni di molti comuni, sostituisce ed assorbe la pianificazione limitata ad un solo comune: il che significa che, pur mancando formalmente il PAT, l’attività professionale svolta dall’interessato in sede di formazione del **** appare del tutto equivalente, né può tanto meno dubitarsi della veridicità della dichiarazione resa.

In secondo luogo, poi, non si comprende come si possa insistere nell’affermare come non veritiera la dichiarazione in questione per il fatto che alcuni degli interventi indicati sarebbero solo allo stato di bozza: al contrario, come giustamente si osserva ex adverso, è da segnalare lo scrupolo con il quale l’interessato ha avuto cura di fare una quadruplice distinzione tra 1), strumenti già completati ed inviati all’autorità superiore; 2), strumenti con bozza definitiva consegnata e in attesa di adozione; 3), strumenti con bozza preliminare già consegnata; 4), strumenti con bozza in fase di predisposizione.

In terzo luogo, poi, con riguardo alla asserita inadeguatezza del curriculum presentato dall’interessato a giustificare l’attribuzione dell’incarico oggetto di gara (profilo evidentemente dedotto in subordine), inadeguatezza quanto meno tale da non meritare il massimo punteggio conseguito (25 su 25) è agevole rispondere da un lato che il punteggio in questione non è da riferirsi ovviamente al solo architetto Ricorrente , bensì all’offerta nel suo complesso e quindi anche ai curricula degli altri componenti la “struttura operativa di cui sé detto in precedenza, e, da un altro lato, che definire “inadeguato” il curriculum dell’interessato configura una palese invasione di campo in materia riservata alla discrezionalità della P.A.

Per non dire, da ultimo, che comunque, ove anche dovesse ritenersi ammissibile e fondato il suddetto profilo di doglianza, cioè anche ad ammettere che in sede di giudizio di legittimità si possa sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione di gara, non per questo si potrebbe andare al di là di una semplice diminuzione del punteggio in questione, senza quindi che si possa configurare un’ipotesi di illegittima ammissione alla procedura (il che significa che, ricordata la singolarità della fattispecie, farebbe comunque salvo, al di là dei dubbi espressi in precedenza, l’interesse del ricorrente principale a chiedere l’annullamento dell’intera procedura).

Il ricorrente incidentale appunta poi le sue attenzioni anche sul curriculum dell’arch. ******************* 2, sostenendo che questi, pur partecipando all’ATI in proprio, esibisce il curriculum riferito allo studio di appartenenza e quindi comprendente anche lavori ed interventi operati da altri soggetti, il che determinerebbe incertezza e confusione sugli incarichi effettivamente svolti direttamente dall’interessato.

Anche qui la risposta deve essere negativa, giacchè se pur il curriculum dichiarato riguarda lo studio di appartenenza nel suo complesso, in esso si ha cura anche in questo caso di evidenziare con la necessaria precisione quali siano gli incarichi svolti direttamente dall’interessato. Del che appare del resto pienamente (e contraddittoriamente) consapevole lo stesso ricorrente incidentale ove sottolinea il fatto che soltanto due sarebbero gli incarichi dichiarati con il nome dell’arch. Ricorrente 2 come progettista, dato che in altri casi egli compare invece come “associato al progettista” ovvero “aiuto al progettista”.

Nessuna possibilità di confusione, quindi, ed anzi va precisato che l’interessato compare come progettista in quattro incarichi, e non in due soltanto, diversamente da come erroneamente si sostiene.

Privo di consistenza è anche l’ulteriore assunto secondo il quale l’indeterminatezza ed equivocità della documentazione presentata ( e tale profilo riguarda sia l’arch. Ricorrente che l’arch. Ricorrente 2) risulterebbe anche dalla relazione al programma di lavoro allegata all’offerta, nella quale si indicano genericamente come risorse umane “su cui si può contare per il corretto svolgimento delle attività”, oltre a consulenti, e cioè il geologo *************** 2 e l’agronomo ******* dei quali si è detto, anche i collaboratori che operano negli studi di rispettiva appartenenza.

Anche qui non si vede infatti in che cosa consista il dedotto vizio di indeterminatezza ed equivocità, essendo pienamente logico che i professionisti partecipanti alla gara offrano l’apporto di sostegno alla attività da svolgere da parte dei loro diretti collaboratori, in pieno ossequio, del resto, ad una specifica prescrizione della lettera di invito, laddove si chiede espressamente di fornire una “descrizione dell’organizzazione tecnico-professionale a disposizione del candidato”: il che è quanto risulta nella tabella riassuntiva riportata nella suddetta relazione e ora vanamente censurata dal ricorrente incidentale.

Infine, neppure può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo il quale il ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere escluso per il fatto che lo studio di cui è titolare l’arch. Ricorrente 2 annovera fra gli incarichi dichiarati quello attinente alle attrazioni di Gardaland in comune di Lazise.

E ciò, si argomenta, in forza della incompatibilità sancita nell’art. 29 del codice deontologico degli architetti (nel testo all’epoca vigente) e nell’art. 41 bis della L.U. n. 1150/42.

E’ vero che le norme invocate sanciscono l’invocata incompatibilità, ma una cosa è il divieto posto al professionista che sia stato investito da un comune di un incarico di redazione di un PRG di assumere, fintanto che l’incarico è in corso di svolgimento e fin quando il piano non sia approvato, incarichi di progettazione di opere ed impianti che non siano pubblici (così recita il 41 bis della L.U. del ’42, seguito pedissequamente dall’art. 29 del codice deontologico degli Architetti, sia pur con parole diverse), divieto che ben si comprende; ma una cosa del tutto diversa sarebbe per contro precludere, oggi, ad un professionista la possibilità di partecipare ad una gara per l’affidamento di un incarico di redazione di un piano regolatore comunale solo per il fatto che, in precedenza, in un momento cioè nel quale i presupposti della voluta incompatibilità non sussistevano e quindi non poteva imputarsi all’interessato nessuna violazione del codice deontologico, l’interessato aveva assunto l’incarico e svolto l’attività di progettista per l’esecuzione di un’opera privata qual è indubbiamente Gardaland: in sintesi si deve dunque ritenere che l’incompatibilità di cui si discute con il relativo divieto di assumere incarichi professionali relativi a progetti di natura privata operano solo per il futuro.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale deve essere rigettato, ciò che, riprendendo il discorso fatto .in precedenza, consente ed anzi impone, senza alcun margine di dubbio, di passare all’esame del ricorso principale.

Il quale appare innanzi tutto ammissibile. Si è accennato in precedenza al fatto che a suo tempo l’istanza cautelare era stata respinta in quanto l’incarico oggetto di gara risultava quasi completamente espletato, mentre ora risulta addirittura che il PAT elaborato dall’aggiudicatario studio Controinteressato è stato definitivamente approvato dalla Regione con DGR 23 marzo 2010.

Ciò non toglie naturalmente che l’interesse ad una pronuncia rimanga vivo in funzione della proposta domanda di risarcimento per equivalente.

Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta.

Ha buon gioco infatti parte ricorrente ad invocare sul punto da un lato il principio di trasparenza e imparzialità che impone la pubblicità, a tutela della par condicio, delle sedute iniziali delle commissioni dedicate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, e, dall’altra, la granitica giurisprudenza che si è nel tempo consolidata sul punto, senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura posta in essere, e cioè senza che sia consentito ritenere che per le procedure negoziate, come nella specie, e cioè caratterizzate da una certa informalità e da una particolare snellezza, non vi sia il suddetto obbligo di trasparenza e imparzialità al momento iniziale di apertura dei plichi contenenti le offerte, salva, comunque, in caso di procedure con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la legittimità delle sedute segrete per l’esame delle offerte tecniche (si richiamano, fra le tante, C. di S.,V, 7470/10; 45/07; VI, 1856/08; TAR Piemonte, II, 3937/10, e infine, di questo TAR, la recentissima pronuncia n. 5525/10, nella quale, pur con riguardo ad una procedura negoziata senza bando ex art. 57 del codice appalti, si è sancita da un lato l’illegittimità di una disposizione della lex specialis che espressamente prevede una seduta segreta per l’apertura delle buste, e, dall’altro, si è affermato l’obbligo di far luogo a seduta pubblica per l’apertura del plico contenente le buste –documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, potendosi fare eccezione, come già sopra ricordato, soltanto per ciò che concerne, in una ulteriore e distinta seduta, l’apertura della busta contenente le offerte tecniche.

A proposito di quanto possa essere sul punto previsto dalla legge di gara, non vale opporre che nella specie la lettera di invito nulla prevede al riguardo, da ciò volendosi desumere la legittimità dell’operato della commissione in quanto non in contrasto con la disciplina di gara, essendo evidente che in presenza di un obbligo sancito in via generale dalla normativa di legge e dai principi cui questa fa capo (cfr. art. 2 del codice appalti) la commissione era comunque tenuta a rispettare l’obbligo in questione, alla luce del criterio generale in base al quale, in caso di norme cogenti e non derogabili, queste vanno applicate indipendentemente dal loro richiamo o meno nella lex specialis (principio cosiddetto di eterointegrazione), senza, naturalmente che sia necessario impugnare il mancato richiamo delle stesse nella suddetta lex specialis (cfr. di questo TAR, in termini, I, n. 619/06).

Di tanto infine in sostanza sembrano rendersi conto le stesse controparti, laddove, di fronte all’evidenza dell’errore commesso dalla commissione, sono costrette a rifugiarsi come extrema ratio, nel richiamo all’art. 21 octies della L. n. 241/90, ovvero al principio per cui non è annullabile un provvedimento amministrativo per vizi formali nei casi in cui il contenuto dispositivo di questo non avrebbe potuto comunque essere diverso: appare in verità evidente l’estraneità dell’ambito di operatività della disposizione richiamata rispetto al caso in esame, posto che nella specie, come giustamente oppone parte ricorrente, la violazione del principio di pubblicità delle sedute, in quanto mira da un lato ad assicurare la trasparenza e la correttezza dell’azione amministrativa e dall’altro a garantire la par condicio, non può certamente essere configurata come vizio meramente formale, assumendo per contro i caratteri propri di un vizio di natura sostanziale, come tale insuscettibile di essere sanato.

A questo punto, considerata la natura assorbente della doglianza sin qui esaminata, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’intera procedura, senza necessità, per ragioni di economia di giudizio, di esaminare le altre doglianze, il cui eventuale accoglimento nulla cambierebbe.

Resta da esaminare dunque la domanda di risarcimento danno contestualmente al ricorso presentata dalla ricorrente, in ragione del fatto che, come si è in precedenza accennato, già all’atto della proposizione del ricorso l’incarico risultava già ampliamente espletato ( e si è detto che ad oggi l’incarico di progettazione oggetto della gara è stato da tempo concluso con approvazione definitiva del PAT avvenuta nel marzo 2010), con conseguente impossibilità di rifare la gara, come di regola dovrebbe accadere a seguito dell’annullamento dell’intera procedura.

Di quanto sopra pienamente consapevole la ricorrente si limita a chiedere il ristoro delle spese inutilmente sostenute per la redazione e presentazione dell’offerta, liquidandole, come da prospetto esibito, in €. 34.920.

La domanda deve essere accolta, sia pur con qualificazione e misura diversi da quanto voluto.

Quanto alla qualificazione, ritiene il Collegio che a fronte della suddetta impossibilità di rifare la gara (ciò che avrebbe rappresentato, a terreno vergine, per la ricorrente, la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale), il risarcimento per equivalente non possa non configurarsi che come mera chance, secondo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

Quanto alla misura, tenuto conto che la base d’asta della gara in questione ammontava a €. 211.000, risulta evidente che la somma richiesta sarebbe addirittura superiore a quel 10% che corrisponderebbe in ipotesi all’utile perduto, quale verrebbe riconosciuto però soltanto se con l’accoglimento del ricorso venisse riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione: il che ovviamente non accade nel caso in esame..

In definitiva ritiene equo il Collegio liquidare alla ricorrente a carico della Amministrazione resistente la somma onnicomprensiva di €. 8.000 (ottomila)

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale come pure la conseguente domanda risarcitoria, e per l’effetto annulla la procedura impugnata e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente della somma di €. 8000 (ottomila), oltre agli interessi di legge a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida nella somma di €. 3000 (tremila) oltre IVA e CPA..

Contributo unificato a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti

Redazione

N. 00707/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02215/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

1) del verbale di gara del 5 agosto 2010, relativo all’appalto n. 67/2009 – “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi straordinari del documento di valutazione rischi … in asili nido, scuole materne, elementari e civiche – zone 1-2-3-4” – con il quale il Comune di Milano ha disposto:

– l’esclusione dell’impresa dalla procedura “per mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”;

– la “segnalazione dell’Impresa all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per l’inserimento del dato nel casellario informatico”;

– l’applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria prestata da Ricorrente S.r.l.;

2) di ogni altro atto ad esse preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 52 del 24.5.2010 del Comune di Milano;

– della comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 13.9.2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico della esclusione della ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’Impresa Controinteressata S.r.l., comunicata dal Comune di Milano con nota del 6.9.2010;

e conseguentemente per il risarcimento

in forma specifica, attraverso la riammissione in gara (anche mediante provvedimento cautelare), ovvero – in subordine – per equivalente economico, del danno subito dal provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Controinteressata S.r.l. in ATI con Controinteressata 2 S.r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 9, cod. proc. amm.;

Udito il dott. ***********, relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011, e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

 

FATTO e DIRITTO

Con bando spedito in GUUE il 2 settembre 2009, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi del documento di valutazione dei rischi – D.Lgs. 81/08 (ex D.Lgs. 626/94) in asili nido, scuole materne, elementari, medie e civiche” per un importo a base d’asta di € 2.668.664,59, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

La ricorrente ha partecipato alla gara dichiarando l’intenzione di subappaltare le opere relative agli impianti elettrici ed offrendo un ribasso pari al 53,125%, risultato essere la migliore offerta.

Nella seduta del 26 ottobre 2009, la Commissione, una volta aperte le offerte economiche e determinata la soglia di anomalia (41,217%9), ha inviato i risultati della gara al Responsabile del procedimento per le incombenze ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006.

In esito a richiesta di integrazione del 24 febbraio 2010, la ricorrente ha trasmesso gli elementi giustificativi delle schede di analisi prezzi su supporto informatico (formato PDF), fra i quali un preventivo rilasciato dalla ditta Mauri elettroforniture S.p.A.

In sede di verifica a campione espletata dal Settore Tecnico Scuole e Strutture Sociali, la citata ditta *****, con nota del 23 marzo 2010, ha disconosciuto il preventivo ad essa attribuito, precisando che il documento “è chiaramente un falso….Non confermiamo quindi, alcuna quotazione ed informazione indicate nei documenti forniti ed allegati”.

Nella seduta del 25 marzo 2010, il Gruppo di lavoro costituito per l’espletamento della verifica di anomalia ha sospeso, quindi, l’esame dell’offerta della ricorrente, rinvenendo nel suo comportamento “una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante, nonché motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”.

Con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, datata 29 marzo 2010, l’Amministrazione ha rese note all’istante le proprie contestazioni, alle quali, la ricorrente, ha controdedotto, rappresentando che la documentazione rivelatasi “falsa” sarebbe stata acquisita da SO.G.IM.E S.r.l., propria abituale sub-appaltatrice, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe provveduto all’esecuzione dei lavori di natura elettrica.

In sede di contraddittorio orale, svoltosi nella seduta del 22 aprile 2010, il rappresentante della Ricorrente si è limitato a ribadire la provenienza del preventivo contestato dal subappaltatore, producendo la nota datata 23 dicembre 2009 con la quale le sarebbe pervenuto il documento in contestazione.

A detta nota, peraltro, non era stato allegato alcun preventivo della società *****, essendo stati acclusi unicamente preventivi di installazione impianti di ***************** e di GDT Elettroforniture.

Il Gruppo di lavoro, al termine della seduta, ritenuto che il comportamento tenuto dall’Impresa Ricorrente S.r.l. configurasse “una lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara con riserva di segnalazione all’Autorità Giudiziaria.

Con determinazione dirigenziale n. 52 del 14 maggio 2010, il R.U.P. si è, poi, determinato a “non procedere a ulteriori approfondimenti rivolti alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Impresa Ricorrente, stante il mancato possesso ab origine dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara”.

Nella seduta del 5 agosto 2010 le operazioni si sono concluse con l’estromissione della ricorrente “per i motivi indicati nella citata determinazione dirigenziale n. 52 del 14/05/2010” e con aggiudicazione della gara all’odierna controinteressata.

Con nota PG 634118 del 5 agosto 2010, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione per i motivi indicati nel verbale datato 5 maggio 2010 e con nota PG 635035 del 6 successivo ha proceduto all’incameramento della polizza fideiussoria.

Con atto del 25 agosto, la ricorrente ha presentato istanza di riesame e l’Amministrazione ha confermatoli proprio precedente operato in data 7 settembre 2010.

In data 13 settembre è stata inoltrata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel Casellario informatico ed il 26 novembre è intervenuta la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

Con nota n. 2608/11/VILA/Veri, l’Autorità di Vigilanza, sul presupposto della ritenuta falsità del preventivo prodotto e sul rilievo che “la formazione di atti non conformi e incongrui oltre la dichiarazione mendace costituiscono di per sé causa di esclusione, invalidando l’offerta in violazione del disciplinare di gara e facendo venir meno uno dei requisiti prescritti a pena di esclusione”, ha comunicato che avrebbe dato corso all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, nonché all’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice dei contratti.

Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo l’illegittimità:

1. dell’esclusione dalla gara per travisamento e violazione degli artt. 38 e 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006;

2. dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1 della L. n. 689/1981 e degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006;

3. della segnalazione all’Autorità di Vigilanza per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

L’Amministrazione resistente, l’Autorità di Vigilanza e la controinteressata Controinteressata S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno controdedotto ai suddetti motivi, chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata, inoltre, in via pregiudiziale, ha rilevato la tardività del ricorso notificato in data 8 ottobre 2010 nonostante il provvedimento di aggiudicazione fosse stato comunicato il 6 settembre 2010.

Nella camera di consiglio del 27 ottobre 2010, con ordinanza n. 1148, è stata accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria ed all’esito della pubblica udienza del 23 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente va definita la questione pregiudiziale introdotta dalla controinteressata con la quale ha eccepito la tardività del ricorso.

L’eccezione è infondata in quanto, preso atto che la conoscenza dell’aggiudicazione si è costituita in periodo feriale, il dies a quo per la proposizione dell’impugnativa decorreva dal 16 settembre e non già dal 6 settembre.

Il ricorso, pertanto, risulta essere stato notificato il 22° giorno dall’acquisita conoscenza nel pieno rispetto del prescritto termine di decadenza.

Quanto al primo motivo introdotto, la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione dalla gara nella parte in cui, dalla “mancata spiegazione in merito alla denunciata non paternità del preventivo…” cui si ricollega la lesione del rapporto fiduciario, è stato indotto il “mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”.

In punto di fatto, l’Impresa ricorrente afferma dunque la propria estraneità all’accaduto, disconoscendo la paternità del documento e rilevando che, in sede di audizione, avrebbe fornito esaustive spiegazioni e anticipando che il preventivo in contestazione le sarebbe pervenuto dalla sub-appaltatrice cui sarebbero stati affidati i lavori relativi all’impiantistica elettrica.

In punto di diritto essa respinge dunque il contestato difetto “ab origine” dei requisiti minimi stante il comprovato possesso di quelli prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, denunciando l’insussistenza di violazioni di norme di legge o di altre disposizioni di carattere generale, suscettibili di ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Né a suo avviso il preventivo in questione, prodotto a sostegno della congruità dell’offerta, potrebbe costituire un titolo di ammissione alla gara né, stante l’esiguità degli importi con esso documentati, avrebbe potuto determinare un giudizio di incongruità dell’offerta.

Ne deriverebbe la piena applicazione del principio enunciato dall’Autorità di Vigilanza secondo la quale la presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, restando astretta all’area delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) e incidendo pertanto solo sulla potenziale esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima (deliberazione A.V.C.P. n. 7 del 18.1.2007)

L’esclusione, infine, non potrebbe trovare fondamento nemmeno invocando la violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/200 in tema di autocertificazioni (ritenuto dalla Stazione appaltante applicabile in via analogica), in quanto detta norma, disponendo che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”, rileverebbe unicamente in tema di non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del medesimo D.P.R. e non sarebbe di conseguenza applicabile alla falsità del preventivo prodotto in sede di verifica di anomalia.

La censura è infondata.

Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti.

Nella specie, in disparte ogni considerazione sulla riconducibilità della fattispecie all’esame al difetto dei requisiti di partecipazione, deve rilevarsi, infatti, che il venir meno del rapporto fiduciario è elemento di per sé sufficiente a sorreggerel’esclusione di un soggetto dalla procedura di gara (circa la rilevanza del rapporto fiduciario, v. Cons. St. 29 dicembre 2009, n. 8913).

Quanto alla efficienza causale del fatto nella specie contestato a determinare il venir meno della relazione fiduciaria, deve evidenziarsi che trattasi di una valutazione evincibile dai principi di correttezza e di buona fede tratti direttamente dalla disciplina codicistica, la cui applicabilità nella specie non può essere seriamente contestata stante la oggettiva gravità del comportamento, che, in difetto di una puntuale verifica, avrebbe indotto in errore la stazione appaltante .

In ogni caso deve sottolinearsi che sulle imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto grava il preciso onere di diligenza in sede di verifica preliminare della veridicità e attendibilità dei documenti da sottoporre al vaglio della Stazione appaltante con la conseguenza che ricade su di loro la responsabilità per la loro falsità o imprecisione.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la mancata ricorrenza delle condizioni per procedere alla escussione della cauzione che l’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ricollega unicamente alla mancata prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara.

La censura é fondata.

La disposizione richiamata dispone che solo quando la prova in questione non sia fornita, ovvero non trovino conferma “le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

La norma, pertanto, in quanto contempla l’adozione di misure sanzionatorie, è da ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabile al di fuori dei casi dalla stessa disciplinati.

Con il terzo motivo, la ricorrente, afferma l’inesistenza dei presupposti per la segnalazione dall’Autorità di Vigilanza ex art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. n. 34/2000, vertendosi in ipotesi estranea all’ambito di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

La fattispecie all’esame, si sostiene, non rientrerebbe nemmeno nella previsione di cui all’art. 6, comma 11 del medesimo D.Lgs., egualmente riferito alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

La censura va disattesa.

La segnalazione impugnata, infatti, non costituisce un adempimento agli obblighi imposti in caso di mendacio circa la dichiarazione dei requisiti di partecipazione (che, in ipotesi, sarebbe stata inoltrata ai sensi della lettera dell’art. 27, comma 2, lett. s), ma risulta trasmessa ai sensi della successiva lett. t) a norma della quale “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:… t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”.

Si tratta pertanto di segnalazione che le Stazioni appaltanti inoltrano in presenza di elementi che, pur non rientrando in specifiche ipotesi che lo impongano, sono ritenuti, di interesse ai fini di una eventuale annotazione presso il Casellario da disporsi a cura dell’Osservatorio e previa delibazione da parte di quest’ultimo circa la rilevanza del fatto.

Chiarito nei descritti termini il presupposto della segnalazione, la censura in disamina è priva di fondamento.

Da un lato l’Amministrazione ha, infatti, agito nell’esercizio di un potere riconosciutole dalla norma; dall’altro, si è determinata all’inoltro della segnalazione sul presupposto di una condotta obiettivamente grave, tale da indurla a procedere all’esclusione della ricorrente.

Sul punto, su espressa domanda della ricorrente, si precisa che qualora la segnalazione fosse stata inoltrata ai sensi della lett. s), per le considerazioni già esposte, sarebbe stata illegittima, stante l’impossibilità di applicare le sanzioni di cui all’art. 48 del Codice dei contratti a fattispecie diverse da quelle ivi considerate.

Per quanto precede il ricorso deve essere:

– respinto quanto all’impugnazione dell’esclusione dalla gara;

– respinto quanto alla domanda di annullamento della segnalazione in quanto effettuata ai sensi della lett. t) dell’art. 27, comma 2, del DPR n. 34/2000;

– accolto quanto all’impugnazione dell’incameramento della cauzione.

La reciproca soccombenza induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********, Referendario

***********, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’escussione della cauzione provvisoria è lecita qualora manchi la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara

Redazione

N. 00707/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02215/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

1) del verbale di gara del 5 agosto 2010, relativo all’appalto n. 67/2009 – “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi straordinari del documento di valutazione rischi … in asili nido, scuole materne, elementari e civiche – zone 1-2-3-4” – con il quale il Comune di Milano ha disposto:

– l’esclusione dell’impresa dalla procedura “per mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”;

– la “segnalazione dell’Impresa all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per l’inserimento del dato nel casellario informatico”;

– l’applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria prestata da Ricorrente S.r.l.;

2) di ogni altro atto ad esse preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 52 del 24.5.2010 del Comune di Milano;

– della comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 13.9.2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico della esclusione della ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’Impresa Controinteressata S.r.l., comunicata dal Comune di Milano con nota del 6.9.2010;

e conseguentemente per il risarcimento

in forma specifica, attraverso la riammissione in gara (anche mediante provvedimento cautelare), ovvero – in subordine – per equivalente economico, del danno subito dal provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Controinteressata S.r.l. in ATI con Controinteressata 2 S.r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 9, cod. proc. amm.;

Udito il dott. ***********, relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011, e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

 

FATTO e DIRITTO

Con bando spedito in GUUE il 2 settembre 2009, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi del documento di valutazione dei rischi – D.Lgs. 81/08 (ex D.Lgs. 626/94) in asili nido, scuole materne, elementari, medie e civiche” per un importo a base d’asta di € 2.668.664,59, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

La ricorrente ha partecipato alla gara dichiarando l’intenzione di subappaltare le opere relative agli impianti elettrici ed offrendo un ribasso pari al 53,125%, risultato essere la migliore offerta.

Nella seduta del 26 ottobre 2009, la Commissione, una volta aperte le offerte economiche e determinata la soglia di anomalia (41,217%9), ha inviato i risultati della gara al Responsabile del procedimento per le incombenze ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006.

In esito a richiesta di integrazione del 24 febbraio 2010, la ricorrente ha trasmesso gli elementi giustificativi delle schede di analisi prezzi su supporto informatico (formato PDF), fra i quali un preventivo rilasciato dalla ditta Mauri elettroforniture S.p.A.

In sede di verifica a campione espletata dal Settore Tecnico Scuole e Strutture Sociali, la citata ditta *****, con nota del 23 marzo 2010, ha disconosciuto il preventivo ad essa attribuito, precisando che il documento “è chiaramente un falso….Non confermiamo quindi, alcuna quotazione ed informazione indicate nei documenti forniti ed allegati”.

Nella seduta del 25 marzo 2010, il Gruppo di lavoro costituito per l’espletamento della verifica di anomalia ha sospeso, quindi, l’esame dell’offerta della ricorrente, rinvenendo nel suo comportamento “una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante, nonché motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”.

Con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, datata 29 marzo 2010, l’Amministrazione ha rese note all’istante le proprie contestazioni, alle quali, la ricorrente, ha controdedotto, rappresentando che la documentazione rivelatasi “falsa” sarebbe stata acquisita da SO.G.IM.E S.r.l., propria abituale sub-appaltatrice, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe provveduto all’esecuzione dei lavori di natura elettrica.

In sede di contraddittorio orale, svoltosi nella seduta del 22 aprile 2010, il rappresentante della Ricorrente si è limitato a ribadire la provenienza del preventivo contestato dal subappaltatore, producendo la nota datata 23 dicembre 2009 con la quale le sarebbe pervenuto il documento in contestazione.

A detta nota, peraltro, non era stato allegato alcun preventivo della società *****, essendo stati acclusi unicamente preventivi di installazione impianti di ***************** e di GDT Elettroforniture.

Il Gruppo di lavoro, al termine della seduta, ritenuto che il comportamento tenuto dall’Impresa Ricorrente S.r.l. configurasse “una lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara con riserva di segnalazione all’Autorità Giudiziaria.

Con determinazione dirigenziale n. 52 del 14 maggio 2010, il R.U.P. si è, poi, determinato a “non procedere a ulteriori approfondimenti rivolti alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Impresa Ricorrente, stante il mancato possesso ab origine dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara”.

Nella seduta del 5 agosto 2010 le operazioni si sono concluse con l’estromissione della ricorrente “per i motivi indicati nella citata determinazione dirigenziale n. 52 del 14/05/2010” e con aggiudicazione della gara all’odierna controinteressata.

Con nota PG 634118 del 5 agosto 2010, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione per i motivi indicati nel verbale datato 5 maggio 2010 e con nota PG 635035 del 6 successivo ha proceduto all’incameramento della polizza fideiussoria.

Con atto del 25 agosto, la ricorrente ha presentato istanza di riesame e l’Amministrazione ha confermatoli proprio precedente operato in data 7 settembre 2010.

In data 13 settembre è stata inoltrata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel Casellario informatico ed il 26 novembre è intervenuta la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

Con nota n. 2608/11/VILA/Veri, l’Autorità di Vigilanza, sul presupposto della ritenuta falsità del preventivo prodotto e sul rilievo che “la formazione di atti non conformi e incongrui oltre la dichiarazione mendace costituiscono di per sé causa di esclusione, invalidando l’offerta in violazione del disciplinare di gara e facendo venir meno uno dei requisiti prescritti a pena di esclusione”, ha comunicato che avrebbe dato corso all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, nonché all’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice dei contratti.

Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo l’illegittimità:

1. dell’esclusione dalla gara per travisamento e violazione degli artt. 38 e 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006;

2. dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1 della L. n. 689/1981 e degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006;

3. della segnalazione all’Autorità di Vigilanza per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

L’Amministrazione resistente, l’Autorità di Vigilanza e la controinteressata Controinteressata S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno controdedotto ai suddetti motivi, chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata, inoltre, in via pregiudiziale, ha rilevato la tardività del ricorso notificato in data 8 ottobre 2010 nonostante il provvedimento di aggiudicazione fosse stato comunicato il 6 settembre 2010.

Nella camera di consiglio del 27 ottobre 2010, con ordinanza n. 1148, è stata accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria ed all’esito della pubblica udienza del 23 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente va definita la questione pregiudiziale introdotta dalla controinteressata con la quale ha eccepito la tardività del ricorso.

L’eccezione è infondata in quanto, preso atto che la conoscenza dell’aggiudicazione si è costituita in periodo feriale, il dies a quo per la proposizione dell’impugnativa decorreva dal 16 settembre e non già dal 6 settembre.

Il ricorso, pertanto, risulta essere stato notificato il 22° giorno dall’acquisita conoscenza nel pieno rispetto del prescritto termine di decadenza.

Quanto al primo motivo introdotto, la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione dalla gara nella parte in cui, dalla “mancata spiegazione in merito alla denunciata non paternità del preventivo…” cui si ricollega la lesione del rapporto fiduciario, è stato indotto il “mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”.

In punto di fatto, l’Impresa ricorrente afferma dunque la propria estraneità all’accaduto, disconoscendo la paternità del documento e rilevando che, in sede di audizione, avrebbe fornito esaustive spiegazioni e anticipando che il preventivo in contestazione le sarebbe pervenuto dalla sub-appaltatrice cui sarebbero stati affidati i lavori relativi all’impiantistica elettrica.

In punto di diritto essa respinge dunque il contestato difetto “ab origine” dei requisiti minimi stante il comprovato possesso di quelli prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, denunciando l’insussistenza di violazioni di norme di legge o di altre disposizioni di carattere generale, suscettibili di ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Né a suo avviso il preventivo in questione, prodotto a sostegno della congruità dell’offerta, potrebbe costituire un titolo di ammissione alla gara né, stante l’esiguità degli importi con esso documentati, avrebbe potuto determinare un giudizio di incongruità dell’offerta.

Ne deriverebbe la piena applicazione del principio enunciato dall’Autorità di Vigilanza secondo la quale la presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, restando astretta all’area delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) e incidendo pertanto solo sulla potenziale esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima (deliberazione A.V.C.P. n. 7 del 18.1.2007)

L’esclusione, infine, non potrebbe trovare fondamento nemmeno invocando la violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/200 in tema di autocertificazioni (ritenuto dalla Stazione appaltante applicabile in via analogica), in quanto detta norma, disponendo che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”, rileverebbe unicamente in tema di non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del medesimo D.P.R. e non sarebbe di conseguenza applicabile alla falsità del preventivo prodotto in sede di verifica di anomalia.

La censura è infondata.

Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti.

Nella specie, in disparte ogni considerazione sulla riconducibilità della fattispecie all’esame al difetto dei requisiti di partecipazione, deve rilevarsi, infatti, che il venir meno del rapporto fiduciario è elemento di per sé sufficiente a sorreggerel’esclusione di un soggetto dalla procedura di gara (circa la rilevanza del rapporto fiduciario, v. Cons. St. 29 dicembre 2009, n. 8913).

Quanto alla efficienza causale del fatto nella specie contestato a determinare il venir meno della relazione fiduciaria, deve evidenziarsi che trattasi di una valutazione evincibile dai principi di correttezza e di buona fede tratti direttamente dalla disciplina codicistica, la cui applicabilità nella specie non può essere seriamente contestata stante la oggettiva gravità del comportamento, che, in difetto di una puntuale verifica, avrebbe indotto in errore la stazione appaltante .

In ogni caso deve sottolinearsi che sulle imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto grava il preciso onere di diligenza in sede di verifica preliminare della veridicità e attendibilità dei documenti da sottoporre al vaglio della Stazione appaltante con la conseguenza che ricade su di loro la responsabilità per la loro falsità o imprecisione.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la mancata ricorrenza delle condizioni per procedere alla escussione della cauzione che l’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ricollega unicamente alla mancata prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara.

La censura é fondata.

La disposizione richiamata dispone che solo quando la prova in questione non sia fornita, ovvero non trovino conferma “le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

La norma, pertanto, in quanto contempla l’adozione di misure sanzionatorie, è da ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabile al di fuori dei casi dalla stessa disciplinati.

Con il terzo motivo, la ricorrente, afferma l’inesistenza dei presupposti per la segnalazione dall’Autorità di Vigilanza ex art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. n. 34/2000, vertendosi in ipotesi estranea all’ambito di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

La fattispecie all’esame, si sostiene, non rientrerebbe nemmeno nella previsione di cui all’art. 6, comma 11 del medesimo D.Lgs., egualmente riferito alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

La censura va disattesa.

La segnalazione impugnata, infatti, non costituisce un adempimento agli obblighi imposti in caso di mendacio circa la dichiarazione dei requisiti di partecipazione (che, in ipotesi, sarebbe stata inoltrata ai sensi della lettera dell’art. 27, comma 2, lett. s), ma risulta trasmessa ai sensi della successiva lett. t) a norma della quale “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:… t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”.

Si tratta pertanto di segnalazione che le Stazioni appaltanti inoltrano in presenza di elementi che, pur non rientrando in specifiche ipotesi che lo impongano, sono ritenuti, di interesse ai fini di una eventuale annotazione presso il Casellario da disporsi a cura dell’Osservatorio e previa delibazione da parte di quest’ultimo circa la rilevanza del fatto.

Chiarito nei descritti termini il presupposto della segnalazione, la censura in disamina è priva di fondamento.

Da un lato l’Amministrazione ha, infatti, agito nell’esercizio di un potere riconosciutole dalla norma; dall’altro, si è determinata all’inoltro della segnalazione sul presupposto di una condotta obiettivamente grave, tale da indurla a procedere all’esclusione della ricorrente.

Sul punto, su espressa domanda della ricorrente, si precisa che qualora la segnalazione fosse stata inoltrata ai sensi della lett. s), per le considerazioni già esposte, sarebbe stata illegittima, stante l’impossibilità di applicare le sanzioni di cui all’art. 48 del Codice dei contratti a fattispecie diverse da quelle ivi considerate.

Per quanto precede il ricorso deve essere:

– respinto quanto all’impugnazione dell’esclusione dalla gara;

– respinto quanto alla domanda di annullamento della segnalazione in quanto effettuata ai sensi della lett. t) dell’art. 27, comma 2, del DPR n. 34/2000;

– accolto quanto all’impugnazione dell’incameramento della cauzione.

La reciproca soccombenza induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********, Referendario

***********, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche in un appalto di servizi sottosoglia di modesta entità economica, nell’ambito di una gara di cottimo fiduciario, deve essere rispettato il termine di stand still

Redazione

N. 00409/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01549/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di***

nonché per il risarcimento del danno pari all’importo di euro 19.000 per ogni anno di contratto, ovvero pari all’importo offerto in sede di gara di euro 16.000 per ogni anno di contratto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Savio Picone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con sentenza parziale n. 4185 del 15 dicembre 2010, questa Sezione ha accolto in parte il ricorso proposto da Ricorrente & Partners s.p.a. (seconda classificata nella procedura negoziata mediante cottimo fiduciario, indetta da ************ s.p.a. per l’affidamento del servizio di revisione legale dei bilanci per gli esercizi del triennio 2010-2012) e per l’effetto ha:

– annullato l’aggiudicazione del servizio alla Controinteressata & Controinteressata s.p.a.;

– dichiarato il difetto del presupposto per la caducazione del contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm.;

– respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente;

– assegnato alle parti il termine di trenta giorni, dalla pubblicazione della decisione, per il deposito di memorie in ordine all’applicazione, ai sensi dell’art. 123 cod. proc. amm., delle sanzioni alternative.

Parte ricorrente chiede l’applicazione della massima riduzione della durata del contratto, ai sensi dell’art. 123, primo comma – lett. b), cod. proc. amm., così da determinarne la conclusione anticipata al 22 maggio 2012.

La difesa di Innovapuglia s.p.a. insiste per il difetto dei presupposti previsti dagli artt. 121 e 123 cod. proc. amm. per l’irrogazione delle sanzioni alternative; in subordine, chiede che le sanzioni siano determinate nella misura minima.

 

DIRITTO

1. Va premesso che, con la citata sentenza parziale n. 4185 del 15 dicembre 2010, questa Sezione ha accertato che il contratto d’appalto tra Innovapuglia s.p.a. e Controinteressata & Controinteressata s.p.a. è stato stipulato il 24 settembre 2010, in violazione dell’obbligo distandstilldiscendente dal combinato disposto dell’art. 11, decimo comma, e dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 (applicabili senz’altro agli appalti sottosoglia, in virtù del richiamo operato dall’art. 121 dello stesso Codice), in quanto la stazione appaltante si è limitata a pubblicare sul proprio sitowebla notizia dell’aggiudicazione, omettendo la comunicazione individuale all’impresa seconda classificata.

La ricorrente è venuta a conoscenza dell’avvenuta stipula del contratto dopo la notifica del ricorso, in prossimità della camera di consiglio del 3 novembre 2010 (a seguito della costituzione di Innovapuglia s.p.a.).

Tuttavia, ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm., il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata è dichiarato inefficace quando l’Amministrazione abbia violato il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, “… sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

Nella fattispecie, la gara controversa è risultata illegittima non per questioni attinenti all’ordine in graduatoricorrente o all’ammissione dell’aggiudicataricorrente, bensì per vizi che hanno invalidato lalex specialise l’intera procedura, a causa dell’insufficienza dei criteri di valutazione delle offerte tecniche e dell’indebita commistione dell’esame dei prezzi e delle offerte tecniche, sì che non è stato possibile accertare che la stazione appaltante avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto alla ricorrente.

Dunque, la violazione dell’obbligo distandstillnon ha di per sé precluso alla ricorrente di ottenere l’affidamento: è così mancato, ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm., il presupposto per la declaratoricorrente d’inefficacia del contratto.

2. Per quanto rilevato, deve procedersi all’applicazione delle sanzioni previste dal combinato disposto degli artt. 121, quarto comma, e 123 cod. proc. amm., secondo i quali il giudice dispone (in via alternativa o cumulativa) la riduzione della durata del contratto ed il pagamento di una sanzione pecuniaricorrente da versare al bilancio dello Stato, quando nonostante le violazioni il contratto sia considerato efficace.

2.1. Tenuto conto dell’interesse manifestato dalla società ricorrente e della durata triennale dell’appalto, appare equo disporre la riduzione temporale del contratto nella misura massima indicata dall’art. 123, primo comma – lett. b), cod. proc. amm., ossia il cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione della presente pronuncia.

2.2. Non si ravvisano, viceversa, ragioni per irrogare la sanzione pecuniaricorrente di cui all’art. 123, primo comma – lett. a), cod. proc. amm., che è connotata da un carattere prettamente afflittivo e non risponde al concreto interesse dell’impresa ricorrente, volto al conseguimento dell’appalto ovvero alla riduzione temporale del contratto stipulato con l’aggiudicatario illegittimamente selezionato.

Nella fattispecie in esame, i vizi riscontrati nella procedura e la stessa violazione dell’obbligo distandstillhanno riguardato un appalto di servizi sottosoglia di modesta entità economica, nell’ambito di una gara di cottimo fiduciario regolata da disposizioni normative piuttosto scarne, rispetto alle quali gli errori in cui è incorsa la stazione appaltante devono, a tal fine, giudicarsi tali da non configurare una condotta grave, ai sensi del secondo comma del citato art. 123.

3. Quanto alle spese, se ne può disporre la compensazione per la presente parte del giudizio, ferma restando la condanna già disposta a carico di Innovapuglia s.p.a. con la sentenza n. 4185 del 15 dicembre 2010.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone la riduzione della durata del contratto stipulato tra Innovapuglia s.p.a. e Controinteressata & Controinteressata s.p.a., nella misura del cinquanta per cento del tempo residuo alla data di pubblicazione della presente pronuncia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

Savio Picone, Referendario, Estensore

****************, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERICORRENTE

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, la ditta ricorrente non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione

Redazione

N. 00098/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00004/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa adozione di misure cautelari,

1) della deliberazione della Giunta comunale n. 172 del 3.11.2009 (non conosciuta), con la quale é stata nominata la Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte relative alla gara indetta per la manutenzione straordinaria nello stadio del ghiaccio di Selva, impianto di raffreddamento e di recupero calore;

in via subordinata:

2) del verbale della Commissione giudicatrice dd. 10.11.2009 e delle allegate schede C), C/1), C/2, C/3, C/a, C/1/a, C/2/a, C/3/a, C/b, D ed E, contenenti la valutazione e l’attribuzione dei punteggi, limitatamente al punteggio attribuito alla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl e alla seguente esclusione e mancata apertura dell’offerta economica presentata dalla stessa;

3) della comunicazione del Comune di Selva di Val Gardena del 26.11.2009;

4) della deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24.11.2009 (non conosciuta), avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori de quibus;

5) dell’eventuale relativo contratto stipulato con il vincitore della gara, anche se non conosciuto dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 1/10, depositato il 12 gennaio 2010;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Selva di Val Gardena;

Visto l’atto di costituzione, con ricorso incidentale, della ditta Controinteressata Srl;

Visto il verbale dell’udienza in camera di consiglio del 26 gennaio 2010, dal quale risulta che la trattazione dell’istanza cautelare, su richiesta delle parti, è stata rinviata all’udienza di trattazione del merito del ricorso, visto che il contratto tra il Comune di Selva e l’aggiudicataria Controinteressata Srl era stato stipulato già l’8 gennaio 2010;

Visto il decreto presidenziale n. 3/10, depositato il 28 gennaio 2010, con il quale è stato revocato il precedente decreto presidenziale n. 1/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice designata per l’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011: consigliere **************************;

Ivi uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza collegiale n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Selva di Val Gardena, con lettera del 12 agosto 2009, invitava cinque ditte, tra cui l’odierna ricorrente, a partecipare alla procedura ristretta per i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (impianto di raffreddamento e di recupero calore), per l’importo complessivo di Euro 632.500,00. Il termine di presentazione delle domande scadeva il 31 agosto 2009 (doc. n. 3 della ricorrente).

Dal bando risulta che l’aggiudicazione dei lavori doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 39 della legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6, e che l’offerta economica doveva essere predisposta a prezzi unitari (doc. n. 3.1 della ricorrente).

Dall’allegato alla lettera d’invito risulta che la valutazione dell’offerta doveva essere effettuata in base ai seguenti parametri:

A) prezzo offerto: 31 punti;

B) efficienza energetica desunta dal fascicolo qualità: 30 punti;

C) qualità dei componenti impiegati, desunta dal fascicolo qualità: 28 punti;

D) proposta di manutenzione ed assistenza: 7 punti;

L’offerta non viene considerata e viene esclusa dalla gara, se per i seguenti parametri non viene raggiunto il punteggio minimo di seguito indicato:

efficienza energetica: min. 25 punti;

qualità dei componenti impiegati: min. 24 punti….”.

Entro il termine prefissato, oltre alla ricorrente ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, presentavano un’offerta le ditte Controinteressata Srl e Frigotherm Srl.

Nella seduta del 10 novembre 2009 la ditta ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl e la ditta Frigotherm Srl venivano escluse dalla gara, in quanto non avevano raggiunto il punteggio minimo prescritto dall’allegato alla lettera di invito per i parametri dell’efficienza energetica e della qualità dei componenti.

All’esito della gara risultava vincitrice la ditta Controinteressata Srl, con complessivi 72,27 punti.

Con deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24 novembre 2009 i lavori venivano aggiudicati alla ditta Controinteressata Srl (doc. n. 7 del Comune).

L’esito della graduatoria veniva comunicato dal Comune di Selva alla ditta ricorrente con lettera inviata tramite fax in data 27 novembre 2009 (doc. n. 2 della ricorrente).

A fondamento del ricorso la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Motivi procedurali, illegittima composizione Commissione giudicatrice.

1.1. Illegittimità della deliberazione della Giunta comunale n. 192 (rectius: 172) del 24.11.2009 (rectius: 3.11.2009), riguardante la nomina della Commissione giudicatrice, violazione dell’art. 84, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 12.4.2006; violazione dell’art. 6, comma 7, della L.P: 22.10.1993, n. 17; violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione”;

2. “Motivi attinenti il parametro di valutazione dell’efficienza energetica.

2.1. Violazione ed errata interpretazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento di fatto, contraddittorietà, perplessità, sviamento di potere; violazione del principio del giusto procedimento (art. 97 Costituzione); violazione del principio di trasparenza ed imparzialità”;

3. “Motivi attinenti il parametro della qualità dei componenti impiegati.

3.1. Subcriteri

3.1.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.2. Attribuzione punti qualità.

3.2.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità: violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.3. Eccezioni di merito.

3.3.1. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, perplessità, illogicità ed irrazionalità; violazione ed errata applicazione dell’art. 7 della L. 17/1993, per difetto di motivazione e/o motivazione insufficiente, carente e/o errata”;

4. “Documentazione amministrativa.

4.1. Eccesso di potere per arbitrarietà; travisamento dei fatti e mancata motivazione”;

5. “Possesso del certificato di abilitazione per uso dell’ammoniaca.

5.1. Violazione ed errata applicazione dell’art. 4 del R. D. 9 gennaio 1927, n. 147 e dell’allegato prospetto; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti”.

La ditta ricorrente ha chiesto, ove ritenuto necessario, anche l’ammissione di una CTU tecnica, al fine di verificare l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio, come evidenziato nel ricorso. Infine, si è riservata di chiedere il risarcimento dei danni.

Si è costituito il Comune di Selva di Val Gardena, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Si è costituita in giudizio anche la ditta controinteressata Controinteressata Srl, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, e ha presentato ricorso incidentale, formulando i seguenti motivi:

1. “Violazione della lex specialis, e in specie del Capo I), punto 1), che prescrive che per partecipare alla gara doveva essere consegnato un plico contenente i documenti ‘in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura’”;

2. “Violazione della lex spcialis e, in specie, del Capo I), punto 6) e punto 9) dell’Allegato alla lettera d’invito che prescrivono l’allegazione nella “busta 2” del Fascicolo qualità e per il caso di mancanza o di irregolarità di un documento richiesto, l’esclusione dalla gara”;

3. “Violazione della lex specialis contenuta nel ‘Fascicolo valutazione della qualità’”.

All’udienza in Camera di consiglio del 26 gennaio 2010, su concorde istanza delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di discussione del merito, dato che il Comune, in data 8 gennaio 2010, aveva stipulato il contratto con l’aggiudicataria ditta Controinteressata Srl.

Nei termini di rito il procuratore della ditta ricorrente ha depositato una memoria, nella quale, preso atto che, nelle more del giudizio, i lavori sono stati ultimati, ha insistito, comunque, “nell’annullamento dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna del Comune di Selva di Val Gradena….a pagare alla ditta ricorrente il risarcimento del danno ingiusto, anche in via equitativa”.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare della ricorrente, per l’insussistenza dei motivi di urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.

In data 21 febbraio 2011 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale.

DIRITTO

1. Rileva, anzitutto, il Collegio che la ditta Controinteressata Srl, nelle more del giudizio, ha ultimato i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (cfr. doc. ti n. 13 e 14 della ditta controinteressata); di talché l’interesse della ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl alla decisione del ricorso permane al solo fine del risarcimento dei danni.

Nella memoria conclusiva la ricorrente principale (che in sede di ricorso si era “riservata” di chiedere il risarcimento dei danni), ha formalmente chiesto la condanna del Comune al “risarcimento del danno ingiusto, da liquidarsi anche in via equitativa”.

A tal riguardo, va osservato che, in base all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, “la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (cfr. art. 30, comma 5, cod. proc. amm).

Tuttavia, se formulata nel corso del giudizio, la domanda risarcitoria, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, deve essere notificata alle controparti: “E’ammissibile una domanda di risarcimento dei danni formulata nel corso del processo avanti al TAR e con semplice memoria, purché detta memoria sia notificata alle controparti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2010, n. 279).

Nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni, formalmente presentata dalla ricorrente principale nella memoria depositata il 24 gennaio 2011, non è stata notificata alle controparti.

Né può, nel caso di specie, valere la notifica del ricorso introduttivo, posto che la semplice “riserva” di proporre la domanda di risarcimento danni (magari in altro separato giudizio), non equivale a formale proposizione della stessa.

Dunque, la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente principale nel presente giudizio deve considerarsi inammissibile, in quanto non ritualmente notificata alle controparti.

Resta, tuttavia, salva la facoltà della ricorrente di far valere nuovamente tale domanda con separato ricorso (cfr. TRGA Bolzano, 7 luglio 2001, n. 171).

Il Collegio ritiene di poter applicare al caso di specie l’art. 34, comma 3, del nuovo codice del processo amministrativo (immediatamente applicabile, in quanto norma processuale), in base al quale, “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

La ricorrente principale non ha infatti più interesse all’annullamento dell’aggiudicazione, che non può incidere sugli effetti del contratto stipulato e, quindi, sulla rinnovazione della gara, ma ha interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ai fini risarcitori.

Va quindi vagliata la fondatezza del ricorso principale e di quello incidentale.

2. Ciò chiarito, può procedersi all’esame del primo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente lamenta l’illegittimità della composizione della Commissione di gara rispetto alla previsione dell’art. 84, comma 2, del Codice degli appalti (D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dell’art. 6, comma 7, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17.

In particolare, la ricorrente principale contesta il carattere di “esperto” di uno solo dei tre componenti della Commissione, il signor **************, che è anche Sindaco del Comune di Selva.

La doglianza non è fondata.

Risulta dalla visura della Camera di commercio agli atti che il signor ************** è amministratore unico della società Demac Srl (dal 1999) e che detta società ha per oggetto “..la costruzione, l’assemblaggio e la manutenzione di cannoni da neve, la costruzione di impianti di innevamento in genere…” (cfr. doc. n. 6 della ricorrente). Il signor Demetz non può, quindi, non considerarsi esperto nel settore degli impianti di raffreddamento, oggetto di gara, ed appare in grado di esprimere valutazioni tecniche, apportando il proprio contributo alla Commissione.

3. Con un secondo ed un terzo motivo – che si prestano ad un esame congiunto – la ricorrente principale lamenta di essere stata illegittimamente esclusa per non avere raggiunto il punteggio minimo richiesto per il parametro dell’efficienza energetica (25 punti) e per il parametro della qualità dei componenti (24 punti).

In particolare, con riferimento al primo parametro (efficienza energetica), la ricorrente principale si duole che la Commissione di gara abbia considerato la presenza di una pompa di calore (non prevista negli atti di gara) quale criterio discriminante ai fini del raggiungimento del punteggio minimo per l’efficienza energetica, così introducendo un illegittimo subcriterio di valutazione, in violazione della lex specialis.

Con riferimento al secondo parametro (qualità dei componenti), la ricorrente principale afferma che la Commissione avrebbe, a buste aperte, determinato sub criteri non previsti nella legge di gara.

Le doglianze sono fondate.

Dal verbale della seduta della Commissione di gara del 10 novembre 2009 risulta che “per l’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, qualità, documentazione e manutenzione/assistenza è stata predisposta una tabella riassuntiva….elaborata, discussa ed analizzata dalla commissione prima dell’apertura delle buste” (cfr. scheda F, allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune).

L’allegato alla lettera d’invito, in relazione al parametro dell’efficienza energetica, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 30 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 25 punti (cfr. doc. n. 3.2. della ricorrente).

Risulta dal verbale della seduta del 10 novembre 2009 che la Commissione di gara ha stabilito, in relazione all’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, le seguenti “modalità di calcolo” del punteggio:

30 punti (punteggio massimo) per l’offerta con l’efficienza più alta;

min. 25 punti per l’offerta con recupero calore tramite pompa di calore;

meno di 25 punti se manca la pompa di calore” (cfr. allegati C/a e F al verbale – doc. n. 6 del Comune).

Quindi, in base a tale sub criterio di valutazione, all’offerta tecnica priva della pompa di calore (di cui non vi è traccia nella legge di gara) si doveva assegnare un punteggio inferiore a 25 punti, con conseguente automatica esclusione dalla gara per mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dall’allegato alla lettera di invito per il parametro dell’efficienza energetica (pari a 25 punti).

In relazione al parametro della qualità dei componenti, l’allegato alla lettera di invito, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 28 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 24 punti.

Orbene, nella tabella relativa all’attribuzione dei punti per la qualità – gruppi compressori, la Commissione ha stabilito dei sub criteri di valutazione del punteggio in relazione alla tipologia dei gruppi compressori impiegati, per i quali il fascicolo di qualità non prevedeva requisiti essenziali (a titolo di esempio, a seconda della necessità o meno di raffreddamento della testata la Commissione ha previsto un punteggio rispettivamente di 1 o di 2 punti – cfr. scheda C/b allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune e fascicolo di qualità, pag. 7/11 – doc. n. 12 del Comune).

Osserva il Collegio che l’art. 83 del Codice appalti, con riferimento alle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (comma 2) e che anche gli eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi, relativi a ciascun criterio, devono essere contenuti nel bando (comma 4).

Inoltre, va ricordato che la facoltà, attribuita alla Commissione giudicatrice dal citato comma 2, di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, non è più prevista, in quanto il relativo periodo è stato soppresso dall’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.

In ogni caso, già prima di tale modifica, la Corte di Giustizia aveva più volte affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; nello stesso senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

A ben vedere, ciò non si è verificato nella procedura concorsuale di cui trattasi: al momento della predisposizione dell’offerta le concorrenti non erano a conoscenza che l’assenza della pompa di calore avrebbe comportato l’automatica esclusione dalla gara. Quel sub criterio di valutazione, infatti, è stato fissato dalla Commissione di gara solamente dopo che il termine di presentazione delle offerte era già scaduto. Analoghe considerazioni valgono per le caratteristiche dei gruppi compressori, in relazione al parametro della qualità dei componenti.

Pertanto, in violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione.

4. Ugualmente fondato è il quarto motivo, con il quale la ricorrente principale lamenta eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità in relazione al sub criterio “dati come prescritti”, introdotto dalla Commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio per la qualità dell’evaporatore / raffreddamento con accessori.

A tal riguardo, oltre a richiamare quanto già esposto sub 3 in relazione ai limiti dei poteri della Commissione di fissare sub criteri di valutazione, il Collegio osserva che il fascicolo qualità, nelle premesse, stabilisce che “i requisiti essenziali, così come riportati nel presente fascicolo valutazione della qualità sono vincolanti” e che “i valori numerici indicati devono essere rispettati a pena di esclusione” (cfr. doc. n. 8 della controinteressata).

Del tutto illogico e arbitrario appare, quindi, il sub criterio di valutazione riferito ai “dati come prescritti”, per effetto del quale la Commissione poteva attribuire 1 punto alle concorrenti i cui dati per la qualità dell’evaporatore/raffreddamento risultassero “come prescritti” (la Commissione ha attribuito 1 punto solo all’offerta della ditta contro interessata – cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/b).

5. Le censure di cui al quinto motivo del ricorso, con le quali la ricorrente denuncia che la sua offerta non sarebbe stata correttamente valutata, si profilano invece inammissibili.

Invero, le valutazioni espresse dalla Commissione tecnica attengono alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sottratta al sindacato del Giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità ed irrazionalità della motivazione e dell’errore di fatto, sotto profili, cioè, che non incidono nella sfera di autonomia decisionale della Pubblica amministrazione (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2411, 17 giugno 2003, n. 4350; 14 febbraio 2002 n. 882, Sez. V, 4 maggio 2001 n. 2515, TRGA di Bolzano 24 febbraio 2010, n. 50; 21 aprile 2009, n. 146; 15 giugno 2004, n. 297 e 15 settembre 2004, n. 410). E nel caso di specie il Collegio non ravvisa la sussistenza di tali profili.

6. Con il sesto motivo la ricorrente principale si duole che la Commissione le abbia attribuito 0 punti per il parametro “forma della documentazione presentata”, con la seguente motivazione: ” la documentazione, in particolare il fascicolo qualità, non è completa, quindi l’esame della documentazione è molto dispendioso” (cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/2).

La ricorrente ammette che il fascicolo qualità non era completo (mancavano tre pagine), ma afferma che la colpa sarebbe da attribuire alla stessa Amministrazione, la quale avrebbe messo a disposizione della ricorrente una versione in cui mancavano le pagine 8, 9 e 10. La ditta Ricorrente Frigotecnica Srl avrebbe immediatamente denunciato al Comune l’incompletezza del documento, ma il funzionario incaricato avrebbe detto che la circostanza sarebbe stata irrilevante e che la documentazione avrebbe dovuto essere consegnata così come era stata messa a disposizione.

Pertanto la ricorrente avrebbe presentato il fascicolo valutazione qualità con le pagine contenute nella versione cartacea messa a sua disposizione dal Comune (cfr. doc. n. 11 della ricorrente). Tutti i dati richiesti sarebbero stati comunque presenti nella descrizione tecnica presentata.

La censura è inammissibile, per carenza di interesse.

Va ricordato che l’allegato alla lettera di invito prescriveva, a pag. 2, che il fascicolo di qualità doveva essere “debitamente compilato e firmato su ciascuna pagina” e, a pag. 4, che “la mancanza o l’irregolarità di uno qualsiasi dei documenti richiesti comporterà l’esclusione dalla gara” (cfr. doc. n. 3.2 della ricorrente).

L’attribuzione all’offerta presentata dalla ricorrente di 0 punti (su un massimo di 4 punti) per la forma della documentazione presentata appare effettivamente incomprensibile ed illogica.

Tuttavia, diversamente da quanto assunto dalla ricorrente principale, a giudizio del Collegio, accertata l’incompletezza della documentazione e, in particolare, del fascicolo qualità, la Commissione avrebbe dovuto, in realtà, disporre l’esclusione dell’offerta della ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, che, quindi, non ha interesse a far valere la censura.

7. Con il settimo ed ultimo motivo la ricorrente principale afferma che il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl non sarebbe in possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca e che, in mancanza di tale certificato, la ditta controinteressata non sarebbe in grado di eseguire i lavori.

La doglianza è infondata.

Osserva il Collegio che il possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca non rientra tra i requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara.

Il certificato suddetto rientra, semmai, tra i documenti da presentare in caso di aggiudicazione.

Invero, il capo III dell’allegato alla lettera di invito stabilisce che l’aggiudicatario, entro il termine fissato dal Comune per la stipulazione del contratto, dovrà presentare tutta una serie di documenti, tra i quali quelli necessari alla “…verifica dei requisiti tecnico – professionali dell’appaltatore…”.

In ogni caso, la ditta Controinteressata Srl, costituendosi in giudizio ha depositato copia della patente di abilitazione all’impiego di gas tossici (ammoniaca), valido fino al 2014, intestato al signor ********************, che risulta essere il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl (cfr. doc. ti 10 e 11 della controinteressata).

8. Per le anzidette considerazioni, il ricorso principale è fondato.

9. Sempre ai fini risarcitori, va comunque esaminato anche il ricorso incidentale, nonostante sia venuto meno l’interesse della ditta Controinteressata Srl alla sua decisione.

Con il primo motivo la ricorrente incidentale afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il plico contenente le tre buste fatto pervenire dalla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, risulterebbe chiuso con la ceralacca, ma non con un sigillo e, in ogni caso, non sarebbe controfirmato su tutti i lembi di chiusura, come prescritto dall’allegato alla lettera di invito.

La censura merita accoglimento.

Il capo I, punto 1), dell’allegato alla lettera di invito prescrive che “le imprese che intendono partecipare alla gara devono far pervenire al Comune….i documenti appresso indicati, per posta, con plico raccomandato o consegna a mano, in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura”. Il successivo punto 9), del capo I, chiarisce che “..l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione dei documenti invalida l’offerta, rendendola nulla” (cfr. doc. n. 3/2 della ricorrente).

Risulta agli atti, ed è incontestato, che il plico fatto pervenire dalla ricorrente al Comune di Selva è stato chiuso con la ceralacca, ma non è stato controfirmato su tutti i lembi di chiusura. Al posto della firma del legale rappresentante della ditta, sui lembi sono stati apposti dei timbri della ditta, privi di sottoscrizione (cfr. doc. n. 7 della ditta controinteresssata).

Nel verbale del 10 novembre 2009 la Commissione di gara, anziché rilevare il mancato rispetto delle formalità prescritte dalla legge di gara, ha accertato “che i plichi sono stati presentati secondo le modalità previste dalle condizioni allegate alla lettera di invito…” (cfr. pag. 2/2 del verbale – doc. n. 1 della ricorrente).

La ricorrente ammette di non avere rispettato l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi, ma afferma, per un verso, di avere apposto ben quattro timbri aziendali sul plico e, per altro verso, che la legge di gara non avrebbe specificato la modalità di sigillatura.

Osserva il Collegio che la disposizione è chiara nel punto in cui specifica, espressamente, che l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione della documentazione avrebbe determinato l’invalidità dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.

Né la Commissione di gara avrebbe potuto in alcun modo discostarsi, in sede applicativa, da tale disposizione, che non presentava margini di ambiguità, senza incorrere nella violazione della par condicio dei partecipanti.

Del resto, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella “lex specialis” relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 marzo 2010, n. 1700; id. TRGA Bolzano, 21 giugno 2006, n. 275).

Va aggiunto che le formalità richieste (comprendenti sia la sigillatura, sia la controfirma) non possono affatto ritenersi esagerate, come affermato dalla ricorrente principale, posto che esse mirano ad assicurare l’autenticità dell’offerta e non appaiono particolarmente gravose: “La Commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, 12 dicembre 2009, n. 7804).

In particolare, l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi ha la funzione di rendere certi circa la provenienza e la genuinità del plico, attraverso la sottoscrizione del rappresentante dell’impresa, che ha sottoscritto l’offerta. Di contro, i timbri apposti sul plico, con la scritta “Ricorrente Frigotecnica”, non possono certo essere considerati alla stregua di una “controfirma”, in quanto non offrono prova certa circa la provenienza della scritta da parte del legale rappresentante dell’azienda, come invece, richiesto dalla legge di gara, proprio al fine di ottenere una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto.

10. Per questi motivi, assorbita ogni altra censura, anche il ricorso incidentale è fondato.

11. Conclusivamente, va accertata l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale sub 2, 3 e 4, ai fini risarcitori.

Il Collegio osserva, infine, che non sussistono i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato (ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.), considerato che i lavori sono stati integralmente eseguito dalla ditta aggiudicataria.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, tenuto conto della fondatezza del ricorso principale. Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accerta, ai sensi dell’art. 34 comma 3, cod. proc. amm, l’illegittimità degli atti impugnati sub 2, 3 e 4, come da motivazione;

b) dichiara inammissibile, allo stato, la domanda di risarcimento dei danni, come da motivazione.

Spese compensate.

Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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