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Amministrativa

Rapporti fra violazione del patto di integrità, esclusione dalla procedura ed escussione della cauzione provvisoria

Redazione

N. 00675/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01564/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1564 del 2005, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della nota del 5 maggio 2005 con cui il Comune di Milano, Settore gare e contratti, ha comunicato alla società ricorrente l’espulsione dall’appalto n. 28 del 2005, avente ad oggetto “interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie per l’ottenimento della certificazione di idoneità igienico sanitaria ai sensi dell’articolo 4.5.19. del RLI del Comune di Milano, terza fase, zone di decentramento varie”, nonché l’applicazione della ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– del verbale di gara del 28 aprile 2005, nel quale, a preteso suffragio della disposta esclusione, vengono rilevati elementi ritenuti idonei a far presumere forme di collegamento sostanziale tra il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla società ricorrente e dalla società ALFA e la società BETA. di L_ CARMINE & C.;

– della nota del 6 maggio 2005, con cui il comune di Milano ha invitato la società COMPAGNIA GARANTE assicurazioni al pagamento della polizza fideiussoria del 13 aprile 2005, prestata dalla predetta società in favore della EDIL RICORRENTE S.N.C., quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la società ALFA;

– del patto d’integrità allegato al bando e sottoscritto dalla ricorrente, nella parte in cui prevede la possibilità, in caso di sua violazione, dell’escussione della cauzione provvisoria;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ed in particolare dell’eventuale comunicazione con cui il Comune di Milano ha segnalato all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il provvedimento di esclusione della ricorrente, per l’inserimento nel casellario informatico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di COMUNE DI MILANO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il COMUNE di MILANO aveva indetto una procedura per l’affidamento, mediante pubblico incanto, di un appalto avente ad oggetto interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie. La società EDIL RICORRENTE di ******** & *********, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società ALFA di ***********, aveva presentato offerta di partecipazione alla suddetta gara.

Con verbale del 28 aprile del 2005, la commissione giudicatrice aveva ritenuto sussistere i presupposti per l’esclusione dalla procedura per violazione del dovere di segretezza, a causa della presenza nella documentazione depositata di elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate. Successivamente, con nota del 5 maggio 2005, il Comune di Milano, Settore Gare e Contratti, recependo l’indicazione di cui al verbale di gara, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica sulla base di elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra il menzionato raggruppamento ed altra impresa partecipante alla gara, la BETA. di L_ CARMINE, entrambe riconducibili ad un unico centro di interessi. All’esclusione seguiva, altresì, l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, nonché la comunicazione del provvedimento adottato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

1.2. Con ricorso depositato il 7 giugno 2005, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, chiedendo al Tribunale di disporne l’annullamento, previa sospensione, in quanto viziati da violazione di legge ed eccesso di potere.

Il COMUNE di MILANO si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nonché per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati e chiedendo, nel merito, la reiezione del ricorso proposto.

Nella camera di consiglio del 16 giugno 2005, il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso l’impugnato provvedimento di escussione della polizza fideiussoria in quanto gli elementi sintomatici di collegamento sostanziale desunti dalla stazione appaltante “pur essendo attendibili, non possono costituire presupposto per l’escussione della polizza”.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza.

2. I provvedimenti impugnati sono conformi a legge. Il ricorso, pertanto, non può essere accolto per i seguenti motivi.

3. In via pregiudiziale, l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’aggiudicazione della gara e per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati titolari di un interesse qualificato alla conservazione degli atti procedimentali impugnati.

3.1. L’eccezione è infondata dal momento che la società ricorrente non persegue l’interesse all’aggiudicazione della procedura dalla quale ne è stata disposta l’esclusione, bensì quello ad evitare il nocumento patrimoniale derivante dalla escussione della polizza fideiussoria e dalla comunicazione della esclusione alla Autorità di vigilanza. Ne consegue l’ammissibilità del ricorso, a prescindere dalla impugnazione della aggiudicazione e dall’omessa notifica alle altre imprese interessate alla conservazione della procedura di gara. La giurisprudenza ha, del resto, da tempo chiarito che non esistono controinteressati rispetto ai provvedimenti di esclusione dalle procedure concorsuali (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5200; TAR Lazio, sez. III, 10 maggio 2006, n. 3410; TAR Campania – Napoli, sez. I, 10 maggio 2006, n. 4052).

4. Nel merito, la società lamenta, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione del bando di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge, sviamento e carenza di motivazione. In particolare, si deduce che l’art. 75 R.D. 827/24, cui rinvia il bando di gara, può intendersi violato in ipotesi in cui tra le ditte partecipanti sussistano le forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in presenza di situazioni di collegamento sostanziale, quali la comunanza del legale rappresentante, del titolare, degli amministratori, dei soci, dei direttori tecnici e dei procuratori con poteri di rappresentanza. Nella specie, tuttavia, gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione resistente sarebbero ben lungi dal costituire una prova sicura a conferma delle convinzioni espresse dalla p.a.

4.1. In termini generali, la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.

La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis l. n. 109 del 1994 (“imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.”), norma in questa sede applicabile ratione temporis. Mentre nel caso di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale”, l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale. Difatti, in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894). Sarebbe, comunque, preferibile che il divieto fosse esemplificato attraverso clausole del bando di gara.

A conferma della lesività e illegittimità del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura, l’art. 34 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha precisato che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

4.2. Successivamente, la Corte di Giustizia CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07, pronuncia richiamata da Consiglio di stato, sez. VI, 08 giugno 2010 , n. 3637), pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995, ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che sono tra loro in una situazione di collegamento (il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia aveva posto la seguente questione pregiudiziale: “Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo”. Ha osservato la Corte di Giustizia che non si può impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Pertanto, non è senz’altro illegittima la disciplina italiana, che prevede cause di esclusione obbligatorie. Tuttavia la maggiore severità della disciplina nazionale, da un lato deve trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore tutela della concorrenza, della trasparenza e della par condicio, dall’altro incontra un limite nel principio di proporzionalità. Facendo applicazione di tali coordinate alla disciplina nazionale in tema di controllo di imprese e gare di appalto, la Corte di Giustizia ha rilevato che la legislazione italiana prevede una esclusione “automatica”, in quanto il solo fatto che vi sia una situazione di controllo preclude la partecipazione alla medesima gara e obbliga la stazione appaltante a dichiarare l’esclusione: tale automatismo, secondo la Corte, implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara; esso ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario, e contrasta con il principio di proporzionalità, in quanto non si lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

Osserva il Collegio come l’intervento della Corte di Giustizia attenga precipuamente all’ipotesi di collegamento strutturale tra imprese societarie: le imprese controllate, questo è il ragionamento della Corte, potrebbero godere comunque di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.

Nella vicenda per cui è causa, per contro, non si discute di un rapporto di controllo tra le imprese concorrenti (che secondo la Corte di Giustizia non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura); bensì di un collegamento di “fatto” di tipo non strutturale che, tuttavia, secondo l’amministrazione avrebbe avuto presuntivamente un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

4.3. A fini di completezza espositiva, si ricorda che il codice dei contratti pubblici è stato adeguato alla predetta pronuncia della Corte di Giustizia, e attualmente non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. L’art. 38, co. 1, lett. m-quater e co. 2, d.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’ articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il medesimo articolo prosegue sancendo che”ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.

4.3. Il Comune di Milano, in aderenza agli indicati indirizzi ermeneutici, ha stabilito nella normativa di gara di cui alla procedura in esame l’esclusione anche per l’ipotesi del collegamento sostanziale e, nel “patto d’integrità”, ha previsto l’incameramento della cauzione a carico del concorrente che venga a trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti.

A parere del Collegio, l’esclusione dalla gara dell’appellata è stata ragionevolmente disposta sulla base di una serie di elementi, idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento sostanziale con altra concorrente partecipante alla medesima gara, e quindi a far presumere che le due offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale.

Si è data correttamente rilevanza, sul punto, ad una serie di elementi materiali quali: – la residenza nello stesso comune e nel medesimo numero civico di soci dell’una e dell’altra impresa; – l’avvenuto rilascio delle polizze fideiussorie dalla medesima agenzia di Milano, nello stesso giorno, a firma del medesimo procuratore di agenzia, con autentica nello stesso giorno dal medesimo notaio; – a seguito di interrogazione Telecom, l’accertamento che il numero di telefono indicato dall’impresa ALFA di *********** risultava intestato ad altra impresa mentre nella sua sede legale non risultava alcuna utenza intestata all’impresa stessa. Tali elementi assumono un pregnante valore sintomatico alla luce degli intrecci parentali tra i soci delle rispettive società (L_ Debora, socia di ALFA, è sorella di L_ Carmine, socio di BETA, entrambi figli di ***********, altro socio di ALFA), tutti conviventi ed inseriti nello stesso stato di famiglia (il Collegio osserva come i medesimi indizi siano già stati ritenuti da questo stesso Tribunale, in altro giudizio riguardante i medesimi protagonisti, tipici elementi caratterizzanti il collegamento sostanziale: cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 13 dicembre 2006 , n. 2932, confermata da Consiglio di Stato 8 settembre 2008 n. 4268).

5. Con il secondo motivo viene censurata la violazione degli artt. 7 e seguenti della L. 241/1990, nonché dei principi del contraddittorio; ciò in quanto, non operando la comminatoria dell’esclusione automatica in ipotesi di collegamento sostanziale, quest’ultimo avrebbe dovuto essere verificato in contraddittorio con l’impresa esclusa, e non in segretezza.

5.1. Il motivo è infondato. Non sussiste, difatti, alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di esclusione dalla gara e di applicazione delle consequenziali misure afflittive, afferendo tali atti all’unico procedimento instaurato con la domanda di partecipazione alla gara d’appalto per i lavori. L’esclusione da una gara pubblica non deve essere preceduta dall’avviso dell’inizio del procedimento, trattandosi di atto conclusivo di un sub procedimento che si inserisce nel procedimento di gara.

6. Con il terzo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce violazione del principio di tassatività delle sanzioni, violazione dell’art. 10 L.109/94, nonché eccesso di potere per arbitrarietà e per carenza di potestà sanzionatoria. La sanzione dell’incameramento, si sostiene, è sottoposta allo statuto generale dell’illecito amministrativo, derivato dai principi generali di cui agli artt. 25 Cost. e 1 L.689/81, che si manifesta nei corollari della personalità e dell’oggettività dell’illecito. Orbene, sia l’escussione della cauzione sia la segnalazione all’Autorità, per giurisprudenza consolidata, sarebbero prescritte solo nell’ipotesi in cui si verta intorno a dichiarazioni afferenti alla capacità economico-finanziaria dei concorrenti e non già alle dichiarazioni inerenti all’assetto societario. Nessun rilievo assumerebbe, pertanto, l’espressa previsione dell’escussione nel Patto di Integrità.

6.1. Il Collegio, rivedendo l’opinione espressa in sede cautelare, ritiene la censura infondata.

Con riguardo alla escussione della polizza fideiussoria, il Consiglio Stato (sez. V, 08 febbraio 2005, n. 343 e sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258), in una fattispecie del tutto analoga a quella per cui oggi è causa, ha affrontato la questione della validità del “patto d’integrità” nella parte in cui stabilisce l’incameramento della cauzione provvisoria. Il Giudice di primo grado aveva, similmente a quanto oggi sostenuto dalla società ricorrente, ritenuto illegittima l’escussione della cauzione provvisoria sul rilievo che tale sanzione sarebbe stata possibile nelle sole ipotesi disciplinate dagli artt. 10 e 30 della legge n. 109 del 1994, con la conseguenza che la disposizione contenuta nel patto di integrità sarebbe stata in contrasto con l’art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, che pone per le sanzioni amministrative una riserva di legge analoga a quella contenuta per le sanzioni penali nell’art. 25 della Costituzione.

Il Consiglio di Stato non ha condiviso tale impostazione con argomenti da cui il Collegio ritiene di non doversi discostare. Il Comune di Milano, con il patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.

Tale previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d’integrità (l’orientamento è stato più recentemente confermato anche da Consiglio Stato, sez. V, 06 marzo 2006 , n. 1053, secondo cui: il patto d’integrità nel suo insieme e nelle singole clausole assume il carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25 comma 2 cost.; ne consegue che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa – come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. – ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione: da ultimo cfr. anche Consiglio Stato, sez. V, 08 settembre 2008, n. 4267).

6.2. La coerente applicazione degli argomenti appena esposti conduce al rigetto del motivo. Il collegamento sostanziale è nozione senza dubbio sussumibile tra gli “accordi per limitare la concorrenza” che le imprese concorrenti avevano dichiarato insussistenti all’atto di partecipare alla gara. La violazione degli impegni anticorruzione, cui si subordina l’escussione della polizza, è espressione ampia che, letta in correlazione con le altre clausole, deve ritenersi riferita anche al complesso dei comportamenti che falsano il gioco della concorrenza, vietati dal patto di integrità, al fine di assicurare l’autonomia delle offerte.

7. Da ultimo, la Sezione osserva, quanto alla censura circa l’ambito oggettivo della segnalazione all’Autorità di vigilanza, che la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (secondo quanto più volte statuito da Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554).

8. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RIGETTA il ricorso;

CONDANNA la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente che si liquida in € 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*********************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Colpa grave ovvero profonda imprudenza (Corte dei Conti Sent. N.280/2011)

Redazione

Sent. N.280/2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO

composta dai seguenti magistrati:

*****************************

******************************** relatore

Chiara Bersani Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 67684/R del registro di segreteria e promosso da***

visto l’atto di citazione datato 8 novembre 2007 e depositato il 19 novembre 2007, che risulta notificato al convenuto in data 6 marzo 2008;

uditi, nella pubblica udienza del 7 dicembre 2009, con l’assistenza del Segretario, dott. *******************, il relatore Consigliere ******************, il P.R. nella persona del Vice Procuratore ********************** e l’avv. ************, su delega del patrono di parte convenuta;

esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con l’atto di citazione in epigrafe la Procura Regionale ha invitato il sig. O_ Corrado, nella sua qualità di Agente di Pubblica Sicurezza, a comparire di fronte a questa Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio per ivi sentirsi condannare al pagamento in favore dell’Erario, e segnatamente del Ministero dell’Interno, della somma complessiva di Euro 547.363,78, oltre alla rivalutazione monetaria dal settembre 2004, agli interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo e alle spese di giudizio, a titolo di danno erariale corrispondente al risarcimento liquidato dal citato Ministero ai congiunti del sig. Siracusa Vincenzo, colpito mortalmente da un proiettile partito accidentalmente dal mitra del convenuto.

Quanto più specificatamente ai fatti di causa la Procura Regionale rappresenta che la vicenda prende le mosse da quanto occorso in occasione di un’operazione di pubblica sicurezza di controllo (identificazione di alcune persone, rivelatesi in seguito appartenenti al corpo dei carabinieri, non in servizio e non in divisa), operazione svolta la sera del 21 giugno 1990 da una pattuglia della Polizia di Stato di cui faceva parte anche il convenuto, che, mentre gli altri agenti si apprestavano alla verifica dei documenti, rimase in prossimità della volante ed effettuò una operazione di caricamento dell’arma in dotazione da cui partì il colpo mortale del carabiniere Siracusa ********. Il procedimento penale che seguì a carico dell’O_ si concluse con sentenza di condanna n. 4911 del 16 aprile 1993 alla pena di anni uno e mesi sei di reclusione per omicidio colposo, (pena ridotta ad anni uno dalla sentenza della Corte di Appello n. 3958 del 10 novembre 1994, confermata dalla Corte di Cassazione con decisione n. 2779 del 25 settembre 1995).

Nell’atto si rappresenta, quindi, che il Giudice penale ha condannato il suddetto Ministero, in solido con il convenuto, al risarcimento dei danni subiti dalle costituite parti civili e che i danni sono stati liquidati dal Tribunale di Roma con sentenza n. 27641 del 12 luglio 2003. Il pagamento è stato autorizzato con decreto del Ministero n. 557 del 20 settembre 2004, cui è seguito il mandato del 30 settembre 2004 per la complessiva somma di cui è causa riconosciuta a titolo di sorte capitale, interessi e spese legali e corrisposta ai congiunti del carabiniere deceduto.

A fondamento della domanda la P.R. -che ha fatto precedere il relativo atto di citazione dal rituale “invito a dedurre” del 16 febbraio 2007 ex art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14 gennaio 1994 (notificato il 5 luglio 2007) con contestuale costituzione in mora del convenuto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1219 c.c.- richiama, tra l’altro, le citate pronunce penali di condanna intervenute sulla vicenda e sulla base di ciò sostiene, in particolare, che il convenuto, in quella occasione, “….operando una scelta frettolosa e superficiale, in alcun modo giustificata dalle circostanze in quanto la situazione non destava allarme alcuno (le auto erano ferme, i carabinieri e gli agenti di polizia erano scesi dalle vetture e stavano tranquillamente conversando tra loro) decideva di predisporre al tiro il mitragliatore che impugnava e, violando le regole di comune prudenza, effettuava l’operazione di caricamento senza prima assicurarsi che l’arma non fosse diretta verso le persone”.

Per la Procura attrice esistono, nella fattispecie, tutte le condizioni per l’azione di responsabilità amministrativa a partire dal danno indiretto pari alla somma pagata dal Ministero dell’Interno, ex art. 28 Cost., a ristoro dei danni cagionati da un proprio dipendente) e la sua riconducibilità, come emerge chiaramente dai richiamati giudicati, all’agente di P.S. O_ ******* qui convenuto, oltre al comportamento di quest’ultimo sicuramente contrario ai doveri di servizio, cioè “….in dispregio, sia delle comuni regole di prudenza sia di quelle specificamente richieste ad un soggetto preposto alla pubblica sicurezza ed appositamente addestrato al maneggio di armi (aver predisposto l’arma in tiro in condizioni di assenza di pericolo senza assicurarsi che questa non fosse diretta verso le persone)”. Ciò denota -si sostiene- come gravemente colposo il suddetto comportamento perché connotato da impudenza e imperizia dimostrati nella circostanza e non giustificabili in un soggetto esperto.

Nell’atto di citazione si precisa, inoltre, che non esclude, comunque, la convenibilità dell’O_ di fronte alle Sezioni giurisdizionali della Corte dei conti per responsabilità erariale, l’obbligo posto a carico del Sindacato Italiano Unitario Autonomo di Polizia (SIULP) -al quale il convenuto si è appellato nelle deduzioni difensive presentate in sede di invito a dedurre- di manlevare l’agente di polizia da ogni domanda avanzata dagli eredi di Siracusa Vincenzo, derivante dalla sentenza n. 27528 del 2000 del Tribunale di Roma, confermata in appello (sentenza n. 4739/04) e dalla medesima sentenza n. 27641 del 12 luglio 2003 che ha condannato il citato Sindacato di polizia a rimborsare le somme che il convenuto sarà chiamato a pagare ai medesimi eredi fino al limite di euro 240.090,48. Nel precisare, in proposito, che manca la legittimazione attiva nei confronti di detto sindacato ai fini di una possibile chiamata nel presente giudizio, la P.R. conclude con la richiesta di condanna integrale del convenuto per la responsabilità addebitatagli in questa sede.

Si è costituito in giudizio O_ Corrado, con atto difensivo depositato in data 23 febbraio 2009, con il quale si ricostruiscono i fatti e si richiama essenzialmente il dispositivo della citata sentenza del Tribunale Civile di Roma n. 27641 del 2003 che dispone la condanna il Sindacato Italiano Unitario Lavoratori di Polizia-SIULP a manlevare il suddetto nei termini dianzi esposti, chiedendo, previa relativa chiamata in giudizio, una condanna di detto sindacato anche in questa sede.

Alla odierna trattazione sia il P.R. che il difensore del convenuto hanno confermato le argomentazioni e le conclusioni di cui ai rispettivi atti.

DIRITTO

Passando al merito e premesso che nel caso di specie, secondo quanto riportato in narrativa anche con riferimento ai giudicati penali e civili intervenuti sulla vicenda, risultano incontestabilmente acclarati sia la condotta del convenuto e l’esistenza del danno arrecato, che il rapporto di causalità fra condotta ed evento causativo, giova rilevare preliminarmente che, per configurare nella fattispecie la responsabilità amministrativa di cui si discute, deve essere accertata anche la presenza dell’elemento soggettivo e, cioè, l’esistenza almeno della colpa grave dell’agente, come richiede, con una prescrizione che ormai riveste il carattere della generalità, l’art. 1, comma 1, della legge n. 20/1994, come modificata dal decreto-legge n. 543/1996, convertito in legge n. 639/1996.

Ciò posto, per il caso concreto, osserva la Sezione che nel comportamento tenuto dall’Agente di Pubblica Sicurezza O_ Corrado, come descritto in narrativa e da cui è conseguito un risarcimento posto a carico dell’erario, appare configurabile l’elevato grado di colpevolezza necessario per ravvisare una ipotesi di responsabilità amministrativa.

Infatti, il comportamento del suddetto agente nella vicenda di cui è causa è stato con puntualità stigmatizzato dalle sentenze penali di condanna e denota, innegabilmente, la violazione delle più elementari norme di prudenza nell’uso dell’arma da fuoco di cui era in dotazione in ragione del proprio servizio, reso -come è stato opportunamente evidenziato- ancora più grave dalla considerazione che si verteva in una situazione oggettiva di assoluta normalità e di ordinaria attività di servizio. Risulta, quindi, acclarato che l’operazione di caricamento dell’arma attuata dall’O_ era del tutto inopportuna, se non inutile, e sicuramente maldestra e posta in essere in un evidenziato contesto di non allarme atteso che “….le auto erano ferme, i carabinieri e gli agenti di polizia erano scesi dalle vetture e stavano tranquillamente conversando tra loro…”.

Nel ricordare, pertanto, che, secondo la nota e consolidata giurisprudenza di questa Corte, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ad affermare la sussistenza del più elevato grado di colpa, in casi analoghi a quello in esame, occorre che il comportamento risulti improntato a profonda imprudenza, estrema superficialità o inescusabili negligenza e disattenzione, si condivide pienamente l’assunto del Requirente sul fatto che il comportamento del convenuto è stato effettivamente connotato da estrema superficialità, inescusabile imprudenza e grave inesperienza nell’uso di un’arma in dotazione per servizio. Tali connotazioni dell’azione causativa dell’evento letale di cui trattasi e, quindi, del danno che ne è conseguito, si appalesano del tutto incompatibili, sia con la qualità rivestita di agente di pubblica sicurezza, che con lo specifico servizio di controllo che, unitamente ai compagni, l’O_ era chiamato a svolgere: un servizio, cioè, che avrebbe dovuto, per converso, garantire la tutela, la sicurezza e l’incolumità collettiva (anche, evidentemente, dei soggetti dei quali si apprestava ad effettuare il relativo controllo).

Il comportamento descritto, peraltro, sarebbe sindacabile e inescusabile anche solo tenendo conto delle regole di comune prudenza che ogni individuo, nell’effettuare una qualsiasi attività che possa comportare conseguenze dannose a persone o cose (ed ancora di più se trattasi di attività che, più di altre, sono oggettivamente pericolose, come è certamente l’attività di uso e di caricamento di un’arma), deve porre in essere perché la propria azione non comporti rischi, risultando raccapricciante sul piano umano, prima ancora che giuridico, che un soggetto possa perdere la vita in conseguenza di mera disattenzione o superficialità di altri e in assenza di qualsivoglia causa di forza maggiore o stato di necessità.

Devesi, quindi, porre a carico dell’attuale convenuto, a titolo di responsabilità amministrativa il danno erariale che l’Amministrazione ha sopportato con il pagamento del risarcimento economico ai congiunti del carabiniere deceduto e delle connesse spese di giudizio. Risulta, tuttavia, rilevante valutare, nella determinazione del quantum effettivo da addebitare, anche l’apporto causale e la responsabilità della stessa amministrazione di appartenenza del suddetto.

Non può, infatti, sottovalutarsi, per altro verso, che nella fattispecie all’esame emerga una responsabilità di detta amministrazione per la evidente carenza addestrativa dell’O_ e, con tutta probabilità, anche di selezione per quello specifico servizio in occasione del quale si è verificato un così grave evento letale (che, peraltro, non può non aver lasciato conseguenze drammatiche anche nella sfera personale dello stesso agente). Compete, infatti, al Corpo di appartenenza una adeguata e costante formazione degli agenti, che inizialmente sono, in linea di massima, giovani sprovveduti e inesperti anche solo in riferimento alla giovane età, per cui l’addestramento per funzioni ed operazioni così delicate che impongono massima attenzione, autocontrollo, prontezza di riflessi e piena consapevolezza dei gesti che si compiono, non può lasciare spazio ad una evidente carenza o, certamente, incompleta e inappropriata formazione nell’uso delle armi, che, con ragionevole presunzione, è riscontrabile nella vicenda che sottende la attuale chiamata in giudizio per responsabilità amministrativa del convenuto.

Pertanto, il Collegio, con una valutazione necessariamente equitativa, giudica che il delineato apporto causale della Amministrazione debba valutarsi in ragione di circa un terzo del complessivo danno di cui all’atto di citazione e che, pertanto, sia ragionevole condannare il sig. O_ Corrado al pagamento, in favore del Ministero dell’Interno danneggiato, dei restanti due terzi ammontanti, per arrotondamento, a complessivi euro 360.000,00 (euro trecentosessantamila/00), comprendendo in tale importo, per le medesime motivazioni, la rivalutazione monetaria.

Da ultimo, quanto all’obbligo di manlevare l’agente di polizia da ogni domanda avanzata dagli eredi di Siracusa Vincenzo, posto a carico del Sindacato Italiano Unitario Autonomo di Polizia (SIULP) che risulta già condannato nei citati giudicati civili, devesi rilevare che, in disparte la considerazione che rispetto a detto Sindacato vi è difetto di giurisdizione di questa Corte, la relativa eccezione deve essere rigettata in quanto involge aspetti e soggetti estranei al rapporto processuale all’esame. Di ciò, evidentemente, parte convenuta potrà far valere i propri diritti nelle idonee sedi esecutive.

Il suddetto deve essere, altresì, condannato al pagamento, sull’importo addebitato, degli interessi legali con decorrenza dalla data di deposito della presente sentenza all’effettivo pagamento.

Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente la domanda attrice e, per l’effetto,

CONDANNA

O_ Corrado, per addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, al pagamento, in favore del Ministero dell’Interno, del danno erariale di complessivi euro 360.000,00 (euro trecentosessantamila/00), ivi compresa la rivalutazione monetaria.

Il suddetto è, altresì, condannato al pagamento, sull’importo addebitato, degli interessi legali con decorrenza dalla data di deposito della presente sentenza all’effettivo pagamento, nonché, per soccombenza, al pagamento delle spese di giudizio che, fino all’originale della presente decisione, si liquidano in euro 242,66 (duecentoquarantadue/66)

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 7 dicembre 2009.

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

F.to Pina M. A LA CAVA F.to ***************

Depositata in Segreteria il 15 febbraio 2011

P. IL DIRIGENTE

IL RESPONSABILE DEL SETTORE

GIUDIZI DI RESPONSABILITÀ

F.to ****************

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La cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti (TAR Sent. N.08403/2010)

Redazione

N. 08403/2010 REG.SEN.

N. 00958/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 958 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 138 del 18.5.2009, successivamente notificata, a firma del Direttore p.t. della Intercent — ER di “escussione della cauzione provvisoria di euro 64.900,00, presentata sotto forma di polizza assicurativa dalla ditta 3.M C. s. r. l., a norma dell ‘art. 7 del documento “modalità di gara ” e degli atti presupposti alla disposta escussione;

del disciplinare di gara per l’affidamento della fornitura di prodotti cartari ad uso igienico sanitario di cui alla deliberazione n. 10660 del 15.9.2008, nella parte relativa alla disciplina delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, ove occorra;

della nota prot. n. 3012 del 22.5.2009 a firma del Direttore dell’Agenzia Intercent – ER recante richiesta, alla società assicuratrice , del pagamento delle somme garantite;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorchè non conosciuto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent – Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I. Alla gara bandita da Intercenter con determina n.10660 del 15.9.2008 hanno partecipato due concorrenti (la ricorrente ******à ricorrente . a r.l. e Alfa Italia s.p.a.), ed è risultata aggiudicataria quest’ultima.

Con ricorso n. 263/2009 ricorrente . ha impugnato innanzi a questo TAR l’aggiudicazione, sostenendo che le fosse dovuto un punteggio più elevato, così da classificarsi prima, con riferimento ad una specifica voce dell’offerta (“disponibilità a confezionare pallet con misure personalizzate”) che non riguarda la controversia ora all’esame.

In tale giudizio Alfa ha proposto ricorso incidentale, rappresentando come ricorrente avesse falsamente dichiarato il possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita: pertanto, dovendosi decurtare dal suo punteggio finale quello relativo al possesso di tale certificazione, ricorrente non avrebbe comunque potuto ottenere il punteggio per classificarsi prima.

Intercent ha chiesto direttamente alla Cartiera L_, produttrice dei prodotti offerti da ricorrente, di sapere quali degli otto prodotti indicati , di cui si riportava il codice, fossero muniti di certificazione forestale PEFC.

Cartiera L_ spa ha risposto ad Intercent nel senso che uno solo era munito di tale certificazione; ad analoga richiesta formulata da ricorrente Cartiera L_ ha risposto nel senso che due prodotti erano certificati PEFC.

A quel punto Intercent (che con determinazione n.41del 19.2.2009 aveva disposto l’annullamento, in via di autotutela, della determinazione n.10660/2008, sul presupposto che alcune prescrizioni avrebbero potuto indurre le imprese concorrenti ad interpretazioni non univoche) ha comunicato a ricorrente . l’avvio del procedimento di annullamento delle precedenti determinazioni preannunziando l’escussione della cauzione e la comunicazione all’Autorità di Vigilanza.

Con memoria di partecipazione al procedimento del 23.4.2009, nel significare che non avrebbe assunto posizione oppositiva rispetto ai preannunziati esiti della gara, ricorrente . rappresentava le ragioni per cui non poteva a suo avviso configurarsi un’ipotesi di falsa dichiarazione, ed invitava la stazione appaltante ad astenersi dall’adottare la preannunziata esclusione e dall’ effettuare segnalazioni all’Autorità di Vigilanza .

Intercent, con determinazione n. 138/2009, constatato che ricorrente . non avrebbe dovuto ottenere il punteggio tecnico attribuitole per la certificazione forestale, così da non potere conseguire un punteggio complessivo – tecnico ed economico – tale da consentirle l’aggiudicazione anche qualora le fossero stati assegnati i tre punti per la disponibilità al confezionamento di pallets personalizzati, ha annullato la precedente determinazione n. 41/2009 (di annullamento in autotutela della gara), fatto rivivere gli effetti della determinazione n. 16364 del 22.12.2008 (originaria aggiudicazione a Alfa ) e disposto, in danno della società ricorrente . a r.l., l’escussione della cauzione provvisoria per l’importo di € 64.900,00 in applicazione del punto 7 del disciplinare di gara.

Limitatamente a tale ultimo aspetto ricorrente . impugna, con il ricorso all’esame, la determinazione n.138/2009, per i seguenti motivi:

1.Violazione degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all’art.7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;

2. Violazione degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, violazione dell’art.25 comma 2 Cost.,violazione del principio di tassatività delle sanzioni. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta;

3. Violazione sotto distinto profilo degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all’art.7 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 3 L 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;

E’ costituita e resiste al ricorso Intercent.

All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta i n decisione.

II. 1. Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da ricorrente . (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.

E’ agli atti (doc.5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società Cartiera L_ Spa erano provvisti di tale certificazione.

In forza di tale dichiarata certificazione ricorrente . ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).

II. 2. L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: … (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti”.

E’ pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l’ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).

II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).

Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell’appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.

La prospettazione è infondata.

La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l’art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, “sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta. In sostanza, l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.” ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009 , n. 1541).

E’ stato pertanto sostenuto che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).

La clausola di cui all’art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall’istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.

II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l’applicazione automatica e della clausola al caso all’esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.

Neppure queste censure sono fondate.

Sotto il primo profilo, il “potrà” della clausola (“la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre”), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all’Amministrazione un potere discrezionale nell’ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all’amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l’insorgenza di un danno erariale.

Sotto il secondo profilo la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell’assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l’amministrazione nel provvedimento impugnato.

II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in e.3.000,00(tremilia/00) oltre ad IVA e CPA.-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

***********, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Accertata esistenza di precedenti penali non dichiarati legittima l’escussione della provvisoria (TAR Sent. N. 07601/2010)

Redazione

 

N. 07601/2010 REG.SEN.

N. 02450/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2450 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione,

a) della deliberazione del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 3606 del 14.7.2009, successivamente conosciuta, con la quale è stata disposta l’esclusione della polizza fidejussoria n. 06042264 rilasciata dalla Compagnia Garante Assicurazioni in favore dell’ATI RICORRENTE, odierna ricorrente;

b) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 4444 del 16.9.2009, anche questa successivamente conosciuta, con la quale è stata confermata la richiesta di incameramento della prefata cauzione provvisoria;

c) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 2257 del 30.4.2009, con la quale è stato comunicato al raggruppamento ricorrente l’avvenuta definitiva esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento Scuola Media ai fini dell’accorpamento Scuole Media/Scuole Elementari”;

d) della determinazione del Responsabile del Servizio tecnico, n. 177, registro generale delle determinazioni del 30.4.2009, con la quale la stazione appaltante ha statuito di : “1. non aggiudicare in via definitiva all’ATI RICORRENTE l’appalto …… per mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.Lgs 16372006 relativo alla sussistenza in capo al legale rappresentante e direttore tecnico della impresa mandante RICORRENTE 2 ************** di due precedenti penali ritenuti incidenti sulla moralità professionale del concorrente; 2. escludere dalla gara l’ATI RICORRENTE e di dar corso all’espletamento della gara nei confronti della concorrente risultante seconda nella graduatoria provvisoria; 3. comunicare il provvedimento all’ATI RICORRENTE; 4. dare atto che il provvedimento poteva essere impugnato innanzi al TAR ovvero davanti al Presidente della Repubblica”, quale atto assunto a presupposto per il successivo provvedimento di esclusione della cauzione provvisoria;

e) del disciplinare di gara unito al bando pubblicato in data 11.12.2008, contenente le norme integrative di quest’ultimo, limitatamente alla previsione contenuta a pagina 4 – sezione 2.1 – punto 2) – lettera c) relativa alla sussistenza di eventuali precedenti penali, nell’ambito del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo cui il concorrente avrebbe dovuto rendere, nonostante la genericità della clausola, una dichiarazione in ordine anche ad eventuali precedenti non connotati dal carattere della gravità;

f) nonché di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente;

e per la condanna dell’Amministrazione ex artt. 33, 34, 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 al risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chignolo Po;

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo di sentenza n. 74/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Chignolo Po ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento scuola media ai fini dell’accorpamento Scuole medie/Scuole elementari”, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando di gara imponeva al punto III. 2.1., in relazione alle condizioni di partecipazione, di indicare se fosse stata pronunciata “sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando”.

All’esito della procedura è risultato aggiudicatario provvisorio il costituendo raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generali s.p.a. ed Ricorrente 2 ***********.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario provvisorio, la stazione appaltante, accertata l’esistenza di due precedenti penali non dichiarati da detto concorrente, dopo avere richiesto chiarimenti sul punto, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria escludendo il raggruppamento dalla procedura con determinazione ricevuta il 6.5.2009.

Con successiva determinazione del 14.7.2009 l’Amministrazione ha altresì disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso entrambi gli atti, impugnati in uno con il disciplinare ed il bando di gara, ha proposto ricorso l’odierna ricorrente, con ricorso notificato il 28.10.2009, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 38, 48 e 75 del D.lgs. 163/2006 nonché per eccesso di potere sotto vari profili, concludendo per il loro annullamento e per il risarcimento del danno.

Ha resistito al gravame il Comune, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso perché tardivo, nonché la sua inammissibilità per omessa impugnazione dell’ aggiudicazione definitiva.

Nella camera di consiglio del 27.1.2010, su accordo delle parti, l’esame della domanda cautelare è stato rinviato al merito e, all’udienza pubblica dell’11.11.2010, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Osserva il Collegio preliminarmente come il ricorso proposto dal Raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generale s.p.a. ed Ricorrente 2 Antonio srl abbia natura cumulativa, in quanto rivolto nei confronti della determinazione di esclusione, di quella di incameramento della cauzione e, quantunque condizionatamente, del disciplinare e del bando di gara.

Ciò posto, quanto alla domanda relativa al primo atto, a fronte di una determinazione di esclusione comunicata al destinatario con lettera raccomandata ricevuta il 6.5.2009 (cfr. all. 10 della produzione documentale di parte resistente), l’impugnazione, notificata all’amministrazione solamente in data 28.10.2009, è chiaramente tardiva, e come tale irricevibile, per decorso del termine decadenziale che, al tempo, era di 60 giorni.

La stessa impugnazione avverso la propria esclusione sarebbe peraltro anche improcedibile perché, sulla scorta della giurisprudenza di gran lunga prevalente in materia, parte ricorrente non ha impugnato l’esito finale della procedura di gara rappresentato dall’aggiudicazione definitiva in favore di terzi.

Nel merito delle questioni sollevate è sufficiente osservare come l’esclusione di parte ricorrente, disposta dall’Amministrazione comunale successivamente all’aggiudicazione provvisoria in sede di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati, sia stata giustificata sulla base di un duplice ordine di motivi.

Infatti, rilevata l’esistenza di due precedenti penali definitivi (un decreto penale di condanna e una sentenza di applicazione pena) nei confronti del legale rappresentante della mandante Ricorrente 2 ***********, da questi non dichiarati nella domanda di partecipazione, l’Amministrazione ha ritenuto che tali risultanze integrassero, per un verso, una dichiarazione non veritiera e, per altro verso, la mancanza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. c) del D.lgs. 163/2006.

Orbene, in disparte il primo motivo e con esso la dibattuta questione se il partecipante alla gara possa o meno valutare la gravità del reato accertato nei propri confronti (il che permette al Collegio di prescindere dallo scrutinare il disciplinare di gara sul punto), è dirimente ed assorbente osservare come, quanto al secondo motivo, si sia trattato di fatti di reato (uno dei quali consistito in omicidio colposo) inerenti all’oggetto dell’appalto in questione e palesemente incidenti sulla moralità professionale, siccome commessi entrambi in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Si vuole quindi sottolineare come tale secondo motivo costituisse, da solo, una valida ragione per accertare la mancanza dei requisiti di moralità in capo alla ricorrente, revocando l’aggiudicazione provvisoria disposta nei suoi confronti e come a tale determinazione l’Amministrazione sia pervenuta all’esito di un’istruttoria accurata, condotta in contraddittorio con l’impresa, ed immune da vizi logici (nel senso che, ove un provvedimento si fondi su di un duplice profilo motivazionale, ciascuno sufficiente a sostenerne il dispositivo, l’accertata infondatezza delle censure mosse ad uno dei due profili, esonera il giudicante dall’onere di esaminare le censure residue, v. Tar Lazio, Roma, II-ter, n. 26067/2010).

Quanto all’impugnazione avente ad oggetto la successiva determinazione di incameramento della cauzione, la domanda di annullamento, in questo caso tempestiva in considerazione del periodo di sospensione feriale dei termini processuali, è infondata; a nulla rilevando l’insistito richiamo di parte ricorrente alla specialità dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 ed alla sua inapplicabilità ai casi di riscontrata carenza dei requisiti generali.

Vale infatti sottolineare come, nella fattispecie in esame, l’escussione della garanzia trovi il proprio legittimo fondamento nell’art. 75 comma 6 del D.lgs. 163/2006 a mente del quale la garanzia a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. La ricorrente è stata esclusa, come già ricordato, dopo l’aggiudicazione provvisoria, a motivo dell’esito negativo della verifica sulla documentazione prodotta, e ciò costituisce un fatto ad essa imputabile tale da impedire (oltre all’aggiudicazione definitiva anche) la stipula del contratto di appalto.

Infine, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente confermano la legittimità della condotta dell’Amministrazione, il che vale ad escludere qualunque pretesa risarcitoria, peraltro articolata con formula di stile.

In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile (quanto all’impugnata esclusione) e nel resto respinto perché infondato (quanto all’incameramento della cauzione ed alla richiesta risarcitoria).

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile ed in altra parte lo respinge perché infondato, nei termini di cui in motivazione.

Condanna le parti ricorrenti, in solido, a rifondere al Comune di Chignolo Po le competenze e gli onorari di lite liquidati in misura complessivamente pari ad euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre al 12,5% per spese forfetariamente computate, ad *** e Cpa come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

************, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se manca la firma del soggetto garantito, la fideiussione è ugualmente valida

Redazione

N. 1311/10 Reg.Dec.

N. 1531 Reg.Ric. 

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 1531/2009, proposto da * * *

contro * * *

e nei confronti * * *

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 1744 del 26 ottobre 2009.

     Visto il ricorso, con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Controinteressata Rom s.p.a. e il ricorso incidentale dalla medesima proposto;

     Visti gli atti tutti del giudizio;

     Relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, il Consigliere ************;

     Uditi, altresì, l’************** per la società appellante in proprio e n.q. e l’avv. ********* per la società appellata;

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

1)- Con bando del 28 giugno 2007, l’I.R.C.C.S. Centro neurolesi ************* – Messina indiceva una gara per l’affidamento del servizio di noleggio di materassi per la prevenzione e cura del decubito.

     La gara era aggiudicata al R.T.I. Ricorrente – Arjo.

     La Controinteressata Rom s.p.a. adiva il T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, chiedendo l’annullamento del decreto 21 dicembre 2007, n. 568, relativo all’approvazione degli atti di gara, nonché il risarcimento del danno.

     L’aggiudicataria si costituiva in giudizio, depositando un controricorso e proponendo un ricorso incidentale.

     Con sentenza n. 1744 del 26 ottobre 2009, il giudice adito esaminava in via prioritaria il ricorso incidentale e lo respingeva; accoglieva, invece, il ricorso principale, relativamente alla seconda censura contenuta nel primo motivo di ricorso, con la quale era stato rilevato che la garanzia fideiussoria della Ricorrente era stata rilasciata in favore di una sola, e non di entrambe le imprese costituenti il R.T.I.

     Detto giudice osservava che la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l’Amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla legge di invito. Soggiungeva, inoltre, che “è evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara”.

2)- La Ricorrente ha presentato appello, con istanza di sospensiva, riproponendo le censure contenute nel ricorso incidentale e soggiungendo che la sentenza impugnata è errata anche nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale.

     Si è costituita in giudizio la Controinteressata Rom s.p.a..

     La società appellata ha eccepito, con controricorso, l’infonda-tezza dei motivi di appello e ha, poi, presentato un appello incidentale concernente la riproposizione della domanda di risarcimento del danno.

     Con ordinanza n. 23/10 del 13 gennaio 2010, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare.

     Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, gli appelli sono passati in decisione.

D I R I T T O

1)- Nell’ordine logico di trattazione degli appelli va esaminato in via prioritaria quello principale.

1.1. Con il primo motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom avrebbe dovuto essere iscritta alla Camera di commercio di Milano per l’attività oggetto dell’appalto, mentre è risultata iscritta, esclusivamente, per  “la produzione, l’acquisto,  l’importazione ed esportazione, il noleggio e la vendita di apparecchiature medico-scientifiche”.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente osservato dal giudice di prime cure, l’attività di noleggio di apparecchiature medico-scientifiche e tecniche per il settore ospedaliero e assistenziale non può prescindere da attività accessorie, come la sanificazione, assolutamente necessarie per mantenere idonei all’uso i prodotti noleggiati.

     L’iscrizione della Controinteressata Roma va, pertanto, ritenuta adeguata ai fini della partecipazione alla gara in questione.

     Quanto, poi, all’abilitazione ex legge n. 46 del 1990, di cui sarebbe sprovvista la Controinteressata Rom, trattasi di requisito di esecuzione e non di partecipazione e, quindi, conseguibile anche in un momento successivo all’aggiudicazione (cfr., C.d.S., Sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671).

1.2. Con il secondo motivo di censura l’appellante ha rilevato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa per non avere correttamente reso la dichiarazione sostituiva attestante l’iscrizione alla categoria merceologica oggetto della gara.

     La doglianza  è infondata per ragioni  analoghe a quelle sopra esposte.

     La Controinteressata Rom ha prodotto il certificato della Camera di commercio in originale, dando così dimostrazione che il proprio oggetto sociale comprendeva anche l’attività accessoria di sanificazione.

1.3. Con il terzo motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per aver falsamente dichiarato di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000.

     L’allegata certificazione di qualità è stata rilasciata dalla LNE ad altra persona giuridica, diversa dalla Controinteressata Rom e denominata “Controinteressata Rom SARL” (societè a reponsabilité limitèè) corrente in Francia, Boulevard du Montparnasse, 83, 75006, Parigi.

     Inoltre, il documento prodotto dalla Controinteressata Rom è stato rilasciato da un ente non accreditato in Italia.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     La certificazione in questione è riferita, tra l’altro, espressamente a “Milan – Administrative Center Controinteressata-Rom s.p.a., via Ambrosoli, 6, 20090, Rodano, (MI) Italy”, ossia a una società italiana di un gruppo societario europeo.

     Non v’è, quindi, ragione per dubitare della riconducibilità della certificazione alla società italiana *********************.

     Quanto al rilascio della certificazione da parte della LNE, ossia di un ente non accreditato nel nostro Paese, va ricordato che il Multilateral Agreement, cui ha aderito anche la Francia nel 1996, prevede il mutuo riconoscimento delle certificazioni emesse da Organismi di certificazione accreditati dall’Ente di accreditamento riconosciuto rispettivamente in Italia, Germania, Gran Bretagna, Norvegia, Svizzera, Svezia, Olanda e Finlandia.

     Nella specie LNE è un ente che è stato accreditato in Francia da COFRAC, corrispondente a SINCERT in Italia, per cui, alla stregua del summenzionato accordo, deve riconoscersi la validità di detta certificazione.

     Del resto, la possibilità che le stazioni appaltanti riconoscano i certificati di qualità rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri della UE è espressamente statuita dall’art. 43 del D.L.G. n. 163/2006 (codice dei contratti).

     Quanto alla circostanza che la certificazione di qualità fosse redatta in lingua inglese e francese senza essere corredata della traduzione in lingua italiana, trattasi di mera irregolarità che, alla stregua delle regole di gara (bando e capitolato speciale), non comportava l’esclusione dei concorrenti.

     Come già affermato da questo C.G.A. (cfr. sentenza 29 gennaio 2007, n. 7), nelle gare d’appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all’esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della “lex specialis” o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell’amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l’altro prevalere, al riguardo, il principio generale del “favor partecipationis”; si è, altresì, soggiunto che la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici.

     Per completezza, va affermato che la sentenza n. 2565/2003 del T.A.R. del Lazio, cui si richiama l’appellante a sostegno del suo assunto, è inconferente, perché si riferisce a fattispecie relativa all’affi-damento dell’appalto dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, indetto dalla società Aeroporti di Roma, per la quale era stato applicato l’art. 15, comma 8 del D.Lgs. n. 158/1995, di regolamentazione degli appalti di servizi.

1.4. Con il quarto motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa, avendo prodotto una polizza fideiussoria bancaria priva della sottoscrizione del contraente.

     Inoltre, la fideiussione era invalida per altro motivo, essendo stata sottoscritta da due soggetti privi del potere di firma e, dunque, incapaci di obbligare all’esterno l’istituto di credito.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.P., 4 ottobre 2005, n. 8), nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore; il contratto interviene tra il garante e il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.); il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, 2° comma, cod. civ., che – come è noto – configura una chiara ipotesi di “contratto a favore del terzo”).

     Pertanto, il fatto che nella polizza fideiussoria non compaia la sottoscrizione del garantito non assume di per sé alcun rilievo.

     Quanto alla seconda doglianza, va condivisa l’affermazione del giudice di prime cure (che richiama il precedente giurisprudenziale di cui alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, 28 maggio 2003, n. 8553), secondo cui l’eventuale carenza, rimasta nella specie indimostrata, in capo ai soggetti che hanno sottoscritto la fideiussione, del potere di obbligare la Banca, non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia, visto che quando un’impresa si avvale per la propria attività di un apparato organizzato di mezzi e di personale, anche gli ausiliari subordinati, cui sono affidate mansioni che li pongono a contatto con i terzi, hanno un (seppur limitato) potere di rappresentanza, anche in mancanza di specifico atto di conferimento, e possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della rappresentanza.

     Nel caso di specie, non appare suscettiva di inficiare la validità del negozio fideiussorio la circostanza che lo stesso sia stato sotto-scritto da due funzionari dell’istituto di credito, perché, come sopra evidenziato, l’eventuale carenza del potere di rappresentanza di detti funzionari non comporta l’inefficacia del negozio ai fini della partecipazione alla gara e, comunque, non è opponibile alla società garantita.

1.5. Con il quinto motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per avere erroneamente indicato il prezzo offerto per l’importo totale del lotto unico.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente affermato dal giudice di primo grado, a fronte di una corretta indicazione delle singole voci, è solo il totale che è stato erroneamente indicato. Si tratta, quindi, di un mero errore materiale agevolmente riconoscibile e tale da non rendere l’offerta indeterminata.

1.6. L’appellante ha, infine, sostenuto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale con riferimento alla inadeguatezza della polizza fideiussoria rilasciata solo a favore della Ricorrente e non anche della associata.

     In tal senso, ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “la garanzia richiesta per i concorrenti riuniti che intendono partecipare ad una gara d’appalto è validamente prestata, indipendentemente dalla ripartizione collettiva dei lavori, anche qualora venga rilasciata in favore della sola destinataria del mandato di capo di raggruppamento, sempre che la fideiussione copra l’intera misura prevista dalla legge quale cauzione in caso di mancata sottoscrizione del contratto”.

     Tale assunto non può essere condiviso.

     Nel caso di specie, il bando e il capitolato speciale hanno previsto la necessaria allegazione all’istanza di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, della cauzione provvisoria, senza specificare a chi dovesse essere intestata in caso di raggruppamenti temporanei di imprese.

     In assenza di tale specificazione non può che applicarsi il principio da tempo affermatosi in giurisprudenza, secondo cui nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese a una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara; ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti (Cons. Stato, ad. plen., n. 8 del 2005 e, di recente, Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

     Tale principio è stato affermato con riferimento all’allora vigente (per i lavori pubblici) art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994, sostanzialmente riproposto – con riguardo a tutti i contratti di appalto pubblico – dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.

     Entrambe le disposizioni non prevedono in modo espresso tale modalità di prestazione della cauzione provvisoria, ma sono state interpretate nel senso suddetto, con la conseguenza che la medesima interpretazione deve essere applicata alle clausole di gara, che ripropongono il contenuto della previsione legislativa.

     Vero è che la giurisprudenza ha anche ammesso che la lex specialis della gara possa prevedere che alla costituzione della polizza fideiussoria da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese provveda la sola mandataria (C.d.S., Sez. V, n. 1470/2009), ma ciò presuppone che vi sia una clausola espressa in tal senso, che qui – come in precedenza evidenziato – manca.

2)- Va, ora, esaminato l’appello incidentale con il quale la Controinteressata Rom ha riproposto la domanda di risarcimento del danno sulla quale il T.A.R. ha omesso di pronunciarsi.

     Detta società sostiene di avere diritto, quanto al danno emergente, alla somma di € 5.000,00 e, quanto al lucro cessante, anche in via equitativa, ad una somma pari al 25% dell’importo presunto a base d’asta.

     L’istanza deve essere disattesa, non avendo la società ricorrente offerto alcun elemento di prova relativo al danno e alla sua quantificazione, non essendo a tal fine sufficiente l’affermazione che l’appellan-te ha diritto “a ottenere una reintegrazione per equivalente in termini monetari relativa alla parte del contratto di somministrazione già eseguita dalla Ricorrente …”.

     Nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza  del  danno, non  potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen, 30 luglio 2007, n. 10).

     L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale, perché il diritto entra nel processo attraverso le prove, ma queste ultime devono avere a oggetto fatti circostanziati (così, di recente, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

     Sotto tale angolazione ben si comprende che, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è, comunque, ineludibile l’obbligo a monte di allegare circostanze precise.

     Né può accogliersi la richiesta dell’appellante di liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone la sicura impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

     L’appello incidentale in esame è, pertanto, inammissibile.

3)- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello principale va respinto e quelli incidentale va dichiarato inammissibile.

     Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

     Si ravvisano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese e gli altri oneri del giudizio.

P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:

  1. respinge l’appello principale e per l’effetto, conferma l’impu-gnata decisione;

  2. dichiara inammissibile l’appello incidentale.

     Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del grado di giudizio.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo il 23 febbraio 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************************, ************, estensore, **************, ************, componenti.

F.to: ************************, Presidente

F.to: ************, Estensore

F.to: *********************, **********

Depositata in segreteria

il  26 ottobre 2010

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Tutela della concorrenza e monitoraggio della Presidenza del Consiglio dei Ministri (Cons. di Stato N.3204)

Redazione

IN TEMA DI MODALITA’ DI RICHIESTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA LE NORMATIVE REGIONALI NON POSSONO ESSERE DIVERSE DA QUELLA NAZIONALE:LA MATERIA E’ INFATTI DI COMPETENZA ESCLUSIVA STATALE

la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio (il Consiglio di Stato conferma la sentenza numero 3621/2008 del Tar Veneto)

la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica

la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione: non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

*****, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.

Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.

Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.

L’effetto è di ogni evidenza.

Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).

L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.

La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.

La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.

Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.

Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.

Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

le leggi regionali devono rispettare i principi di tutela della concorrenza e di uguaglianza

La Corte Costituzionale, con la sentenza numero 114 del 7 aprile 2011 sancisce che

<Ora, non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici – per la parte in cui si correlano alle disposizioni del titolo V della parte seconda della Costituzione e, in particolare, all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile – devono essere ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea.

È significativo, a questo riguardo, che con orientamento consolidato questa Corte ha affermato che «deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria» delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano. E ciò «segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione» (ex multis, sentenza n. 45 del 2010). >>

Pertanto << In questa prospettiva, come ha rilevato questa Corte, vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e dunque le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. In tale ambito, la disciplina regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non può alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale.

In secondo luogo, il legislatore regionale deve rispettare i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. A ciò è da aggiungere che nelle suindicate fasi si collocano anche istituti che rispondono ad interessi unitari e che − implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio dello Stato − possono ritenersi espressione del limite rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali>>

Relativamente alla specifica fattispecie di impugnabilità dell’ Art. 4, c. 28°, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 16/07/2010, n. 12, che ha inserito l’art. 1 bis nella legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 04/06/2009, n. 11, la Corte ha preliminarmente rilevato che l’art. 4 della citata legge costituzionale n. 1 del 1963, con la quale è stato approvato lo Statuto speciale di autonomia, attribuisce alla Regione Friuli-Venezia ****** competenza legislativa primaria in materie specificamente enumerate, tra le quali rientra anche quella dei lavori pubblici di interesse regionale (n. 9).

La Corte ha così osservato che, in presenza di tale specifica attribuzione, non contemplando il novellato titolo V della parte seconda della Costituzione la materia “lavori pubblici”, debba trovare applicazione – secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) – la previsione statutaria sopra citata.

Pur tuttavia, – in relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono sul territorio della Regione – la legislazione regionale non è libera di esplicarsi senza alcun vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di principio contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

La medesima disposizione statutaria contenuta nell’art. 4 sopra citato prevede, infatti, che la potestà legislativa primaria regionale deve essere esercitata «in armonia con la Costituzione, con i principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica, con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi internazionali dello Stato (…)».

Ecco le conclusione della Consulta:

<< LA CORTE COSTITUZIONALE

a) dichiara l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1-bis, commi 1 e 2, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici), inseriti dall’art. 4, comma 28, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007), sollevate, in riferimento all’art. 4 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia), nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 3, della suddetta legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui prevede che «qualora si applichi il criterio del prezzo più basso si darà corso, in ogni caso, all’applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale»;

c) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 4, della medesima legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui non prevede che, oltre alla forme di pubblicità ivi stabilite, si applichino anche quelle stabilite dall’art. 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);

d) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 5, della legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra almeno cinque soggetti;

e) dichiara non fondata, ad eccezione di quanto stabilito sub b), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 3, della legge regionale n. 11 del 2009, proposta, in riferimento all’art. 4 della legge costituzionale n. 1 del 1963, nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.>>

sentenza numero 401 del 23 novembre 2007 della Corte Costituzionale

E’ doveroso affermare che pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato.? Quali sono gli ambiti di competenza dello Stato rispetto alla competenza delle Regioni per quanto concerne la possibilità di legiferare in materia di appalti pubblici? quanto è ampio il concetto di tutela della concorrenza? l’intervento statale è astrattamente riconducibile ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi ? Almeno per gli appalti sottosoglia è prevista la competenza esclusiva regionale? Le leggi regionali possono imporre diverse modalità di presentazione delle cauzioni provvisorie e definitive rispetto a quanto sancito dagli artt. 75 e 113? bisognerà aspettare l’esito dei ricorsi della Presidenza del Consiglio dei Ministri avverso le Leggi regionali appena emanate per sapere della loro presunta illegittimità costituzionale?

Il ricorso alla Corte Costituzionale da parte delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo ad alcuni articoli del codice dei contratti (dlgs. 163/2006 smi) porta alla dichiarata anticostituzionalità dell’ art. 5, c.2, dlgs. 163/2006 limitatamente alle parole “province autonome”; dell’ art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 dlgs. 163/2006 (composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti) nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire ; art. 98, comma 2 : risulta quindi confermata la competenza statale in quanto deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

La Corte Costituzionale con la sentenza numero 401 del 23 novembre 2007 ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di competenza statale in ambito di appalti pubblici:

Qui di seguito riportiamo alcuni passaggi significativi

Sui motivi che hanno spinto il legislatore comunitario ad emanare la direttiva 2004/18/CE la Consulta così si esprime:

<In particolare, l’adozione della direttiva 2004/18/CE è stata guidata dall’esigenza di procedere alla raccolta in un unico testo – al fine di rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione formulate sia dalle amministrazioni aggiudicatrici che dagli operatori economici nel contesto delle risposte al Libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 – delle direttive del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 93/36/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

La finalità perseguita con la direttiva n. 2004/18/CE è stata, in primo luogo, quella di garantire che nei singoli ordinamenti nazionali l’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico avvenisse nel rispetto dei principi del Trattato ed, in particolare, dei principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei «principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (Considerando numero 2 della citata direttiva 18 del 2004). Si è voluto, infatti, assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza anche mediante «regole dettagliate» volte a garantire «procedure di gara concorrenziali a livello della Unione europea» (Comunicazione interpretativa della Commissione, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici», del 1° agosto 2006).

La stessa Corte di giustizia delle Comunità europee ha, inoltre, più volte sottolineato – sia pure con riferimento a particolari settori, ma con affermazioni di portata generale – che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha come fine essenziale «di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche» (si veda, tra le altre, sentenza 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99). Ne consegue che tale amministrazione è tenuta ad osservare «il principio di parità di trattamento degli offerenti», nonché l’«obbligo di trasparenza» al fine di garantire il rispetto del «divieto di discriminazione in base alla nazionalità» (sentenza 27 novembre 2001, cit.).>

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Mentre per i cd settori speciali, l’intervento comunitario si è trasformato nella direttiva 2004/17/CE:

< Con la direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004, il legislatore comunitario – «in occasione di nuove modificazioni alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993» – ha ritenuto opportuno, per motivi di chiarezza, procedere alla raccolta delle disposizioni previste dalla predetta direttiva in un unico testo.

Il legislatore comunitario ha, inoltre, affermato che una delle ragioni principali per cui si è reso necessario un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, nonché degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è stato «il carattere chiuso dei mercati in cui operano, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi, per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione». In questo ambito, dunque, viene anche in rilievo un altro, ma connesso, aspetto relativo alla tutela della concorrenza: l’esigenza di prevedere misure di liberalizzazione dei settori sopra indicati finalizzate a garantire la graduale e completa apertura dei mercati alla libera concorrenza (vedi, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello in esame, la sentenza numero 336 del 2005).>

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Le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, per la molteplicità degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati, non siano riferibili ad un unico ambito materiale.

<Questa Corte ha già avuto modo di affermare che i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono» e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali (sentenza numero 303 del 2003). Non è, dunque, configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale.

Tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all’intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica.

Ne consegue che i problemi di costituzionalità sollevati dalle ricorrenti devono essere esaminati in rapporto al contenuto precettivo delle singole disposizioni impugnate, al fine di stabilire quali siano gli ambiti materiali in cui esse trovano collocazione.

Ancora in via preliminare, appare opportuno precisare – alla luce delle osservazioni sin qui svolte – che non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’ambito della potestà legislativa regionale.

La perimetrazione delle sfere materiali di competenza non può, infatti, essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio, in quanto, come già sottolineato, occorre fare riferimento, invece, al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dall’art. 117 Cost. >

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<Deve, innanzitutto, chiarirsi che il riferimento all’organizzazione amministrativa non può che riguardare il settore della realizzazione delle opere pubbliche, nonché quello delle forniture o dei servizi, e non certamente l’altro, più generale, concernente la struttura ed il funzionamento dell’ente Regione. Ciò è desumibile dalla stessa formulazione della disposizione impugnata, la quale – nell’indicare i singoli settori per i quali è richiamata la competenza dello Stato nella determinazione dei principi fondamentali – ha riguardo alla programmazione ed alla esecuzione dei lavori necessari per tale realizzazione. L’organizzazione dunque, cui la norma si riferisce, è quella propria dell’apparato o degli apparati incaricati di operare nel settore preso in considerazione e, in particolare, del responsabile del procedimento, di cui si prevede l’istituzione e non le modalità organizzative. La suddetta connessione tra l’organizzazione e i compiti e requisiti del responsabile del procedimento consente, con riferimento al settore in esame, di interpretare la norma in senso conforme a Costituzione e ritenere che essa non sia invasiva della sfera di competenza legislativa residuale delle Regioni, collocandosi invece, in funzione strumentale, nell’ambito di procedimenti che appartengono alla competenza ripartita Stato-Regioni e seguendone, in conseguenza, le sorti.>

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Le Regioni ricorrenti e la Provincia autonoma di Trento hanno, altresì, impugnato il comma 3 dell’art. 4 del Codice, il quale così dispone: «Le Regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture».

<Ne consegue che la sussistenza di un titolo di legittimazione dello Stato a disciplinare, in via esclusiva, i profili di attività indicati dalla norma impugnata, consente allo Stato, contrariamente a quanto sostenuto, in particolare, dalle Regioni Lazio e Abruzzo, l’adozione di una normativa non soltanto di principio, ma anche di dettaglio, avente carattere esaustivo.

Per le medesime ragioni, come sarà precisato in prosieguo in sede propria, non può considerarsi fondata la questione relativa ai contratti sotto soglia comunitaria, in quanto, anche in questo caso, la sussistenza di titoli di competenza legislativa statale esclude la necessità di prevedere la clausola di cedevolezza. >

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Quanto al ricorso proposto dalla Regione Piemonte, si contesta che, pur se «per gli ambiti della qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto» sia effettivamente riscontrabile la sussistenza di un titolo di competenza riconducibile alla materia tutela della concorrenza, nondimeno il legislatore avrebbe violato i canoni della adeguatezza e ragionevolezza mediante «l’assoggettamento indiscriminato alla normativa anche di dettaglio del Codice», nonostante sia ravvisabile invece uno spazio in cui legittimamente può ammettersi un intervento normativo regionale. A sua volta, la Regione Veneto, contesta, nello specifico, l’inclusione del subappalto nell’ambito applicativo della norma censurata, atteso che il collegamento con la tutela della concorrenza sarebbe così labile che, se fosse sufficiente a radicare la potestà legislativa statale, «determinerebbe una espansione abnorme della stessa “tutela”».

In secondo luogo, tutte le Regioni ricorrenti lamentano, sotto vari profili, che ciascuna delle specifiche attività indicate dalla norma impugnata possano farsi rientrare nella competenza esclusiva statale, ponendo in rilievo come talune tra quelle richiamate appartengano, invece, alla competenza regionale residuale o concorrente. Esse deducono, pertanto, la violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione.

Le questioni così prospettate non sono fondate.

Innanzitutto, deve precisarsi che una parte rilevante della disciplina prevista dal comma in esame trova sicura legittimazione nella materia della tutela della concorrenza, che l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa esclusiva statale.

Sul punto – anche al fine di sgombrare il campo da un equivoco in cui sono incorse alcune delle ricorrenti – appare opportuno soffermarsi sulla nozione di tutela della concorrenza allo scopo di chiarirne, per quanto può interessare questo giudizio, ambiti di rilevanza, natura e limiti di incidenza.

In relazione al primo profilo, va ricordato come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che la nozione di concorrenza, riflettendo quella operante in ambito comunitario, include in sé sia interventi «di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto», sia interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali (sentenza numero 14 del 2004; vedi anche, tra le altre, le sentenze numeri 29 del 2006 e 272 del 2004). Rientrano, pertanto, nell’ambito materiale in esame le misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e gli strumenti di liberalizzazione dei mercati stessi.

In questa sede viene, però, soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della concorrenza che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c e g; 4, paragrafo. 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità europea, del 25 marzo 1957).

Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza.

Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. Deve, anzi, rilevarsi come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente, che ha determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale.

Va, inoltre, precisato che l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell’aggiudicazione.

In sintesi, la nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è definita come concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussistano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, mediante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi considerando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).

In relazione al secondo profilo, concernente la natura della materia in esame, deve rilevarsi come la tutela della concorrenza – se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese – abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» (sentenza numero 14 del 2004; si vedano, altresì, le sentenze numeri 29 del 2006; 336 del 2005 e 272 del 2004).

 

Nello specifico settore degli appalti deve, però, ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale.

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In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Chiarito ciò, deve, inoltre, escludersi che le procedure di affidamento, come invece sostenuto dalle Regioni Lazio e Abruzzo, essendo dei «veri e propri procedimenti amministrativi», debbano essere disciplinate secondo il riparto di competenze previsto dall’art. 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), secondo cui le «regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge». Il procedimento amministrativo non è una vera e propria materia, atteso che lo stesso, in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati, può essere ricondotto a più ambiti materiali di competenza statale o regionale (sentenza numero 465 del 1991), entro i quali la disciplina statale regola in modo uniforme i diritti dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Nella specie, avendo riguardo alla censura specificamente formulata, deve ribadirsi che la procedura di affidamento – volta allo scopo di garantire i predetti principi diretti a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti – è fondamentalmente riconducibile alla materia della tutela della concorrenza.

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Le Regioni Veneto e Piemonte contestano, altresì, l’inclusione nella disposizione in esame del riferimento alle fasi della stipulazione e dell’esecuzione dei contratti, ivi comprese quelle della direzione dell’esecuzione e della direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative. In particolare, la norma in esame disciplinerebbe settori che atterrebbero ad aspetti organizzativi e procedurali dell’azione amministrativa, i quali andrebbero inclusi, «a seconda dell’oggetto, tra le materie di competenza concorrente o residuale» (ricorso della Regione Veneto n. 85 del 2006), ovvero investirebbe ambiti in cui sarebbero ravvisabili «spazi significativi che vanno ascritti all’ordinamento e organizzazione amministrativa», che appartengono alla Regione ad eccezione di quanto è riferibile allo Stato e agli enti pubblici nazionali (ricorso della Regione Piemonte n. 88 del 2006).

La questione non è fondata.

È noto che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico, si caratterizza per la esistenza di una struttura bifasica: al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale.

Nella prima fase di scelta del contraente l’amministrazione agisce, come si è già sottolineato, secondo predefiniti moduli procedimentali di garanzia per la tutela dell’interesse pubblico, ancorché siano contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti improntati al rispetto, tra l’altro, delle regole della buona fede.

Nella seconda fase – che ha inizio con la stipulazione del contratto (si veda art. 11, comma 7, del Codice) – l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Tale fase, che ricomprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l’istituto del collaudo – il quale è, tra l’altro, anche specificamente disciplinato dal codice civile (art. 1665 e seguenti), valendo per esso le argomentazioni già svolte a proposito del subappalto – si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall’esercizio di autonomie negoziali.

Ne consegue che la norma censurata – disciplinando aspetti afferenti a rapporti che presentano prevalentemente natura privatistica, pur essendo parte di essi una pubblica amministrazione – deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto avente, tra l’altro – per l’attività di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore –, valenza sistematica. Né vale obiettare, come fa la Regione Veneto, che non potrebbe ritenersi sussistente il titolo di competenza rappresentato dall’ordinamento civile, in quanto non verrebbero in rilievo «la stipulazione e l’esecuzione regolate dal codice civile». Sul punto, è agevole osservare che l’ambito materiale in esame ricomprende tutti gli aspetti che ineriscono a rapporti di natura privatistica, in relazione ai quali sussistono le esigenze sopra indicate, senza che detti rapporti debbano rinvenire la loro disciplina necessariamente sul piano codicistico. In altri termini, la sussistenza di aspetti di specialità, rispetto a quanto previsto dal codice civile, nella disciplina della fase di stipulazione e esecuzione dei contratti di appalto, non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.

Quanto sin qui detto non significa, però, che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo alla pubblica amministrazione poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. D’altronde, la norma impugnata esclude espressamente dalla competenza legislativa esclusiva dello Stato i «profili di organizzazione e contabilità amministrative», con la conseguenza che in questi ambiti, qualora parte del contratto non sia una amministrazione statale, sarebbe rinvenibile un titolo di legittimazione regionale.

La riconducibilità, pertanto, all’ambito della materia dell’ordinamento civile ovvero a materie di competenza regionale potrà essere stabilita soltanto in relazione alle singole e puntuali norme di disciplina delle fasi attinenti alla conclusione ed esecuzione del rapporto contrattuale.

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6.9.— Per completezza, allo stesso modo, va aggiunto che rientra nella competenza esclusiva dello Stato, in relazione alle materie della giurisdizione e della giustizia amministrativa, il contenzioso cui fa riferimento il comma 3, cui – sia pure genericamente – si richiamano le ricorrenti.

In conclusione, pertanto, sotto gli aspetti fin qui esaminati, devono ritenersi non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate con riguardo ai parametri costituzionali di cui agli artt. 117 e 118 della Costituzione

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E deve rilevarsi come la previsione di criteri uniformi della progettazione relativa non solo ai lavori pubblici, ma anche ai servizi e alle forniture – essendo essenziale per assicurare, tra l’altro, i principi di pari trattamento e di non discriminazione sull’intero territorio nazionale dei partecipanti alle procedure di gara – debba essere ricondotta, in via prevalente, nell’ambito materiale della tutela della concorrenza.

La suddetta esigenza di uniformità di disciplina investe anche le modalità di verifica dei progetti, prevista dal censurato art. 112, comma 5, lettera b).

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Ciò precisato, è opportuno chiarire che nella fase di attuazione dell’attività di progettazione (la quale – al pari della programmazione dei lavori – non costituisce una materia a sé stante, ma rappresenta un momento del complesso iter procedimentale preordinato alla realizzazione dell’opera pubblica) sussiste la specifica competenza dell’amministrazione o del soggetto cui spetti curare la realizzazione delle opere mediante le apposite procedure di gara. In altri termini, la riconduzione dell’attività di progettazione alla competenza esclusiva dello Stato opera esclusivamente per quanto attiene alla fissazione dei criteri in base ai quali tale attività deve essere svolta in modo da assicurare in ogni caso la più ampia competitività e la libera circolazione degli operatori economici nel segmento di mercato in questione, ma non si estende fino ad incidere sulla spettanza del concreto svolgimento dell’attività progettuale alle singole amministrazioni aggiudicatrici, la cui competenza non è incisa dalla normativa in esame.

In conclusione, la declaratoria di infondatezza delle questioni concerne sia l’art. 4, comma 3, in parte qua, sia le disposizioni contenute negli artt. 93 e 112, comma 5, lettera b), del Codice

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Per quanto attiene, poi, al riferimento contenuto nella norma in esame ai piani di sicurezza, deve rilevarsi, sempre ai fini della delimitazione del thema decidendum, che la disciplina uniforme dei criteri di formazione dei piani di sicurezza è anch’essa preordinata ad assicurare, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i partecipanti alla gara. Nei suddetti limiti, pertanto, la previsione in esame è riconducile alla tutela della concorrenza, con conseguente infondatezza della censura formulata.

Alla luce delle considerazioni innanzi svolte, non suscettibili di accoglimento sono anche le questioni involgenti l’art. 131, il quale regolamenta specificamente i piani di sicurezza.

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Quanto sin qui detto vale anche quando viene in rilievo la materia trasversale della tutela della concorrenza. Una volta, infatti, che si ritenga che l’intervento del legislatore statale sia riconducibile alle esigenze della suindicata tutela, allo stesso legislatore spetta il potere di dettare la relativa regolamentazione del settore anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari; ciò sempre che tale complessiva disciplina superi positivamente, in relazione alle specifiche disposizioni che di volta in volta vengono in rilievo, il vaglio di costituzionalità in ordine al rispetto dei criteri di adeguatezza e proporzionalità

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Ed infatti, non sussiste alcun obbligo di coinvolgimento delle Regioni nella fase di esercizio della potestà regolamentare dello Stato nelle materie riservate alla sua competenza legislativa esclusiva. Ciò vale anche per la tutela della concorrenza, in ragione proprio del peculiare modo di atteggiarsi della sua trasversalità. Il rispetto delle regole collaborative può essere imposto a livello costituzionale nei soli casi in cui si verifichi un forte intreccio con competenze regionali che richieda l’adozione di modalità concordate o comunque di meccanismi che garantiscano il coinvolgimento dei livelli di governo interessati. Nel caso in esame, le altre competenze regionali diventano l’oggetto sui cui incide la funzione espletata dallo Stato attraverso l’esercizio della potestà legislativa in materia di tutela della concorrenza. Si realizza, dunque, una separazione tra competenza statale e competenza regionale che non richiede, salvo le peculiarità di determinate fattispecie, particolari forme di leale collaborazione nella fase di esercizio della potestà regolamentare.

Ciò ovviamente non esclude che rientri nella discrezionalità del legislatore prevedere, come è avvenuto in relazione a specifiche norme contenute nel Codice, forme di cooperazione con i livelli di governo regionali nella fase di adozione di singoli atti regolamentari.

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Si è chiarito, con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 4, comma 3, del Codice, che ha già formato oggetto di esame, che la disciplina del procedimento di scelta del contraente, finalizzata alla stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione, attiene, principalmente, alla materia della tutela della concorrenza di competenza legislativa esclusiva dello Stato. Siffatta competenza rende non costituzionalmente illegittima la disciplina normativa di quegli aspetti del procedimento amministrativo, delineata dal Codice sulla base peraltro di precedenti fonti normative oggetto di reiterazione, che incidono direttamente sulle modalità di scelta del contraente e, dunque, sulla effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara. E tra tali aspetti rientrano certamente gli strumenti di controllo del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi idonei a fornire valide garanzie di serietà che devono caratterizzare, appunto, la partecipazione alla gara stessa. La uniformità di disciplina in relazione a questo profilo è essenziale per soddisfare l’esigenza, più volte richiamata in sede comunitaria, di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l’altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi.

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12.— Le questioni di costituzionalità relative agli artt. 75, 113 e 252, comma 6, devono essere esaminate congiuntamente per connessione.

In particolare, la Regione Toscana ha impugnato l’art. 75, comma 1, secondo il quale «L’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». La ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale di siffatta previsione per violazione dell’art. 117 Cost., in quanto la stessa, non consentendo alle Regioni di modulare la richiesta di cauzione, violerebbe la competenza residuale delle Regioni medesime in materia di organizzazione amministrativa regionale.

La Regione Veneto ha, invece, impugnato l’intero art. 75, asserendo che lo stesso, dettando una disciplina «pervasiva ed analitica» delle forme di garanzia, violerebbe i limiti sottesi alla competenza legislativa statale in materia di tutela della concorrenza.

Le questioni sono in parte infondate e in parte inammissibili.

12.1.— In via preliminare, deve essere dichiarata l’inammissibilità, per genericità, della questione avente ad oggetto l’intero art. 75, proposta dalla Regione Veneto.

La ricorrente, pur riconoscendo che la disposizione censurata disciplina un settore rientrante nella tutela della concorrenza, lamenta la natura eccessivamente analitica delle norme ivi contenute. Come già più volte sottolineato, non è però sufficiente dedurre il solo carattere dettagliato della regolamentazione perché ne discenda automaticamente la violazione dei criteri di proporzionalità e adeguatezza che devono guidare lo scrutinio di costituzionalità.

A ciò si aggiunga che, nella specie, nonostante la disposizione in esame presenti un contenuto ampio e complesso, la ricorrente si è limitata in modo generico ad impugnarla nella sua interezza, senza addurre alcuna specifica motivazione volta a giustificare la suddetta modalità di proposizione del ricorso.

12.2.— Deve, invece, essere dichiarata non fondata la questione relativa all’art. 75, comma 1, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente Regione Toscana, si inserisce nel quadro delle previsioni attinenti allo svolgimento della gara e, dunque, alla fase di scelta del contraente che, per le ragioni già precedentemente esplicitate, trova la sua legittimazione nella competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Infatti, le disposizioni relative alla prestazione delle garanzie a corredo dell’offerta si iscrivono nella fase di individuazione del contraente e tendono, unitamente a tutte quelle preordinate a disciplinare il sistema delle offerte, a garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture.

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12.3.— Non fondata è, altresì, la questione con la quale la Regione Veneto ha dedotto la illegittimità costituzionale dell’art. 113, rilevando come esso, pur rientrando nell’ambito materiale della tutela della concorrenza, abbia una natura eccessivamente pervasiva ed analitica.

Sul punto, deve rilevarsi che la disposizione impugnata non attiene, come ritenuto dalla ricorrente, alla tutela della concorrenza, ma rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.).

L’art. 113 apre il Capo V del Titolo I della Parte II del Codice, che contiene i «Principi relativi all’esecuzione del contratto» e, appunto in tale fase, disciplina le garanzie fideiussorie di esecuzione e le coperture assicurative, dettandone le modalità di costituzione, di escussione e di estinzione, nonché le conseguenze derivanti dalla loro mancata prestazione. Questi profili – attenendo alla regolamentazione civilistica di aspetti afferenti al vincolo negoziale – devono necessariamente ricevere, per le ragioni esposte in generale a proposito della fase di attuazione del rapporto contrattuale, un trattamento uniforme sull’intero territorio nazionale.

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12.4.— Allo stesso modo non è fondata la questione, con la quale la Regione Veneto ha impugnato l’art. 252, comma 6, il quale prevede che gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie debbono essere approvati con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro delle infrastrutture e trasporti. Si tratta di una attività di regolazione della fase di esecuzione del contratto che, in quanto tale, per i motivi illustrati, rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile.

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14.— La Regione Toscana ha impugnato l’art. 88, nella parte in cui disciplina in maniera dettagliata il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte ritenute «anormalmente basse». In particolare, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, da un lato, il procedimento attraverso il quale si provvede alla verifica dell’offerta anomala in contraddittorio con l’impresa atterrebbe ai profili di organizzazione regionale per i contratti della Regione, degli enti regionali e locali; dall’altro, non sarebbe possibile evocare il titolo di competenza rappresentato dalla tutela della concorrenza, atteso che la disciplina del procedimento con cui eseguire la verifica delle offerte anomale non avrebbe un impatto complessivo sull’economia, oltre ad essere troppo dettagliata e minuziosa, con conseguente inosservanza dei criteri dell’adeguatezza e della proporzionalità.

La questione non è fondata.

Con la norma impugnata, il legislatore statale si è uniformato alle regole comunitarie (art. 55 della direttiva 2004/18 CE, e art. 57 della direttiva 2004/17 CE) nella disciplina dell’istituto in esame, prevedendo, in particolare, che l’esclusione delle offerte anomale non possa essere automatica, ma debba avvenire all’esito di un procedimento svolto in contraddittorio con l’impresa.

Sul punto, questa Corte ha già avuto modo di affermare – sia pure con riferimento ai soli appalti di lavori, ma con affermazioni suscettibili di estensione anche ai settori degli appalti di servizi e di forniture – che la disciplina comunitaria dell’istituto (all’epoca, art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993) «compone l’esigenza di garantire la concorrenza e di acquisire la prestazione al prezzo più vantaggioso per l’amministrazione con l’esigenza di assicurare la serietà delle offerte, prevedendo che l’amministrazione, prima di rifiutare quelle che presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, chieda le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e proceda alla verifica, tenendo conto delle giustificazioni fornite» (sentenza numero 40 del 1998; vedi anche la sentenza numero 132 del 1996).

Il rispetto del principio del contraddittorio, imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (vedi, tra le altre, la sentenza Corte di giustizia 27 ottobre 2001, già citata), a perseguire l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.

È evidente, dunque, come si tratti di un procedimento complesso in cui assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della concorrenza nella fase di scelta del contraente, con consequenziale giustificazione dell’intervento del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., anche alla luce dei criteri della adeguatezza e proporzionalità.

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17.— La Regione Toscana ha impugnato gli artt. 121, comma 1, 122, commi 2, 3, 5 e 6, commi 2, 5 e 6 per violazione degli artt. 76, 117 e 118 Cost.

In particolare, l’art. 121, comma 1, è impugnato nella parte in cui prevede che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, nonché quelle della Parte II del Codice, in quanto non derogate dalle norme contenute nel Titolo II, in cui è inserita la norma impugnata. La Regione lamenta che tale norma determinerebbe una totale assimilazione di tutti i contratti pubblici sotto soglia ai contratti sopra soglia, salva la previsione di tempi e pubblicazioni ridotte, ancorché sia stato introdotto l’obbligo generalizzato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale per tutti i bandi. Inoltre, il predetto richiamo determinerebbe, in particolare, l’obbligo di acquisire la cauzione in tutte le procedure di gara (art. 75), nonché di rispettare il procedimento di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86, commi 1 e 2). E ciò violerebbe gli evocati parametri costituzionali in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, le disposizioni censurate disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica assai modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza. Si assume, inoltre, la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto i criteri direttivi posti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero l’adozione di una normativa completa e dettagliata anche per i contratti sotto soglia.

Vengono, inoltre, censurati gli artt. 122, commi 2, 3, 5 e 6, e 124, commi 2, 5 e 6, nella parte in cui disciplinano in maniera dettagliata ed esaustiva le modalità di pubblicità e comunicazione dei predetti appalti, per violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, si disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza, risultando così violati il limite che consente l’emanazione soltanto di disposizione di carattere generale, nonché i criteri di proporzionalità e adeguatezza, atteso che, in particolare, la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale appare ragionevole soltanto quando l’importo e la complessità della gara la giustifichino.

Sempre in relazione ai cosiddetti appalti sotto soglia, la Regione Veneto ha ritenuto in contrasto – per la loro natura eccessivamente dettagliata e analitica – con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.:

– l’art. 122, commi da 1 a 6;

– l’art. 123, «in considerazione del fatto che la “procedura ristretta semplificata” (ivi disciplinata) è istituto che trova applicazione agli appalti di lavori sotto soglia».

17.1.– Le questioni sono in parte inammissibili e in parte non fondate.

In via preliminare, è bene ribadire come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che «la nozione di concorrenza», cui fa riferimento l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «non può non riflettere quella operante in ambito comunitario» (sentenza numero 14 del 2004). Orbene, la Corte di giustizia della Comunità europea ha più volte affermato che, pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato. La stessa direttiva comunitaria 2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti gli appalti, che l’aggiudicazione «negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (si veda anche la già citata Comunicazione interpretativa della Commissione 1° agosto 2006, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).

Ciò implica che la distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non può essere, di per sé, invocata quale utile criterio ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell’appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale. E se si riconosce, nello specifico, la sussistenza di tale esigenza, in relazione ovviamente a finalità di tutela della concorrenza, deve conseguentemente ammettersi la legittimazione statale secondo le modalità e nei limiti già esposti. In altri termini, non è possibile ritenere, come sembrano assumere alcune delle ricorrenti, che in presenza di un contratto sotto soglia la legislazione statale dovrebbe caratterizzarsi per un livello maggiore di generalità.

Ciò precisato, deve, innanzitutto, dichiararsi, avendo riguardo al contenuto precettivo della norma impugnata, la inammissibilità della censura relativa all’art. 121, comma 1, per genericità delle doglianze prospettate.

Tale norma ritiene applicabile ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria «oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo». Orbene, la ricorrente Regione Toscana, da un lato, si limita a riportare il contenuto della disposizione censurata senza specificare quali sarebbero le norme richiamate che eccedono l’ambito della competenza legislativa statale per debordare in ambiti afferenti alla potestà legislativa regionale; dall’altro, quando richiama talune norme (artt. 75 e 86, commi 1 e 2), si limita a censurare il loro carattere dettagliato senza ulteriori argomentazioni e, soprattutto, senza avere rapportato la doglianza ai criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza.

Allo stesso modo e per le medesime ragioni è inammissibile la censura, proposta dalla Regione Veneto, relativa all’art. 123.

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18.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 125, commi da 5 a 8 e 14, che disciplina l’acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, deducendone il contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., per il carattere eccessivamente dettagliato delle norme censurate.

La questione è inammissibile.

Con le norme in esame, il legislatore delegato ha inteso disciplinare in maniera compiuta l’intera fase che attiene ai cosiddetti contratti in economia. I commi specificamente impugnati riguardano: l’importo massimo oltre il quale tali lavori non sono ammessi (comma 5); le modalità di individuazione dei lavori eseguibili secondo la procedura in esame (comma 6); i fondi necessari per la loro realizzazione (comma 7); i lavori di importo superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro (comma 8); i profili disciplinati dal regolamento (comma 14).

A fronte della eterogeneità dei contenuti delle norme denunciate e della pluralità degli ambiti materiali che potrebbero venire in rilievo, la ricorrente si è limitata a lamentare la natura analitica delle norme stesse, senza specifiche argomentazioni a sostegno delle doglianze prospettate. Da qui la inammissibilità delle questioni per genericità delle censure prospettate.

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sulla composizioni delle Commissioni invece il ricorso viene accolto

13.— Sono impugnati i commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, i quali dettano norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La Regione Toscana impugna tali commi, i quali non concernono le funzioni della Commissione (di cui al comma 1, non oggetto di impugnazione), bensì la composizione della stessa e le modalità di nomina dei suoi componenti.

A fondamento della sua censura la ricorrente deduce, innanzi tutto, la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in assenza di esigenze unitarie, l’individuazione del numero dei componenti (comma 2), della qualifica del presidente (comma 3) e dei commissari (comma 8), nonché le modalità della loro scelta (commi 8 e 9), devono essere ricondotti nell’ambito organizzativo delle singole stazioni appaltanti, che potranno modularli tenendo conto della complessità dell’oggetto della gara, nonché dell’importo della medesima. Nel ricorso si aggiunge che, nella «denegata ipotesi» in cui non si condivida la predetta ricostruzione e si ritenga che il contenuto della norma sia riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, mancherebbero nella specie i caratteri che connotano tale materia, e cioè la natura macroeconomica dell’intervento e il rispetto dei criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, che impongono di limitare l’intervento alla previsione di disposizioni di carattere generale e non di dettaglio.

Sotto altro aspetto, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto, i criteri direttivi previsti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero «l’emanazione di nuove disposizioni se non per ragioni di semplificazione» procedurale che, nella specie, non sussisterebbero.

La questione è fondata.

Va premesso che il d.lgs. n. 113 del 2007 (primo decreto correttivo del Codice), al di là della modifica formale apportata al comma 3 dell’art. 84, ha precisato, al secondo periodo del comma 8, che i commissari possono anche essere scelti «tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25». Si tratta, comunque, di una modificazione che non assume rilievo rispetto alla questione di legittimità costituzionale sollevata con il ricorso della Regione Toscana.

Quanto al merito della questione, deve innanzitutto rilevarsi che non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Essa presuppone, infatti, che tali norme abbiano ad oggetto specificamente i criteri e le modalità di scelta del contraente, idonei ad incidere sulla partecipazione dei concorrenti alle gare e, dunque, sulla concorrenzialità nel mercato, nel senso che dai diversi moduli procedimentali utilizzati potrebbero derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato medesimo, e sulla parità di trattamento che deve essere loro riservata.

La norma in esame, invece – pur disciplinando aspetti della stessa procedura di scelta – è preordinata ad altri fini e deve seguire il generale regime giuridico che è loro proprio, senza che possano venire in rilievo le esigenze di salvaguardia della competitività nel mercato, le quali giustificano, in base a quanto disposto dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, l’intervento legislativo dello Stato.

Orbene, gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti.

Deve, pertanto, ritenersi non conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni la normativa contenuta nei commi in esame, la quale vale certamente nel suo insieme per l’attività contrattuale posta in essere in ambito statale, mentre per le Regioni deve necessariamente avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost. e dall’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 62 del 2005.

Alla luce delle considerazioni che precedono, le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono che esse abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.

La predetta dichiarazione di illegittimità costituzionale travolge anche le modifiche, sopra indicate, alle disposizioni in esame, apportate dal d.lgs. n. 113 del 2007.

Un’ultima nostra considerazione:

è certo che prima di disattendere a quei bandi che prevedono l’applicazione della legislazione regionale, proprio per non aumentare in modo esorbitante i futuri ricorsi, meglio sarebbe, visto che non dovrebbe tardare, attendere le future sentenze, sempre della Corte Costituzionale, promosse dal Consiglio dei Ministri, avverso quelle regioni che nel frattempo, e senza attendere la sentenza che oggi ci occupa (ancorchè annunciata da mesi!), hanno comunque emanato le loro leggi in materia di appalti di lavori, forniture e servizi.

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Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

Redazione

N. 03709/2009 REG.SEN.

N. 01024/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, limitatamente alla parte in cui il Dirigente dell’Ufficio Tecnico, dopo aver disposto l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione definitiva nei confronti della ******à ricorrente, ha escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e all’Autorità giudiziaria;

– della relativa comunicazione dell’annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, documento non conosciuto dalla ricorrente;

– dell’eventuale annotazione dell’esclusione sul casellario informatico;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso con i provvedimenti impugnati.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenza;

Vista l’ordinanza cautelare n. 815 del 23 ottobre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3/12/2009 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Valenza, con bando del 14 gennaio 2009, per l’affidamento del V lotto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano.

Ultimate le operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato alla ricorrente con determinazione dirigenziale n. 57 del 30 marzo 2009.

La stazione appaltante procedeva, quindi, alla verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria.

In tale sede, emergeva l’irregolarità del DURC dell’impresa, per mancato versamento di contributi all’INPS, all’INAIL e alla Cassa edile.

Con nota del 29 aprile 2009, la ricorrente presentava le proprie giustificazioni, essenzialmente attribuendo le riscontrate irregolarità all’operato della propria consulente del lavoro, e precisava di avere successivamente provveduto a regolarizzare la propria posizione.

Ritenendo irrilevanti dette giustificazioni, il Comune di Valenza, con determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, annullava in via di autotutela la disposta aggiudicazione definitiva dell’appalto, per l’accertata mancanza di un requisito essenziale di partecipazione, e stabiliva di segnalare l’accaduto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nonché di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, la ******à interessata impugna quest’ultimo provvedimento dirigenziale, nella sola parte in cui dispone l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità.

Questi i motivi di gravame:

I) Violazione dell’art. 48 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti); violazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere per difetto di motivazione.

L’art. 48 del Codice dei contratti, applicato nella fattispecie dal Comune di Valenza, si riferisce alla sola ipotesi di mancanza dei requisiti di carattere speciale richiesti per la partecipazione alle gare di appalto e non al diverso caso, ricorrente nella fattispecie esame, di mancanza dei requisiti di ordine generale.

L’incameramento della cauzione, inoltre, non potrebbe giustificarsi neppure in applicazione dell’art. 75, comma 6, del Codice, riferendosi tale disposizione a situazioni del tutto diverse.

II) Violazione del punto 3.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione.

Secondo le previsioni della lex specialis di gara, l’unica conseguenza nel caso di dichiarazioni non veritiere delle concorrenti era l’annullamento dell’aggiudicazione, non l’incameramento della cauzione.

III) Violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Non sussistevano ragioni di interesse pubblico tali da giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione, decisione da cui dipendono le misure censurate dalla ricorrente, in quanto, al momento dell’adozione del provvedimento, l’impresa aveva già dimostrato di essere in regola con gli obblighi contributivi.

Sulla scorta di tali censure, l’esponente insta conclusivamente per l’annullamento in parte qua del provvedimento impugnato e per l’annullamento della successiva comunicazione all’Autorità di vigilanza, previa sospensione dell’esecuzione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Valenza, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso in relazione all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, trattandosi di mero atto di impulso privo di carattere provvedimentale.

Nel merito, comunque, l’Amministrazione resistente contesta le tesi ex adverso sostenute e si oppone all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 815 del 23 ottobre 2009, la Sezione, ravvisando elementi di fumus nel ricorso, accoglieva l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla parte ricorrente e fissava l’udienza per la discussione nel merito.

Le parti costituite hanno depositato memorie con cui articolano ulteriormente le proprie argomentazioni difensive.

Chiamato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, il ricorso è stato ritenuto in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza.

DIRITTO

1) La Ricorrente International S.r.l., odierna ricorrente, contesta la legittimità della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, con cui il Comune di Valenza ha annullato in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano, già disposta in favore della ricorrente medesima, ha stabilito di segnalare all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le irregolarità accertate a carico della predetta e di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Tale decisione è motivata con riferimento alle risultanze del DURC, acquisito dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, che documenta svariate irregolarità nel versamento di contributi, premi e accessori.

La ricorrente, peraltro, non si oppone all’annullamento dell’aggiudicazione, ma contesta la legittimità delle sole statuizioni inerenti la segnalazione all’Autorità di vigilanza e l’incameramento della cauzione.

La domanda di annullamento del provvedimento impugnato in principalità, pertanto, è limitata ai contenuti suindicati; vengono espressamente impugnate, inoltre, la comunicazione all’Autorità di vigilanza e l’annotazione dell’esclusione nel casellario informatico, ove effettivamente intervenute.

2) In via preliminare, la difesa comunale eccepisce l’inammissibilità del ricorso limitatamente all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, poiché tale adempimento costituirebbe mero atto di impulso, privo di carattere provvedimentale.

Precisa l’eccepiente che la comunicazione de qua andrebbe impugnata, ove del caso, unitamente agli atti conclusivi del procedimento di irrogazione della sanzione che ha preso origine dalla comunicazione medesima.

L’eccezione deve essere disattesa, poiché l’attività posta in essere dall’Autorità in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute è, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052), da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che non compete all’Autorità alcuna verifica preliminare circa i contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dal dettato normativo di riferimento.

Ne consegue che il concorrente in una gara d’appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi che derivano a suo carico direttamente dalla segnalazione all’Autorità della sua esclusione, sempre che abbia assolto l’onere di impugnare, come avvenuto nel caso in esame, il provvedimento di esclusione da cui si evincano le ragioni a supporto della relativa adozione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039).

Nonostante talune contrarie pronunce del giudice amministrativo di prime cure (T.A.R Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6418; T.A.R Basilicata, 5 dicembre 2002, n. 991 e 11 novembre 2002, n. 767), ritiene il Collegio, pertanto, di dover confermare l’avviso già espresso da questo Tribunale, con sentenza della seconda Sezione n. 427 del 17 marzo 2008, relativamente al carattere autonomamente lesivo (e, quindi, all’immediata impugnabilità) dell’atto in questione.

3) Con una seconda eccezione preliminare, la difesa comunale evidenzia che le misure sanzionatorie applicate nella fattispecie erano espressamente previste dal disciplinare di gara, la cui mancata impugnazione renderebbe inammissibile il ricorso.

L’eccezione, pur non contrastata dalla controparte, non ha pregio e deve essere disattesa, poiché il provvedimento impugnato, come reso palese dal suo tenore letterale, fonda l’adozione delle misure contestate dalla ricorrente, non sull’applicazione di specifiche disposizioni della lex specialis di gara, ma direttamente sulle norme legislative che, secondo la stazione appaltante, impongono l’adozione di tali misure sanzionatorie.

4) Può procedersi, dunque, allo scrutinio del primo motivo di gravame, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), che disciplina l’ipotesi in cui il concorrente in una gara d’appalto non comprovi il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, sanzionando detto comportamento con la triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 6, comma 11, del Codice.

Sostiene la ricorrente che tali misure sarebbero applicabili unicamente nel caso di mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara e non sarebbero riferibili, in conseguenza, alla diversa ipotesi in cui non sia comprovato il possesso dei requisiti di carattere generale richiesti ai fini della partecipazione (nel caso in esame, l’esclusione della ricorrente era stata determinata dall’accertata irregolarità della sua posizione in ordine al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, quindi atteneva ad un requisito di carattere generale).

La tesi è contrastata dalla difesa comunale, sulla base di argomentazioni che fanno leva sugli effetti, asseritamente paradossali, che conseguirebbero all’accoglimento della tesi della parte ricorrente, su una compiuta ricostruzione del quadro normativo in materia (con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti) e sul richiamo di talune pronunce dell’Autorità pertinenti alla fattispecie controversa.

Nonostante il pregevole sforzo argomentativo compiuto dalla difesa dell’Amministrazione resistente, il Collegio non ritiene di doversi discostare dall’avviso espresso in sede cautelare ove, in conformità al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., fra le ultime, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 ottobre 2009, n. 698; T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326), si è ribadito il principio sintetizzabile nella formula per cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall’art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all’esclusione del concorrente dalla gara, anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da quelle tassativamente previste.

Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della ******à ricorrente è stata disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a presupposto della segnalazione all’Autorità e dell’incameramento della cauzione il solo difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando.

Né può ritenersi, ad avviso del Collegio, che l’incameramento della cauzione provvisoria possa trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti speciali.

Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del Codice dei contratti.

Il primo motivo di gravame, pertanto, è fondato e il suo carattere assorbente esonera il Collegio dal vaglio delle ulteriori censure di legittimità dedotte con il ricorso introduttivo.

Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti impugnati, nei limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 3/12/2009 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************************, Primo Referendario

************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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Specificazione delle conseguenze della richiesta di accesso (Sent. N.163)

Redazione

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

 

Testo attuale

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.

(lettera aggiunta dall’art. 2, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 152 del 2008)

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.

(comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 152 del 2008)

Modifiche presenti nella bozza di decreto semplifica Italia

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

“7-ter. L’istanza di accesso di cui al presente articolo non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.”;

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Corte Conti prima centrale appello, 27.04.2004 n. 200

Redazione

PRIMA APPELLO

Sentenza 200 2004 Responsabilità 5/27/2004 200/2004A

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE

 

Composta dai seguenti magistrati:

Dott. Claudio DE ROSE Presidente

Dott. Francesco PEZZELLA Consigliere

Dott. Antonio VETRO Consigliere relatore

Dott. Piera MAGGI Consigliere

Dott. Davide MORGANTE Consigliere

 

Ha pronunziato la seguente

 

SENTENZA

Sugli appelli iscritti ai n. 16555 e 17096 del registro di segreteria, proposti da***

Visti gli atti della causa; uditi, nella pubblica udienza del 1642004, il consigliere relatore***

FATTO

Con sentenza 2732002 n. 1762

© RIPRODUZIONE RISERVATA

1 170 171 172


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