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Amministrativa

Se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore

Redazione

 

N. 01615/2011REG.PROV.COLL.

N. 04007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4007 del 2010, proposto da***

contro***

e con l’intervento di

ad opponendum***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 01789/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI STRADALI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio stabile Controinteressata appalti (con appello subordinato e/o incidentale proprio) ******à Consortile a r.l. e di Comunita’ Montana Titerno ed Alto Tammaro;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Controinteressata Costruzioni S.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ********, per delega dell’Avv. *****, ***** e *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il presente appello è proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto un ricorso della controinteressata società Controinteressata Appalti per avere l’appellante presentato un impegno a rilasciare una cauzione definitiva da parte di un soggetto non abilitato al rilascio medesimo.

L’appellante deduce che ha presentato un ricorso incidentale in primo grado e chiede che vengano esaminati prioritariamente quei motivi non valutati positivamente dal primo giudice.

Essi sono i seguenti:

1)Violazione degli artt. 36 e 40 del codice dei contratti e del d.P.r. n. 34 del 2000 e delle norme in materia di qualificazione, oltre che difetto di istruttoria; per non essere Controinteressata Appalti un consorzio stabile:

2) La qualificazione è stata ottenuta dalla Controinteressata sulla base di attività di consorziate che avevano operato con affitto di azienda poi risolto;

3) L’affidamento dell’esecuzione del contratto è stato affidato ad imprese consorziate prive dei requisiti;

4) Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti; per non essere state rese le dichiarazioni degli amministratori dell’impresa cedente alla cessionaria Termoteti, consorziata designata;

5) Errato rilascio della polizza fidejussoria, in quanto la dichiarante ha apportato modifiche al modulo di polizza predisposto dalla Compagnia di assicurazioni.

Relativamente al motivo che ha procurato l’accoglimento in primo grado, l’appellante rileva che il soggetto che ha sottoscritto la polizza fidejussoria, poteva, al di là del limite di 400.000 euro (che si riferiva alla cauzione provvisoria), rilasciare anche l’impegno all’emanazione della cauzione definitiva, senza limiti di importo.

Si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione il Consorzio Stabile Controinteressata Appalti, che eccepisce anche profili di inammissibilità dell’appello, che ne contesta il fondamento e che propone anche appello subordinato e/o incidentale proprio..

La Comunità Montana, del pari costituitasi, tra l’altro precisa che la gara è stata rinnovata, con aggiudicazione ad altro soggetto e tale aggiudicazione non risulta impugnata.

E’ intervenuta ad opponendum la Controinteressata Costruzioni S.r.l., aggiudicataria della nuova gara.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.In memoria conclusionale la Controinteressata appalti chiede la reiezione del gravame principale (e subordinatamente l’accoglimento del proprio appello incidentale) richiamando , quanto all’originario ricorso incidentale, principi affermati dalla Sezione nella sentenza 15 ottobre 2010, n. 7524.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010.

 

DIRITTO

Si prescinde dall’esame della eccezione di inammissibilità dell’appello e di ogni altra questione in rito, per essere infondati i motivi del medesimo appello, proposto dalla società Ricorrente Costruzioni s.r.l.

Ed invero, per quanto concerne la censura principale, concernente il motivo accolto dal giudice di primo grado e che ha dato luogo all’accoglimento dell’appello della Controinteressata, va rilevato che, se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore, e ciò per la fondamentale ragione che lo stesso soggetto avrebbe in questo caso assunto un impegno che poi non era nelle condizioni di onorare, non avendo la capacità giuridica di poter assolvere al medesimo.

Relativamente, poi, alle censure incidentali di primo grado, riproposte in questa sede, nei confronti della società consortile Controinteressata, ne va parimenti evidenziata la loro infondatezza (cfr. per alcuni profili, .la citata sentenza n.7524/2010 della Sezione).

Ed infatti, per quanto riguarda il fatto che la stessa non fosse un consorzio stabile, non può non evidenziarsi che la mancata denominazione nella ragione sociale di tale qualità, non impedisce allo stesso di avere quella determinata qualità, come è nella specie, in ragione dei requisiti posseduti e delle attestazioni ricevute

In ordine alla questione che il fatturato della Controinteressata sarebbe stato raggiunto con l’apporto di attività conseguita da società cooperative del Consorzio che avevano operato con affitto di azienda, non è rilevante che, successivamente, l’affitto sia venuto meno, in quanto ciò che rileva, per individuare la massa dell’attività svolta, è solo il fatto che una certa attività sia stata effettivamente esercitata, e di ciò non si può dubitare, anche se, in un secondo momento, l’affitto è terminato.

In relazione alla vicenda, per la quale le società consorziate indicate quali esecutrici delle obbligazioni di cui all’appalto erano prive dei requisiti (qualificazioni) per l’esecuzione dell’opera, non può non rilevarsi, da un lato, la genericità della censura, che non specifica esattamente la carenza delle imprese destinate all’esecuzione, e, dall’altro, che comunque nella specie si trattava di un consorzio stabile, con una propria distinta qualificazione ed era proprio tale consorzio che assumeva l’impegno all’esecuzione del contratto.

Relativamente alla pretesa violazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto non sarebbero state presentate le dichiarazioni relative agli amministratori della società che aveva affittato il ramo di azienda alla Termoteti (consorziata appartenente al Consorzio stabile Controinteressata la “lex specialis” non prevedeva affatto tale dichiarazione, la quale non riguardava, oltre tutto il Consorzio e i consorziati, ma si riferiva ad una vicenda precedente nel tempo e che aveva riguardato un affitto di ramo di azienda ad una delle consorziate del Consorzio Controinteressata.

Infine, risulta irrilevante il fatto che la polizza fideiussoria rilasciata a favore del Consorzio Controinteressata contenesse delle modifiche, in quanto ciò che conta, è che la stessa fosse coerente con quanto specificamente richiesto dall’Amministrazione procedente nella “lex specialis”.

L’appello va, pertanto, rigettato, mentre in particolare risulta assorbito l’appello incidentale della Controinteressata.

Tuttavia, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate per il presente grado fra le parti in lite, ricorrendo all’uopo giusti motivi.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l.,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

************, Consigliere

********************, Consigliere

Eugenio Mele, ***********, Estensore

************, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sussistono i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura

Redazione

N. 01627/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03555/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3555 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

e con l’intervento di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00093/2010, resa tra le parti, concernente GARA DI AFFIDAMENTO LAVORI DI VALORIZZAZIONE SITO ARCHEOLOGICO – RIS. DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano del Sannio e e Ministero per i beni e le attivita’ culturali, – Direzione regionale beni culturali e paesaggistici del Molise, Soprintendenza beni archeologici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati *******, ******* e l’Avvocato dello Stato **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ATI tra l’ impresa Ricorrente ******* & C. s.a.s, mandante, e il Ricorrente 2 (mandataria) era risultata aggiudicataria dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>, finanziati dal Presidente G.R. Molise per 250 mila euro (ai sensi della O.P.C.M. 12.3.2003 N. 149), a seguito di procedura negoziata senza pubblicazione di bando.

La ATI non riceveva tuttavia la consegna dei lavori, a causa della mancanza di un requisito di qualificazione e successivamente veniva a conoscenza dell’avvio, in autotutela, del procedimento di annullamento di ufficio dell’intera procedura.

Ricorreva allora al TAR Molise la mandante Ricorrente, impugnando i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune di San Giuliano del Sannio datata 2.2.2009 n. 112, con la quale il Comune aveva disposto l’annullamento della gara e, specificamente, l’annullamento della determina n. 16 del 17.5.2007, della relativa lettera di invito datata 22.5.2007, degli atti di gara, dei verbali datati 11.6.2007, del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina n. 109 del 7.9.2007, nonché la risoluzione del contratto a rogito del segretario Comunale rep. n. 292 del 24.9.2007, stipulato tra l’A.T.I. e il Comune di San Giuliano del Sannio per l’esecuzione dei lavori aggiudicati; 2)tutti gli atti preordinati, presupposti, consequenziali e connessi, comprese le note endoprocedimentali citate nella determina impugnata e gli eventuali atti e provvedimenti di affidamento a terzi dell’esecuzione dei lavori.

La Ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili, in via equitativa.

Deduceva i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 21 nonies legge n. 241 del 1990, art. 3 legge n. 241 del 1990, art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta;

2. Con motivi aggiunti, la ricorrente impresa impugnava, altresì, i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune datata 28.2.2009 n. 42 di indizione di una nuova procedura di selezione per l’individuazione del soggetto a cui affidare i lavori in parola, compresi tutti gli allegati alla determinazione, la lettera di invito, lo schema di domanda di ammissione e di dichiarazione da rendere; 2) il verbale di gara del 19.3.2009 di individuazione della ditta Controinteressata s.r.l. quale aggiudicataria; 3)la determina dirigenziale n. 67 del 9.4.2009 di approvazione del verbale di gara, aggiudicazione definitiva e affidamento dei lavori; 4) la nota del responsabile Servizio tecnico datata 20.4.2009 prot. n. 1354 di comunicazione alla ditta Controinteressata s.r.l. della avvenuta aggiudicazione dei lavori; 5) il contratto di appalto datato 30.4.2009 (senza repertorio) tra Comune e impresa Controinteressata s.r.l. 6) il verbale di consegna dei lavori datato 5.5.2009.

Chiedeva nuovamente il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili in via equitativa.

Deduceva le seguenti censure: violazione e falsa applicazione art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione artt. 11comma 10 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Si costituiva il Comune intimato, deducendo , la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Concludeva per la reiezione.

Si costituiva il Ministero intimato, chiedendo, con una prima memoria difensiva, l’estromissione dal giudizio, per carenza di legittimazione passiva e di interesse a resistere e deducendo, con una successiva memoria, la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

3. Con sentenza n.145, in data 27 gennaio 2010, il TAR, disattesa una eccezione di inammissibilità, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. Respingeva in parte anche le istanze risarcitorie (quanto alla dedotta responsabilità precontrattuale) e in parte le dichiarava inammissibili per difetto di giurisdizione (quanto alla dedotta responsabilità contrattuale).

4. La sentenza è stata appellata dalla società Ricorrente.

Resiste il Comune.Si è costituita in giudizio anche l’Amministrazione per i beni e le attività culturali

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2010, il ricorso è passato in decisione

DIRITTO

1. L’appello è solo parzialmente fondato.

2. Non sono infatti condivisibili le censure dell’appellante dirette contro gli atti di annullamento della prima procedura e di rinnovazione della stessa per l’affidamento dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>,.

Al riguardo si rileva che :

– l’originaria lex specialis di gara, descrivendo le categorie dei lavori da eseguire, le indicava qualificandole come restauro di beni culturali (OG2, categoria prevalente, per il 56%) e come lavori edili (OG1, categoria scorporabile, per il 44%);

– la Soprintendenza per i beni archeologici del Molise – con nota del 19.6.2008, in data successiva all’aggiudicazione della gara (7.9.2007) ed alla stipula del contratto di esecuzione dei lavori (24.9.2007) tra il Comune e l’A.t.i. della odierna appellante – segnalava che l’intervento su un sito archeologico di rilevante importanza, qual era quello di specie, comportando l’esecuzione di lavori di ripulitura e consolidamento di un tratto di muro antico, nonché di scavi archeologici, avrebbe richiesto una specializzazione tale da postulare una diversa qualificazione e distribuzione delle categorie dei lavori, precisamente una categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro).

– il Comune, che non aveva mai consegnato i lavori all’A.t.i. della ricorrente, avviava un procedimento di autotutela, culminato nell’annullamento di ufficio della gara (determina n. 11 del 2.2.2009) e motivato con ragioni di pubblico interesse, afferenti, tra l’altro, alla necessità di evitare che l’esecuzione dei lavori fosse affidata a imprese non adeguatamente qualificate nelle categorie dell’intervento progettato.

3. Come esattamente rilevato dal TAR, l’annullamento d’ufficio appare legittimo, essendo sorretto da un chiaro interesse pubblico: quello di assicurare l’esecuzione dei lavori da parte di imprese qualificate, in relazione alle caratteristiche del sito (archeologico) da essi interessato, e quindi alla stregua della nota 19.6.2008 prot. n. 3970, a firma del dirigente f.f. della Soprintendenza per i beni archeologici del Molise da imprese con categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro). Nella comparazione con l’interesse della parte appellante (ad eseguire i lavori) è d’altra parte prevalente il predetto interesse pubblico, tanto più se si considera che l’annullamento ancorchè adottato dopo circa un anno e mezzo dalla stipula del contratto, era pur sempre intervenuto prima della consegna e dell’inizio dei lavori.

Esattamente il TAR ha quindi sviluppato le seguenti considerazioni:

– non vi è stata violazione, né falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, atteso che il primo affidamento dell’appalto è avvenuto sul presupposto di una errata valutazione del progetto esecutivo predisposto dalla Soprintendenza per i beni archeologici del Molise, che prescriveva le categorie OS25 e OG2, ai fini della qualificazione delle imprese concorrenti. Detto progetto era stato, infatti, trasmesso al Comune con la nota prot. n. 1204 del 13.2.2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittiva l’indicazione delle categorie di opere in esso contenuta. L’errore in fatto, riverberandosi in figura sintomatica dell’eccesso di potere, costituisce vizio di legittimità del procedimento che, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, rende annullabile il procedimento di aggiudicazione dei lavori progettati a imprese prive della qualificazione di categoria, per la difformità dai requisiti previsti e prescritti nel progetto esecutivo.

Per analoghe considerazioni va esclusa la sussistenza del vizio di difetto di motivazione ex art.3 della legge n.241/1990, nonché, apparendo logica e giustificata nei presupposti di fatto la determinazione annullatoria, quella di eccesso di potere sotto vari profili .

Del pari esattamente il TAR ha rilevato che

anche la censura sulla presunta violazione dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 appare destituita di fondamento: non incombe in capo al Comune alcun obbligo di consentire il subappalto dei lavori a ditte specializzate: invero, la mancanza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla progettazione esecutiva non può essere ovviata mediante l’affidamento in subappalto dei lavori a un’impresa qualificata per la categoria OS25 e, quand’anche così fosse, è sempre legittimo che la stazione appaltante esiga il possesso dei requisiti in capo all’impresa aggiudicataria, che risponde direttamente dell’esecuzione dei lavori, piuttosto che in capo alla ditta suppaltatrice, la quale non risponde in via diretta, ma solo indiretta, della cattiva esecuzione dei lavori.

3. Anche i motivi aggiunti in primo grado vanno disattesi alla stregua sia, in via derivata, in considerazione della legittimità (come sopra verificata) dell’annullamento d’ufficio, sia, anche a prescindere dalle condivisibili annotazioni di merito del TAR, prima ancora in considerazione del fatto che la ditta appellante non ha dimostrato di avere partecipato alla nuova gara e di avere i requisiti per parteciparvi.

In quest’ultimo senso la appellante non è neppure titolare di un interesse a fare valere vizi relativi alla seconda gara.

4.Sussistono invece i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura (CS., V, 07 settembre 2009 , n. 5245; cfr anche *****, 16 gennaio 2006, n. 86).

Allo stato degli atti, come sottolineato anche nella sentenza appellata , il vizio della originaria lex specialis, era stato determinato da un errore dell’Amministrazione comunale: il relativo progetto era stato, infatti trasmesso dalla Soprintendenza al Comune con nota n.1204 del 13 febbraio 2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittivi l’indicazione delle categorie di opere in esso contenute

Tale errore ha superficialmente ingenerato nella concorrente ATI Ricorrente 2 – Ricorrente un affidamento incolpevole solo in seguito frustrato con la determinazione assunta in sede di autotutela, con ciò violando i canoni di diligenza e buona fede scolpiti dall’art. 1337 c.c..

Il risarcimento dovuto alla odierna appellante riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la stipula contrattuale:costituzione dell’ATI, cauzioni e quant’altro necessario sino alla stipula ).

Tale danno è liquidabile in via equitativa in euro 4.000,00 (quattromila/00)

Non emergono invece sufficienti riscontri per perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.

5. In conclusione , l’appello e, in riforma della sentenza in epigrafe il ricorso in prime cure,vanno accolti in parte come da motivazione.

Avuto riguardo alla reciproca soccombenza le spese di giudizio possono essere integralmente compensate..

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

***********************, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

********************, Consigliere

Adolfo Metro, ***********, Estensore

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Euro 15.849,00 quale responsabilità precontrattuale per la nomina di una Commissione in chiaro contrasto con il dettato di legge e nella conseguente prosecuzione della procedura di gara

Redazione

N. 01628/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05153/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5153 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01005/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DIDISTRIBUZIONE GAS METANO NEL TERRITORIO DEL COMUNUNE DI TEZZE SUL BRENTA – RIS.DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tezze Sul Brenta e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. ******************** e uditi per le parti gli avvocati *******, ******** e **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Ricorrente Rete Gas avverso la determinazione del Segretario Comunale del Comune di Tezze sul Brenta (Vicenza) n. 936 del 28 dicembre 2009 – con il quale sono stati annullati gli atti relativi alla gara finalizzata all’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio di Comune di Tezze sul Brenta – in uno con gli atti presupposti e conseguenti, ivi compresi gli atti di proroga del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale a favore di Controinteressata S.p.a..

2. Va rammentato, in punto di fatto, che la determinazione di autotutela, per quanto in questa sede rileva, è stata motivata in ragione, tra l’altro, della presenza, in seno alla Commissione di gara, dell’Ing. M_ nonostante questi avesse prestato la propria attività nella fase di predisposizione degli atti di gara. Si legge, in particolare, nel provvedimento gravato in prime cure, che la nomina : “a)… è avvenuta in violazione dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163”, b) l’Ing. M_ ha prestato la propria attività tanto nella fase di predisposizione degli atti di gara quanto nella fase successiva in veste di “consulente esterno” della Commissione; infatti: I) con deliberazione n. 45 del 2007 il Consiglio Comunale ha approvato la perizia tecnica redatta dal medesimo Ing. M_ relativa alla valorizzazione degli impianti di distribuzione del gas nel Comune di Tezze sul Brenta e alla definizione del rimborso al gestore uscente, diretta ad aggiornate la perizia del 26 febbraio 2006 redatta dal medesimo Ing. M_ contenente l’analisi tecnico-economica del servizio di distribuzione del gas e la determinazione della quota da corrispondere al gestore uscente (Controinteressata S.p.a.); trattasi di atti presupposti e integranti il bando di gara; II) l’Ing. M_ ha prestato la propria attività nella fase di predisposizione degli atti di gara, in virtù del rapporto di consulenza instaurato, come si evince dalla deliberazione di Consiglio Comunale n. 47 del 2007, predisponendo – altresì – la lettera di invito e il contratto di servizio comunale. E’ quanto palesa l’illegittimità consistente nell’aver il medesimo soggetto espletato tanto il procedimento precedente quanto il procedimento successivo al bando di gara”.

3.Tali essendo le coordinate fattuali della vicenda che occupa il Collegio, si deve convenire con il Primo Giudice in ordine alla legittimità dell’atto di autotutela gravato in prime cure avuto riguardo al dato assorbente della presenza dell’Ing. ********* nella Commissione giudicatrice nominata al fine di quel procedimento.

La Sezione deve, in particolare, osservare che la tesi centrale, posta a fondamento dell’appello, secondo cui M_ sarebbe stato soltanto un mero consulente della Commissione giudicatrice della gara, senza integrare la stessa,è smentita dall’analisi – letterale, sostanziale e sistematica- degli atti di gara. Si consideri, infatti, che la determinazione del Responsabile di Area del Comune di Tezze sul Brenta n. 455 dd. 16 giugno 2009 reca inequivocabilmente la nomina del M_ a “membro” della Commissione medesima (cfr. doc. 13 di parte resistente in primo grado), mentre il processo verbale di gara del. 29 luglio 2009 (cfr. doc. 2), indica il M_ quale membro dell’organo collegiale e partecipante ad ogni effetto alle sue deliberazioni, Più in generale dall’esame dei documenti relativi alla gara (cfr., soprattutto, i documenti 17, 18 e 19) si ricava, con nettezza, che, nonostante il riferimento nominalistico alla veste di consulente, il suddetto M_ ha partecipato continuativamente a tutte le riunioni della Commissione, non limitandosi a fornire un occasionale supporto tecnico eb externo ma contribuendo in modo pieno ed organico alla formazione del processo decisionale ed alla conseguente assunzione delle decisioni dell’organo collegiale. Ne deriva, che, in omaggio al canone ermeneutico che impone di annettere rilevanza, in sede qualificatoria, al dato sostanziale a preferenza della veste formale, merita condivisione l’affermazione svolta dal Primo Giudice secondo cui il M_ è stato nominato ed ha operato quale membro, pleno iure, della Commissione. Si deve soggiungere che le regole poste dalla legge (art. 84 del codice dei contratti pubblici) in ordine ai criteri di scelta dei componenti della commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.

Va osservato poi che l’atto di ritiro appare giustificato anche sul piano dell’interesse pubblico perseguito, se si considera, per un verso, la gravità e la rilevanza della violazione perpetrata, con il conseguente rischio di contenzioso, e, dall’altro lato, l’intervento dell’atto di ritiro in un torno di tempo anteriore alla stipulazione del contratto ed al conseguente consolidamento del relativo affidamento in capo al soggetto l’aggiudicatario.

Ne deriva la legittimità dell’atto di annullamento d’ufficio e della proroga del servizio disposta in favore del gestore in servizio, da intendersi limitata, in coerenza con la normativa comunitaria e nazionale, con riguardo al tempo strettamente indispensabile per la riedizione della procedura competiviva.

4. E’ invece fondata in parte la domanda risarcitoria proposta dall’appellante.

Si deve, infatti, considerare che la complessiva condotta amministrativa, concretatasi nella nomina di una Commissione in chiaro contrasto con il dettato di legge e nella conseguente prosecuzione della procedura di gara, affetta da tale vizio genetico, sostanzia gli estremi dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. Tale condotta ha implicato la lesione della libertà negoziale in quanto ha comportato, a carco dell’appellante, il dispendio di energie in una procedura di gara destinata a non trovare definizione a seguito delle illegittimità in cui è incorsa la stazione appaltante.

Ne deriva la sussistenza dei presupposti, oggettivi e soggettivi, per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c..

Ne deriva la fondatezza della domanda tesa a conseguire il risarcimento del danno emergente rappresentato dalle spese sostenute dalla parte ricorrente per la partecipazione alla procedura, quantificabili nella misura di euro 15.849,00, misura indicata dall’appellante senza essere contestata dal Comune appellato, da reputarsi congrua in relazione alle caratteristiche della procedure ed agli oneri partecipativi ad essa sottesi.

A detta somma vanno aggiunti gli interessi legali, a far tempo dalla data di notificazione del ricorso di primo grado fino al dì del soddisfo.

Non è invece meritevole di accoglimento, in quanto non supportata da idonei elementi di prova, la richiesta di risarcimento del danno parametrato al lucro cessante per la perdita di altre favorevoli occasioni contrattuali.

5. In definitiva l’appello va accolto limitatamente alla domanda di risarcimento del danno emergente nella misura sopra specificata.

La sentenza va invece confermata per il resto.

Stante la parziale soccombenza dell’appellante, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio d’appello.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie in parte e, per l’effetto, condanna il Comune di Tezze sul Brenta al risarcimento dei danni in favore dell’appellante nei sensi in motivazione specificati.

Conferma per il resto la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

*************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

***************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il risarcimento in forma specifica consiste nell’annullare il provvedimento di esclusione della ricorrente(TAR N.02350/2011)

Redazione

N. 02350/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11988/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11988 del 2010, proposto da***

contro*** 

per l’annullamento, previa sospensione

– del provvedimento di esclusione adottato dal responsabile del procedimento, con cui il RTI Ricorrente è stato escluso dalla procedura in oggetto in ragione della carenza del requisito di cui al punto III.2.1 lettera e) del Bando di gara, comunicato con messaggio urgente anticipato via fax del 10 novembre 2010;

– in via subordinata

– del bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S178 del 14 settembre 2010 e sulla G.U.R.I. 5° serie speciale n. 109 del 20 settembre 2010 con cui è stata indetta la “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. per l’affidamento di servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, suddiviso in tre lotti” e del disciplinare di gara della medesima procedura, laddove siano interpretati, rispettivamente al punto III.2.1. lettera e) ed al paragrafo 3.3, nel senso di richiedere ai concorrenti quale requisito di partecipazione alla gara il possesso del “Nulla Osta di Sicurezza Complessivo”;

– di ogni altro atto a quelli suindicati comunque connesso e coordinato, preliminare e conseguente;

– nonché per il risarcimento dei danni subiti dal RTI capeggiato dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati e, in ogni caso, per la violazione dei principi generali del giusto procedimento, di correttezza dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento dei privati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando del 10.9.2010, pubblicato in GUCE il 14.9.2010, il Ministero dell’Interno ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI.

Al punto III.2.1 lettera e), il bando ha prescritto che: pena l’esclusione dalla gara ciascun concorrente deve soddisfare, anche ai sensi di quanto stabilito nel disciplinare di gara, le seguenti condizioni : titolarità del NOS (nulla osta sicurezza) nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Il disciplinare ha disposto, al punto 3.3, requisiti minimi di partecipazione che: l’offerente dovrà comprovare, anche a mezzo di dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445 del 2000, la titolarità del NOS nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Nel dettaglio, per la gara in esame, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di esecuzione del contratto, così come previsto dal bando di gara e dal capitolato tecnico del Lotto 3, dovrà provvedere allo: sviluppo ad hoc e manutenzione evolutiva del software applicativo; manutenzione correttiva ed adeguativa del software applicativo; servizi professionali di supporto tecnico-funzionale per l’avviamento in esercizio del software applicativo, il supporto agli utenti help desk applicativo di II livello, formazione del personale all’uso delle applicazioni, coordinamento della fornitura, trasferimento delle conoscenze a fine fornitura, nonché fornire sotto la specifica di Luogo di erogazione e ad esclusione degli ambienti di esercizio, test e collaudo che saranno forniti dall’Amministrazione presso le sedi di San Marcello e Vicinale.

Con provvedimento di esclusione comunicato con messaggio urgente anticipato via fax, il Ministero ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione in quanto la stessa risultava in possesso (soltanto) della abilitazione preventiva anziché del NOS.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili

Si è costituita l’Amministrazione resistente deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla udienza del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Occorre preliminarmente richiamare la normativa in materia.

Il Nulla Osta Sicurezza (NOS) è una abilitazione al trattamento di informazioni, documenti o materiali classificati. La tipologia del NOS è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento. Le classifiche di segretezza sono attribuite, sulla base dei criteri seguiti nelle relazioni internazionali, per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciò abilitati in ragione delle proprie funzioni istituzionali.

La disciplina del trattamento delle informazioni classificati e del rilascio delle abilitazioni di sicurezza è prevista dal D.P.C.M. 7 giugno 2005, dal D.P.C.M. 3 febbraio 2006 e dalla L. 3 agosto 2007, n. 124.

In particolare, l’art. 1 D.P.C.M. 7 giugno 2005 “Disposizioni in materia di rilascio del nulla osta di sicurezza personale” dispone che “ai fini del presente decreto si intende: (…) e) per «nulla osta di sicurezza» – in seguito NOS – la determinazione che autorizza l’Ente richiedente ad avvalersi di una persona in attività che comportano la trattazione di informazioni classificate; f) per «abilitazione preventiva» – in seguito AP – la determinazione che autorizza la ditta individuale, la società, la persona giuridica di diritto privato, l’ente privato, l’associazione o l’organismo a partecipare a gare classificate. La materia è disciplinata dalla pubblicazione PCM-ANS l/R, Vol. III, Sicurezza industriale; g) per «nulla osta di sicurezza complessivo» – in seguito NOSC – la determinazione che autorizza la ditta individuale, la società, la persona giuridica di diritto privato, l’ente privato, l’associazione o l’organismo ad effettuare lavorazioni classificate. La materia è disciplinata dalla pubblicazione PCM-ANS 1/R, Vol. III, Sicurezza industriale; h) per «trattazione di informazioni classificate», qualunque operazione di originazione, contabilizzazione, registrazione, preparazione per la spedizione, distribuzione, trasmissione, diramazione, ricezione, visione, consultazione, discussione, custodia, riproduzione, trasporto e distruzione autorizzata di informazioni classificate, sotto qualunque forma espresse e con o senza una o più qualifiche di sicurezza internazionali”.

Quanto alle funzioni svolte dai previsti nulla osta, l’art. 2 dello stesso D.P.C.M. dispone che “1. Il rilascio del NOS consente alla Pubblica amministrazione, alla ditta individuale, alla società, alla persona giudirica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona, in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate «SEGRETISSIMO», «SEGRETO» o «RISERVATISSIMO». 2. Il rilascio del NOS è subordinato al favorevole esito di un preventivo procedimento di accertamento soggettivo sulla base delle disposizioni emanate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a seguito del quale deve essere comunque esclusa dalla trattazione di informazioni classificate la persona il cui comportamento nei confronti delle istituzioni democratiche non dia sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà ai valori della Costituzione repubblicana ed alle ragioni di sicurezza dello Stato, nonché ai fini della conservazione del segreto. 3. La Pubblica amministrazione, le ditte individuali, le società, le persone giuridiche di diritto privato, gli enti, le associazioni e gli organismi legittimati alla trattazione di informazioni classificate definiscono, sulla base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi che comportano, ai fini del rilascio dei NOS, l’effettiva necessità di trattare informazioni classificate «SEGRETISSIMO», «SEGRETO» o «RISERVATISSIMO». 4. Il rilascio dell’AP consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale o a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati a livello RISERVATO e superiore. 5. Il rilascio del NOSC consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificate in àmbito nazionale e internazionale a livello RISERVATO e superiore”.

Nello stesso senso il D.P.C.M. 3 febbraio 2006 “Norme unificate per la protezione e la tutela delle informazioni classificate”, all’art. 3 dispone che: “Ai fini del presente decreto si intende per: (…) pp) «Nulla osta di sicurezza» – in seguito NOS – la determinazione che autorizza il Ministero, l’ente o l’impresa richiedente ad avvalersi di una persona in attività che comportano la trattazione di informazioni classificate a livello «Riservatissimo» o superiore; (…) uu) «Abilitazione preventiva», la determinazione che consente all’impresa di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale ovvero a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati; vv) «Nulla osta di sicurezza complessivo», la determinazione che consente all’impresa aggiudicataria o affidataria della commessa di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificati in ambito nazionale ed internazionale”.

In merito alla partecipazione alle gare di appalto, gli artt. 25 e 26 del D.P.C.M. 3 febbraio 2006 dispongono che: “art. 25 1. L’impresa che intende partecipare ad una gara classificata in ambito nazionale od internazionale, o a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati, deve richiedere all’Autorità nazionale per la sicurezza il rilascio dell’Abilitazione preventiva. 2. Nei casi previsti al comma 1, se l’impresa ha necessità di trattare informazioni classificate anche con sistemi EAD, la stessa deve richiedere all’Autorità nazionale per la sicurezza, contestualmente all’Abilitazione preventiva, anche l’omologazione di tali sistemi; art. 26 1. L’impresa che deve dare esecuzione ad un contratto di cui è risultata aggiudicataria o assegnataria, che prevede la trattazione di informazioni classificate, richiede il rilascio del Nulla osta di sicurezza complessivo all’Autorità nazionale per la sicurezza, in conformità alle disposizioni che regolano la materia. 2. Nei casi previsti al comma 1, se l’impresa ha necessità di trattare informazioni classificate con sistemi EAD o COMSEC, richiede all’Autorità nazionale per la sicurezza, contestualmente al Nulla osta di sicurezza complessivo, anche l’omologazione di tali sistemi e l’abilitazione COMSEC”.

La legge n. 124 del 2007 è relativa al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto. In proposito, l’art. 42 dispone che le classifiche di segretezza attribuibili sono quattro, in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato.

Nell’ambito del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza – DIS presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, della legge n. 124/2007, è istituito l’Ufficio Centrale per la Segretezza – UCS, a norma dell’art. 9 della legge n. 124/2007, che rilascia le abilitazioni NOS relative a persone, enti, imprese e società che devono trattare informazioni classificate. L’art. 9 dispone che il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica “segretissimo” e di dieci anni per le classifiche “segreto e riservatissimo” indicate nell’art. 42. A ciascuna delle tre classifiche di segretezza corrisponde un distinto livello di NOS.

Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta che la sua esclusione si fonda su una errata interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia di informazioni classificate e abilitazioni di sicurezza.

In sostanza, la ricorrente sostiene che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche implicanti il trattamento di informazioni classificate, è sufficiente essere in possesso della abilitazione preventiva (NOSP), non occorrendo né l’abilitazione complessiva (NOSC) né il nulla osta sicurezza (NOS).

L’assunto è fondato.

Rileva il Collegio come dalla normativa surriportata si evinca come ai fini della partecipazione alle gare di appalto sia sufficiente il possesso della abilitazione preventiva in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto.

Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non già, come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”.

Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore.

La stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non può essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Né, d’altra parte, può ritenersi che l’indicazione della Amministrazione in ordine alla presenza di un elemento aggiuntivo rispetto a quello espressamente richiesto dalle disposizioni normative trovi giustificazione in criteri di opportunità manifestamente indicati negli atti di gara. Come noto, infatti, l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità.

Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarità del servizio da svolgere (amplius cfr. relazione in fascicolo erariale del 3.1.2011) – lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti – avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuità rispetto a quello precedente.

In tale prospettiva, peraltro – così come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie( sentenza n. 1653/2011) – deve anche superarsi la questione relativa alla necessità – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).

Invero nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403).

Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara.

D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente. L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta l’annullamento, altresì, di tutti gli atti successivi, eventualmente adottati.

Quanto alla domanda di risarcimento , ritiene il Collegio che l’annullamento dell’atto di esclusione, importando il ripristino della situazione giuridica soggettiva della ricorrente, costituisca integrale soddisfazione della pretesa della parte ricorrente con conseguente superamento dell’interesse fatto valere con la pretesa di risarcimento danni.

Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione.

Respinge l’istanza risarcitoria.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali liquidate in complessivi euro 3.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

******************, Consigliere

*********************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se aderisce alla convenzione Consip, la Stazione Appaltante non ha alcun onere di verificare l’economicità della scelta(TAR N. 00650/2011 )

Redazione

N. 00650/2011 00650/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determinazione n. 557 del 18 dicembre 2009, adottata dal Segretario Generale, Dirigente ad interim del I Settore del Comune di Enna ad oggetto servizio di pulizia locali Palazzo di Giustizia e locali di pertinenza comunale. Adesione convenzione CONSIP e approvazione relativa modulistica;

-nonchè di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta ricorrente, già affidataria dei servizi di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia di Enna con contratto rep. N. 380 del 20/12/01 per la durata di un anno e successivamente prorogato per un altro anno, nonché affidataria dei servizi di pulizia degli immobili comunali con contratto del 21/01/05 con scadenza al 31/12/05, anch’esso prorogato, contesta l’operato del comune intimato che, dopo avere affidato il servizio di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia per il periodo compreso tra il 1°/01/2008 fino al 31/12/09 aderendo alla convenzione CONSIP, ha disatteso la dichiarazione di disponibilità della ricorrente ad assumere il servizio de quo, a seguito di asta pubblica, ad un costo complessivo di Euro 144.64,96 annuo e, in data 18/12/2009 con determina n. 557 stabiliva di aderire alla convenzione CONSIP . Conseguentemente con la stessa determina prendeva atto che del lotto 12 qui di interesse risulta aggiudicataria la ditta “CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a, approvava il piano definitivo ed affidava definitivamente il predetto servizio alla ditta Controinteressata per il periodo di quattro anni a decorrere dal gennaio 2010, dietro il corrispettivo annuo di Euro 317.151,99.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli art.. 42 e 107 del D. L.vo n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della L. n. 142/80 come recepita in Sicilia con L. n. 48/91. Violazione dell’art. 26 della L. n. 448/99 e s.m. e i.. Incompetenza. Carenza di istruzione.

Sostiene parte ricorrente che ai sensi della normativa statale e regionale di riferimento, la competenza attribuita al consiglio comunale a deliberare sull’affidamento in materia di concessione di pubblici servizi, si riferisce solo alla scelta di tale modulo organizzativo mentre è riservata alla competenza del dirigente il compimento degli atti esecutivi di tale scelta. Non spettava quindi al dirigente di decidere se aderire ad una convenzione CONSIP o scegliere la via di una gara pubblica senza un atto di governo che lo autorizzasse.

2) Violazione art. 26, comma 4 legge 488/99. Nullità della determinazione n. 557/09 per carenza di istruttoria sul contenuto della convenzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.- Violazione del principio di economicità. Eccesso di potere per sviamento.

Ai sensi della normativa invocata le Pubbliche Amministrazioni diverse dalla Stato hanno la facoltà di aderire alle convenzioni CONSIP, ma ciò possono fare previo monitoraggio dei risultati della gestione del suddetto sistema, propedeutica attività che nel caso di specie non sarebbe stata posta in essere, neanche con rifermento all’esame comparativo dell’offerta CONSIP con quelle reclutabili nel mercato mediante indizione di gara pubblica, con conseguente violazione del principio di economicità, posto che la ditta ricorrente si era dichiarata disponibile ad assumere il servizio a prezzo inferiore.

La scelta operata dall’Amministrazione contrasta pertanto con la ratio del sistema CONSIP che è uno strumento ideato per il contenimento della spesa pubblica.

Il comune intimato ha eccepito in primis la inammissibilità o irricevibilità del ricorso notificato alla controinteressata CONTROINTERESSATA che dal 1° gennaio 2010 è stata incorporata nella ALFA Facility Management s.p.a.

Sotto altro profilo il ricorso sarebbe inammissibile perché con esso non è stato impugnato il provvedimento prot. n. 54180 del 18/12/09 con il quale il Dirigente ha ordinato la fornitura del servizio.

Nel merito viene contro dedotta la infondatezza di tutte le censure proposte da parte ricorrente.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Vengono esaminate in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dalla difesa del comune resistente.

Infondata è la prima con la quale si eccepisce la inammissibilità o la irricevibilità del ricorso notificato all’BETA malgrado tale società fosse stata incorporata nella ALFA.

Rileva il Collegio che in tema di fusione l’art. 2504 bis del c.c., introdotto dalla riforma del diritto societario, ha natura innovativa e non interpretativa e contiene il principio per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutiva- modificativa dello stesso soggetto che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cassazione civile, sezioni unite, sent. n. 19698 del 17/09/2010- Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 18 del 5/01/2011). Tale principio, che non e applicabile alle fusioni intervenute prima della novella apportata dall’art. 2504 bis del c.c (per effetto dell’art. 6 D.l.vo 17/1/2003) che continuano a costituire un fenomeno di successione a titolo universale, trova nel caso di specie perfetta applicazione essendo la fusione per incorporazione della società convenuta con la società ALFA intervenuta in data 4 febbraio 2004.

Nel caso di specie la intervenuta fusione, non era conosciuta né conoscibile dalla ditta ricorrente che ha effettuato la notifica del ricorso in epigrafe all’CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA , che a seguito della fusione non ha perduto la propria identità, nella sua sede in Milano, ove l’atto è stato ricevuto senza peraltro nulla obiettare in ordine alla propria legittimazione a riceverlo.

Con riferimento alla seconda eccezione, rileva il Collegio che non sussiste la dedotta inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento prot. n. 55418 del 18/12/2009 con il quale il dirigente ha ordinato la fornitura del servizio de quo.

l’ordine di fornitura costituisce atto meramente consequenziale che rimarrebbe travolto ope legis dall’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo. Parte ricorrente contesta in radice la legittimità della procedura seguita dal comune intimato che ha aderito al sistema centralizzato di acquisto di beni e servizi mediante una società concessionaria (CONSIP s.p.a). L’ordinativo di fornitura, non impugnato, costituisce il momento conclusivo del contratto tra il comune e la società esecutrice, che ha come indispensabile presupposto, ai fini dell’efficacia, la legittimità della procedura seguita e, conseguentemente verrebbe travolto dalla eventuale riscontrata illegittimità della stessa.

Sgomberato il campo dalle preliminari eccezioni, il Collegio procede all’esame delle censure poste a sostegno del ricorso introduttivo

Con la prima di esse si protesta la illegittimità dell’atto impugnato di provenienza dirigenziale , mentre competerebbe all’organo politico effettuare le scelte di ampio livello suscettibili di tradursi in atti di indirizzo. Si sostiene sostanzialmente che la decisione di aderire alla convenzione CONSIP non competerebbe al dirigente che svolge meramente compiti di gestione, bensì al Consiglio comunale.

La censura è infondata.

La prospettazione dei fatti di parte ricorrente muove dall’erronea presupposto che il dirigente del settore di competenza, con l’atto impugnato, abbia autonomamente determinato l’adesione del comune alla convenzione CONSIP, mentre, nel caso di specie, il comune con delibera di G.M. n. 222/2009, con la quale ha approvato il piano dettagliato degli obiettivi dell’Ente, tra i quali è annoverata la rinegoziazione dei contratti di servizio ha espressamente delegato al dirigente l’adozione di provvedimenti attuativi del suddetto piano, naturalmente nell’ambito degli indirizzi assunti dall’Amministrazione Comunale.

Il Dirigente, pertanto, nell’espletare l’attività qui oggetto di contestazione, ha “preso atto che l’Amministrazione comunale è venuta nella determinazione di avvalersi dell’apposita convenzione CONSIP in atto attiva per l’approvazione del servizio di cui in oggetto…” come testualmente e chiaramente enunciato nelle premesse della delibera impugnata e, coerentemente ha utilizzato la convenzione CONSIP per la fornitura del servizio di che trattasi , approvando il piano definitivo degli interventi ed affidando conseguentemente il servizio alla ditta CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a. concessionaria Consip .

Rileva il Collegio che il dirigente, nell’adottare l’atto impugnato si è mosso nell’ambito degli obiettivi gestionali forniti dal PDO approvato con delibera di G.M. n. 222/09 (peraltro non impugnata), sul presupposto dell’intervenuta decisione comunale di aderire a tale convenzione nell’ambito del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica Amministrazione, istituito dalla L. n. 488/99 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società convenzionata. Conseguentemente il provvedimento impugnato non risulta inficiato dal vizio sollevato con la prima censura esaminata.

A questo punto il Collegio procede all’esame della seconda censura contenute nel ricorso introduttivo con le quali si deducono i vizi di violazione dell’art. 26 comma 4 L. n. 488/99 per non avere l’Amministrazione comunale proceduto alla verifica preventiva dei risultati conseguiti attraverso l’attuazione del sistema delle convenzioni CONSIP

La censura è infondata poiché la normativa invocata afferisce alla diversa ipotesi in cui l’Amministrazione, anziché ricorrere alla convenzione stipulata ai sensi del comma 1 dell’art. 26 della l. n. 488/1999, ne utilizza i parametri di prezzo- qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi al di fuori della convenzione . Solo in questi casi gli uffici preposti al controllo di gestione presso la Pubblica Amministrazione devono verificare l’osservanza dei parametri prezzo- qualità stigmatizzati dalla (inutilizzata) convenzione al fine di rilevare la legittimità della disposta attribuzione del servizio.

A questo punto il Collegio procede all’esame congiunto, per esigenze di economia processuale, della terza e della quarta censura, con le quali si deducono i vizi di carenza di istruttoria, di violazione dei principi di buon andamento della P.A. e di economicità dell’Azione amministrativa e di eccesso di potere per sviamento che determinerebbero la illegittimità della delibera impugnata.

Anche le censure ora all’esame sono infondate.

Operata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP ai sensi del comma 3 dell’art.26 della l. n. 488/1999, non incombe all’Amministrazione procedente nessun onere di istruttoria in ordine alla ecomicità dei parametri prezzo- qualità contenuti nella convenzione stessa, poiché l’accordo quadro per l’acquisizione di beni e servizi si qualifica e si configura come contratto normativo attraverso il quale si perviene, per mezzo della CONSIP società concessionaria, alla individuazione del miglior contraente tramite procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle norme comunitarie.

E’ intrinseca la economicità dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché si perviene a risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto dei beni e dei servizi. (in termini TAR Campania, sent. n. 22688 del 4/11/2010).

Alla luce di tali principi non sussisteva alcun obbligo per l’Amministrazione comunale intimata di valutare l’offerta della ditta ricorrente, dopo avere operato la scelta di aderire alla convenzione, poiché la valutazione della convenienza non si parametra esclusivamente in relazione al prezzo, ma anche in relazione agli altri elementi costituenti “risparmi indiretti” cui sopra si è fatto cenno, oltre che al parametro prezzo- qualità del servizio posto a fondamento della convenzione.

Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio, data la complessità e la peculiarità delle questioni sollevate, possono andare compensare tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

FF, Estensore

*******************, Consigliere

***************, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE               ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni:è infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria

Redazione

N. 00490/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01464/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della procedura di gara relativa ai lavori di costruzione di un Asilo Nido comunale in***, bandita con atto 14/7/2010 del Dirigente LL.PP. del Comune di Galatina e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale ivi compreso il contratto con l’aggiudicatario, ove stipulato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Galatina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti gli avv.ti ******* e ******* per i ricorrenti e l’avv. Quinto per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe l’Ance della Provincia di Lecce, la Confartigianato Imprese – Lecce e la ALFA costruzioni impugnano gli atti di una gara relativa ai lavori di costruzione di un asilo nido comunale bandita dal Comune di Galatina deducendo l’incongruità dei prezzi posti a base di gara.

Si è costituita l’amministrazione comunale deducendo, in primis, il difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

All’udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione

L’eccezione di inammissibilità deve essere accolta.

Quanto alla legittimazione delle associazioni ricorrenti si osserva quanto segue.

L’Ance e la Confartigianato di Lecce sono enti esponenziali di categoria che, segnatamente in qualità di organizzazioni sindacali, sono costituiti al fine di tutelare – collettivamente e senza discriminazioni tra gli associati – gli appartenenti alle categorie rappresentate.

Hanno partecipato alla procedura contestata 68 imprese, di cui circa la metà insediate nella Provincia di Lecce. Ne consegue con evidenza che una larga componente della categoria rappresentata aveva al momento del bando impugnato un interesse contrario, rappresentato dallo svolgimento della gara, a quello sostenuto dal ricorso odierno, che invece mira alla caducazione dell’intera procedura.

Alla luce di tale considerazione il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni.

E’ infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria nella sua unitarietà senza svolgere azione di sostegno a favore di una o di altra delle parti in causa.

Quanto alla legittimazione dell’impresa ricorrente si svolgono le seguenti considerazioni.

La ricorrente ALFA Costruzioni non ha presentato domanda di partecipazione alla gara oggetto dell’attuale impugnativa.

Secondo un consolidato orientamento non ha un interesse qualificato e differenziato ad impugnare gli atti della procedura di gara il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione, poiché l’interesse fatto valere deve essere comprovato dalla presentazione della domanda di partecipazione nel termine fissato dal bando (cfr. Ad. Plen Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1).

Solo quando la lex specialis della gara pubblica contenga clausole discriminatorie e comunque ostative alla partecipazione, tali che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l’interesse ad impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda.

Nel caso odierno, in cui viene denunciata la incongruità del prezziario utilizzato, la lamentata difformità delle voci del computo metrico non si connota come un impedimento assoluto alla presentazione della domanda. Tale impossibilità, già valutabile in astratto, è peraltro smentita in concreto dalla prova controfattuale rappresentata dalla consistente partecipazione di imprese locali al bando de quo.

Ne consegue che non vi era alcun impedimento oggettivo per la ditta ALFA alla presentazione della domanda di partecipazione.

Di conseguenza è inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specialis posto che l’impresa ricorrente non ha presentato alcuna offerta e quindi si è autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, nonostante che le prescrizioni di gara non ne impedissero la partecipazione alla gara né rendessero impossibile la presentazione dell’offerta.

Per le ragioni esposte, il Collegio dichiara l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Galatina, liquidate in euro 2.500 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*************, Primo Referendario

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente sono tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta

Redazione

N. 00402/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02531/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 24 settembre 2007 di affidamento alla controinteressata .t.i. dell’incarico di redazione del P.A.T. di Lazise;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise – (Vr) e dello Studio Arch. Controinteressato ***********, rappresentati e difesi come sopra;

Visto il ricorso incidentale proposto dal contro interessato studio arch. Controinteressato ***********, rappresentato e difeso come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura per il conferimento dell’incarico per la redazione del PAT (piano di assetto territoriale) del comune di Lazise, ed è stata portata all’esame di questo Tar su impulso dalla ATI seconda graduata (con punti 84,07 su di un lotto di ben nove concorrenti) , la quale con tre motivi di censura attinenti tutti ad asseriti vizi procedurali, senza cioè contestare i maggiori punteggi attribuiti alla aggiudicataria ATI (87,25), mira in sostanza non già ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, quanto invece soltanto ad un rifacimento della gara stessa. Poiché peraltro all’atto introduttivo presentato dalla ricorrente principale si contrappone un ricorso incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria con il quale si sostiene sotto vari profili che la prima non avrebbe dovuto neppure essere ammessa alla procedura, per essere l’offerta presentata priva di requisiti necessari, si pone al Collegio in via pregiudiziale il problema di stabilire a quale delle due contrapposte strategie di attacco debba nella specie darsi la precedenza.

In via generale, com’è noto, seppur il ricorso incidentale si configuri come concettualmente subordinato al principale, nel senso che l’interesse a coltivarlo nasce soltanto in caso di fondatezza di quest’ultimo, non per questo si conclude che necessariamente debba essere data priorità all’esame del ricorso principale, come apparentemente sembrerebbe logico ritenere; la giurisprudenza è infatti pacifica, ad es., nell’affermare che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono in particolare quelle che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione (così, tra le tante, si legge in C.d.S., IV, 1772/09). Appare peraltro agevole osservare che l’attribuzione nel caso ora visto della rilevanza prioritaria al ricorso incidentale rispetto al principale non costituisce l’espressione di una regola che si contrapponga in via generale a quella, opposta, che discenderebbe dalla natura subordinata dell’incidentale rispetto al principale:la verità è che non esiste una regola generale, né in un senso né nell’altro, dovendo invece il giudice applicare il generalissimo principio che si definisce di economia processuale e di logicità, il che significa che si deve dare la precedenza a quella, tra le due prospettazioni contrapposte, che si presenta come la più liquida nel portare ad una definitiva soluzione della controversia (cfr., tra le tante, Tar Lazio, III, 2297/10; C.d.S., A.P., n. 11/08). Così, ad es., se il ricorso principale è palesemente infondato, non sarà necessario esaminare l’incidentale, così come, viceversa, se l’ammissione alla procedura del ricorrente principale è avvenuta illegittimamente secondo quanto deduce il contro interessato, la controversia si chiude con l’accoglimento del ricorso incidentale, senza dover esaminare l’atto introduttivo del giudizio.

Così chiarita in via generale la problematica della scelta da operare in caso di conpresenza di due contrapposti ricorsi, e venendo alla fattispecie, appare necessario soffermarsi sulla singolarità ch’esso presenta per il fatto che entrambi i contendenti, nella trasparente consapevolezza della mancanza di una regola generale alla quale attenersi, così come sopra si è tentato di evidenziare, insistono tenacemente nel sostenere la priorità logica delle rispettive argomentazioni.

Si afferma infatti da un lato che l’accoglimento del ricorso principale per vizi della procedura, e cioè idoneo ove fondato a travolgerla ab origine (con conseguente necessità di rifare la gara, non importa se solo in ipotesi, risultando l’incarico già in buona misura espletato al momento della proposizione del ricorso, tanto è vero che per tale ragione fu negata suo tempo la richiesta misura cautelare: salva naturalmente l’istanza risarcitoria per equivalente) precluderebbe l’esame del ricorso incidentale, il cui eventuale accoglimento non renderebbe comunque inammissibile il principale essendo il suddetto incidentale attinente alla fase procedimentale di valutazione delle offerte, e cioè ad una fase logicamente e cronologicamente successiva a quella colpita dalle censure del ricorso principale (si rchiama qui la pronuncia dell’A.P. del C.di S. n. 1 del 2010, peraltro resa in una controversia concernente una gara con due soli contendenti, mentre nella specie sono nove).

Dal lato opposto, viceversa, si insiste sulla natura paralizzante del ricorso incidentale, tale, cioè, ove accolto in forza di censure che contestano l’ammissione alla gara, con conseguente estromissione del ricorrente principale dalla procedura, da far venir meno qualunque interesse all’eventuale fondatezza delle dedotte censure (invocandosi qui, non a caso, una pronuncia del C.di S (V, 1373/10), resa in presenza di una pluralità di concorrenti, e cioè al di fuori del ben noto caso esaminato dall’A.P. nella sentenza n. 11 del 2008, in cui si è affermata la reciproca soccombenza dei due soli contendenti in vista dell’interesse strumentale al rifacimento della gara).

Il Collegio a questo punto, è ben consapevole della delicatezza delle questioni poste, dato che alla tesi, diremo così, più tradizionale sostenuta dal ricorrente incidentale si contrappone la ricostruzione, certamente più ardua, proposta dalla ricorrente e in buona misura inesplorata, dato che i richiami di giurisprudenza si riferiscono a casi con due soli concorrenti (alla già ricordata A.P. n. 1 del 2010 si aggiungono VI, 3404/09 e V, 3888/10, mentre la pronuncia 5811/07, pur non risultando quanti concorrenti fossero in gara, ma si deve presumere fossero due, dà priorità al ricorso principale nel diverso caso di censura che mira ad escludere il concorrente, e non già, come ora accade, a rifare la gara); senonchè nella specie, come sopra accennato, i concorrenti in gara sono ben nove con conseguente necessità di affrontare il problema dato dal fatto che, a voler tener conto anche qui del principio di economia giuridica sopra indicato, piuttosto che un defatigante rifacimento della gara sarebbe forse da seguire, una volta ritenuto fondato l’incidentale, che contesta l’ammissione alla gara del ricorrente principale, la più semplice via offerta dal ritenere che, rimanendo all’interno della gara in corso, l’Amministrazione, sia piuttosto tenuta a disporre l’aggiudicazione a favore del soggetto meglio collocato in gara rimasto sinora estraneo alla lite: con conseguente venir meno dell’intereresse strumentale del ricorrente principale a rifare la gara (questo infatti sostiene il ricorrente incidentale, richiamando sul punto la già ricordata pronuncia n. 1373/10 del C. di S.).

Da tali complesse problematiche, mai del resto definitivamente affrontate dalla giurisprudenza con soluzioni che non siano contrastanti o anche solo ambigue ( come nel caso sopra ricordato della pronuncia n. 5811/07 in cui non viene esplicitato il numero dei concorrenti in gara), si può comunque nella specie prescindere (non senza ricordare in proposito che recentissimamente la VI Sez., con ord.za n. 351/ del 18 gennaio 2011, ha tra l’altro messo in dubbio la stessa consistenza del pilastro su cui si regge la ben nota e già ricordata pronuncia n. 11 del 2008 sulla possibile doppia soccombenza in caso di due soggetti in gara, ovvero la consistenza dell’interesse strumentale all’indizione di una nuova gara), in considerazione del fatto che il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata, al quale il collegio ritiene di poter attribuire nella specie priorità logica, in quanto capace, ove esaminato per primo, di far venir meno tutti i dubbi sopra accennati, non appare, ad un approfondito esame in diritto ed in fatto, nonostante l’apparente persuasività ad una prima superficiale lettura, meritevole di accoglimento.

Passando dunque all’esame del suddetto ricorso incidentale, .deve in primo luogo, alla luce di quanto risulta dalla lettera di invito, ritenersi priva di pregio la doglianza con la quale si sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza dell’offerta, in quanto presentata a nome dei soli architetti ****************** e ******************* 2, mentre ai sensi della lettera di invito (e delle disposizioni contenute nella L.R. n. 11/04) la redazione del PAT comporta anche l’esercizio di competenze professionali diverse ed estranee alla professione di architetto (analisi agronomiche, analisi idrogeologiche, valutazioni ambientali), non potendosi prendere in considerazione, si aggiunge, al fine di considerare completa l’offerta e cioè compatibile con quanto previsto dalla lettera di invito, l’indicazione nell’offerta stessa dei nominativi come consulenti del dott. *********************** 2 e del dott. ************* B

La tesi è smentita proprio dall’invocata lettera di invito, nella quale, dopo essersi specificato (punto 2) che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico lo stesso dovrà essere espletato da professionisti iscritti in appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e che dovranno essere nominativamente indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, si ha cura di precisare più oltre (punto 4) , in sede di predisposizione del modello di domanda di partecipazione, che la dichiarazione da presentarsi con la domanda stessa deve tra l’altro specificare che “la struttura operativa ( e quindi non l’ATI in sé, bensì l’ATI eventualmente allargata ad altri soggetti professionalmente competenti) sarà costituita dai seguenti professionisti… segue la scritta proponente/collaboratore/consulente”.

Ne segue che correttamente la P.A. ha ritenuto l’offerta della ricorrente principale, nella quale accanto ai nomi dei due architetti componenti l’ATI risultano indicati come consulenti i due nominativi poc’anzi indicati e sulla cui esaustiva competenza alla luce delle professionalità richieste della lettera di invito non viene sollevato alcun dubbio, pienamente compatibile con la lex specialis, con la precisazione che non trova fondamento alcuno l’affermazione del ricorrente incidentale secondo la quale in base alla suddetta lex specialis sarebbero valutabili soltanto i curricula e i titoli dei partecipanti all’ATI o raggruppamento che dir si voglia, dato che al contrario la lettera di invito (punto 4, ultimo capoverso di pag. 8), riferisce la valutazione dei titoli ai “componenti quali responsabili delle prestazioni di servizio, in relazione alla valenza ed attinenza delle diverse prestazioni svolte”, espressione nella quale il termine “componenti”, contrariamente a quanto si vorrebbe, va logicamente correlato alla “struttura operativa” sopra ricordata, della quale fanno parte anche i consulenti, e non già all’ATI in senso stretto: interpretazione questa, va aggiunto, in ogni caso da preferire, anche a voler ammettere (ma così non è) una certa scarsa chiarezza del testo, in ragione del generale principio di ispirazione comunitaria del favor partecipationis..

Da ultimo, per rispondere ad un ulteriore profilo di doglianza con il quale si avanza, peraltro senza molta convinzione, l’ipotesi che il geologo dott. *************** 2 non sarebbe stato compreso tra i componenti del raggruppamento in senso stretto per nasconderne (?) la situazione di incompatibilità per il fatto di essere membro della commissione edilizia di Lazise, si osserva da un lato che sotto tale profilo ben poco sembra rilevare il fatto che l’interessato facesse o meno formalmente parte del raggruppamento in questione, e dall’altro che non si vede in che cosa consisterebbe, né in proposito viene indicata alcuna specifica norma né tantomeno viene invocato alcun principio, la accennata incompatibilità. Per non dire poi che ove anche si volesse sospettare che per tale ragione la commissione insediata dal Comune di Lazise avrebbe potuto avere…(ma non si vede perché) un occhio di riguardo nei confronti del “consulente” interessato, la circostanza sarebbe a ben vedere irrilevante, sia perché indimostrata ( e non di tale evidenza comunque da comportare l’estromissione dalla gara) e sia perchè l’offerta presentata dal ricorrente è stata ritenuta sul piano tecnico meritevole di un punteggio nettamente minore (circa 8 punti di differenza) rispetto a quello del’aggiudicatario ora ricorrente incidentale.

Viene poi fatto oggetto di censura il mancato allontanamento, da parte della P.A., dalla procedura, dell’offerta ricorrente con riguardo ai curricula presentati da entrambi gli appartenenti all’ATI:

Con riguardo innanzi tutto all’arch. Ricorrente , si sostiene la non rispondenza al vero e comunque l’inadeguatezza del medesimo a ricevere l’incarico e quindi l’assoluta illegittimità del massimo punteggio conseguito al riguardo (25 punti sui 25 previsti per tale voce).

La doglianza appare inconsistente sotto tutti i profili dedotti.

In primo luogo, non è assolutamente condivisibile l’affermazione secondo la quale l’interessato avrebbe falsamente qualificato come concernenti PAT (piani di assetto del territorio comunale ex art. art. 13 L.R. n. 11/04, vulgo, per intendere meglio, PRG, come si diceva un tempo) taluni degli interventi indicati nel curriculum allegato.

E’ vero, come si afferma e non si contesta ex adverso, che per taluni comuni (********, Zimella, ****à, S. Giovanni Ilarione, *********, Brentino Belluno) il PAT non esiste; ma è anche certamente vero che nel curriculum dichiarato dall’interessato si afferma una cosa tutt’affatto diversa, e cioè che l’interessato ha elaborato la redazione della scelte di piano relative ai territori dei comuni sopra indicati “all’interno del PATI” (e cioè del piano di assetto del territorio intercomunale sovraordinato), il piano cioè che nella logica ben comprensibile di evitare una costosa ed eccessiva frammentazione della pianificazione urbanistica a causa delle modeste o modestissime dimensioni di molti comuni, sostituisce ed assorbe la pianificazione limitata ad un solo comune: il che significa che, pur mancando formalmente il PAT, l’attività professionale svolta dall’interessato in sede di formazione del **** appare del tutto equivalente, né può tanto meno dubitarsi della veridicità della dichiarazione resa.

In secondo luogo, poi, non si comprende come si possa insistere nell’affermare come non veritiera la dichiarazione in questione per il fatto che alcuni degli interventi indicati sarebbero solo allo stato di bozza: al contrario, come giustamente si osserva ex adverso, è da segnalare lo scrupolo con il quale l’interessato ha avuto cura di fare una quadruplice distinzione tra 1), strumenti già completati ed inviati all’autorità superiore; 2), strumenti con bozza definitiva consegnata e in attesa di adozione; 3), strumenti con bozza preliminare già consegnata; 4), strumenti con bozza in fase di predisposizione.

In terzo luogo, poi, con riguardo alla asserita inadeguatezza del curriculum presentato dall’interessato a giustificare l’attribuzione dell’incarico oggetto di gara (profilo evidentemente dedotto in subordine), inadeguatezza quanto meno tale da non meritare il massimo punteggio conseguito (25 su 25) è agevole rispondere da un lato che il punteggio in questione non è da riferirsi ovviamente al solo architetto Ricorrente , bensì all’offerta nel suo complesso e quindi anche ai curricula degli altri componenti la “struttura operativa di cui sé detto in precedenza, e, da un altro lato, che definire “inadeguato” il curriculum dell’interessato configura una palese invasione di campo in materia riservata alla discrezionalità della P.A.

Per non dire, da ultimo, che comunque, ove anche dovesse ritenersi ammissibile e fondato il suddetto profilo di doglianza, cioè anche ad ammettere che in sede di giudizio di legittimità si possa sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione di gara, non per questo si potrebbe andare al di là di una semplice diminuzione del punteggio in questione, senza quindi che si possa configurare un’ipotesi di illegittima ammissione alla procedura (il che significa che, ricordata la singolarità della fattispecie, farebbe comunque salvo, al di là dei dubbi espressi in precedenza, l’interesse del ricorrente principale a chiedere l’annullamento dell’intera procedura).

Il ricorrente incidentale appunta poi le sue attenzioni anche sul curriculum dell’arch. ******************* 2, sostenendo che questi, pur partecipando all’ATI in proprio, esibisce il curriculum riferito allo studio di appartenenza e quindi comprendente anche lavori ed interventi operati da altri soggetti, il che determinerebbe incertezza e confusione sugli incarichi effettivamente svolti direttamente dall’interessato.

Anche qui la risposta deve essere negativa, giacchè se pur il curriculum dichiarato riguarda lo studio di appartenenza nel suo complesso, in esso si ha cura anche in questo caso di evidenziare con la necessaria precisione quali siano gli incarichi svolti direttamente dall’interessato. Del che appare del resto pienamente (e contraddittoriamente) consapevole lo stesso ricorrente incidentale ove sottolinea il fatto che soltanto due sarebbero gli incarichi dichiarati con il nome dell’arch. Ricorrente 2 come progettista, dato che in altri casi egli compare invece come “associato al progettista” ovvero “aiuto al progettista”.

Nessuna possibilità di confusione, quindi, ed anzi va precisato che l’interessato compare come progettista in quattro incarichi, e non in due soltanto, diversamente da come erroneamente si sostiene.

Privo di consistenza è anche l’ulteriore assunto secondo il quale l’indeterminatezza ed equivocità della documentazione presentata ( e tale profilo riguarda sia l’arch. Ricorrente che l’arch. Ricorrente 2) risulterebbe anche dalla relazione al programma di lavoro allegata all’offerta, nella quale si indicano genericamente come risorse umane “su cui si può contare per il corretto svolgimento delle attività”, oltre a consulenti, e cioè il geologo *************** 2 e l’agronomo ******* dei quali si è detto, anche i collaboratori che operano negli studi di rispettiva appartenenza.

Anche qui non si vede infatti in che cosa consista il dedotto vizio di indeterminatezza ed equivocità, essendo pienamente logico che i professionisti partecipanti alla gara offrano l’apporto di sostegno alla attività da svolgere da parte dei loro diretti collaboratori, in pieno ossequio, del resto, ad una specifica prescrizione della lettera di invito, laddove si chiede espressamente di fornire una “descrizione dell’organizzazione tecnico-professionale a disposizione del candidato”: il che è quanto risulta nella tabella riassuntiva riportata nella suddetta relazione e ora vanamente censurata dal ricorrente incidentale.

Infine, neppure può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo il quale il ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere escluso per il fatto che lo studio di cui è titolare l’arch. Ricorrente 2 annovera fra gli incarichi dichiarati quello attinente alle attrazioni di Gardaland in comune di Lazise.

E ciò, si argomenta, in forza della incompatibilità sancita nell’art. 29 del codice deontologico degli architetti (nel testo all’epoca vigente) e nell’art. 41 bis della L.U. n. 1150/42.

E’ vero che le norme invocate sanciscono l’invocata incompatibilità, ma una cosa è il divieto posto al professionista che sia stato investito da un comune di un incarico di redazione di un PRG di assumere, fintanto che l’incarico è in corso di svolgimento e fin quando il piano non sia approvato, incarichi di progettazione di opere ed impianti che non siano pubblici (così recita il 41 bis della L.U. del ’42, seguito pedissequamente dall’art. 29 del codice deontologico degli Architetti, sia pur con parole diverse), divieto che ben si comprende; ma una cosa del tutto diversa sarebbe per contro precludere, oggi, ad un professionista la possibilità di partecipare ad una gara per l’affidamento di un incarico di redazione di un piano regolatore comunale solo per il fatto che, in precedenza, in un momento cioè nel quale i presupposti della voluta incompatibilità non sussistevano e quindi non poteva imputarsi all’interessato nessuna violazione del codice deontologico, l’interessato aveva assunto l’incarico e svolto l’attività di progettista per l’esecuzione di un’opera privata qual è indubbiamente Gardaland: in sintesi si deve dunque ritenere che l’incompatibilità di cui si discute con il relativo divieto di assumere incarichi professionali relativi a progetti di natura privata operano solo per il futuro.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale deve essere rigettato, ciò che, riprendendo il discorso fatto .in precedenza, consente ed anzi impone, senza alcun margine di dubbio, di passare all’esame del ricorso principale.

Il quale appare innanzi tutto ammissibile. Si è accennato in precedenza al fatto che a suo tempo l’istanza cautelare era stata respinta in quanto l’incarico oggetto di gara risultava quasi completamente espletato, mentre ora risulta addirittura che il PAT elaborato dall’aggiudicatario studio Controinteressato è stato definitivamente approvato dalla Regione con DGR 23 marzo 2010.

Ciò non toglie naturalmente che l’interesse ad una pronuncia rimanga vivo in funzione della proposta domanda di risarcimento per equivalente.

Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta.

Ha buon gioco infatti parte ricorrente ad invocare sul punto da un lato il principio di trasparenza e imparzialità che impone la pubblicità, a tutela della par condicio, delle sedute iniziali delle commissioni dedicate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, e, dall’altra, la granitica giurisprudenza che si è nel tempo consolidata sul punto, senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura posta in essere, e cioè senza che sia consentito ritenere che per le procedure negoziate, come nella specie, e cioè caratterizzate da una certa informalità e da una particolare snellezza, non vi sia il suddetto obbligo di trasparenza e imparzialità al momento iniziale di apertura dei plichi contenenti le offerte, salva, comunque, in caso di procedure con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la legittimità delle sedute segrete per l’esame delle offerte tecniche (si richiamano, fra le tante, C. di S.,V, 7470/10; 45/07; VI, 1856/08; TAR Piemonte, II, 3937/10, e infine, di questo TAR, la recentissima pronuncia n. 5525/10, nella quale, pur con riguardo ad una procedura negoziata senza bando ex art. 57 del codice appalti, si è sancita da un lato l’illegittimità di una disposizione della lex specialis che espressamente prevede una seduta segreta per l’apertura delle buste, e, dall’altro, si è affermato l’obbligo di far luogo a seduta pubblica per l’apertura del plico contenente le buste –documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, potendosi fare eccezione, come già sopra ricordato, soltanto per ciò che concerne, in una ulteriore e distinta seduta, l’apertura della busta contenente le offerte tecniche.

A proposito di quanto possa essere sul punto previsto dalla legge di gara, non vale opporre che nella specie la lettera di invito nulla prevede al riguardo, da ciò volendosi desumere la legittimità dell’operato della commissione in quanto non in contrasto con la disciplina di gara, essendo evidente che in presenza di un obbligo sancito in via generale dalla normativa di legge e dai principi cui questa fa capo (cfr. art. 2 del codice appalti) la commissione era comunque tenuta a rispettare l’obbligo in questione, alla luce del criterio generale in base al quale, in caso di norme cogenti e non derogabili, queste vanno applicate indipendentemente dal loro richiamo o meno nella lex specialis (principio cosiddetto di eterointegrazione), senza, naturalmente che sia necessario impugnare il mancato richiamo delle stesse nella suddetta lex specialis (cfr. di questo TAR, in termini, I, n. 619/06).

Di tanto infine in sostanza sembrano rendersi conto le stesse controparti, laddove, di fronte all’evidenza dell’errore commesso dalla commissione, sono costrette a rifugiarsi come extrema ratio, nel richiamo all’art. 21 octies della L. n. 241/90, ovvero al principio per cui non è annullabile un provvedimento amministrativo per vizi formali nei casi in cui il contenuto dispositivo di questo non avrebbe potuto comunque essere diverso: appare in verità evidente l’estraneità dell’ambito di operatività della disposizione richiamata rispetto al caso in esame, posto che nella specie, come giustamente oppone parte ricorrente, la violazione del principio di pubblicità delle sedute, in quanto mira da un lato ad assicurare la trasparenza e la correttezza dell’azione amministrativa e dall’altro a garantire la par condicio, non può certamente essere configurata come vizio meramente formale, assumendo per contro i caratteri propri di un vizio di natura sostanziale, come tale insuscettibile di essere sanato.

A questo punto, considerata la natura assorbente della doglianza sin qui esaminata, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’intera procedura, senza necessità, per ragioni di economia di giudizio, di esaminare le altre doglianze, il cui eventuale accoglimento nulla cambierebbe.

Resta da esaminare dunque la domanda di risarcimento danno contestualmente al ricorso presentata dalla ricorrente, in ragione del fatto che, come si è in precedenza accennato, già all’atto della proposizione del ricorso l’incarico risultava già ampliamente espletato ( e si è detto che ad oggi l’incarico di progettazione oggetto della gara è stato da tempo concluso con approvazione definitiva del PAT avvenuta nel marzo 2010), con conseguente impossibilità di rifare la gara, come di regola dovrebbe accadere a seguito dell’annullamento dell’intera procedura.

Di quanto sopra pienamente consapevole la ricorrente si limita a chiedere il ristoro delle spese inutilmente sostenute per la redazione e presentazione dell’offerta, liquidandole, come da prospetto esibito, in €. 34.920.

La domanda deve essere accolta, sia pur con qualificazione e misura diversi da quanto voluto.

Quanto alla qualificazione, ritiene il Collegio che a fronte della suddetta impossibilità di rifare la gara (ciò che avrebbe rappresentato, a terreno vergine, per la ricorrente, la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale), il risarcimento per equivalente non possa non configurarsi che come mera chance, secondo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

Quanto alla misura, tenuto conto che la base d’asta della gara in questione ammontava a €. 211.000, risulta evidente che la somma richiesta sarebbe addirittura superiore a quel 10% che corrisponderebbe in ipotesi all’utile perduto, quale verrebbe riconosciuto però soltanto se con l’accoglimento del ricorso venisse riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione: il che ovviamente non accade nel caso in esame..

In definitiva ritiene equo il Collegio liquidare alla ricorrente a carico della Amministrazione resistente la somma onnicomprensiva di €. 8.000 (ottomila)

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale come pure la conseguente domanda risarcitoria, e per l’effetto annulla la procedura impugnata e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente della somma di €. 8000 (ottomila), oltre agli interessi di legge a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida nella somma di €. 3000 (tremila) oltre IVA e CPA..

Contributo unificato a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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