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Amministrativa

Accertata esistenza di precedenti penali non dichiarati legittima l’escussione della provvisoria (TAR Sent. N. 07601/2010)

Redazione

 

N. 07601/2010 REG.SEN.

N. 02450/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2450 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione,

a) della deliberazione del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 3606 del 14.7.2009, successivamente conosciuta, con la quale è stata disposta l’esclusione della polizza fidejussoria n. 06042264 rilasciata dalla Compagnia Garante Assicurazioni in favore dell’ATI RICORRENTE, odierna ricorrente;

b) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 4444 del 16.9.2009, anche questa successivamente conosciuta, con la quale è stata confermata la richiesta di incameramento della prefata cauzione provvisoria;

c) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 2257 del 30.4.2009, con la quale è stato comunicato al raggruppamento ricorrente l’avvenuta definitiva esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento Scuola Media ai fini dell’accorpamento Scuole Media/Scuole Elementari”;

d) della determinazione del Responsabile del Servizio tecnico, n. 177, registro generale delle determinazioni del 30.4.2009, con la quale la stazione appaltante ha statuito di : “1. non aggiudicare in via definitiva all’ATI RICORRENTE l’appalto …… per mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.Lgs 16372006 relativo alla sussistenza in capo al legale rappresentante e direttore tecnico della impresa mandante RICORRENTE 2 ************** di due precedenti penali ritenuti incidenti sulla moralità professionale del concorrente; 2. escludere dalla gara l’ATI RICORRENTE e di dar corso all’espletamento della gara nei confronti della concorrente risultante seconda nella graduatoria provvisoria; 3. comunicare il provvedimento all’ATI RICORRENTE; 4. dare atto che il provvedimento poteva essere impugnato innanzi al TAR ovvero davanti al Presidente della Repubblica”, quale atto assunto a presupposto per il successivo provvedimento di esclusione della cauzione provvisoria;

e) del disciplinare di gara unito al bando pubblicato in data 11.12.2008, contenente le norme integrative di quest’ultimo, limitatamente alla previsione contenuta a pagina 4 – sezione 2.1 – punto 2) – lettera c) relativa alla sussistenza di eventuali precedenti penali, nell’ambito del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo cui il concorrente avrebbe dovuto rendere, nonostante la genericità della clausola, una dichiarazione in ordine anche ad eventuali precedenti non connotati dal carattere della gravità;

f) nonché di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente;

e per la condanna dell’Amministrazione ex artt. 33, 34, 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 al risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chignolo Po;

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo di sentenza n. 74/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Chignolo Po ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento scuola media ai fini dell’accorpamento Scuole medie/Scuole elementari”, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando di gara imponeva al punto III. 2.1., in relazione alle condizioni di partecipazione, di indicare se fosse stata pronunciata “sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando”.

All’esito della procedura è risultato aggiudicatario provvisorio il costituendo raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generali s.p.a. ed Ricorrente 2 ***********.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario provvisorio, la stazione appaltante, accertata l’esistenza di due precedenti penali non dichiarati da detto concorrente, dopo avere richiesto chiarimenti sul punto, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria escludendo il raggruppamento dalla procedura con determinazione ricevuta il 6.5.2009.

Con successiva determinazione del 14.7.2009 l’Amministrazione ha altresì disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso entrambi gli atti, impugnati in uno con il disciplinare ed il bando di gara, ha proposto ricorso l’odierna ricorrente, con ricorso notificato il 28.10.2009, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 38, 48 e 75 del D.lgs. 163/2006 nonché per eccesso di potere sotto vari profili, concludendo per il loro annullamento e per il risarcimento del danno.

Ha resistito al gravame il Comune, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso perché tardivo, nonché la sua inammissibilità per omessa impugnazione dell’ aggiudicazione definitiva.

Nella camera di consiglio del 27.1.2010, su accordo delle parti, l’esame della domanda cautelare è stato rinviato al merito e, all’udienza pubblica dell’11.11.2010, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Osserva il Collegio preliminarmente come il ricorso proposto dal Raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generale s.p.a. ed Ricorrente 2 Antonio srl abbia natura cumulativa, in quanto rivolto nei confronti della determinazione di esclusione, di quella di incameramento della cauzione e, quantunque condizionatamente, del disciplinare e del bando di gara.

Ciò posto, quanto alla domanda relativa al primo atto, a fronte di una determinazione di esclusione comunicata al destinatario con lettera raccomandata ricevuta il 6.5.2009 (cfr. all. 10 della produzione documentale di parte resistente), l’impugnazione, notificata all’amministrazione solamente in data 28.10.2009, è chiaramente tardiva, e come tale irricevibile, per decorso del termine decadenziale che, al tempo, era di 60 giorni.

La stessa impugnazione avverso la propria esclusione sarebbe peraltro anche improcedibile perché, sulla scorta della giurisprudenza di gran lunga prevalente in materia, parte ricorrente non ha impugnato l’esito finale della procedura di gara rappresentato dall’aggiudicazione definitiva in favore di terzi.

Nel merito delle questioni sollevate è sufficiente osservare come l’esclusione di parte ricorrente, disposta dall’Amministrazione comunale successivamente all’aggiudicazione provvisoria in sede di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati, sia stata giustificata sulla base di un duplice ordine di motivi.

Infatti, rilevata l’esistenza di due precedenti penali definitivi (un decreto penale di condanna e una sentenza di applicazione pena) nei confronti del legale rappresentante della mandante Ricorrente 2 ***********, da questi non dichiarati nella domanda di partecipazione, l’Amministrazione ha ritenuto che tali risultanze integrassero, per un verso, una dichiarazione non veritiera e, per altro verso, la mancanza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. c) del D.lgs. 163/2006.

Orbene, in disparte il primo motivo e con esso la dibattuta questione se il partecipante alla gara possa o meno valutare la gravità del reato accertato nei propri confronti (il che permette al Collegio di prescindere dallo scrutinare il disciplinare di gara sul punto), è dirimente ed assorbente osservare come, quanto al secondo motivo, si sia trattato di fatti di reato (uno dei quali consistito in omicidio colposo) inerenti all’oggetto dell’appalto in questione e palesemente incidenti sulla moralità professionale, siccome commessi entrambi in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Si vuole quindi sottolineare come tale secondo motivo costituisse, da solo, una valida ragione per accertare la mancanza dei requisiti di moralità in capo alla ricorrente, revocando l’aggiudicazione provvisoria disposta nei suoi confronti e come a tale determinazione l’Amministrazione sia pervenuta all’esito di un’istruttoria accurata, condotta in contraddittorio con l’impresa, ed immune da vizi logici (nel senso che, ove un provvedimento si fondi su di un duplice profilo motivazionale, ciascuno sufficiente a sostenerne il dispositivo, l’accertata infondatezza delle censure mosse ad uno dei due profili, esonera il giudicante dall’onere di esaminare le censure residue, v. Tar Lazio, Roma, II-ter, n. 26067/2010).

Quanto all’impugnazione avente ad oggetto la successiva determinazione di incameramento della cauzione, la domanda di annullamento, in questo caso tempestiva in considerazione del periodo di sospensione feriale dei termini processuali, è infondata; a nulla rilevando l’insistito richiamo di parte ricorrente alla specialità dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 ed alla sua inapplicabilità ai casi di riscontrata carenza dei requisiti generali.

Vale infatti sottolineare come, nella fattispecie in esame, l’escussione della garanzia trovi il proprio legittimo fondamento nell’art. 75 comma 6 del D.lgs. 163/2006 a mente del quale la garanzia a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. La ricorrente è stata esclusa, come già ricordato, dopo l’aggiudicazione provvisoria, a motivo dell’esito negativo della verifica sulla documentazione prodotta, e ciò costituisce un fatto ad essa imputabile tale da impedire (oltre all’aggiudicazione definitiva anche) la stipula del contratto di appalto.

Infine, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente confermano la legittimità della condotta dell’Amministrazione, il che vale ad escludere qualunque pretesa risarcitoria, peraltro articolata con formula di stile.

In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile (quanto all’impugnata esclusione) e nel resto respinto perché infondato (quanto all’incameramento della cauzione ed alla richiesta risarcitoria).

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile ed in altra parte lo respinge perché infondato, nei termini di cui in motivazione.

Condanna le parti ricorrenti, in solido, a rifondere al Comune di Chignolo Po le competenze e gli onorari di lite liquidati in misura complessivamente pari ad euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre al 12,5% per spese forfetariamente computate, ad *** e Cpa come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

************, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se manca la firma del soggetto garantito, la fideiussione è ugualmente valida

Redazione

N. 1311/10 Reg.Dec.

N. 1531 Reg.Ric. 

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 1531/2009, proposto da * * *

contro * * *

e nei confronti * * *

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 1744 del 26 ottobre 2009.

     Visto il ricorso, con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Controinteressata Rom s.p.a. e il ricorso incidentale dalla medesima proposto;

     Visti gli atti tutti del giudizio;

     Relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, il Consigliere ************;

     Uditi, altresì, l’************** per la società appellante in proprio e n.q. e l’avv. ********* per la società appellata;

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

1)- Con bando del 28 giugno 2007, l’I.R.C.C.S. Centro neurolesi ************* – Messina indiceva una gara per l’affidamento del servizio di noleggio di materassi per la prevenzione e cura del decubito.

     La gara era aggiudicata al R.T.I. Ricorrente – Arjo.

     La Controinteressata Rom s.p.a. adiva il T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, chiedendo l’annullamento del decreto 21 dicembre 2007, n. 568, relativo all’approvazione degli atti di gara, nonché il risarcimento del danno.

     L’aggiudicataria si costituiva in giudizio, depositando un controricorso e proponendo un ricorso incidentale.

     Con sentenza n. 1744 del 26 ottobre 2009, il giudice adito esaminava in via prioritaria il ricorso incidentale e lo respingeva; accoglieva, invece, il ricorso principale, relativamente alla seconda censura contenuta nel primo motivo di ricorso, con la quale era stato rilevato che la garanzia fideiussoria della Ricorrente era stata rilasciata in favore di una sola, e non di entrambe le imprese costituenti il R.T.I.

     Detto giudice osservava che la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l’Amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla legge di invito. Soggiungeva, inoltre, che “è evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara”.

2)- La Ricorrente ha presentato appello, con istanza di sospensiva, riproponendo le censure contenute nel ricorso incidentale e soggiungendo che la sentenza impugnata è errata anche nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale.

     Si è costituita in giudizio la Controinteressata Rom s.p.a..

     La società appellata ha eccepito, con controricorso, l’infonda-tezza dei motivi di appello e ha, poi, presentato un appello incidentale concernente la riproposizione della domanda di risarcimento del danno.

     Con ordinanza n. 23/10 del 13 gennaio 2010, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare.

     Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, gli appelli sono passati in decisione.

D I R I T T O

1)- Nell’ordine logico di trattazione degli appelli va esaminato in via prioritaria quello principale.

1.1. Con il primo motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom avrebbe dovuto essere iscritta alla Camera di commercio di Milano per l’attività oggetto dell’appalto, mentre è risultata iscritta, esclusivamente, per  “la produzione, l’acquisto,  l’importazione ed esportazione, il noleggio e la vendita di apparecchiature medico-scientifiche”.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente osservato dal giudice di prime cure, l’attività di noleggio di apparecchiature medico-scientifiche e tecniche per il settore ospedaliero e assistenziale non può prescindere da attività accessorie, come la sanificazione, assolutamente necessarie per mantenere idonei all’uso i prodotti noleggiati.

     L’iscrizione della Controinteressata Roma va, pertanto, ritenuta adeguata ai fini della partecipazione alla gara in questione.

     Quanto, poi, all’abilitazione ex legge n. 46 del 1990, di cui sarebbe sprovvista la Controinteressata Rom, trattasi di requisito di esecuzione e non di partecipazione e, quindi, conseguibile anche in un momento successivo all’aggiudicazione (cfr., C.d.S., Sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671).

1.2. Con il secondo motivo di censura l’appellante ha rilevato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa per non avere correttamente reso la dichiarazione sostituiva attestante l’iscrizione alla categoria merceologica oggetto della gara.

     La doglianza  è infondata per ragioni  analoghe a quelle sopra esposte.

     La Controinteressata Rom ha prodotto il certificato della Camera di commercio in originale, dando così dimostrazione che il proprio oggetto sociale comprendeva anche l’attività accessoria di sanificazione.

1.3. Con il terzo motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per aver falsamente dichiarato di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000.

     L’allegata certificazione di qualità è stata rilasciata dalla LNE ad altra persona giuridica, diversa dalla Controinteressata Rom e denominata “Controinteressata Rom SARL” (societè a reponsabilité limitèè) corrente in Francia, Boulevard du Montparnasse, 83, 75006, Parigi.

     Inoltre, il documento prodotto dalla Controinteressata Rom è stato rilasciato da un ente non accreditato in Italia.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     La certificazione in questione è riferita, tra l’altro, espressamente a “Milan – Administrative Center Controinteressata-Rom s.p.a., via Ambrosoli, 6, 20090, Rodano, (MI) Italy”, ossia a una società italiana di un gruppo societario europeo.

     Non v’è, quindi, ragione per dubitare della riconducibilità della certificazione alla società italiana *********************.

     Quanto al rilascio della certificazione da parte della LNE, ossia di un ente non accreditato nel nostro Paese, va ricordato che il Multilateral Agreement, cui ha aderito anche la Francia nel 1996, prevede il mutuo riconoscimento delle certificazioni emesse da Organismi di certificazione accreditati dall’Ente di accreditamento riconosciuto rispettivamente in Italia, Germania, Gran Bretagna, Norvegia, Svizzera, Svezia, Olanda e Finlandia.

     Nella specie LNE è un ente che è stato accreditato in Francia da COFRAC, corrispondente a SINCERT in Italia, per cui, alla stregua del summenzionato accordo, deve riconoscersi la validità di detta certificazione.

     Del resto, la possibilità che le stazioni appaltanti riconoscano i certificati di qualità rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri della UE è espressamente statuita dall’art. 43 del D.L.G. n. 163/2006 (codice dei contratti).

     Quanto alla circostanza che la certificazione di qualità fosse redatta in lingua inglese e francese senza essere corredata della traduzione in lingua italiana, trattasi di mera irregolarità che, alla stregua delle regole di gara (bando e capitolato speciale), non comportava l’esclusione dei concorrenti.

     Come già affermato da questo C.G.A. (cfr. sentenza 29 gennaio 2007, n. 7), nelle gare d’appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all’esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della “lex specialis” o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell’amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l’altro prevalere, al riguardo, il principio generale del “favor partecipationis”; si è, altresì, soggiunto che la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici.

     Per completezza, va affermato che la sentenza n. 2565/2003 del T.A.R. del Lazio, cui si richiama l’appellante a sostegno del suo assunto, è inconferente, perché si riferisce a fattispecie relativa all’affi-damento dell’appalto dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, indetto dalla società Aeroporti di Roma, per la quale era stato applicato l’art. 15, comma 8 del D.Lgs. n. 158/1995, di regolamentazione degli appalti di servizi.

1.4. Con il quarto motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa, avendo prodotto una polizza fideiussoria bancaria priva della sottoscrizione del contraente.

     Inoltre, la fideiussione era invalida per altro motivo, essendo stata sottoscritta da due soggetti privi del potere di firma e, dunque, incapaci di obbligare all’esterno l’istituto di credito.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.P., 4 ottobre 2005, n. 8), nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore; il contratto interviene tra il garante e il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.); il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, 2° comma, cod. civ., che – come è noto – configura una chiara ipotesi di “contratto a favore del terzo”).

     Pertanto, il fatto che nella polizza fideiussoria non compaia la sottoscrizione del garantito non assume di per sé alcun rilievo.

     Quanto alla seconda doglianza, va condivisa l’affermazione del giudice di prime cure (che richiama il precedente giurisprudenziale di cui alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, 28 maggio 2003, n. 8553), secondo cui l’eventuale carenza, rimasta nella specie indimostrata, in capo ai soggetti che hanno sottoscritto la fideiussione, del potere di obbligare la Banca, non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia, visto che quando un’impresa si avvale per la propria attività di un apparato organizzato di mezzi e di personale, anche gli ausiliari subordinati, cui sono affidate mansioni che li pongono a contatto con i terzi, hanno un (seppur limitato) potere di rappresentanza, anche in mancanza di specifico atto di conferimento, e possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della rappresentanza.

     Nel caso di specie, non appare suscettiva di inficiare la validità del negozio fideiussorio la circostanza che lo stesso sia stato sotto-scritto da due funzionari dell’istituto di credito, perché, come sopra evidenziato, l’eventuale carenza del potere di rappresentanza di detti funzionari non comporta l’inefficacia del negozio ai fini della partecipazione alla gara e, comunque, non è opponibile alla società garantita.

1.5. Con il quinto motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per avere erroneamente indicato il prezzo offerto per l’importo totale del lotto unico.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente affermato dal giudice di primo grado, a fronte di una corretta indicazione delle singole voci, è solo il totale che è stato erroneamente indicato. Si tratta, quindi, di un mero errore materiale agevolmente riconoscibile e tale da non rendere l’offerta indeterminata.

1.6. L’appellante ha, infine, sostenuto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale con riferimento alla inadeguatezza della polizza fideiussoria rilasciata solo a favore della Ricorrente e non anche della associata.

     In tal senso, ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “la garanzia richiesta per i concorrenti riuniti che intendono partecipare ad una gara d’appalto è validamente prestata, indipendentemente dalla ripartizione collettiva dei lavori, anche qualora venga rilasciata in favore della sola destinataria del mandato di capo di raggruppamento, sempre che la fideiussione copra l’intera misura prevista dalla legge quale cauzione in caso di mancata sottoscrizione del contratto”.

     Tale assunto non può essere condiviso.

     Nel caso di specie, il bando e il capitolato speciale hanno previsto la necessaria allegazione all’istanza di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, della cauzione provvisoria, senza specificare a chi dovesse essere intestata in caso di raggruppamenti temporanei di imprese.

     In assenza di tale specificazione non può che applicarsi il principio da tempo affermatosi in giurisprudenza, secondo cui nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese a una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara; ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti (Cons. Stato, ad. plen., n. 8 del 2005 e, di recente, Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

     Tale principio è stato affermato con riferimento all’allora vigente (per i lavori pubblici) art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994, sostanzialmente riproposto – con riguardo a tutti i contratti di appalto pubblico – dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.

     Entrambe le disposizioni non prevedono in modo espresso tale modalità di prestazione della cauzione provvisoria, ma sono state interpretate nel senso suddetto, con la conseguenza che la medesima interpretazione deve essere applicata alle clausole di gara, che ripropongono il contenuto della previsione legislativa.

     Vero è che la giurisprudenza ha anche ammesso che la lex specialis della gara possa prevedere che alla costituzione della polizza fideiussoria da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese provveda la sola mandataria (C.d.S., Sez. V, n. 1470/2009), ma ciò presuppone che vi sia una clausola espressa in tal senso, che qui – come in precedenza evidenziato – manca.

2)- Va, ora, esaminato l’appello incidentale con il quale la Controinteressata Rom ha riproposto la domanda di risarcimento del danno sulla quale il T.A.R. ha omesso di pronunciarsi.

     Detta società sostiene di avere diritto, quanto al danno emergente, alla somma di € 5.000,00 e, quanto al lucro cessante, anche in via equitativa, ad una somma pari al 25% dell’importo presunto a base d’asta.

     L’istanza deve essere disattesa, non avendo la società ricorrente offerto alcun elemento di prova relativo al danno e alla sua quantificazione, non essendo a tal fine sufficiente l’affermazione che l’appellan-te ha diritto “a ottenere una reintegrazione per equivalente in termini monetari relativa alla parte del contratto di somministrazione già eseguita dalla Ricorrente …”.

     Nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza  del  danno, non  potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen, 30 luglio 2007, n. 10).

     L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale, perché il diritto entra nel processo attraverso le prove, ma queste ultime devono avere a oggetto fatti circostanziati (così, di recente, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

     Sotto tale angolazione ben si comprende che, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è, comunque, ineludibile l’obbligo a monte di allegare circostanze precise.

     Né può accogliersi la richiesta dell’appellante di liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone la sicura impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

     L’appello incidentale in esame è, pertanto, inammissibile.

3)- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello principale va respinto e quelli incidentale va dichiarato inammissibile.

     Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

     Si ravvisano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese e gli altri oneri del giudizio.

P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:

  1. respinge l’appello principale e per l’effetto, conferma l’impu-gnata decisione;

  2. dichiara inammissibile l’appello incidentale.

     Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del grado di giudizio.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo il 23 febbraio 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************************, ************, estensore, **************, ************, componenti.

F.to: ************************, Presidente

F.to: ************, Estensore

F.to: *********************, **********

Depositata in segreteria

il  26 ottobre 2010

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Tutela della concorrenza e monitoraggio della Presidenza del Consiglio dei Ministri (Cons. di Stato N.3204)

Redazione

IN TEMA DI MODALITA’ DI RICHIESTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA LE NORMATIVE REGIONALI NON POSSONO ESSERE DIVERSE DA QUELLA NAZIONALE:LA MATERIA E’ INFATTI DI COMPETENZA ESCLUSIVA STATALE

la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio (il Consiglio di Stato conferma la sentenza numero 3621/2008 del Tar Veneto)

la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica

la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione: non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

*****, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.

Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.

Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.

L’effetto è di ogni evidenza.

Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).

L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.

La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.

La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.

Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.

Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.

Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

le leggi regionali devono rispettare i principi di tutela della concorrenza e di uguaglianza

La Corte Costituzionale, con la sentenza numero 114 del 7 aprile 2011 sancisce che

<Ora, non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici – per la parte in cui si correlano alle disposizioni del titolo V della parte seconda della Costituzione e, in particolare, all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile – devono essere ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea.

È significativo, a questo riguardo, che con orientamento consolidato questa Corte ha affermato che «deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria» delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano. E ciò «segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione» (ex multis, sentenza n. 45 del 2010). >>

Pertanto << In questa prospettiva, come ha rilevato questa Corte, vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e dunque le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. In tale ambito, la disciplina regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non può alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale.

In secondo luogo, il legislatore regionale deve rispettare i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. A ciò è da aggiungere che nelle suindicate fasi si collocano anche istituti che rispondono ad interessi unitari e che − implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio dello Stato − possono ritenersi espressione del limite rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali>>

Relativamente alla specifica fattispecie di impugnabilità dell’ Art. 4, c. 28°, della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 16/07/2010, n. 12, che ha inserito l’art. 1 bis nella legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 04/06/2009, n. 11, la Corte ha preliminarmente rilevato che l’art. 4 della citata legge costituzionale n. 1 del 1963, con la quale è stato approvato lo Statuto speciale di autonomia, attribuisce alla Regione Friuli-Venezia ****** competenza legislativa primaria in materie specificamente enumerate, tra le quali rientra anche quella dei lavori pubblici di interesse regionale (n. 9).

La Corte ha così osservato che, in presenza di tale specifica attribuzione, non contemplando il novellato titolo V della parte seconda della Costituzione la materia “lavori pubblici”, debba trovare applicazione – secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) – la previsione statutaria sopra citata.

Pur tuttavia, – in relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono sul territorio della Regione – la legislazione regionale non è libera di esplicarsi senza alcun vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di principio contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

La medesima disposizione statutaria contenuta nell’art. 4 sopra citato prevede, infatti, che la potestà legislativa primaria regionale deve essere esercitata «in armonia con la Costituzione, con i principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica, con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi internazionali dello Stato (…)».

Ecco le conclusione della Consulta:

<< LA CORTE COSTITUZIONALE

a) dichiara l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1-bis, commi 1 e 2, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici), inseriti dall’art. 4, comma 28, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007), sollevate, in riferimento all’art. 4 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia), nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 3, della suddetta legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui prevede che «qualora si applichi il criterio del prezzo più basso si darà corso, in ogni caso, all’applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale»;

c) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 4, della medesima legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui non prevede che, oltre alla forme di pubblicità ivi stabilite, si applichino anche quelle stabilite dall’art. 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);

d) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 5, della legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra almeno cinque soggetti;

e) dichiara non fondata, ad eccezione di quanto stabilito sub b), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1-bis, comma 3, della legge regionale n. 11 del 2009, proposta, in riferimento all’art. 4 della legge costituzionale n. 1 del 1963, nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.>>

sentenza numero 401 del 23 novembre 2007 della Corte Costituzionale

E’ doveroso affermare che pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato.? Quali sono gli ambiti di competenza dello Stato rispetto alla competenza delle Regioni per quanto concerne la possibilità di legiferare in materia di appalti pubblici? quanto è ampio il concetto di tutela della concorrenza? l’intervento statale è astrattamente riconducibile ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi ? Almeno per gli appalti sottosoglia è prevista la competenza esclusiva regionale? Le leggi regionali possono imporre diverse modalità di presentazione delle cauzioni provvisorie e definitive rispetto a quanto sancito dagli artt. 75 e 113? bisognerà aspettare l’esito dei ricorsi della Presidenza del Consiglio dei Ministri avverso le Leggi regionali appena emanate per sapere della loro presunta illegittimità costituzionale?

Il ricorso alla Corte Costituzionale da parte delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo ad alcuni articoli del codice dei contratti (dlgs. 163/2006 smi) porta alla dichiarata anticostituzionalità dell’ art. 5, c.2, dlgs. 163/2006 limitatamente alle parole “province autonome”; dell’ art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 dlgs. 163/2006 (composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti) nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire ; art. 98, comma 2 : risulta quindi confermata la competenza statale in quanto deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

La Corte Costituzionale con la sentenza numero 401 del 23 novembre 2007 ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di competenza statale in ambito di appalti pubblici:

Qui di seguito riportiamo alcuni passaggi significativi

Sui motivi che hanno spinto il legislatore comunitario ad emanare la direttiva 2004/18/CE la Consulta così si esprime:

<In particolare, l’adozione della direttiva 2004/18/CE è stata guidata dall’esigenza di procedere alla raccolta in un unico testo – al fine di rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione formulate sia dalle amministrazioni aggiudicatrici che dagli operatori economici nel contesto delle risposte al Libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 – delle direttive del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 93/36/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

La finalità perseguita con la direttiva n. 2004/18/CE è stata, in primo luogo, quella di garantire che nei singoli ordinamenti nazionali l’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico avvenisse nel rispetto dei principi del Trattato ed, in particolare, dei principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei «principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (Considerando numero 2 della citata direttiva 18 del 2004). Si è voluto, infatti, assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza anche mediante «regole dettagliate» volte a garantire «procedure di gara concorrenziali a livello della Unione europea» (Comunicazione interpretativa della Commissione, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici», del 1° agosto 2006).

La stessa Corte di giustizia delle Comunità europee ha, inoltre, più volte sottolineato – sia pure con riferimento a particolari settori, ma con affermazioni di portata generale – che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha come fine essenziale «di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche» (si veda, tra le altre, sentenza 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99). Ne consegue che tale amministrazione è tenuta ad osservare «il principio di parità di trattamento degli offerenti», nonché l’«obbligo di trasparenza» al fine di garantire il rispetto del «divieto di discriminazione in base alla nazionalità» (sentenza 27 novembre 2001, cit.).>

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Mentre per i cd settori speciali, l’intervento comunitario si è trasformato nella direttiva 2004/17/CE:

< Con la direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004, il legislatore comunitario – «in occasione di nuove modificazioni alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993» – ha ritenuto opportuno, per motivi di chiarezza, procedere alla raccolta delle disposizioni previste dalla predetta direttiva in un unico testo.

Il legislatore comunitario ha, inoltre, affermato che una delle ragioni principali per cui si è reso necessario un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, nonché degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è stato «il carattere chiuso dei mercati in cui operano, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi, per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione». In questo ambito, dunque, viene anche in rilievo un altro, ma connesso, aspetto relativo alla tutela della concorrenza: l’esigenza di prevedere misure di liberalizzazione dei settori sopra indicati finalizzate a garantire la graduale e completa apertura dei mercati alla libera concorrenza (vedi, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello in esame, la sentenza numero 336 del 2005).>

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Le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, per la molteplicità degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati, non siano riferibili ad un unico ambito materiale.

<Questa Corte ha già avuto modo di affermare che i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono» e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali (sentenza numero 303 del 2003). Non è, dunque, configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale.

Tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all’intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica.

Ne consegue che i problemi di costituzionalità sollevati dalle ricorrenti devono essere esaminati in rapporto al contenuto precettivo delle singole disposizioni impugnate, al fine di stabilire quali siano gli ambiti materiali in cui esse trovano collocazione.

Ancora in via preliminare, appare opportuno precisare – alla luce delle osservazioni sin qui svolte – che non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’ambito della potestà legislativa regionale.

La perimetrazione delle sfere materiali di competenza non può, infatti, essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio, in quanto, come già sottolineato, occorre fare riferimento, invece, al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dall’art. 117 Cost. >

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<Deve, innanzitutto, chiarirsi che il riferimento all’organizzazione amministrativa non può che riguardare il settore della realizzazione delle opere pubbliche, nonché quello delle forniture o dei servizi, e non certamente l’altro, più generale, concernente la struttura ed il funzionamento dell’ente Regione. Ciò è desumibile dalla stessa formulazione della disposizione impugnata, la quale – nell’indicare i singoli settori per i quali è richiamata la competenza dello Stato nella determinazione dei principi fondamentali – ha riguardo alla programmazione ed alla esecuzione dei lavori necessari per tale realizzazione. L’organizzazione dunque, cui la norma si riferisce, è quella propria dell’apparato o degli apparati incaricati di operare nel settore preso in considerazione e, in particolare, del responsabile del procedimento, di cui si prevede l’istituzione e non le modalità organizzative. La suddetta connessione tra l’organizzazione e i compiti e requisiti del responsabile del procedimento consente, con riferimento al settore in esame, di interpretare la norma in senso conforme a Costituzione e ritenere che essa non sia invasiva della sfera di competenza legislativa residuale delle Regioni, collocandosi invece, in funzione strumentale, nell’ambito di procedimenti che appartengono alla competenza ripartita Stato-Regioni e seguendone, in conseguenza, le sorti.>

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Le Regioni ricorrenti e la Provincia autonoma di Trento hanno, altresì, impugnato il comma 3 dell’art. 4 del Codice, il quale così dispone: «Le Regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture».

<Ne consegue che la sussistenza di un titolo di legittimazione dello Stato a disciplinare, in via esclusiva, i profili di attività indicati dalla norma impugnata, consente allo Stato, contrariamente a quanto sostenuto, in particolare, dalle Regioni Lazio e Abruzzo, l’adozione di una normativa non soltanto di principio, ma anche di dettaglio, avente carattere esaustivo.

Per le medesime ragioni, come sarà precisato in prosieguo in sede propria, non può considerarsi fondata la questione relativa ai contratti sotto soglia comunitaria, in quanto, anche in questo caso, la sussistenza di titoli di competenza legislativa statale esclude la necessità di prevedere la clausola di cedevolezza. >

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Quanto al ricorso proposto dalla Regione Piemonte, si contesta che, pur se «per gli ambiti della qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto» sia effettivamente riscontrabile la sussistenza di un titolo di competenza riconducibile alla materia tutela della concorrenza, nondimeno il legislatore avrebbe violato i canoni della adeguatezza e ragionevolezza mediante «l’assoggettamento indiscriminato alla normativa anche di dettaglio del Codice», nonostante sia ravvisabile invece uno spazio in cui legittimamente può ammettersi un intervento normativo regionale. A sua volta, la Regione Veneto, contesta, nello specifico, l’inclusione del subappalto nell’ambito applicativo della norma censurata, atteso che il collegamento con la tutela della concorrenza sarebbe così labile che, se fosse sufficiente a radicare la potestà legislativa statale, «determinerebbe una espansione abnorme della stessa “tutela”».

In secondo luogo, tutte le Regioni ricorrenti lamentano, sotto vari profili, che ciascuna delle specifiche attività indicate dalla norma impugnata possano farsi rientrare nella competenza esclusiva statale, ponendo in rilievo come talune tra quelle richiamate appartengano, invece, alla competenza regionale residuale o concorrente. Esse deducono, pertanto, la violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione.

Le questioni così prospettate non sono fondate.

Innanzitutto, deve precisarsi che una parte rilevante della disciplina prevista dal comma in esame trova sicura legittimazione nella materia della tutela della concorrenza, che l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa esclusiva statale.

Sul punto – anche al fine di sgombrare il campo da un equivoco in cui sono incorse alcune delle ricorrenti – appare opportuno soffermarsi sulla nozione di tutela della concorrenza allo scopo di chiarirne, per quanto può interessare questo giudizio, ambiti di rilevanza, natura e limiti di incidenza.

In relazione al primo profilo, va ricordato come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che la nozione di concorrenza, riflettendo quella operante in ambito comunitario, include in sé sia interventi «di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto», sia interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali (sentenza numero 14 del 2004; vedi anche, tra le altre, le sentenze numeri 29 del 2006 e 272 del 2004). Rientrano, pertanto, nell’ambito materiale in esame le misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e gli strumenti di liberalizzazione dei mercati stessi.

In questa sede viene, però, soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della concorrenza che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c e g; 4, paragrafo. 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità europea, del 25 marzo 1957).

Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza.

Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. Deve, anzi, rilevarsi come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente, che ha determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale.

Va, inoltre, precisato che l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell’aggiudicazione.

In sintesi, la nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è definita come concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussistano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, mediante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi considerando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).

In relazione al secondo profilo, concernente la natura della materia in esame, deve rilevarsi come la tutela della concorrenza – se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese – abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» (sentenza numero 14 del 2004; si vedano, altresì, le sentenze numeri 29 del 2006; 336 del 2005 e 272 del 2004).

 

Nello specifico settore degli appalti deve, però, ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale.

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In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Chiarito ciò, deve, inoltre, escludersi che le procedure di affidamento, come invece sostenuto dalle Regioni Lazio e Abruzzo, essendo dei «veri e propri procedimenti amministrativi», debbano essere disciplinate secondo il riparto di competenze previsto dall’art. 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), secondo cui le «regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge». Il procedimento amministrativo non è una vera e propria materia, atteso che lo stesso, in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati, può essere ricondotto a più ambiti materiali di competenza statale o regionale (sentenza numero 465 del 1991), entro i quali la disciplina statale regola in modo uniforme i diritti dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Nella specie, avendo riguardo alla censura specificamente formulata, deve ribadirsi che la procedura di affidamento – volta allo scopo di garantire i predetti principi diretti a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti – è fondamentalmente riconducibile alla materia della tutela della concorrenza.

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Le Regioni Veneto e Piemonte contestano, altresì, l’inclusione nella disposizione in esame del riferimento alle fasi della stipulazione e dell’esecuzione dei contratti, ivi comprese quelle della direzione dell’esecuzione e della direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative. In particolare, la norma in esame disciplinerebbe settori che atterrebbero ad aspetti organizzativi e procedurali dell’azione amministrativa, i quali andrebbero inclusi, «a seconda dell’oggetto, tra le materie di competenza concorrente o residuale» (ricorso della Regione Veneto n. 85 del 2006), ovvero investirebbe ambiti in cui sarebbero ravvisabili «spazi significativi che vanno ascritti all’ordinamento e organizzazione amministrativa», che appartengono alla Regione ad eccezione di quanto è riferibile allo Stato e agli enti pubblici nazionali (ricorso della Regione Piemonte n. 88 del 2006).

La questione non è fondata.

È noto che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico, si caratterizza per la esistenza di una struttura bifasica: al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale.

Nella prima fase di scelta del contraente l’amministrazione agisce, come si è già sottolineato, secondo predefiniti moduli procedimentali di garanzia per la tutela dell’interesse pubblico, ancorché siano contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti improntati al rispetto, tra l’altro, delle regole della buona fede.

Nella seconda fase – che ha inizio con la stipulazione del contratto (si veda art. 11, comma 7, del Codice) – l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Tale fase, che ricomprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l’istituto del collaudo – il quale è, tra l’altro, anche specificamente disciplinato dal codice civile (art. 1665 e seguenti), valendo per esso le argomentazioni già svolte a proposito del subappalto – si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall’esercizio di autonomie negoziali.

Ne consegue che la norma censurata – disciplinando aspetti afferenti a rapporti che presentano prevalentemente natura privatistica, pur essendo parte di essi una pubblica amministrazione – deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto avente, tra l’altro – per l’attività di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore –, valenza sistematica. Né vale obiettare, come fa la Regione Veneto, che non potrebbe ritenersi sussistente il titolo di competenza rappresentato dall’ordinamento civile, in quanto non verrebbero in rilievo «la stipulazione e l’esecuzione regolate dal codice civile». Sul punto, è agevole osservare che l’ambito materiale in esame ricomprende tutti gli aspetti che ineriscono a rapporti di natura privatistica, in relazione ai quali sussistono le esigenze sopra indicate, senza che detti rapporti debbano rinvenire la loro disciplina necessariamente sul piano codicistico. In altri termini, la sussistenza di aspetti di specialità, rispetto a quanto previsto dal codice civile, nella disciplina della fase di stipulazione e esecuzione dei contratti di appalto, non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.

Quanto sin qui detto non significa, però, che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo alla pubblica amministrazione poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. D’altronde, la norma impugnata esclude espressamente dalla competenza legislativa esclusiva dello Stato i «profili di organizzazione e contabilità amministrative», con la conseguenza che in questi ambiti, qualora parte del contratto non sia una amministrazione statale, sarebbe rinvenibile un titolo di legittimazione regionale.

La riconducibilità, pertanto, all’ambito della materia dell’ordinamento civile ovvero a materie di competenza regionale potrà essere stabilita soltanto in relazione alle singole e puntuali norme di disciplina delle fasi attinenti alla conclusione ed esecuzione del rapporto contrattuale.

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6.9.— Per completezza, allo stesso modo, va aggiunto che rientra nella competenza esclusiva dello Stato, in relazione alle materie della giurisdizione e della giustizia amministrativa, il contenzioso cui fa riferimento il comma 3, cui – sia pure genericamente – si richiamano le ricorrenti.

In conclusione, pertanto, sotto gli aspetti fin qui esaminati, devono ritenersi non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate con riguardo ai parametri costituzionali di cui agli artt. 117 e 118 della Costituzione

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E deve rilevarsi come la previsione di criteri uniformi della progettazione relativa non solo ai lavori pubblici, ma anche ai servizi e alle forniture – essendo essenziale per assicurare, tra l’altro, i principi di pari trattamento e di non discriminazione sull’intero territorio nazionale dei partecipanti alle procedure di gara – debba essere ricondotta, in via prevalente, nell’ambito materiale della tutela della concorrenza.

La suddetta esigenza di uniformità di disciplina investe anche le modalità di verifica dei progetti, prevista dal censurato art. 112, comma 5, lettera b).

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Ciò precisato, è opportuno chiarire che nella fase di attuazione dell’attività di progettazione (la quale – al pari della programmazione dei lavori – non costituisce una materia a sé stante, ma rappresenta un momento del complesso iter procedimentale preordinato alla realizzazione dell’opera pubblica) sussiste la specifica competenza dell’amministrazione o del soggetto cui spetti curare la realizzazione delle opere mediante le apposite procedure di gara. In altri termini, la riconduzione dell’attività di progettazione alla competenza esclusiva dello Stato opera esclusivamente per quanto attiene alla fissazione dei criteri in base ai quali tale attività deve essere svolta in modo da assicurare in ogni caso la più ampia competitività e la libera circolazione degli operatori economici nel segmento di mercato in questione, ma non si estende fino ad incidere sulla spettanza del concreto svolgimento dell’attività progettuale alle singole amministrazioni aggiudicatrici, la cui competenza non è incisa dalla normativa in esame.

In conclusione, la declaratoria di infondatezza delle questioni concerne sia l’art. 4, comma 3, in parte qua, sia le disposizioni contenute negli artt. 93 e 112, comma 5, lettera b), del Codice

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Per quanto attiene, poi, al riferimento contenuto nella norma in esame ai piani di sicurezza, deve rilevarsi, sempre ai fini della delimitazione del thema decidendum, che la disciplina uniforme dei criteri di formazione dei piani di sicurezza è anch’essa preordinata ad assicurare, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i partecipanti alla gara. Nei suddetti limiti, pertanto, la previsione in esame è riconducile alla tutela della concorrenza, con conseguente infondatezza della censura formulata.

Alla luce delle considerazioni innanzi svolte, non suscettibili di accoglimento sono anche le questioni involgenti l’art. 131, il quale regolamenta specificamente i piani di sicurezza.

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Quanto sin qui detto vale anche quando viene in rilievo la materia trasversale della tutela della concorrenza. Una volta, infatti, che si ritenga che l’intervento del legislatore statale sia riconducibile alle esigenze della suindicata tutela, allo stesso legislatore spetta il potere di dettare la relativa regolamentazione del settore anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari; ciò sempre che tale complessiva disciplina superi positivamente, in relazione alle specifiche disposizioni che di volta in volta vengono in rilievo, il vaglio di costituzionalità in ordine al rispetto dei criteri di adeguatezza e proporzionalità

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Ed infatti, non sussiste alcun obbligo di coinvolgimento delle Regioni nella fase di esercizio della potestà regolamentare dello Stato nelle materie riservate alla sua competenza legislativa esclusiva. Ciò vale anche per la tutela della concorrenza, in ragione proprio del peculiare modo di atteggiarsi della sua trasversalità. Il rispetto delle regole collaborative può essere imposto a livello costituzionale nei soli casi in cui si verifichi un forte intreccio con competenze regionali che richieda l’adozione di modalità concordate o comunque di meccanismi che garantiscano il coinvolgimento dei livelli di governo interessati. Nel caso in esame, le altre competenze regionali diventano l’oggetto sui cui incide la funzione espletata dallo Stato attraverso l’esercizio della potestà legislativa in materia di tutela della concorrenza. Si realizza, dunque, una separazione tra competenza statale e competenza regionale che non richiede, salvo le peculiarità di determinate fattispecie, particolari forme di leale collaborazione nella fase di esercizio della potestà regolamentare.

Ciò ovviamente non esclude che rientri nella discrezionalità del legislatore prevedere, come è avvenuto in relazione a specifiche norme contenute nel Codice, forme di cooperazione con i livelli di governo regionali nella fase di adozione di singoli atti regolamentari.

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Si è chiarito, con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 4, comma 3, del Codice, che ha già formato oggetto di esame, che la disciplina del procedimento di scelta del contraente, finalizzata alla stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione, attiene, principalmente, alla materia della tutela della concorrenza di competenza legislativa esclusiva dello Stato. Siffatta competenza rende non costituzionalmente illegittima la disciplina normativa di quegli aspetti del procedimento amministrativo, delineata dal Codice sulla base peraltro di precedenti fonti normative oggetto di reiterazione, che incidono direttamente sulle modalità di scelta del contraente e, dunque, sulla effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara. E tra tali aspetti rientrano certamente gli strumenti di controllo del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi idonei a fornire valide garanzie di serietà che devono caratterizzare, appunto, la partecipazione alla gara stessa. La uniformità di disciplina in relazione a questo profilo è essenziale per soddisfare l’esigenza, più volte richiamata in sede comunitaria, di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l’altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi.

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12.— Le questioni di costituzionalità relative agli artt. 75, 113 e 252, comma 6, devono essere esaminate congiuntamente per connessione.

In particolare, la Regione Toscana ha impugnato l’art. 75, comma 1, secondo il quale «L’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». La ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale di siffatta previsione per violazione dell’art. 117 Cost., in quanto la stessa, non consentendo alle Regioni di modulare la richiesta di cauzione, violerebbe la competenza residuale delle Regioni medesime in materia di organizzazione amministrativa regionale.

La Regione Veneto ha, invece, impugnato l’intero art. 75, asserendo che lo stesso, dettando una disciplina «pervasiva ed analitica» delle forme di garanzia, violerebbe i limiti sottesi alla competenza legislativa statale in materia di tutela della concorrenza.

Le questioni sono in parte infondate e in parte inammissibili.

12.1.— In via preliminare, deve essere dichiarata l’inammissibilità, per genericità, della questione avente ad oggetto l’intero art. 75, proposta dalla Regione Veneto.

La ricorrente, pur riconoscendo che la disposizione censurata disciplina un settore rientrante nella tutela della concorrenza, lamenta la natura eccessivamente analitica delle norme ivi contenute. Come già più volte sottolineato, non è però sufficiente dedurre il solo carattere dettagliato della regolamentazione perché ne discenda automaticamente la violazione dei criteri di proporzionalità e adeguatezza che devono guidare lo scrutinio di costituzionalità.

A ciò si aggiunga che, nella specie, nonostante la disposizione in esame presenti un contenuto ampio e complesso, la ricorrente si è limitata in modo generico ad impugnarla nella sua interezza, senza addurre alcuna specifica motivazione volta a giustificare la suddetta modalità di proposizione del ricorso.

12.2.— Deve, invece, essere dichiarata non fondata la questione relativa all’art. 75, comma 1, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente Regione Toscana, si inserisce nel quadro delle previsioni attinenti allo svolgimento della gara e, dunque, alla fase di scelta del contraente che, per le ragioni già precedentemente esplicitate, trova la sua legittimazione nella competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Infatti, le disposizioni relative alla prestazione delle garanzie a corredo dell’offerta si iscrivono nella fase di individuazione del contraente e tendono, unitamente a tutte quelle preordinate a disciplinare il sistema delle offerte, a garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture.

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12.3.— Non fondata è, altresì, la questione con la quale la Regione Veneto ha dedotto la illegittimità costituzionale dell’art. 113, rilevando come esso, pur rientrando nell’ambito materiale della tutela della concorrenza, abbia una natura eccessivamente pervasiva ed analitica.

Sul punto, deve rilevarsi che la disposizione impugnata non attiene, come ritenuto dalla ricorrente, alla tutela della concorrenza, ma rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.).

L’art. 113 apre il Capo V del Titolo I della Parte II del Codice, che contiene i «Principi relativi all’esecuzione del contratto» e, appunto in tale fase, disciplina le garanzie fideiussorie di esecuzione e le coperture assicurative, dettandone le modalità di costituzione, di escussione e di estinzione, nonché le conseguenze derivanti dalla loro mancata prestazione. Questi profili – attenendo alla regolamentazione civilistica di aspetti afferenti al vincolo negoziale – devono necessariamente ricevere, per le ragioni esposte in generale a proposito della fase di attuazione del rapporto contrattuale, un trattamento uniforme sull’intero territorio nazionale.

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12.4.— Allo stesso modo non è fondata la questione, con la quale la Regione Veneto ha impugnato l’art. 252, comma 6, il quale prevede che gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie debbono essere approvati con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro delle infrastrutture e trasporti. Si tratta di una attività di regolazione della fase di esecuzione del contratto che, in quanto tale, per i motivi illustrati, rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile.

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14.— La Regione Toscana ha impugnato l’art. 88, nella parte in cui disciplina in maniera dettagliata il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte ritenute «anormalmente basse». In particolare, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, da un lato, il procedimento attraverso il quale si provvede alla verifica dell’offerta anomala in contraddittorio con l’impresa atterrebbe ai profili di organizzazione regionale per i contratti della Regione, degli enti regionali e locali; dall’altro, non sarebbe possibile evocare il titolo di competenza rappresentato dalla tutela della concorrenza, atteso che la disciplina del procedimento con cui eseguire la verifica delle offerte anomale non avrebbe un impatto complessivo sull’economia, oltre ad essere troppo dettagliata e minuziosa, con conseguente inosservanza dei criteri dell’adeguatezza e della proporzionalità.

La questione non è fondata.

Con la norma impugnata, il legislatore statale si è uniformato alle regole comunitarie (art. 55 della direttiva 2004/18 CE, e art. 57 della direttiva 2004/17 CE) nella disciplina dell’istituto in esame, prevedendo, in particolare, che l’esclusione delle offerte anomale non possa essere automatica, ma debba avvenire all’esito di un procedimento svolto in contraddittorio con l’impresa.

Sul punto, questa Corte ha già avuto modo di affermare – sia pure con riferimento ai soli appalti di lavori, ma con affermazioni suscettibili di estensione anche ai settori degli appalti di servizi e di forniture – che la disciplina comunitaria dell’istituto (all’epoca, art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993) «compone l’esigenza di garantire la concorrenza e di acquisire la prestazione al prezzo più vantaggioso per l’amministrazione con l’esigenza di assicurare la serietà delle offerte, prevedendo che l’amministrazione, prima di rifiutare quelle che presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, chieda le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e proceda alla verifica, tenendo conto delle giustificazioni fornite» (sentenza numero 40 del 1998; vedi anche la sentenza numero 132 del 1996).

Il rispetto del principio del contraddittorio, imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (vedi, tra le altre, la sentenza Corte di giustizia 27 ottobre 2001, già citata), a perseguire l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.

È evidente, dunque, come si tratti di un procedimento complesso in cui assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della concorrenza nella fase di scelta del contraente, con consequenziale giustificazione dell’intervento del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., anche alla luce dei criteri della adeguatezza e proporzionalità.

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17.— La Regione Toscana ha impugnato gli artt. 121, comma 1, 122, commi 2, 3, 5 e 6, commi 2, 5 e 6 per violazione degli artt. 76, 117 e 118 Cost.

In particolare, l’art. 121, comma 1, è impugnato nella parte in cui prevede che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, nonché quelle della Parte II del Codice, in quanto non derogate dalle norme contenute nel Titolo II, in cui è inserita la norma impugnata. La Regione lamenta che tale norma determinerebbe una totale assimilazione di tutti i contratti pubblici sotto soglia ai contratti sopra soglia, salva la previsione di tempi e pubblicazioni ridotte, ancorché sia stato introdotto l’obbligo generalizzato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale per tutti i bandi. Inoltre, il predetto richiamo determinerebbe, in particolare, l’obbligo di acquisire la cauzione in tutte le procedure di gara (art. 75), nonché di rispettare il procedimento di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86, commi 1 e 2). E ciò violerebbe gli evocati parametri costituzionali in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, le disposizioni censurate disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica assai modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza. Si assume, inoltre, la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto i criteri direttivi posti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero l’adozione di una normativa completa e dettagliata anche per i contratti sotto soglia.

Vengono, inoltre, censurati gli artt. 122, commi 2, 3, 5 e 6, e 124, commi 2, 5 e 6, nella parte in cui disciplinano in maniera dettagliata ed esaustiva le modalità di pubblicità e comunicazione dei predetti appalti, per violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, si disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza, risultando così violati il limite che consente l’emanazione soltanto di disposizione di carattere generale, nonché i criteri di proporzionalità e adeguatezza, atteso che, in particolare, la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale appare ragionevole soltanto quando l’importo e la complessità della gara la giustifichino.

Sempre in relazione ai cosiddetti appalti sotto soglia, la Regione Veneto ha ritenuto in contrasto – per la loro natura eccessivamente dettagliata e analitica – con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.:

– l’art. 122, commi da 1 a 6;

– l’art. 123, «in considerazione del fatto che la “procedura ristretta semplificata” (ivi disciplinata) è istituto che trova applicazione agli appalti di lavori sotto soglia».

17.1.– Le questioni sono in parte inammissibili e in parte non fondate.

In via preliminare, è bene ribadire come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che «la nozione di concorrenza», cui fa riferimento l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «non può non riflettere quella operante in ambito comunitario» (sentenza numero 14 del 2004). Orbene, la Corte di giustizia della Comunità europea ha più volte affermato che, pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato. La stessa direttiva comunitaria 2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti gli appalti, che l’aggiudicazione «negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (si veda anche la già citata Comunicazione interpretativa della Commissione 1° agosto 2006, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).

Ciò implica che la distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non può essere, di per sé, invocata quale utile criterio ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell’appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale. E se si riconosce, nello specifico, la sussistenza di tale esigenza, in relazione ovviamente a finalità di tutela della concorrenza, deve conseguentemente ammettersi la legittimazione statale secondo le modalità e nei limiti già esposti. In altri termini, non è possibile ritenere, come sembrano assumere alcune delle ricorrenti, che in presenza di un contratto sotto soglia la legislazione statale dovrebbe caratterizzarsi per un livello maggiore di generalità.

Ciò precisato, deve, innanzitutto, dichiararsi, avendo riguardo al contenuto precettivo della norma impugnata, la inammissibilità della censura relativa all’art. 121, comma 1, per genericità delle doglianze prospettate.

Tale norma ritiene applicabile ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria «oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo». Orbene, la ricorrente Regione Toscana, da un lato, si limita a riportare il contenuto della disposizione censurata senza specificare quali sarebbero le norme richiamate che eccedono l’ambito della competenza legislativa statale per debordare in ambiti afferenti alla potestà legislativa regionale; dall’altro, quando richiama talune norme (artt. 75 e 86, commi 1 e 2), si limita a censurare il loro carattere dettagliato senza ulteriori argomentazioni e, soprattutto, senza avere rapportato la doglianza ai criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza.

Allo stesso modo e per le medesime ragioni è inammissibile la censura, proposta dalla Regione Veneto, relativa all’art. 123.

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18.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 125, commi da 5 a 8 e 14, che disciplina l’acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, deducendone il contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., per il carattere eccessivamente dettagliato delle norme censurate.

La questione è inammissibile.

Con le norme in esame, il legislatore delegato ha inteso disciplinare in maniera compiuta l’intera fase che attiene ai cosiddetti contratti in economia. I commi specificamente impugnati riguardano: l’importo massimo oltre il quale tali lavori non sono ammessi (comma 5); le modalità di individuazione dei lavori eseguibili secondo la procedura in esame (comma 6); i fondi necessari per la loro realizzazione (comma 7); i lavori di importo superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro (comma 8); i profili disciplinati dal regolamento (comma 14).

A fronte della eterogeneità dei contenuti delle norme denunciate e della pluralità degli ambiti materiali che potrebbero venire in rilievo, la ricorrente si è limitata a lamentare la natura analitica delle norme stesse, senza specifiche argomentazioni a sostegno delle doglianze prospettate. Da qui la inammissibilità delle questioni per genericità delle censure prospettate.

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sulla composizioni delle Commissioni invece il ricorso viene accolto

13.— Sono impugnati i commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, i quali dettano norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La Regione Toscana impugna tali commi, i quali non concernono le funzioni della Commissione (di cui al comma 1, non oggetto di impugnazione), bensì la composizione della stessa e le modalità di nomina dei suoi componenti.

A fondamento della sua censura la ricorrente deduce, innanzi tutto, la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in assenza di esigenze unitarie, l’individuazione del numero dei componenti (comma 2), della qualifica del presidente (comma 3) e dei commissari (comma 8), nonché le modalità della loro scelta (commi 8 e 9), devono essere ricondotti nell’ambito organizzativo delle singole stazioni appaltanti, che potranno modularli tenendo conto della complessità dell’oggetto della gara, nonché dell’importo della medesima. Nel ricorso si aggiunge che, nella «denegata ipotesi» in cui non si condivida la predetta ricostruzione e si ritenga che il contenuto della norma sia riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, mancherebbero nella specie i caratteri che connotano tale materia, e cioè la natura macroeconomica dell’intervento e il rispetto dei criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, che impongono di limitare l’intervento alla previsione di disposizioni di carattere generale e non di dettaglio.

Sotto altro aspetto, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto, i criteri direttivi previsti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero «l’emanazione di nuove disposizioni se non per ragioni di semplificazione» procedurale che, nella specie, non sussisterebbero.

La questione è fondata.

Va premesso che il d.lgs. n. 113 del 2007 (primo decreto correttivo del Codice), al di là della modifica formale apportata al comma 3 dell’art. 84, ha precisato, al secondo periodo del comma 8, che i commissari possono anche essere scelti «tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25». Si tratta, comunque, di una modificazione che non assume rilievo rispetto alla questione di legittimità costituzionale sollevata con il ricorso della Regione Toscana.

Quanto al merito della questione, deve innanzitutto rilevarsi che non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Essa presuppone, infatti, che tali norme abbiano ad oggetto specificamente i criteri e le modalità di scelta del contraente, idonei ad incidere sulla partecipazione dei concorrenti alle gare e, dunque, sulla concorrenzialità nel mercato, nel senso che dai diversi moduli procedimentali utilizzati potrebbero derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato medesimo, e sulla parità di trattamento che deve essere loro riservata.

La norma in esame, invece – pur disciplinando aspetti della stessa procedura di scelta – è preordinata ad altri fini e deve seguire il generale regime giuridico che è loro proprio, senza che possano venire in rilievo le esigenze di salvaguardia della competitività nel mercato, le quali giustificano, in base a quanto disposto dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, l’intervento legislativo dello Stato.

Orbene, gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti.

Deve, pertanto, ritenersi non conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni la normativa contenuta nei commi in esame, la quale vale certamente nel suo insieme per l’attività contrattuale posta in essere in ambito statale, mentre per le Regioni deve necessariamente avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost. e dall’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 62 del 2005.

Alla luce delle considerazioni che precedono, le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono che esse abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.

La predetta dichiarazione di illegittimità costituzionale travolge anche le modifiche, sopra indicate, alle disposizioni in esame, apportate dal d.lgs. n. 113 del 2007.

Un’ultima nostra considerazione:

è certo che prima di disattendere a quei bandi che prevedono l’applicazione della legislazione regionale, proprio per non aumentare in modo esorbitante i futuri ricorsi, meglio sarebbe, visto che non dovrebbe tardare, attendere le future sentenze, sempre della Corte Costituzionale, promosse dal Consiglio dei Ministri, avverso quelle regioni che nel frattempo, e senza attendere la sentenza che oggi ci occupa (ancorchè annunciata da mesi!), hanno comunque emanato le loro leggi in materia di appalti di lavori, forniture e servizi.

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Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

Redazione

N. 03709/2009 REG.SEN.

N. 01024/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, limitatamente alla parte in cui il Dirigente dell’Ufficio Tecnico, dopo aver disposto l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione definitiva nei confronti della ******à ricorrente, ha escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e all’Autorità giudiziaria;

– della relativa comunicazione dell’annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, documento non conosciuto dalla ricorrente;

– dell’eventuale annotazione dell’esclusione sul casellario informatico;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso con i provvedimenti impugnati.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenza;

Vista l’ordinanza cautelare n. 815 del 23 ottobre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3/12/2009 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Valenza, con bando del 14 gennaio 2009, per l’affidamento del V lotto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano.

Ultimate le operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato alla ricorrente con determinazione dirigenziale n. 57 del 30 marzo 2009.

La stazione appaltante procedeva, quindi, alla verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria.

In tale sede, emergeva l’irregolarità del DURC dell’impresa, per mancato versamento di contributi all’INPS, all’INAIL e alla Cassa edile.

Con nota del 29 aprile 2009, la ricorrente presentava le proprie giustificazioni, essenzialmente attribuendo le riscontrate irregolarità all’operato della propria consulente del lavoro, e precisava di avere successivamente provveduto a regolarizzare la propria posizione.

Ritenendo irrilevanti dette giustificazioni, il Comune di Valenza, con determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, annullava in via di autotutela la disposta aggiudicazione definitiva dell’appalto, per l’accertata mancanza di un requisito essenziale di partecipazione, e stabiliva di segnalare l’accaduto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nonché di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, la ******à interessata impugna quest’ultimo provvedimento dirigenziale, nella sola parte in cui dispone l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità.

Questi i motivi di gravame:

I) Violazione dell’art. 48 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti); violazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere per difetto di motivazione.

L’art. 48 del Codice dei contratti, applicato nella fattispecie dal Comune di Valenza, si riferisce alla sola ipotesi di mancanza dei requisiti di carattere speciale richiesti per la partecipazione alle gare di appalto e non al diverso caso, ricorrente nella fattispecie esame, di mancanza dei requisiti di ordine generale.

L’incameramento della cauzione, inoltre, non potrebbe giustificarsi neppure in applicazione dell’art. 75, comma 6, del Codice, riferendosi tale disposizione a situazioni del tutto diverse.

II) Violazione del punto 3.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione.

Secondo le previsioni della lex specialis di gara, l’unica conseguenza nel caso di dichiarazioni non veritiere delle concorrenti era l’annullamento dell’aggiudicazione, non l’incameramento della cauzione.

III) Violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Non sussistevano ragioni di interesse pubblico tali da giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione, decisione da cui dipendono le misure censurate dalla ricorrente, in quanto, al momento dell’adozione del provvedimento, l’impresa aveva già dimostrato di essere in regola con gli obblighi contributivi.

Sulla scorta di tali censure, l’esponente insta conclusivamente per l’annullamento in parte qua del provvedimento impugnato e per l’annullamento della successiva comunicazione all’Autorità di vigilanza, previa sospensione dell’esecuzione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Valenza, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso in relazione all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, trattandosi di mero atto di impulso privo di carattere provvedimentale.

Nel merito, comunque, l’Amministrazione resistente contesta le tesi ex adverso sostenute e si oppone all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 815 del 23 ottobre 2009, la Sezione, ravvisando elementi di fumus nel ricorso, accoglieva l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla parte ricorrente e fissava l’udienza per la discussione nel merito.

Le parti costituite hanno depositato memorie con cui articolano ulteriormente le proprie argomentazioni difensive.

Chiamato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, il ricorso è stato ritenuto in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza.

DIRITTO

1) La Ricorrente International S.r.l., odierna ricorrente, contesta la legittimità della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, con cui il Comune di Valenza ha annullato in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano, già disposta in favore della ricorrente medesima, ha stabilito di segnalare all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le irregolarità accertate a carico della predetta e di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

Tale decisione è motivata con riferimento alle risultanze del DURC, acquisito dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, che documenta svariate irregolarità nel versamento di contributi, premi e accessori.

La ricorrente, peraltro, non si oppone all’annullamento dell’aggiudicazione, ma contesta la legittimità delle sole statuizioni inerenti la segnalazione all’Autorità di vigilanza e l’incameramento della cauzione.

La domanda di annullamento del provvedimento impugnato in principalità, pertanto, è limitata ai contenuti suindicati; vengono espressamente impugnate, inoltre, la comunicazione all’Autorità di vigilanza e l’annotazione dell’esclusione nel casellario informatico, ove effettivamente intervenute.

2) In via preliminare, la difesa comunale eccepisce l’inammissibilità del ricorso limitatamente all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, poiché tale adempimento costituirebbe mero atto di impulso, privo di carattere provvedimentale.

Precisa l’eccepiente che la comunicazione de qua andrebbe impugnata, ove del caso, unitamente agli atti conclusivi del procedimento di irrogazione della sanzione che ha preso origine dalla comunicazione medesima.

L’eccezione deve essere disattesa, poiché l’attività posta in essere dall’Autorità in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute è, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052), da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che non compete all’Autorità alcuna verifica preliminare circa i contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dal dettato normativo di riferimento.

Ne consegue che il concorrente in una gara d’appalto è titolare di un vero e proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi che derivano a suo carico direttamente dalla segnalazione all’Autorità della sua esclusione, sempre che abbia assolto l’onere di impugnare, come avvenuto nel caso in esame, il provvedimento di esclusione da cui si evincano le ragioni a supporto della relativa adozione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039).

Nonostante talune contrarie pronunce del giudice amministrativo di prime cure (T.A.R Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6418; T.A.R Basilicata, 5 dicembre 2002, n. 991 e 11 novembre 2002, n. 767), ritiene il Collegio, pertanto, di dover confermare l’avviso già espresso da questo Tribunale, con sentenza della seconda Sezione n. 427 del 17 marzo 2008, relativamente al carattere autonomamente lesivo (e, quindi, all’immediata impugnabilità) dell’atto in questione.

3) Con una seconda eccezione preliminare, la difesa comunale evidenzia che le misure sanzionatorie applicate nella fattispecie erano espressamente previste dal disciplinare di gara, la cui mancata impugnazione renderebbe inammissibile il ricorso.

L’eccezione, pur non contrastata dalla controparte, non ha pregio e deve essere disattesa, poiché il provvedimento impugnato, come reso palese dal suo tenore letterale, fonda l’adozione delle misure contestate dalla ricorrente, non sull’applicazione di specifiche disposizioni della lex specialis di gara, ma direttamente sulle norme legislative che, secondo la stazione appaltante, impongono l’adozione di tali misure sanzionatorie.

4) Può procedersi, dunque, allo scrutinio del primo motivo di gravame, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), che disciplina l’ipotesi in cui il concorrente in una gara d’appalto non comprovi il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, sanzionando detto comportamento con la triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 6, comma 11, del Codice.

Sostiene la ricorrente che tali misure sarebbero applicabili unicamente nel caso di mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara e non sarebbero riferibili, in conseguenza, alla diversa ipotesi in cui non sia comprovato il possesso dei requisiti di carattere generale richiesti ai fini della partecipazione (nel caso in esame, l’esclusione della ricorrente era stata determinata dall’accertata irregolarità della sua posizione in ordine al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, quindi atteneva ad un requisito di carattere generale).

La tesi è contrastata dalla difesa comunale, sulla base di argomentazioni che fanno leva sugli effetti, asseritamente paradossali, che conseguirebbero all’accoglimento della tesi della parte ricorrente, su una compiuta ricostruzione del quadro normativo in materia (con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti) e sul richiamo di talune pronunce dell’Autorità pertinenti alla fattispecie controversa.

Nonostante il pregevole sforzo argomentativo compiuto dalla difesa dell’Amministrazione resistente, il Collegio non ritiene di doversi discostare dall’avviso espresso in sede cautelare ove, in conformità al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., fra le ultime, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 ottobre 2009, n. 698; T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326), si è ribadito il principio sintetizzabile nella formula per cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall’art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all’esclusione del concorrente dalla gara, anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da quelle tassativamente previste.

Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della ******à ricorrente è stata disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a presupposto della segnalazione all’Autorità e dell’incameramento della cauzione il solo difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando.

Né può ritenersi, ad avviso del Collegio, che l’incameramento della cauzione provvisoria possa trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti speciali.

Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del Codice dei contratti.

Il primo motivo di gravame, pertanto, è fondato e il suo carattere assorbente esonera il Collegio dal vaglio delle ulteriori censure di legittimità dedotte con il ricorso introduttivo.

Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti impugnati, nei limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 3/12/2009 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************************, Primo Referendario

************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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Specificazione delle conseguenze della richiesta di accesso (Sent. N.163)

Redazione

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

 

Testo attuale

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.

(lettera aggiunta dall’art. 2, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 152 del 2008)

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.

(comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 152 del 2008)

Modifiche presenti nella bozza di decreto semplifica Italia

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

(art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990)

“7-ter. L’istanza di accesso di cui al presente articolo non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.”;

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Corte Conti prima centrale appello, 27.04.2004 n. 200

Redazione

PRIMA APPELLO

Sentenza 200 2004 Responsabilità 5/27/2004 200/2004A

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DEI CONTI

SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE

 

Composta dai seguenti magistrati:

Dott. Claudio DE ROSE Presidente

Dott. Francesco PEZZELLA Consigliere

Dott. Antonio VETRO Consigliere relatore

Dott. Piera MAGGI Consigliere

Dott. Davide MORGANTE Consigliere

 

Ha pronunziato la seguente

 

SENTENZA

Sugli appelli iscritti ai n. 16555 e 17096 del registro di segreteria, proposti da***

Visti gli atti della causa; uditi, nella pubblica udienza del 1642004, il consigliere relatore***

FATTO

Con sentenza 2732002 n. 17622 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la regione Emilia Romagna è stato statuito quanto segue:

“ … L’ipotesi di danno erariale sottoposta al giudizio della Corte è collegata al tardivo incameramento di cauzioni definitive, prestate mediante polizze fideiussorie, in seguito alla rescissione d’ufficio, per inadempimento, di tre contratti d’appalto di lavori pubblici.

Secondo il Procuratore regionale il danno erariale derivante da tale ritardo è ascrivibile al comportamento gravemente colposo dei convenuti che, dal canto loro, con varie argomentazioni, respingono gli addebiti loro mossi.

Osserva preliminarmente la Sezione che la causa appare adeguatamente istruita grazie agli elementi conoscitivi già acquisiti: la domanda di ulteriori adempimenti istruttori avanzata dai difensori di alcuni convenuti deve pertanto essere respinta. …

Quanto al difetto di legittimazione passiva eccepito dal dott. ***** che a tal fine ha sostenuto di essere stato “addetto” all’ Ufficio contratti e non “responsabile” di tale Ufficio si osserva che, in tema di responsabilità amministrativa, l’organizzazione in senso formale rileva solo in quanto indicativa di una certa realtà fattuale, essendo soltanto quest’ultima decisiva in vista dell’attribuzione della responsabilità; le Sezioni Riunite di questa Corte (cfr. decisione n. 493/A del 30 maggio 1986) hanno avuto occasione di af­fermare che persino nell’ipotesi di investitu­ra illegittima non è esclusa la responsabilità amministrativa, dal momento che la stessa è collegata al concreto svolgimento delle fun­zioni, ancorché irritualmente conferite, in quanto ciò che rileva è la realtà fattuale.

Orbene, nel caso di specie non vi sono dubbi che il predetto operasse comunque al vertice dell’Ufficio contratti (fino al 18 novembre 1997); ciò risulta inequivocabilmente dalla comunicazione ufficiale del Magistrato per il Po (inviata al Procuratore Regionale con nota n. 10846 del 6 settembre 2000) nella quale il funzionario medesimo viene qualificato come “Capo Reparto fino al 18.11.1997” dell’Ufficio contratti.

L’eccezione anzidetta deve pertanto essere respinta.

Passando all’esame del merito, si os­serva innanzi tutto che la partecipazione del dott. ***** alle vicende descritte in narra­tiva appare del tutto marginale; infatti, stando alla comunicazione ufficiale del Magi­strato per il Po dianzi citata, egli divenne capo dell’Ufficio contratti a decorrere dal 19 novembre 1997, cioè circa dieci mesi dopo l’ordine presidenziale al medesimo ufficio di incamerare le cauzioni definitive relative ai tre contratti rescissi: il predetto deve per­tanto essere assolto in conformità, peral­tro, alla proposta formulata in udienza dal Pubblico Ministero dalla richiesta di con­danna formulata per il danno erariale di cui è causa.

Per gli altri convenuti risultano invece provati tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

Al riguardo giova innanzi tutto ricordare che la possibilità, prevista dal legislatore nell’interesse delle imprese appaltatrici, di prestare cauzioni definitive mediante polizze cauzionali, non riduce l’area dei diritti dell’Amministrazione per l’ipotesi di rescis­sione d’ufficio dei contratti per inadempimen­to degli aggiudicatari: la Suprema Corte ha avuto occasione di affermare che la disposi­zione dell’art. 13 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, che per la costituzione di una cauzione a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici ammette anche, in luogo della fideiussione bancaria, le polizze cau­zionali rilasciate da imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni, non impone un particolare tipo di polizza e non esclude, quindi, la possibilità che questa sia caratterizzata dalla presenza di una clau­sola di pagamento a semplice richiesta, che assicura al creditore garantito una disponibi­lità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (cfr. Cass. civ., Sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940).

Nel caso di specie era in effetti prevista, nelle condizioni generali delle polizze che assistevano i tre contratti conclusi e poi re­scissi d’ufficio, la clausola del pagamento “a semplice richiesta” (soltanto nella polizza della ***** si richiedeva, come ulteriore requisito, l’allegazione della documen­tazione probatoria dell’inadempimento).

Non possono, quindi, sussistere dubbi sul poteredovere dell’ufficio di procedere imme­diatamente all’incameramento delle cauzioni così prestate: il fatto che a ciò non si sia proceduto, determinando un ritardo di quasi quattro anni nel recupero di quanto spettante all’Amministrazione, non può non essere adde­bitato alla grave negligenza dei funzionari su cui incombeva l’obbligo di provvedere o di vi­gilare in merito.

La giustificazione addotta dai convenuti se­condo cui detto ritardo dipese dall’orienta­mento dell’Amministrazione di voler comprende­re nelle voci di danno anche le condizioni di minor favore conseguibili in sede di rinnovo delle gare di appalto delle opere rimaste ineseguite non appare fondata per le ragioni di seguito esposte.

La disposizione dettata dal presidente del Magistrato per il Po con le lettere datate 16 e 17 gennaio 1997 ed indirizzate all’Ufficio contratti di procedere all’incameramento del­le cauzioni non risulta revocata né sospesa; né può ritenersi implicitamente revocata (o sospesa) in seguito alla proposizione del que­sito al Ministero in ordine alla dimensione del danno erariale risarcibile, giacché tale requisito (peraltro superfluo in presenza del parere del Comitato Tecnico Amministrativo e della dichiarata consapevolezza dell’eccedenza dei danni subiti rispetto ai massimali di po­lizza) non precludeva affatto l’acquisizione delle cauzioni anzidette, restando salva la possibilità per l’Amministrazione di agire per il risarcimento dei danni ulteriori o di re­stituire alle Società assicuratrici quanto ot­tenuto in più rispetto ai danni effettivamente sofferti.

Costituiscono indici eloquenti della gravità della colpa ravvisabile nel dott. *****, qua­le capo dell’Ufficio contratti (fino al 18 novembre 1997) e dell’ufficio Affari Legali: l’inottemperanza delle disposizioni impartite dal presidente del Magistrato per il Po circa l’incameramento delle cauzioni, 1’ingiustifi­cabile inerzia mantenuta per lungo tempo nono­stante i rilievi della Ragioneria dello Stato e della Delegazione della Corte dei conti e nonostante la semplicità della procedura da espletare, l’ulteriore inerzia (dai sei ai no­ve mesi) mantenuta anche dopo il ricevimento delle lettere con le quali le Società assicu­ratrici chiedevano la documentazione concer­nente la rescissione dei contratti per inadem­pimento.

Per quanto concerne i vice presidenti del Magistrato per il Po (dott. ***** e dott. ***), che si susseguirono nell’epoca in cui si svolsero le vicende in questione, si deve rilevare il mancato esercizio, da parte loro, delle funzioni di sorveglianza e di co­ordinamento.

A tale proposito si deve ricordare che, se­condo la giurisprudenza di questa Corte, va esclusa la responsabilità concorrente dei fun­zionari preposti a mansioni di controllo in tutti i casi in cui la particolare calliditas degli artifici posti in essere dall’autore del danno rende *****zzabile l’evento nonostante il corretto esercizio dei poteri di vigilanza e di controllo (cfr. Sez. I, 5 febbraio 1982, n. 16). Nel caso concreto non risulta essersi veri­ficata tale eventualità sicché appare configu­rabile una responsabilità amministrativa dei due dirigenti anzidetti.

Che dai comportamenti gravemente colposi sopra descritti sia poi derivato un danno era­riale commisurabile agli interessi moratori sulle somme in questione per il tempo corri­spondente al ritardo nel loro incameramento è fatto non contestabile.

Appurata l’esistenza, nel caso concre­to, di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa (rapporto di servizio, colpa grave, nesso di causalità, danno erariale) la Sezione osserva che l’impostazione del Procuratore regionale di calcolare detto danno in termini di interessi moratori (secondo il saggio legale, in favor rei) sulle somme da incamerare per il periodo che va dal mese di marzo 1997 (un mese dopo l’ordine di incameramento) alle date di effet­tiva acquisizione delle somme stesse appare corretta; ritiene, tuttavia, per quanto ri­guarda la quantificazione del danno erariale addebitabile, di dover fare ampio uso del po­tere riduttivo conferitole dalla legge (art. 52 del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214).

Tale convincimento si basa in armonia con orientamenti già manifestati dalla giurispru­denza di questa Corte (cfr. Sez. I, 2 aprile 1990, n. 63; Sezioni Riunite, 14 dicembre 1988, n. 595; Sez. I, 26 novembre 1990, n. 244) sulla circostanza che una parte del ri­tardo (circa un quarto) è imputabile alle So­cietà assicuratrici.

Tale circostanza non esclude, ovviamente, la gravità della colpa, ma riduce il grado di in­cidenza del comportamento gravemente colposo dei convenuti sull’entità del danno sofferto dall’Amministrazione: si ritiene pertanto di dover ridurre il danno addebitabile a 16.000,00 euro, compresa la rivalutazione mone­taria.

Tale importo dovrà essere addebitato per il 50% al dott. *****, per il 25% alla dott.sa ***** e per il 25% al dott. ***** in re­lazione all’incidenza del comportamento di ciascuno di essi nella determinazione del dan­no erariale … cui devono aggiungersi gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza fino al saldo”.

Avverso la sentenza di primo grado hanno proposto appello Maria Teresa ***** e Marco *****.

La prima ha formulato le seguenti censure:

“ Travisamento dei fatti. L’appellante ricoprì la funzione di vice presidente – ad interim- del Magistrato per il Po dal I giugno 1997 al 10 dicembre 1997.

Nessuna delle comunicazioni, richieste, sollecitazioni, rilievi richiamati nella citazione e nella sentenza e relativi agli adempimenti amministrativi circa l’incameramento delle cauzioni, è intervenuta o riguarda l’arco temporale di vice presidenza della dott. *****. ( Parere CTA del 22/7/96; lettere a firma del vice presidente ***** all’ufficio contratti del 17 gennaio 1997; decreto del Magistrato del Po del 30.1.97; rilievi della Ragioneria del 4.2.97, nota di assicurazioni alla Ragioneria a firma del vice presidente ***** in data 21/2 e del 10/3/97 ed infine la lettera della Corte dei conti del 6 ottobre 1998).

Questo fatto andava considerato sotto un duplice profilo. In primo luogo con riferimento all’inspiegabile comportamento del vice presidente *****, il quale da un lato aveva assicurato di provvedere all’incameramento delle cauzioni (21.2 e 10/3/97), dall’altro non aveva disposto (come poteva e doveva conseguenzialmente a quanto affermato nelle comunicazioni) l’effettivo incameramento, né aveva segnalato la relativa pratica come sospesa (cosa che avrebbe consentito a chiunque, in caso di successione nella carica, a quel momento non ipotizzata né prevedibile), di provvedere all’adempimento.

Tutto ciò andava poi riferito alla situazione degli uffici, a seguito della vacanza improvvisa della carica di vice presidente, durata per un certo tempo, in relazione alla sostituzione del dott. *****.

Non vi fu, in relazione al conferimento dell’incarico (ad interim) di vice presidente del magistrato del Po un regolare passaggio di consegne con il precedente titolare delle funzioni, né con alcuno che avesse nel periodo di mancanza del titolare svolto tali funzioni. In tali circostanze la mancata segnalazione della pratica come sospesa, aveva un’incidenza decisiva, non superabile con il generico riferimento agli obblighi connessi alla funzione di vigilanza e di coordinamento.

Non poteva essere compreso tra gli obblighi il compito di rivedere tutte le pratiche dell’ufficio anche quelle che non risultavano “pendenti”.

Le pratiche relative all’incameramento delle cauzioni (si ripete non segnalate da alcuno all’attenzione della dott.ssa *****) non risultavano pendenti, come del resto in fatto dichiarato dal responsabile ufficio contratti, e come si evince dalle note (21/2/97 e 10/3/97), né risultavano scoperti numeri di protocollo riconducibili alle pratiche stesse.

Si consideri, infine, che nel periodo di permanenza della dott.ssa ***** nella carica di vice presidente, non pervenne (come innanzi precisato) alcun documento che potesse riportare in evidenza le pratiche ancora insolute, ma non segnalate come tali.

Si deve infine ribadire che l’incameramento delle cauzioni avrebbe potuto essere disposto con semplici lettere alle compagnie assicuratrici, che non furono inspiegabilmente inoltrate dal vice presidente dott. ***** contemporaneamente alle note del 16/17 gennaio 97, nonostante le assicurazioni fornite alla Ragioneria con le note del 21 febbraio e 10 marzo 97 (che di fatto determinarono la chiusura formale delle pratiche, con lo scarico dei relativi numeri di protocollo).

Se pure le lettere non avessero sortito immediatamente i loro effetti, avrebbero consentito, mediante l’instaurarsi di un eventuale contraddittorio, la conoscenza del problema da parte della dott.ssa *****, rimasta totalmente all’oscuro della vicenda, non essendo intervenuto alcun atto riconducibile a tali pratiche durante il periodo della permanenza in carica.

Tutto ciò indubbiamente esclude la semplice colpa del funzionario subentrato con incarico provvisorio (in via di emergenza) ad interim, e comunque quella connotazione di colpa grave (presupposto della responsabilità amministrativa patrimoniale) individuata con riferimento al compito del vice presidente, considerato in via generale, prescindendo dalle situazioni di fatto alle quali va rapportata la valutazione dell’intensità della colpa.

Contraddittorietà della motivazione e nell’imputazione del danno.

Il Procuratore regionale aveva chiesto nella citazione la condanna dei convenuti al risarcimento del danno con ripartizione degli addebiti secondo la parte da ciascuno avuta nella vicenda. La sentenza della Corte dei conti ha addebitato il danno risarcibile, in relazione all’inosservanza “del comportamento di ciascuno di essi nella determinazione del danno stesso”.

Tuttavia, trattandosi di danno relativo alla perdita di interessi legali per il ritardato incameramento delle cauzioni, non vi può essere dubbio che uno dei parametri di valutazione dovesse riguardare il ritardo a ciascuno imputabile con riferimento al periodo di esercizio delle funzioni durante il quale poteva essere disposto l’incameramento delle cauzioni.

La dott.ssa ***** ha esercitato la funzione di vicepresidente solo per il periodo dal I giugno 97 al 10 dicembre 97 (meno di sei mesi).

La valutazione della Corte dei conti non attribuisce alcun peso al dato temporale, riportando l’attribuzione del danno esclusivamente all’esercizio della funzione di vice presidente, prescindendo quindi dal tempo e dai comportamenti a ciascuno riferiti.

Per quanto riguarda il comportamento si deve anzitutto rilevare che l’appellante nel passaggio di consegne non segnalò all’attenzione di altri ciò che non era stato posto alla sua attenzione, e di cui era rimasta sempre all’oscuro. Solo il 6 ottobre 1998, in relazione alla lettera della Corte dei conti, il vice presidente in carica (dott. *****) ebbe notizia della questione ancora pendente, nonostante che la pratica non fosse stata evidenziata come tale. A seguito di tale lettera venne avviata la richiesta di parere al Ministero dei lavori pubblici ai fini della quantificazione del danno. Le considerazioni svolte nella sentenza impugnata circa l’inutilità di tale richiesta, (che ritardò di circa un anno l’incameramento delle cauzioni) ai fini dell’individuazione di una colpa grave, non potevano essere affatto riferite alla dott.ssa *****. …”.

Nell’appello di Marco ***** è stato eccepito:

“1)Difetto di legittimazione passiva – errata valutazione dei presupposti di fatto nella sentenza impugnata – attribuzione di funzione sulla base di un documento estraneo al procedimento e non avente natura di accertamento.

Nell’invito a dedurre del 27.9.2000 la Procura ha contestato ai convenuti un atteggiamento dì inerzia tale da produrre il mancato incameramento delle tre cauzioni inerenti i contratti rescissi definendo danno erariale la sorte capitale pari all’importo delle cauzioni sulla base di un’errata valutazione dei fatti atteso che le cauzioni sono state tutte integralmente introitate dall’amministrazione.

Errata valutazione consistente inoltre nella diretta imputazione al comparente di responsabilità esorbitanti la posizione funzionale a lui attribuita all’interno dell’ufficio, atteso che il ***** era addetto e non responsabile all’ufficio contratti (cfr. delibera e ordine di servizio n. 560 del 20.11.1996, doc. 2 allegato ) … oltre che impegnato per la notoria vacanza di organico all’interno dell’ufficio (doc. 1 allegato) nelle più svariate mansioni con un impegno lavorativo diuturno e particolarmente gravoso .

La sua posizione funzionale e la sua subordinazione alle superiori direttive esclude in re ipsa una sua diretta legittimazione nell’ambito del presente giudizio, attesa la presenza e il diretto continuo interessamento da parte della gerarchia sovraordinata dell’ufficio (cfr. pianta organica del Magistrato per il Po) e tanto, anche a mente di quanto previsto dall’art. 17 del DL n. 29/1993 in ordine alla potestà sostitutiva del dirigente in caso di inerzia (anche se insussistente nel caso di specie) .

E’ pur vero che la stessa Corte dei conti Emilia Romagna ed anche codesto Collegio hanno ravvisato la responsabilità del dipendente anche a prescindere dal formale inquadramento … ma nel caso di specie l’esimente dedotta opera in ogni caso in quanto al ***** non venne mai conferita la responsabilità dell’Ufficio contratti tanto da essere definito formalmente dalla stessa amministrazione di appartenenza ivi addetto.

Nessuno degli atti del procedimento reca la sua firma in rappresentanza dell’amministrazione …

Sul punto della imputazione della responsabilità si legge in motivazione che il ***** sarebbe stato al vertice, “capo reparto dell’ufficio contratti fino al 18.11.1997”, inequivocabilmente risultando tale circostanza dalla nota inviata al Procuratore regionale n. 10846 del 6.9.2000. E’ evidente l’errore nella valutazione del fatto prospettato in quanto la qualificazione dei ***** al vertice del suddetto ufficio è fatta sulla base di un documento successivo ai fatti di cui è causa e soprattutto in aperto contrasto con la documentazione riversata in atti dalla quale si evince che il medesimo era addetto presso il medesimo ufficio e non a capo dello stesso. … Ma l’interpretazione della posizione dell’appellante all’interno dell’ufficio non tiene conto assolutamente della prova scritta offerta nella produzione del fascicolo di I grado e segnatamente nell’ordine di servizio 439/9.4.1992 mai revocato in cui il ***** viene indicato quale istruttore delle pratiche e non responsabile dell’ufficio e nel caso di specie tanto le disposizioni di incameramento delle cauzioni quanto il quesito al Ministero pervengono dal vertice dell’amministrazione e soprattutto, logicamente, dimostrano la decisione di posporre l’incameramento all’acquisizione del parere da parte dell’Amministrazione centrale (mai pervenuto) e soprattutto dopo la effettiva determinazione dei danni da richiedere alle compagnie.

Né ai fini della colpa, quale conseguenza della intrinseca consapevolezza della eccedenza dei danni effettivamente patiti dall’amministrazione rispetto ai massimali di polizza, può trarsi alcun argomento nei confronti dell’appellante atteso che ad esempio per l’appalto FE- E- 697 il danno accertato è risultato ben inferiore al massimale garantito ( danno accertato 1ire 17.997.180 a fronte di un massimale di lire98.872.698).

2) Inesistenza di responsabilità e di colpa in capo all’appellato – mancata valutazione dell’elemento temporale da parte del giudice del I grado – contraddittorietà della sentenza: se il ***** non era più addetto all’ufficio contratti dal 18.11.1997 tanto da essere sostituito dal ***** in quella data e ciò è pacifico nella stessa sentenza, non si comprende per quale ragione quest’ultimo sia stato assolto nonostante in servizio presso quell’ufficio per gli oltre due anni successivi trascorsi fino alla conclusione del procedimento, nel mentre il ***** ormai non più facente parte di quel reparto sia stato invece ritenuto responsabile anche per il periodo durante il quale non vi svolse più alcun compito.

Se infatti il *****, per la circostanza di essere subentrato al ***** nella data indicata, è andato assolto perché addirittura ritenuto estraneo al procedimento, a maggior ragione l’appellante avrebbe dovuto ottenere lo stesso provvedimento. …

3) Errata determinazione del danno nella sentenza di I grado – ulteriori profili di inesistenza di colpa a carico del *****: mancavano integralmente i presupposti per l’esercizio dell’azione proposta. Una prima valutazione dove essere fatta in ordine alla sussistenza e alla consistenza del danno ventilato dalla procedente Procura ed identificato genericamente nel mancato utilizzo delle somme da incamerare a causa della colpevole inerzia dei convenuti.

La decorrenza del ritardo viene fissata dal mese di marzo 1997 atteso che le polizze assegnavano alle compagnie assicuratrici il termine di pagamento di trenta giorni a semplice richiesta senza poter tener conto che in quella data, logicamente, l’unica somma esigibile dall’amministrazione era pari alle sole spese di pubblicità e non al complessivo importo comprensivo della differenza sul diverso prezzo di riaffidamento degli appalti rispetto a quello dei contratti rescissi.

Quindi, per ipotesi (e per assurdo) dal mese di marzo 1997 diversamente da quanto ritenuto dalla Procura precedente. sarebbero maturati interessi moratori esclusivamente sui minori importi di lire 27.421.650 per il contratto SAPO E-351, di lire 17.997.180 per le spese pubblicitarie del contratto FE-E-697 e di lire 27.421.650 per quelle relative al contratto SAPO-E-350 con un determinante abbattimento dell’importo richiesto.

A ciò si aggiunga che in ogni caso (ferma l’inconfigurabilità della responsabilità), non potrebbe imputarsi come voce di danno a carico del funzionario anche il periodo trascorso successivamente alla formalizzazione della richiesta di liquidazione delle cauzioni alle compagnie assicurative, periodo per il quale in caso di ritardo ogni responsabilità sarebbe da imputare esclusivamente a queste ultime.

Solo per quest’ultimo punto la Corte ha accolto le tesi di questa difesa …

Sempre in punto di elemento soggettivo occorre inoltre evidenziare che è di tutta evidenza che l’Ufficio del Magistrato del Po nella sua massima rappresentanza stabilì sin dall’inizio del procedimento la necessità di accertare complessivamente l’ammontare del danno da richiedere alle compagnie assicuratrici, non limitando tale richiesta esclusivamente alle spese di pubblicità ma, anche e ovviamente, alla più consistente causale costituita dalla differenza con il diverso prezzo di riaffidamento degli appalti. Tale orientamento sul quale l’azione del ***** non poteva assolutamente inferire è dimostrato dal quesito tempestivamente inoltrato con la nota del 4.3.1997 (doc. 4 e 5) a firma del vertice del Magistrato per il Po nonché nelle risposte sempre a firma del vice presidente ai rilievi della Ragioneria (doc. da 11 a 15), con le quali si comunicava il congelamento delle procedure di recupero nelle more della determinazione complessiva del danno.

Nella corrispondenza intercorsa poi con la Delegazione della Corte dei conti , il Magistrato del Po con note a firma del presidente ***** (rilievo Corte dei conti n. 60 del 30.10.1998 e risposta del 8.6.1999) confermava l’orientamento predetto e la necessità di attendere la risposta al quesito da parte del Ministero dei Lavori Pubblici, risposta poi mai intervenuta.

Nelle more della risposta da parte del Ministero, l’ufficio cui il ***** era preposto (e la sua funzione all’interno dello stesso si è esaurita alla data del subentro dell’altro funzionario, pure convenuto nel presente giudizio, in data 18.11.1997) secondo le indicazioni dell’organo sovraordinato, ha posto in essere la dovuta attività istruttoria esecutiva per la predisposizione delle nuove gare, definitivamente esaurite con il riaffidamento dei lavori in data 18 e 19.5.1998 (cfr. verbali allegati ) . La decisione di richiedere alle Compagnie assicuratrici la liquidazione delle cauzioni è avvenuta dopo la determinazione del maggior danno all’esito del riaffidamento degli appalti e circa venti giorni dopo il sollecito della risposta al quesito al Ministero dei Lavori Pubblici da parte del presidente del Magistrato del Po nel marzo 1999 (doc. 5 allegato).

Nella prospettata successione degli eventi, appare evidente l’assoluta mancanza di colpa a carico del ***** atteso che l’attività amministrativa da lui posta in essere si è svolta nell’effettivo rispetto delle indicazioni dei superiori, né poteva a lui imputarsi la violazione di qualsivoglia norma di legge o di regolamento attesa la impossibilità, per carenza di rappresentanza dell’Ufficio connessa alla sua posizione funzionale, di effettuare (qualora possibile e logicamente compatibile) una preventiva richiesta di incameramento delle cauzioni. …

Ma tutta la fattispecie oggetto del giudizio … non consentiva, a sommesso avviso della scrivente difesa, di ravvisare ipotesi di dolo o di colpa da parte dell’intero Ufficio del Magistrato del Po, atteso che verosimilmente e sulla base della documentazione in atti effettivamente la scelta di richiedere lumi al Ministero competente in ordine ai criteri di determinazione del danno, tempestivamente operata, fu atto di buona amministrazione.

Né nelle more del quesito mai evaso dal Ministero vi fu inerzia degli uffici interessati atteso che le gare vennero tempestivamente bandite e solo all’esito delle stesse fu possibile una complessiva determinazione del danno da richiedere alle Compagnie.

Con la limitazione della responsabilità amministrativa ai soli casi di colpa grave il legislatore ha, in linea di massima, inteso escludere, ai fini dell’accertamento della responsabilità, la sufficienza della semplice violazione di norme aventi contenuto generico e rivolte alla genericità dei pubblici dipendenti, dovendosi viceversa ritenersi sussistere “in re ipsa” una situazione di colpa grave nella violazione di specifiche regole rivolte alla specifica categoria di dipendenti cui il convenuto appartiene …

Nel caso oggetto del presente giudizio, l’accertamento dell’azione amm.va avrebbe consentito al giudice del 1 grado di escludere in limine qualsivoglia profilo di colpa , anche in relazione poi alla considerazione, effettivamente ignorata nell’atto di citazione e che invece incide in ordine alla valutazione dell’elemento soggettivo, che le cauzioni furono tutte effettivamente incamerate dall’amministrazione …”.

L’appellante ha concluso chiedendo l’accoglimento dell’appello e, in via subordinata, adempimenti istruttori.

Nelle conclusioni scritte la Procura generale, riguardo all’appello di Maria Teresa *****, ha osservato:

“Il tardivo incameramento di quasi quattro anni delle cauzioni è ascrivibile, senza ombra di dubbio, al comportamento gravemente colposo dei convenuti in prima istanza.

Va in proposito sottolineato che la possibilità, prevista dal legislatore, nell’interesse delle imprese appaltatrici, di prestare cauzioni definitive mediante polizze, non riduce l’area dei diritti dell’amministrazione per l’ipotesi di rescissione d’ufficio, in seguito all’inadempimento delle ditte aggiudicatarie.

Questo tipo di polizza, in particolare, era nella specie caratterizzato dalla possibilità per l’ente pubblico, attraverso apposita clausola generale inserita nel contratto, e sua semplice richiesta, di garantirsi la disponibilità immediata del denaro.

Tutto ciò non è peraltro negato dalla ricorrente, la quale tende a riversare la responsabilità su altri soggetti che non avrebbero segnalato la circostanza della necessità dell’incameramento; la medesima oppone, inoltre, di avere esercitato la funzione per il periodo di servizio 1 giugno 10 dicembre ’97 (nella memoria presentata alla Sezione regionale si indicava il periodo 28 maggio 15 dicembre ’97: pagina 17 sentenza), vale a dire in un arco temporale che non avrebbe formato oggetto di rilievi in sentenza. Nulla di più errato.

La decisione di primo grado ha puntualizzato (pagina 30 sentenza) che i vice presidenti dott.ssa ***** e dottor ***** “si susseguirono nell’epoca in cui si svolsero le vicende in questione, si deve rilevare il mancato esercizio, da parte loro, delle funzioni di sorveglianza e di coordinamento”.

Va osservato che l’appellante, contrariamente a quanto si deduce, era in attività proprio nell’epoca in cui erano state appena emanate le disposizioni del presidente, con lettere datate 16 e 17 gennaio ’97, con cui si intimava di procedere all’incameramento della cauzione sulla scorta del parere favorevole alla rescissione del Comitato tecnico amministrativo emesso nell’adunanza del 22 luglio ’96.

Va poi aggiunto che, in data 4 febbraio ’97, la Ragioneria dello Stato muoveva rilievi evidenziando l’esigenza di provvedere all’incameramento del deposito.

Come può agevolmente constatarsi, si tratta di avvenimenti verificatisi in costanza di servizio della ricorrente che aveva il dovere, essendo certamente a conoscenza dei fatti, di intervenire per sollecitare gli uffici agli adempimenti nell’interesse dell’amministrazione.

Non risponde al vero l’asserzione, contenuta nell’atto di impugnazione, secondo cui la richiesta di parere al Ministero fu avviata dopo il rilievo della Corte (6 ottobre ’98), poiché lo stesso fu in realtà richiesto molto tempo prima ossia in data 4 marzo ’97, come risulta dagli atti processuali (vedi pagina 6 sentenza), in epoca, cioè, precedente l’insediamento nella carica della dottoressa Maria Teresa *****.

Per quel che attiene ai contestati parametri di valutazione, c’è da rimarcare che il giudicante, dopo aver fatto ampio uso del potere riduttivo, quantificando il danno in 16.000 euro, ha equamente ripartito il pregiudizio, imputando il maggior peso, data l’incidenza del comportamento, al dottor *****, responsabile dell’ufficio contratti e suddividendo la restante quota in misura del 25% ai due vice presidenti, tenendo conto sostanzialmente della durata e dell’arco temporale di riferimento delle rispettive cariche, nel cui periodo era senz’altro possibile e doveroso provvedere “.

Riguardo all’appello di Marco ***** la Procura generale ha osservato:

“Le doglianze riguardanti il preteso difetto di legittimazione passiva in dipendenza, secondo la tesi difensiva, della qualità di addetto all’ufficio e non di responsabile si dimostrano prive di fondamento.

In disparte l’aspetto di contraddittorietà insito nel ricorso, laddove si afferma che “il ***** era preposto” all’ufficio, va in ogni caso puntualizzato che, ai fini della titolarità esterna e della funzione, devesi aver riguardo all’attività realmente svolta e della quale è investito il soggetto.

In tema di responsabilità, infatti, vige il consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’organizzazione formale è solo indicativa, ma è la realtà fattuale (vedi ad esempio il funzionario di fatto) che si rileva decisiva ai predetti fini (Sezioni Riunite n. 493/A del 30 maggio 86), dovendosi fare riferimento alle mansioni effettivamente esercitate, ancorché irritualmente o per nulla conferite.

Nel caso in esame non può revocarsi in dubbio che il ***** non era in rapporto di subordinazione, bensì era posto al vertice dell’ufficio contratti come capo reparto fino al 18 novembre ’97 (vedi nota al Procuratore regionale 6 settembre 2000 del Magistrato del Po. Tanto basta ad eliminare qualsiasi sospetto di difetto di legittimazione passiva nei confronti del ricorrente il quale, peraltro, aveva il dovere di rappresentare quanto era a sua conoscenza ai vertici dell’ente di appartenenza.

Va ancora rimarcato che la facoltà, prevista dalla legge, nell’interesse delle imprese appaltatrici, di prestare cauzioni definitive mediante polizze non riduce l’area dei diritti dell’amministrazione per l’ipotesi di rescissione d’ufficio, in seguito all’inadempimento delle ditte aggiudicatarie. Questo tipo di polizza era caratterizzato dalla possibilità, per l’ente pubblico, attraverso apposita clausola generale, su semplice richiesta, di garantirsi la disponibilità immediata del denaro. Ciò appare sufficiente a dirimere ogni possibile paventato equivoco circa la decorrenza dell’entità della somma esigibile, di cui è cenno nell’atto di impugnazione. Non meritano di essere condivise, infine, le subordinate richieste di ulteriori istruttorie … “.

Nella pubblica udienza del 1642004 l’avv. Pennini, per il ***** e la *****, si è riportato ai motivi degli appelli, ribadendo, per quest’ultima, che la contestata negligenza era frutto di mera presunzione.

Infatti, la ***** era totalmente all’oscuro dell’evento dannoso, non essendole pervenuta alcuna informativa in merito per tutto il periodo della carica, oltre tutto in assenza di formale passaggio di consegne.

Inoltre era da ritenere illogico l’addebito conseguente ad una inadempienza durata anni in relazione ad una funzione espletata per pochi mesi.

Il P.M. per l’appello ***** ha osservato che se l’appellante avesse disposto il tempestivo incameramento della cauzione non vi sarebbe stato alcun danno per cui l’inadempienza copriva l’intero periodo di tempo.

Per l’appello ***** ha precisato che questi era funzionario al vertice dell’ufficio contratti e dell’ufficio legale, come risultava dall’organigramma dell’ufficio e che il danno contestato era pari all’intera somma che le società assicuratrice erano tenute a versare in virtù delle clausole fideiussorie, a semplice richiesta, con il mero onere per l’amm.ne, per uno solo dei tre contratti, di trasmettere la documentazione attestante l’inadempimento, senza che rilevasse l’effettiva quantificazione del danno, salvo eventuale conguaglio in un momento successivo.

In sede di replica il difensore ha ribadito che la richiesta di incameramento delle cauzioni poteva avvenire in qualsiasi momento durante l’intero arco temporale di durata dell’inadempienza, per cui non si comprendeva l’accollo alla sola ***** dell’intero danno.

Ha poi precisato, in relazione alla circostanza che sia l’appello ***** che l’appello ***** erano stati notificati ad Alessandro ***** ed a Paolo ***** (l’***** condannato ma non appellante ed il ***** assolto dal giudice di primo grado), che la notifica non doveva essere intesa come chiamata in causa dei predetti.

Sul punto il P.M., concordemente al difensore, ha aggiunto che l’***** ed il ***** non avevano alcun titolo per essere presenti, anche in applicazione della sentenza n. 192003QM delle SS.RR..

DIRITTO

1)La sentenza di primo grado “assolve ***** Paolo dalla richiesta di condanna formulata per il danno erariale di cui è causa e condanna ***** Marco, ***** Maria Teresa, ***** Alessandro al pagamento, in favore dell’erario, delle somme, rispettivamente, di euro 8.000, 4.000 e 4.000, cui debbono aggiungersi gli interessi legali”.

Il primo problema da risolvere riguarda:

a)L’eventuale chiamata in giudizio del *****, tenuto conto che nell’appello ***** si è contestato che “se il ***** non era più addetto all’ufficio contratti dal 18.11.1997 tanto da essere sostituito dal ***** in quella data e ciò è pacifico nella stessa sentenza, non si comprende per quale ragione quest’ultimo sia stato assolto nonostante in servizio presso quell’ufficio per gli oltre due anni successivi trascorsi fino alla conclusione del procedimento, nel mentre il ***** ormai non più facente parte di quel reparto sia stato invece ritenuto responsabile anche per il periodo durante il quale non vi svolse più alcun compito”.

b)L’eventuale chiamata in giudizio dell’*****, tenuto conto che, nell’appello *****, è stata censurata la “errata determinazione del danno”.

Come si è visto, “sul punto il P.M., concordemente al difensore”, ha sostenuto che “l’***** ed il ***** non avevano alcun titolo per essere presenti, anche in applicazione della sentenza n. 192003QM delle SS.RR.”.

Peraltro tale affermazione lascia adito a dubbi, dal momento che nella citata sentenza n. 18 delle SS.RR. è scritto:

“Se quelli innanzi delineati sono la dislocazione degli interessi e la domanda oggetto del giudizio di primo grado, questi non possono mutare nel processo di appello almeno nei limiti nei quali essi vengano dedotti nel gravame, con conseguenze sia in ordine alla domanda sia in ordine agli interessi sia in ordine ai contraddittori che debbono essere presenti nel giudizio. Va allora affermato che l’unitarietà e parzialità dell’obbligazione risarcitoria implica in grado di appello il litisconsorzio processuale necessario tra tutti i soggetti presenti in primo grado quando oggetto del gravame sia l’esistenza o la quantificazione e la ripartizione del danno fatto valere nell’originario atto di citazione. … L’appellante, investendo con i motivi di gravame punti della decisione impugnata, segna i limiti del giudizio in grado di appello ed i limiti del litisconsorzio che si estende a tutti i soggetti in posizione confliggente con l’interesse dedotto e la cui posizione quale risulta nella sentenza impugnata viene messa in contestazione. … Va allora affermato il litisconsorzio necessario in appello fra tutti i soggetti investiti dai motivi di gravame di ciascun appellante ed in particolar modo relativi all’esistenza ed alla ripartizione del danno”.

Alla luce di tali principi, se, come affermano le SS.RR. nella citata sentenza, sussiste “in grado di appello il litisconsorzio processuale necessario tra tutti i soggetti presenti in primo grado quando oggetto del gravame sia l’esistenza o la quantificazione e la ripartizione del danno fatto valere nell’originario atto di citazione” ed il litisconsorzio “si estende a tutti i soggetti in posizione confliggente con l’interesse dedotto”, non si comprende come possa sostenersi che “l’***** ed il ***** non avevano alcun titolo per essere presenti, anche in applicazione della sentenza n. 182003QM”, dal momento che, come sopra ricordato, nell’appello *****, è stata censurata la “errata determinazione del danno” nonché la circostanza che il ***** “sia stato assolto nonostante in servizio presso quell’ufficio per gli oltre due anni successivi trascorsi fino alla conclusione del procedimento, nel mentre il ***** ormai non più facente parte di quel reparto sia stato invece ritenuto responsabile anche per il periodo durante il quale non vi svolse più alcun compito”.

Tanto precisato, occorre stabilire se debba accettarsi la tesi concordemente prospettata dalle parti, secondo cui l’***** ed il ***** non debbano essere chiamati in causa o se, al contrario, debba ordinarsi l’integrazione del contraddittorio in linea con la citata decisione delle SS.RR.

Va posto nella massima evidenza che le SS.RR., nella materia in esame, non hanno avuto un indirizzo uniforme, ma anzi hanno assunto nel tempo determinazioni diametralmente opposte.

Infatti la sentenza n. 182003 si pone in insanabile contrasto con la precedente sentenza n. 52001 con la quale si è concluso nel senso che:

“Nel giudizio di responsabilità amministrativo contabile, ove all’unicità del danno faccia riscontro una pluralità di condotte dannose, tali condotte sono autonomamente valutabili ai fini dell’attribuzione del danno ai compartecipi: consegue che in grado di appello, salvo l’ipotesi di inscindibilità o dipendenze di cause ex art. 331 c.p.c., non è configurabile il c.d. litisconsorzio necessario, sia sostanziale sia processuale. L’ammissibilità dell’appello di parte privata è subordinato alla sussistenza dello specifico interesse alla revisione scaturente dalla soccombenza, totale o parziale, in primo grado; in particolare, la parte privata non è legittimata ad interporre appello avverso il compartecipe assolto in primo grado o condannato per un quota inferiore per la mancanza di specifico interesse, dal momento che la sentenza d’appello pronunziata in assenza di eventuali corresponsabili non arreca pregiudizio agli assenti né perde di utilità se limitata ai corresponsabili presenti. È consentito al giudice d’appello un accertamento di tipo incidentale nei confronti di soggetti presenti in primo grado e non in fase di gravame, al solo fine dell’esatta determinazione della quota di danno da porre a carico dei soggetti in giudizio e senza che tale accertamento possa esplicare alcun effetto sulle posizioni, divenute definitive, degli assenti “.

In particolare, nella sentenza n. 52001, il collegio ha escluso che “nel giudizio d’appello debba necessariamente riprodursi la situazione soggettiva del giudizio di primo grado, con la presenza in tale fase di tutti i soggetti presenti in primo grado ed in quella fase condannati o assolti. … tale evenienza, come ha ricordato il procuratore generale, si verificava in vigenza del sistema c.d. reale, peraltro abbandonato e sostituito fin dalla 1865 da quello c.d. personale, basato sul concetto di interesse al quale è ispirato anche il regolamento di procedura per i giudizi dinanzi alla Corte dei conti… La soluzione del necessario coinvolgimento in grado di appello di tutti coloro che sono stati parte in primo grado non è più compatibile con il nuovo contesto normativo nel quale verrebbe ad inserirsi: detto sistema dovrebbe infatti operare al cospetto di una riforma legislativa (novelle del 1994 e del 1996) che ha insistito sul concetto della valutazione delle singole responsabilità, con condanna di ciascuno per la parte che ha preso nella produzione dell’evento dannoso… Ciò che resta unitario in fattispecie di danno erariale è solo l’ammontare complessivo di tale danno, mentre sono e restano distinti e rilevanti i fatti-comportamento, ossia gli apporti causali individuali e quindi le condotte dei compartecipi. Ciascuna di esse è produttiva non del danno (unico nel suo ammontare) di cui viene chiesto l’integrale risarcimento, bensì della limitata quota dello stesso danno, a tale comportamento direttamente ed esclusivamente riconducibile in virtù del nesso di derivazione causale tra ciascuna singola condotta e l’evento dannoso nel suo complesso… Nella sua struttura interna anche l’atto collegiale è il risultato del concorso di una pluralità di atti collegati nell’ambito di un procedimento amministrativo a sua volta articolato su procedimenti e provenienti da soggetti diversi, posti anche su piani differenziati e nell’esercizio di funzioni diverse. Con la conseguenza che, poiché il giudice contabile conosce, in via principale, non di atti amministrativi, ma di fatti e di comportamenti, ciascuno degli atti del procedimento deliberativo mantiene la sua autonomia ed è quindi apprezzabile nei suoi presupposti e nelle sue conseguenze giuridiche anche in ordine alle responsabilità individuali, tra cui quella gestoria rimessa alla giurisdizione della Corte dei conti. Tutto ciò a conferma del principio secondo cui nel giudizio di responsabilità dinanzi a questa Corte dei conti i singoli e distinti comportamenti degli eventuali compartecipi nella produzione dell’evento dannoso concorrono alla costituzione del rapporto che non è unitario ma, in linea di principio, divisibile”.

A questo punto occorre approfondire i motivi per i quali le SS.RR., nell’ultima sentenza, sono pervenute a conclusioni diametralmente opposte, rispetto a quella accolte nella precedente, al fine di stabilire quale sia la soluzione preferibile.

a)Nella sentenza n. 182003 è scritto che “l’unitarietà dell’obbligazione risarcitoria, direttamente desumibile dalla lettura dell’art. 1 comma 1 quater della legge n. 20/94, è confermata anche dal successivo comma 1 quinquies, secondo il quale nel caso in cui al comma 1 quater, i soli concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono responsabili solidalmente. È allora evidente che, presupponendo la solidarietà l’unicità della obbligazione, il richiamo al caso di cui al comma 1 quater implica di necessità che detto comma preveda un’ipotesi d’obbligazione unica anche se non solidale ma parziaria. La soluzione è poi coerente con l’art. 2055 secondo il quale se è unico il fatto dannoso imputabile a più persone si determina un’obbligazione risarcitoria unitaria”.

L’affermazione secondo cui “la solidarietà presuppone l’unicità dell’obbligazione” si pone in contrasto con l’insegnamento della suprema Corte.

Come precisato dalla Cassazione nella sentenza 841999 n. 12325, costituisce “jus receptum che l’obbligazione solidale passiva risarcitoria – come quella dei corresponsabili del fatto illecito – non fa sorgere un rapporto unico ed inscindibile e non dà luogo a litisconsorzio necessario nemmeno in sede d’impugnazione e neppure sotto il profilo della dipendenza di cause (v. per riferimenti: Cass. 4.10.1981 n. 5372) bensì a rapporti giuridici distinti, anche se fra loro connessi, e potendo il creditore ripetere da ciascuno di quei condebitori l’intero suo credito, è sempre possibile la scissione del rapporto processuale che può svolgersi utilmente anche nei confronti di uno solo dei coobbligati (v. Cass. 30.5.1990 n. 5082)”.

Nel caso esaminato dalla Cassazione risulta che “l’attore, con l’originario atto di citazione, ha proposto una domanda di risarcimento del danno derivante da uno stesso fatto illecito, addebitandolo all’impresa, esecutrice di lavori stradali, ed al Comune, per conto del quale quei lavori venivano eseguiti, rispettivamente per colpa ed imperizia nell’esecuzione e per colpa “in vigilando”, convenendoli contestualmente in giudizio per sentirli condannare al conseguente pagamento. Orbene con tale domanda non si è dato luogo ad una causa inscindibile con pluralità di parti bensì ad una mera connessione di cause distinte con litisconsorzio passivo facoltativo (v. Cass. 4.5.1979 n. 3158), atteso che a norma dell’art. 2055 cod. civ. si è in presenza della responsabilità solidale di tutti i soggetti imputabili del fatto dannoso, ancorché le condotte lesive siano fra loro autonome e pur se diversi siano i titoli di responsabilità di tali persone, dato che l’unicità del fatto dannoso, considerata dalla norma suddetta, deve essere riferita unicamente al danneggiato, senza potere essere intesa come identità delle azioni giuridiche dei danneggianti e neppure come identità delle norme giuridiche da essi violate (v. Cass. 4.3.1993 n. 2605; Cass. 20.8.1977 n. 3817)”.

b)”Il principio della personalità della responsabilità sancito dall’art. 1 comma 1 della legge n. 201994 letto alla luce dei principi fissati dall’art. 111 Cost. novellato comporta anche che il convenuto in giudizio possa far valere l’esistenza di comportamenti illeciti di altri soggetti per dimensionare la propria responsabilità. … Se viene posto in discussione il comportamento di un soggetto che sta nel processo (sia perché inizialmente chiamato dal procuratore regionale, sia perché chiamato ai sensi dell’art. 102 o dell’art. 107 c.p.c.) il giudice (d’appello) non può che pronunziarsi con pienezza di cognizione dovendo stabilire l’illiceità del comportamento e la parte che il suo autore ha preso nella causazione del danno a fini di ripartizione. … Il litisconsorzio si estende a tutti i soggetti in posizione configgente con l’interesse dedotto e la cui posizione quale risulta nella sentenza impugnata viene messa in contestazione. … Risulta giuridicamente inammissibile che, in un medesimo giudizio, in un grado si affermi con effetto di giudicato l’inesistenza di responsabilità di un soggetto e che nel successivo grado se ne affermi, invece, sia pure incidenter tantum, la responsabilità con un evidente aggiramento della preclusione del giudicato”.

Al riguardo si osserva che, se è ovvio “che il convenuto in giudizio possa far valere l’esistenza di comportamenti illeciti di altri soggetti per dimensionare la propria responsabilità” ciò non comporta affatto che tali soggetti possano, per tali motivi, essere chiamati in giudizio.

Come esattamente rilevato dalle stesse SS.RR. nella sentenza n. 52001 “parte privata non è legittimata ad interporre appello avverso il compartecipe assolto in primo grado (o ivi condannato per quota inferiore) per la mancanza di specifico interesse”. Infatti, “è consentito al giudice d’appello accertamento di tipo incidentale nei confronti di soggetti presenti in primo grado e non in fase di gravame, al solo fine dell’esatta determinazione della quota di danno da porre a carico dei soggetti in giudizio e senza che tale accertamento possa esplicare alcun effetto sulle posizioni, divenute definitive, degli assenti”.

Proprio perché la statuizione è rivolta esclusivamente alla “esatta determinazione della quota di danno da porre a carico dei soggetti in giudizio”, non sussiste alcun “aggiramento della preclusione del giudicato”.

Ma c’è di più. La tesi propugnata nell’ultima sentenza delle SS.RR. comporterebbe proprio la violazione del giudicato formatosi sulle posizioni dei soggetti per i quali la decisione di primo grado non sia stata tempestivamente impugnata da parte dei soggetti interessati.

Anche sul punto occorre richiamare la giurisprudenza della suprema Corte.

Nella già citata sentenza n. 123251999, riguardante una domanda di risarcimento del danno derivante da uno stesso fatto illecito, addebitato all’impresa, esecutrice di lavori stradali, ed al Comune, per conto del quale quei lavori venivano eseguiti, convenuti contestualmente in giudizio per sentirli condannare al conseguente pagamento, la Cassazione ha precisato: “Considerato che, con riguardo all’indicata domanda di risarcimento del danno, il Tribunale ha ritenuto l’esclusiva responsabilità del Comune e che siffatta decisione non è stata oggetto d’impugnativa da parte dell’attore, è precluso al giudice d’appello di ulteriormente provvedere su quella stessa pretesa, dovendosi tener presente che la preclusione nascente da giudicato si traduce in un ostacolo a che il giudice possa nuovamente riesaminare e pronunciare sul medesimo oggetto”.

Va anche ricordata la sentenza della Cassazione n. 129131997 riguardante il caso di un dipendente che ha convenuto in giudizio l’Istituto previdenziale ed il Ministero del tesoro per una questione attinente il trattamento di fine rapporto per il quale il Tribunale ha individuato il debitore nel solo Ministero.

Nella causa la Cassazione ha osservato:

“Preliminarmente la Corte rileva che il ricorso risulta notificato al solo Ministero e non anche all’Inadel che pur è stata parte dei precedenti gradi di giudizio. E tuttavia tale omissione non comporta l’applicazione della regola prevista dall’art. 331 c.p.c.. Tale norma prevede, infatti, per le cause inscindibili o fra loro dipendenti, la integrazione del contraddittorio, innanzi al giudice dell’impugnazione, nei confronti delle parti per le quali la decisione non è stata impugnata. Trattasi, come noto, di norma, che, atteso il litisconsorzio di natura sostanziale o processuale esistente fra le parti, tende a provocare la partecipazione al giudizio di impugnazione di tutte le parti del grado precedente essendo stato impedito, nei confronti di tutte, per effetto dell’impugnazione, il passaggio in giudicato della decisione: per consentire loro di partecipare ad un processo che attiene ad un bene della vita che coinvolge un loro interesse. Ne consegue che detta partecipazione – nonostante la situazione di litisconsorzio sostanziale esistente fra le parti, come nella fattispecie in cui la creazione di un nuovo rapporto previdenziale in capo all’Inadel comporta il coinvolgimento di tre soggetti – non necessita allorché la fase d’impugnazione non possa avere alcuna incidenza sugli interessi del soggetto cui non sia stata notificata la impugnazione. E tale è la situazione in cui trovasi l’Inadel la cui estraneità alla obbligazione risarcitoria per il ritardato pagamento dell’eccedenza decretata dal Tribunale è coperta per difetto d’impugnazione, dal giudicato interno: sicché rimane per tale Istituto indifferente la questione relativa alla liquidazione di tale danno”.

In conclusione, conformemente alla giurisprudenza della Cassazione, in accoglimento della richiesta concordemente formulata dalle parti, non va disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di ***** e *****, la cui posizione è ormai intangibile, per intervenuto giudicato.

2)Appello *****.

La ***** ha sostenuto:

a)”L’appellante ricoprì la funzione di vice presidente – ad interim- del Magistrato per il Po dal I giugno 1997 al 10 dicembre 1997.

b)” Non poteva essere compreso tra gli obblighi il compito di rivedere tutte le pratiche dell’ufficio anche quelle che non risultavano pendenti”.

c)”La dott.ssa ***** è rimasta totalmente all’oscuro della vicenda, non essendo intervenuto alcun atto riconducibile a tali pratiche durante il periodo della permanenza in carica”.

Tali argomentazioni sono state ribadite nella discussione orale.

Orbene, preso atto che la ***** ha ricoperto la funzione per un periodo limitato nel tempo, che non poteva ritenersi compreso negli obblighi generici di vigilanza il controllo delle singole pratiche insolute, che effettivamente tutti gli atti indicati in citazione non riguardano il periodo di permanenza nella carica, risultava rientrare nell’onere probatorio a carico dell’attore la dimostrazione che comunque la convenuta era a conoscenza della vicenda e che aveva mantenuto una colpevole inerzia causativa di danno erariale.

Tuttavia il P.M. non ha fornito alcuna prova sul punto né in sede di conclusioni scritte, né in udienza, sebbene sollecitato in merito dal difensore.

D’altra parte le conclusioni sono chiaramente errate dove si afferma che “l’appellante, contrariamente a quanto si deduce, era in attività proprio nell’epoca in cui erano state appena emanate le disposizioni del presidente, con lettere datate 16 e 17 gennaio ’97”, dopo aver riconosciuto che “la medesima oppone di avere esercitato la funzione per il periodo di servizio 1 giugno 10 dicembre ’97 (nella memoria presentata alla Sezione regionale si indicava il periodo 28 maggio 15 dicembre ’97)”.

In conclusione, l’appello va accolto, non avendo la Procura provata l’esistenza del requisito soggettivo dell’azione di competenza e cioè la colpa grave.

3)Appello *****.

a)”Il ***** era addetto e non responsabile dell’ufficio contratti”.

L’eccezione è infondata.

Come giustamente osservato dal P.M., il *****, come da organigramma dell’ufficio, non era in rapporto di subordinazione, bensì era posto al vertice dell’ufficio contratti e dell’ufficio legale e, comunque, aveva il dovere di rappresentare quanto era a sua conoscenza ai vertici dell’ente di appartenenza.

b)”Mancata valutazione dell’elemento temporale. Il ***** non era più addetto all’ufficio contratti dal 181197 tanto da essere sostituito dal ***** a tale data”.

Nella sentenza di primo grado è puntualizzato che per circa dieci mesi il ***** non ottemperò all’ordine presidenziale all’ufficio di appartenenza di incamerare le cauzioni definitive, mentre il ***** subentrò dopo tale periodo per cui la sua “partecipazione alle vicende appare del tutto marginale”.

A prescindere dalla posizione del *****, assolto in primo grado con sentenza ormai passata in giudicato, in mancanza di impugnativa da parte del P.M., la circostanza indicata dalla Sezione regionale denota una inescusabile inerzia del ***** che ha omesso, per colpa grave, di predisporre gli atti necessari per l’incameramento tempestivo delle cauzioni, cagionando così un rilevante danno erariale.

Peraltro, il fatto che il ***** non è stato al vertice dell’ufficio per tutto il periodo durante il quale è perdurata l’inadempienza merita di essere considerato ai fini della riduzione dell’addebito.

c)”Errata determinazione del danno”.

Nell’appello vengono indicate le circostanze che avrebbero comportato “un determinante abbattimento dell’importo richiesto”.

La Sezione sul punto ritiene pienamente condivisibile la tesi della Procura secondo cui “il tipo di polizza (per le fideiussioni) era caratterizzato dalla possibilità, per l’ente pubblico, attraverso apposita clausola generale, su semplice richiesta, di garantirsi la disponibilità immediata del denaro. Ciò appare sufficiente a dirimere ogni possibile paventato equivoco circa la decorrenza dell’entità della somma esigibile” e “il danno contestato era pari all’intera somma che le società assicuratrici erano tenute a versare in virtù delle clausole fideiussorie, a semplice richiesta, con il mero onere per l’amm.ne, per uno solo dei tre contratti, di trasmettere la documentazione attestante l’inadempimento”.

In conclusione, il ***** va condannato al risarcimento del danno erariale, il cui ammontare, per il motivo indicato al punto b), può essere ridotto da 8.000 a 6.000 (seimila) euro, con pagamento delle spese di giudizio nella misura del 50 % per il primo grado e di 13 per il grado d’appello.

PER QUESTI MOTIVI

La Sezione I giurisdizionale centrale d’appello:

1)Dichiara che non va integrato il contraddittorio nei confronti di Alessandro ***** e di Paolo *****.

2)Assolve dalla domanda attrice Maria Teresa *****.

3)Condanna Marco ***** al pagamento di 6.000 (seimila) euro, con pagamento delle spese di giudizio nella misura del 50 % per il primo grado 375,01 (trecentosettantacinque/01) e di 13 per il grado d’appello, pari ad euro 101,24 ( centouno/24).

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 1642004.

IL RELATORE IL PRESIDENTE

f.to Antonio Vetro f.to Claudio De Rose

Depositata in data 27/05/2004

IL DIRIGENTE

f.to Maria Fioramonti

**** Corte dei Conti, Sez dell’Emilia Romagna – sentenza numero 1762 dell’ 1 luglio 2002

REPUBBLICA ITALIANA SENT.1762/02/R IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA

composta dai seguenti magistrati:

dott. Giovanni D’ANTINO SETTEVENDEMMIE Presidente

dott. Massimo DE MARIA Consigliere

dott. Pietro SULLO Consigliere relatore

Visti gli atti di citazione in data 28 febbraio 2001 ed in data 30 agosto 2001;

Visti gli altri atti e documenti di causa;

Uditi nella pubblica udienza del 27 marzo 2002, con l’assistenza del Segretario dott. Nicoletta NATALUCCI, il Consigliere relatore, dott. Pietro SULLO, l’avv. Giuseppe COLIVA e l’avv. Gianni Emilio IACOBELLI in difesa del dott. Marco B., l’avv. Giorgio GOTELLI in difesa del dott. Paolo V., l’avv. Giuseppe PENNISI in difesa della dott.sa Maria Teresa B., l’avv. Massimo COLIVA in difesa del dott. Alessandro A. nonché il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Paolo NOVELLI;

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul giudizio di responsabilità, iscritto al n. 22063 del registro di segreteria, instaurato dal Procuratore Regionale della Corte dei Conti per l’Emilia-Romagna nei confronti di B. Marco (elettivamente domiciliato presso lo Studio dell’avv. Giuseppe Coliva a Bologna in Via Galliera n. 19), V. Paolo (elettivamente domiciliato presso lo Studio dell’avv. Giorgio Gotelli a Parma in Piazza Garibaldi n. 17), B. Maria Teresa (elettivamente domiciliata presso lo Studio Zanarelli e Associati a Bologna in Via Clavature n. 22), A. Alessandro (elettivamente domiciliato presso lo Studio dell’avv. Massimo Coliva a Bologna in Via Galliera n. 19).

Ritenuto in

E[s E[201s FATTO

La Delegazione Regionale della Corte dei Conti e la Ragioneria dello Stato presso il Magistrato per il Po segnalavano alla Procura Regionale di questa Corte che, in esito alla rescissione d’ufficio per inadempimento di tre contratti di appalto di lavori pubblici, il Magistrato per il Po non aveva provveduto all’incameramento delle cauzioni definitive, prestate mediante polizze fideiussorie.

Per il primo di detti contratti (siglato SAPO-E-350), dell’importo netto di lire 1.598.520.000, aggiudicato per gara pubblica all’impresa IXXs.p.a., era stata prestata garanzia fideiussoria, da tenere come cauzione definitiva, dalla società assicuratrice Centurion s.p.a. (in seguito assorbita dalla Axa Assicurazioni s.p.a.) per un importo di lire 159.855.000.

Per il secondo contratto (siglato SAPO-E-351) dell’importo netto di lire 1.508.062.000, aggiudicato per gara pubblica all’Impresa G.C.P. C.P. s.p.a., era stata prestata garanzia fideiussoria, da tenere come cauzione definitiva, dalla società assicuratrice ***** s.p.a. per un importo di lire 150.810.000.

Per il terzo contratto (siglato FE-E-297) dell’importo netto di lire 988.726.988, aggiudicato per gara pubblica all’Impresa TX G., era stata prestata garanzia fideiussoria, da tenere come cauzione definitiva, dalla società assicuratrice Levante Nord Italia s.p.a. per un importo di lire 98.872.698.

In seguito all’inadempimento delle imprese aggiudicatarie, il Magistrato per il Po avviava la procedura di rescissione dei contratti.

Pertanto il Comitato Tecnico Amministrativo, con voti unanimi n. 11396, n. 11395 e n. 11485, nelle adunanze del 22 luglio 1996 e del 1° ottobre 1996, esprimeva parere favorevole alla rescissione dei contratti con incameramento della cauzione definitiva nonché carico alla ditta dei danni derivanti dalla indizione di un nuovo appalto.

In conformità a tali pareri il Vice Presidente del Magistrato per il Po, con lettere datate 16-17 gennaio 1997 – destinate alla Divisione Amministrativa ed all’Ufficio Contratti – invitava a provvedere all’annullamento dei decreti presidenziali di approvazione dei rispettivi contratti nonché dei contratti medesimi (annullamento formalmente disposto con decreti sottoscritti dal presidente del Magistrato del Po in data 30 gennaio 1997), incaricava la Divisione Amministrativa (III. Reparto) di dar corso all’indizione di nuove gare e disponeva che l’Ufficio Contatti “contestualmente all’annullamento del pubblico repertorio” provvedesse all’incameramento delle cauzioni definitive a suo tempo prestate dalle imprese.

In data 4 febbraio 1997 la Ragioneria dello Stato muoveva al Magistrato per il Po alcuni rilievi, nel presupposto dell’obbligo che incombe all’Amministrazione, in caso di inadempienze contrattuali, di esperire l’azione di risarcimento dei danni conseguenti, chiedendo tra l’altro:

1) se si fosse provveduto a determinare il danno sofferto comprensivo delle spese sostenute per pubblicità e per la procedura della gara esperita;

2) se si fosse proceduto all’incameramento del deposito cauzionale;

3) se l’importo della cauzione coprisse l’ammontare del danno o se fosse necessario agire in giudizio per il maggior danno ex art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063.

Il Magistrato per il Po, con risposte del 21 febbraio e del 10 marzo 1997, riferiva che gli importi delle cauzioni coprivano largamente le spese di pubblicità per le gare esperite, che le cauzioni erano prossime ad essere incamerate, che sarebbe stato rivolto un quesito all’Avvocatura dello Stato per sapere se nell’ambito del maggior danno potesse essere ricompresa l’eventualità di una proposta economica meno vantaggiosa per l’Amministrazione rispetto a quella propria del contratto rescisso.

In data 6 ottobre 1998 la Delegazione della Corte dei Conti chiedeva al Magistrato per il Po se si fosse provveduto ad incamerare i depositi cauzionali; in data 30 ottobre 1998 inviava allo stesso Ufficio un’ulteriore richiesta di chiarimenti, non ritenendo esaustivi quelli forniti con lettera del 16 ottobre 1998.

Con risposta dell’8 giugno 1999 il Magistrato per il Po riferiva che, con riguardo all’incameramento delle cauzioni, in data 4 marzo 1997 era stato rivolto un quesito al Ministero dei Lavori Pubblici in relazione alla quantificazione del danno, quesito rimasto senza risposta sicché era stato inviato un sollecito “onde poter definire in che misura aggredire le cauzioni delle quali in precedenza era stato disposto l’incameramento”; riferiva, inoltre, che nel frattempo una delle imprese appaltatrici era fallita cosicché la Compagnia assicuratrice aveva ritenuto non più operante la polizza fideiussoria e che per le rimanenti due polizze l’Amministrazione aveva destinato, in data 25 marzo 1999, la richiesta alle Società assicuratrici di versare i corrispondenti importi delle polizze fideiussorie relative ai contratti di appalto rescissi.

In risposta la società AXA Assicurazioni (incorporante della CENTURION Assicurazioni, fideiussore della IXXs.p.a.), in data 29 giugno 1999, e la Società LEVANTE NORDITALIA Assicurazioni, in data 13 agosto 1999, chiedevano la quantificazione esatta del danno; ottenutala in data 18 aprile 2000, provvedevano al pagamento rispettivamente in data 11 maggio 2000 (lire 159.855.000) e in data 16 novembre 2000 (lire 17.997.180); anche la Società assicuratrice ***** s.p.a., che in un primo tempo aveva eccepito il venir meno della validità della polizza relativa al contratto SAPO-E-351, in seguito a quantificazione sempre del 18 aprile 2000, provvedeva al pagamento in data 27 dicembre 2000 (lire 150.810.000).

Nel frattempo (14 febbraio 2000) il Procuratore Regionale di questa Corte aveva chiesto notizie in ordine al versamento delle cauzioni definitive, con corredo di tutta la documentazione necessaria, sia all’Ufficio Legale e Contenzioso sia all’Ufficio Contratti del Magistrato per il Po.

L’Ufficio Legale, con nota del 17 marzo 2000, riferiva che le Società assicuratrici non avevano ancora provveduto a versare le cauzioni prestate, mentre la ***** non aveva accolto la richiesta di garanzia cosicché era stato rivolto un quesito all’ Avvocatura Distrettuale dello Stato ed inviava parte della documentazione e della corrispondenza, comunque non posteriore alla richiesta del 25 marzo 1999, destinata all’AXA Assicurazioni.

In data 18 agosto 2000 il Procuratore Regionale chiedeva le generalità del responsabile dell’Ufficio Contratti e dell’Ufficio Amministrativo del Magistrato per il Po, ottenendo risposta in data 6 settembre 2000.

La Procura Regionale di questa Corte per l’Emilia-Romagna ha quindi rivolto, in data 27 settembre 2000, al dott. Marco B. (Capo dell’Ufficio Contratti fino al 18 novembre 1997), al dott. Paolo V. (Capo dell’Ufficio Contratti dal 19 novembre 1997), alla signora A. Roberta (Capo reparto della II. Sezione amministrativa) e, successivamente, anche ai Vice Presidenti del Magistrato per il Po – dott. Maria Teresa B. e dott. Alessandro A. – l’invito a depositare documenti e controdeduzioni in conformità a quanto stabilito dall’art. 5, 1° comma, del decreto legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito con modificazioni con la legge 14 gennaio 1994, n. 19 e dall’art. 1, comma 3, del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con modificazioni con la legge 20 dicembre 1996, n. 639, contestando loro l’inerzia ed il ritardo con il quale erano state avviate le procedure dirette ad incamerare le cauzioni definitive con conseguente danno per l’Amministrazione.

La stessa Procura Regionale, non ritenendo le argomentazioni addotte in replica idonee a giustificare un eventuale provvedimento di archiviazione (fatta eccezione per la signora Allodi, risultata estranea alla vicenda), con atti di citazione (datati 28 febbraio 2001 e 30 agosto 2001) debitamente notificati, ha invitato i sunnominati a comparire innanzi alla Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia-Romagna, all’udienza poi fissata dal Presidente della stessa Sezione per la data odierna, per sentirsi ivi condannare a risarcire all’Erario il danno cagionato pari a £. 42.628.130, con ripartizione degli addebiti secondo la parte da ciascuno presa nella vicenda, oltre agli interessi al saggio legale sino al soddisfo, ed a rifondere le spese di giudizio.

A fondamento della domanda si osserva, innanzi tutto, che la prestazione di polizze fideiussorie per l’ammontare corrispondente alle cauzioni definitive, per la loro minore onerosità per le imprese appaltatrici, già da molti anni ha preso il posto, nel settore degli appalti pubblici, delle altre modalità parimenti previste nel decreto del Presidente della Repubblica n. 1063/1962 (art. 3) che richiedevano il versamento in titoli od in numerario.

Si osserva, inoltre, che nelle condizioni generali delle polizze che assistevano i contratti di cui trattasi era previsto il pagamento a semplice richiesta dell’ Amministrazione entro trenta giorni (art. 5 polizza Levante Assicurazioni, art. 1 polizza Centurion Assicurazioni, art. 1 polizza *****); soltanto nella polizza della ***** era previsto, come ulteriore requisito, l’ allegazione della documentazione probatoria dell’ inadempimento.

Le asserzioni dei convenuti – secondo cui il ritardo in questione era dovuto all’ orientamento dell’Amministrazione di voler comprendere nelle voci di danno anche le condizioni di minor favore conseguibili in seguito al rinnovo delle gare di appalto – non sono condivise dal Procuratore Regionale sulla base dei seguenti argomenti:

1) già nel gennaio del 1997 il Presidente del Magistrato per il Po, nel disporre che gli uffici dessero corso alla rescissione dei contratti, incaricava l’Ufficio Contratti di procedere, contestualmente alla rescissione, all’incameramento delle cauzioni definitive;

2) l’inerzia mantenuta al riguardo dall’anzidetto Ufficio non può essere giustificata in ragione dell’attesa (risultata poi vana) della risposta al quesito indirizzato al Ministero giacché l’Amministrazione aveva già ottenuto in proposito il parere del Comitato Tecnico Amministrativo;

3) l’incameramento delle cauzioni poteva avvenire immediatamente, senza attendere l’ indizione di nuove gare d’appalto, giacché era chiaro, sin da allora (come risulta dal quesito indirizzato al Ministero in data 4 marzo 1997), che i nuovi affidamenti non sarebbero stati in grado di ripetere le condizioni di particolare vantaggio spuntate nelle precedenti gare.

Il Procuratore Regionale rileva quindi che gli Uffici del Magistrato per il Po rimasero inerti per tutto il 1997 ed il 1998, se si esclude la semplice (ed inutile) richiesta di ricognizione delle polizze fideiussorie, destinata alle società assicuratrici nel novembre del 1998, che non rivestiva la forma (né produceva gli effetti) di una denuncia di inadempimento e di escussione della garanzia: soltanto in data 25 marzo 1999 venivano inviate alle Società assicuratrici le formali richieste di pagamento e, in seguito ad apposite lettere delle predette (datate rispettivamente 29 giugno 1999, 13 agosto 1999, 18 aprile 2000), soltanto in data 18 aprile 2000 veniva loro comunicata la quantificazione del danno.

Tenuto conto del fatto che gli importi delle polizze fideiussorie erano quanto meno esigibili, il Procuratore Regionale ha individuato il danno, derivante dal ritardo nel loro incameramento, nel mancato beneficio che avrebbe potuto trarre l’Amministrazione dalla disponibilità immediata delle somme in questione; lo ha quindi determinato, sulla base dei corrispondenti interessi moratori calcolati secondo il saggio legale per il periodo che va dal marzo 1997 (ritenuta data iniziale del ritardo inescusabile) alle date di effettivo pagamento delle cauzioni (rispettivamente 11 maggio 2000, 16 novembre 2000 e 27 dicembre 2000), in lire 42.628.130 da addebitare ai responsabili dell’Ufficio Contratti e dell’Ufficio Legale nonché ai Vice Presidenti del Magistrato per il Po succedutisi nell’arco di tempo in cui si svolse la vicenda.

Per quanto riguarda l’elemento psicologico della responsabilità amministrativa, negli atti di citazione si osserva che esso va individuato nell’ingiustificabile inerzia mantenuta per lungo tempo (nonostante i rilievi della Ragioneria dello Stato e della Delegazione della Corte dei Conti), nella semplicità della procedura risolvibile in pochi atti, nella consapevolezza dell’eccedenza dei danni effettivamente patiti rispetto ai massimali garantiti dalle polizze fideiussorie per i lavori destinati a nuovi appalti, nella inottemperanza alla specifica direttiva impartita dal Vice Presidente del Magistrato per il Po, nell’ulteriore inerzia mantenuta anche in seguito alle risposte delle Società assicuratrici; per quanto riguarda i Vice Presidenti del Magistrato per il Po l’anzidetto elemento viene individuato nel mancato esercizio delle funzioni di sorveglianza e di coordinamento.

Gli atti di citazione si concludono lasciando impregiudicata ogni altra questione in merito al danno complessivo subito dall’ Amministrazione per effetto dell’inadempimento delle imprese appaltatrici, anche oltre i massimali di polizza.

In data 9 giugno 2001 il dott. Paolo V. si è costituito in giudizio depositando una memoria, recante a margine delega di rappresentanza e difesa a favore dell’avv. Giorgio Gotelli di Parma.

In detta memoria, dopo un riepilogo delle vicende che hanno condotto al presente giudizio – con la precisazione che “il procrastinarsi dell’incameramento delle cauzioni definitive non era dovuto a colposa inerzia del personale preposto all’istruttoria delle pratiche, ma all’osservanza di superiori direttive” – si afferma, in primo luogo l’ insussistenza del nesso di causalità tra il comportamento del convenuto ed il danno erariale.

Si osserva, infatti, che il convenuto subentrò al dott. Marco B. quale responsabile dell’Ufficio Contratti con decorrenza 19 novembre 1997, cioè circa dieci mesi dopo la disposizione del Vice Presidente del Magistrato per il Po diretta all’incameramento delle cauzioni definitive, disposizione di cui non fu informato e di cui venne a conoscenza soltanto in data 17 novembre 1998, allorché il Reparto Affari Legali ebbe a comunicare alle Società assicuratrici l’annullamento del contratto di appalto e chiedere la conferma dell’ operatività delle polizze fideiussorie, per la cui escussione, anche in seguito, fu sempre l’anzidetto Reparto ad attivarsi.

In secondo luogo, nella memoria si afferma l’insussistenza dell’elemento soggettivo essendo la competenza dell’Ufficio Contratti (secondo apposito Ordine di servizio) limitata alla stipulazione dei contratti mentre spettava al Reparto Affari Legali “la cura della trattazione delle vertenze, diffide e, comunque, questioni legali”.

Per quanto riguarda il danno, nella memoria si afferma che esso non può ricomprendere interessi oltre la data di richiesta formale di escussione delle fideiussioni e si chiede che la responsabilità venga addossata a ciascuno dei soggetti chiamati in causa secondo la specifica efficienza causale nella produzione del danno, trattandosi di responsabilità parziaria e non solidale.

Conclusivamente nella memoria si chiede:

1) in via istruttoria, l’espletamento di ulteriori accertamenti istruttori;

2) nel merito, la reiezione della domanda attrice;

3) in subordine, l’applicazione dei principi del “giusto processo” sanciti dall’art. 111 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2, e l’esercizio del potere riduttivo del danno.

In data 3 ottobre 2001 il dott. Maria Teresa B. si è costituito in giudizio depositando una memoria, recante a margine delega di rappresentanza e difesa a favore degli avvocati Giuseppe e Sebastiano Pennisi.

In tale memoria, dopo la precisazione che la convenuta svolse la funzione di Vice Presidente del Magistrato per il Po dal 28 maggio al 15 dicembre 1997, si eccepisce, innanzi tutto, l’improcedibilità della citazione per mancanza dell’invito preventivo a controdedurre; si osserva poi che nessuna conoscenza ha avuto la convenuta stessa, durante lo svolgimento dell’incarico, delle pratiche in questione, non segnalatele né come arretrate né come sospese: tale circostanza e la situazione oggettiva dell’Ufficio (in relazione alla confusione ed al disordine delle pratiche) la esimono da ogni responsabilità in merito al danno de quo; conclusivamente si chiede, in via pregiudiziale, la dichiarazione di improcedibilità della citazione e, in subordine, e nel merito, il proscioglimento della convenuta da ogni addebito.

Il dott. Alessandro A. si è costituito in giudizio depositando una memoria in data 9 ottobre 2001 seguita, in data 23 ottobre 2001, da altra memoria recante a margine delega di rappresentanza e difesa a favore dell’avv. Massimo Coliva di Bologna.

In dette memorie si afferma l’insussistenza dell’elemento della colpa grave sulla base delle seguenti argomentazioni.

Il dott. A., nominato Vice Presidente del Magistrato per il Po a decorrere dal 16 dicembre 1997, soltanto in data 2 novembre 1998 – in seguito al Foglio di osservazioni del 30 ottobre 1998 della locale Delegazione della Corte dei Conti – ebbe modo di constatare la situazione relativa alle pratiche in questione, non essendo stato al riguardo informato dalla dott.sa Maria Teresa B., che l’aveva preceduto nell’incarico; si attivò immediatamente chiedendo alle Società assicuratrici, con note del 17 novembre 1998, la conferma dell’integrità e dell’operatività delle polizze fideiussorie e sollecitando il Ministero, con nota del 3 marzo 1999, a dare una risposta al quesito a suo tempo posto.

La necessità di tale quesito viene giustificata sulla base della considerazione che i versamenti per l’incameramento delle cauzioni definitive sarebbero affluiti in conto entrate tesoro del bilancio dello Stato mentre per la restituzione alle stesse Società assicuratrici si sarebbero dovuti costituire appositi fondi da iscrivere nel bilancio del Ministero dei Lavori Pubblici (con inevitabili ritardi).

Non essendo pervenuta dal Ministero alcuna risposta, il convenuto provvide ad escutere, con note del 25 marzo 1999, la AXA Assicurazioni e la Levante Nord Italia Assicurazioni: nella memoria si afferma che il tempo intercorso tra la conoscenza delle pratiche di cui trattasi (2 novembre 1998) e l’invio alle Società assicuratrici di formali richieste di pagamento (25 marzo 1999) esclude l’esistenza di una colpa grave in capo al convenuto, che cessò peraltro dall’incarico il 5 agosto 1999.

Per quanto attiene al danno erariale, nella memoria si contesta la quantificazione offerta dal Procuratore Regionale tenendo conto che i contratti prevedevano il termine di trenta giorni per il pagamento dell’indennità (termine decorrente dal momento in cui l’indennità diviene certa, liquida ed esigibile), che alla data di rescissione del contratto erano certe soltanto le spese di pubblicità e che nella determinazione del danno stesso si deve valutare anche il ritardo dipendente dal comportamento delle Società assicuratrici.

Conclusivamente, nella memoria si chiede la reiezione (per infondatezza) di ogni domanda proposta nei confronti del dott. A. e la prova per testi sulle circostanze enunciate in narrativa.

In data 23 ottobre 2001 si è costituito in giudizio il dott. Marco B. depositando una memoria, recante a margine delega di rappresentanza e difesa a favore degli avvocati Gianni Emilio Iacobelli e Giuseppe Coliva, nella quale, dopo un riepilogo delle vicende che hanno condotto al presente giudizio, si eccepisce, in primo luogo, il difetto di legittimazione passiva essendo il convenuto “addetto e non responsabile all’Ufficio Contratti” e soggetto alla presenza ed al diretto continuo interessamento da parte della gerarchia sovraordinata.

In secondo luogo, nella medesima memoria, si eccepisce l’errata determinazione del danno in quanto la decorrenza del ritardo dovrebbe fissarsi al trentesimo giorno successivo alla registrazione da parte della Ragioneria dello stato dei nuovi contratti (28 agosto 1998) e non al marzo 1997 – giacché in questa data l’unica somma esigibile dall’Amministrazione era pari alle sole spese di pubblicità – ed in quanto non potrebbe imputarsi al funzionario il danno derivante dal ritardo successivo alla formalizzazione della richiesta di liquidazione delle cauzioni definitive.

Per quanto riguarda l’elemento psicologico, nella memoria si nega l’esistenza di una colpa grave stante l’orientamento del Magistrato per il Po di accertare preventivamente l’ammontare del danno erariale da richiedere alle Società assicuratrici (come risulterebbe dal quesito, di cui è sostenuta l’opportunità, rivolto al Ministero in data 4 marzo 1997): si ricorda che, nel frattempo, il convenuto pose in essere l’attività istruttoria per la predisposizione delle nuove gare, definitivamente esaurite con il riaffidamento dei lavori il 18 ed il 19 maggio 1998 (con conseguente determinazione del maggior danno) dopo di che (25 marzo 1999) fu richiesta alle Società assicuratrici la liquidazione delle cauzioni.

Si cita, infine, giurisprudenza di questa Corte per concludere con le seguenti richieste:

1) preliminarmente, l’estromissione dal giudizio del comparente stante il difetto di legittimazione passiva per i fatti di cui è causa;

2) nel merito, la reiezione integrale della domanda in quanto infondata in fatto e in diritto;

3) la condanna in ogni caso della soccombente al pagamento delle spese, diritti ed onorari del procedimento;

4) in via istruttoria, l’acquisizione presso il Magistrato per il Po nonché presso il Ministero dei Lavori Pubblici di tutti gli atti relativi al procedimento di cui è causa nonché (per il caso di contestazione sulle circostanze di fatto) l’ammissione di prova testimoniale in ordine alla carenza di organico dell’Ufficio.

Nell’odierna pubblica udienza (alla quale la discussione della causa è stata rinviata dal 24 ottobre 2001) l’avv. Giuseppe COLIVA e l’avv. Gianni Emilio IACOBELLI in difesa del dott. Marco B., l’avv. Giorgio GOTELLI in difesa del dott. Paolo V., l’avv. Giuseppe PENNISI in difesa della dott.sa Maria Teresa B., l’avv. Massimo COLIVA in difesa del dott. Alessandro A. nonché il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Paolo NOVELLI hanno ribadito e precisato le argomentazioni e le richieste formulate negli atti scritti precedentemente depositati.

In tale stato la causa è stata riservata per la decisione.

Considerato in

E[s E[202s DIRITTO

I. – L’ipotesi di danno erariale sottoposta al giudizio della Corte è collegata al tardivo incameramento di cauzioni definitive, prestate mediante polizze fideiussorie, in seguito alla rescissione d’ufficio, per inadempimento, di tre contratti d’appalto di lavori pubblici.

Secondo il Procuratore Regionale il danno erariale derivante da tale ritardo è ascrivibile al comportamento gravemente colposo dei convenuti che, dal canto loro, con varie argomentazioni (di cui si è detto in narrativa), respingono gli addebiti loro mossi.

II. – Osserva preliminarmente la Sezione che la causa appare adeguatamente istruita grazie agli elementi conoscitivi già acquisiti: la domanda di ulteriori adempimenti istruttori avanzata dai difensori di alcuni convenuti deve pertanto essere respinta.

L’eccezione di improcedibilità della citazione, per mancata notificazione dell’invito a controdedurre, opposta dal difensore della dott.sa B., deve poi essere respinta in quanto infondata: tale avviso risulta, infatti, ritualmente notificato ai sensi dell’art. 140 del codice di procedura civile e della legge 20 novembre 1982, n. 890.

Quanto al difetto di legittimazione passiva eccepito dal dott. B. – che a tal fine ha sostenuto di essere stato “addetto” all’ Ufficio Contratti e non “responsabile” di tale Ufficio – si osserva che, in tema di responsabilità amministrativa, l’organizzazione in senso formale rileva solo in quanto indicativa di una certa realtà fattuale, essendo soltanto quest’ultima decisiva in vista dell’ attribuzione della responsabilità; le Sezioni Riunite di questa Corte (cfr. decisione n. 493/A del 30 maggio 1986) hanno avuto occasione di affermare che persino nell’ipotesi di investitura illegittima non è esclusa la responsabilità amministrativa, dal momento che la stessa è collegata al concreto svolgimento delle funzioni, ancorché irritualmente conferite, in quanto ciò che rileva è la realtà fattuale.

Orbene, nel caso di specie non vi sono dubbi che il predetto operasse comunque al vertice dell’Ufficio Contratti (fino al 18 novembre 1997): ciò risulta inequivocabilmente dalla comunicazione ufficiale del Magistrato per il Po (inviata al Procuratore Regionale con nota n. 10846 del 6 settembre 2000) nella quale il funzionario medesimo viene qualificato come “Capo Reparto fino al 18.11.1997” dell’Ufficio Contratti.

L’eccezione anzidetta deve pertanto essere respinta.

III. – Passando all’esame del merito, si osserva innanzi tutto che la partecipazione del dott. V. alle vicende descritte in narrativa appare del tutto marginale; infatti, stando alla comunicazione ufficiale del Magistrato per il Po dianzi citata, egli divenne Capo dell’Ufficio Contratti a decorrere dal 19 novembre 1997, cioè circa dieci mesi dopo l’ordine presidenziale al medesimo Ufficio di incamerare le cauzioni definitive relative ai tre contratti rescissi: il predetto deve pertanto essere assolto – in conformità, peraltro, alla proposta formulata in udienza dal Pubblico Ministero – dalla richiesta di condanna formulata per il danno erariale di cui è causa.

Per gli altri convenuti risultano invece provati tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

Al riguardo giova innanzi tutto ricordare che la possibilità, prevista dal Legislatore nell’interesse delle imprese appaltatrici, di prestare cauzioni definitive mediante polizze cauzionali, non riduce l’area dei diritti dell’Amministrazione per l’ipotesi di rescissione d’ufficio dei contratti per inadempimento degli aggiudicatari: la Suprema Corte ha avuto occasione di affermare che la disposizione dell’art. 13 della legge 3 gennaio 1978, n.1, che – per la costituzione di una cauzione a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici – ammette anche, in luogo della fideiussione bancaria, le polizze cauzionali rilasciate da imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni, non impone un particolare tipo di polizza e non esclude, quindi, la possibilità che questa sia caratterizzata dalla presenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta, che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (cfr. Cass. civ., Sez. III, 4 aprile 1995, n. 3940).

Nel caso di specie era in effetti prevista, nelle condizioni generali delle polizze che assistevano i tre contratti conclusi e poi rescissi d’ufficio, la clausola del pagamento “a semplice richiesta” (soltanto nella polizza della ***** si richiedeva, come ulteriore requisito, l’allegazione della documentazione probatoria dell’inadempimento).

Non possono, quindi, sussistere dubbi sul potere-dovere dell’Ufficio di procedere immediatamente all’incameramento delle cauzioni così prestate: il fatto che a ciò non si sia proceduto – determinando un ritardo di quasi quattro anni nel recupero di quanto spettante all’Amministrazione – non può non essere addebitato alla grave negligenza dei funzionari su cui incombeva l’obbligo di provvedere o di vigilare in merito.

La giustificazione addotta dai convenuti secondo cui detto ritardo dipese dall’ orientamento dell’Amministrazione di voler comprendere nelle voci di danno anche le condizioni di minor favore conseguibili in sede di rinnovo delle gare di appalto delle opere rimaste ineseguite non appare fondata per le ragioni di seguito esposte.

La disposizione dettata dal Presidente del Magistrato per il Po, con le lettere datate 16 e 17 gennaio 1997 ed indirizzate all’Ufficio Contratti, di procedere all’incameramento delle cauzioni non risulta revocata né sospesa; né può ritenersi implicitamente revocata (o sospesa) in seguito alla proposizione del quesito al Ministero in ordine alla dimensione del danno erariale risarcibile, giacché tale quesito (peraltro superfluo in presenza del parere del Comitato Tecnico Amministrativo e della dichiarata consapevolezza dell’eccedenza dei danni subiti rispetto ai massimali di polizza) non precludeva affatto l’acquisizione delle cauzioni anzidette, restando salva la possibilità per l’Amministrazione di agire per il risarcimento dei danni ulteriori o di restituire alle Società assicuratrici quanto ottenuto in più rispetto ai danni effettivamente sofferti.

Costituiscono indici eloquenti della gravità della colpa ravvisabile nel dott. B., quale Capo dell’Ufficio Contratti (fino al 18 novembre 1997) e dell’Ufficio Affari Legali: l’inottemperanza delle disposizioni impartite dal Presidente del Magistrato per il Po circa l’incameramento delle cauzioni, l’ ingiustificabile inerzia mantenuta per lungo tempo nonostante i rilievi della Ragioneria dello Stato e della Delegazione della Corte dei Conti e nonostante la semplicità della procedura da espletare, l’ulteriore inerzia (dai sei ai nove mesi) mantenuta anche dopo il ricevimento delle lettere con le quali le Società assicuratrici chiedevano la documentazione concernente la rescissione dei contratti per inadempimento.

Per quanto concerne i Vice Presidenti del Magistrato per il Po (dott. B. e dott. A.), che si susseguirono nell’epoca in cui si svolsero le vicende in questione, si deve rilevare il mancato esercizio, da parte loro, delle funzioni di sorveglianza e di coordinamento.

A tale proposito si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, va esclusa la responsabilità concorrente dei funzionari preposti a mansioni di controllo in tutti i casi in cui la particolare calliditas degli artifici posti in essere dall’autore del danno rende *****zzabile l’evento nonostante il corretto esercizio dei poteri di vigilanza e di controllo (cfr. Sez. I, 5 febbraio 1982, n. 16).

Nel caso concreto non risulta essersi verificata tale eventualità sicché appare configurabile una responsabilità amministrativa dei due dirigenti anzidetti.

Che dai comportamenti gravemente colposi sopra descritti sia poi derivato un danno erariale – commisurabile agli interessi moratori sulle somme in questione per il tempo corrispondente al ritardo nel loro incameramento – è fatto non contestabile.

IV. – Appurata l’esistenza, nel caso concreto, di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa (rapporto di servizio, colpa grave, nesso di causalità, danno erariale) la Sezione osserva che l’impostazione del Procuratore Regionale – di calcolare detto danno in termini di interessi moratori (secondo il saggio legale, in favor rei) sulle somme da incamerare per il periodo che va dal mese di marzo 1997 (un mese dopo l’ordine di incameramento) alle date di effettiva acquisizione delle somme stesse – appare corretta; ritiene, tuttavia, per quanto riguarda la quantificazione del danno erariale addebitabile, di dover fare ampio uso del potere riduttivo conferitole dalla legge (art. 52 del Testo unico delle leggi sulla Corte dei Conti, approvato con regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214).

Tale convincimento si basa – in armonia con orientamenti già manifestati dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. I., 2 aprile 1990, n. 63; Sezioni Riunite, 14 dicembre 1988, n. 595; Sez. I, 26 novembre 1990, n. 244) – sulla circostanza che una parte del ritardo (circa un quarto) è imputabile alle Società assicuratrici.

Tale circostanza non esclude, ovviamente, la gravità della colpa, ma riduce il grado di incidenza del comportamento gravemente colposo dei convenuti sull’entità del danno sofferto dall’Amministrazione: si ritiene pertanto di dover ridurre il danno addebitabile a 16.000,00 euro, compresa la rivalutazione monetaria.

Tale importo dovrà essere addebitato per il 50% al dott. B., per il 25% alla dott.sa B. e per il 25% al dott. A. in relazione all’incidenza del comportamento di ciascuno di essi nella determinazione del danno erariale.

Alla stregua delle suesposte considerazioni si deve affermare la responsabilità amministrativa dei convenuti dott. B., dott.sa B. e dott. A. per gli importi anzidetti, cui devono aggiungersi gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza fino al saldo.

Le spese seguono la soccombenza.

E[s E[203s PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE

PER L’EMILIA-ROMAGNA

definitivamente pronunciando,

ASSOLVE

V. Paolo dalla richiesta di condanna formulata per il danno erariale di cui è causa e

CONDANNA

B. Marco, B. Maria Teresa, A. Alessandro al pagamento, in favore dell’Erario, delle somme, rispettivamente, di euro 8.000,00, euro 4.000,00 ed euro 4.000,00 – cui devono aggiungersi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza fino al saldo – nonché al pagamento delle spese di giudizio che all’atto della pubblicazione della presente sentenza si liquidano in EURO 750,02 (EURO settecentocinquanta/due centesimi).

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 27 marzo 2002.

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to (Pietro SULLO) f.to(Giovanni D’ANTINO SETTEVENDEMMIE)

Depositata in Segreteria in data 01 luglio 2002

Il Direttore della Segreteria

f.to Dott.ssa Valeria SamaE[s

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