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In violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, la ditta ricorrente non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione

Redazione

N. 00098/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00004/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa adozione di misure cautelari,

1) della deliberazione della Giunta comunale n. 172 del 3.11.2009 (non conosciuta), con la quale é stata nominata la Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte relative alla gara indetta per la manutenzione straordinaria nello stadio del ghiaccio di Selva, impianto di raffreddamento e di recupero calore;

in via subordinata:

2) del verbale della Commissione giudicatrice dd. 10.11.2009 e delle allegate schede C), C/1), C/2, C/3, C/a, C/1/a, C/2/a, C/3/a, C/b, D ed E, contenenti la valutazione e l’attribuzione dei punteggi, limitatamente al punteggio attribuito alla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl e alla seguente esclusione e mancata apertura dell’offerta economica presentata dalla stessa;

3) della comunicazione del Comune di Selva di Val Gardena del 26.11.2009;

4) della deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24.11.2009 (non conosciuta), avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori de quibus;

5) dell’eventuale relativo contratto stipulato con il vincitore della gara, anche se non conosciuto dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 1/10, depositato il 12 gennaio 2010;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Selva di Val Gardena;

Visto l’atto di costituzione, con ricorso incidentale, della ditta Controinteressata Srl;

Visto il verbale dell’udienza in camera di consiglio del 26 gennaio 2010, dal quale risulta che la trattazione dell’istanza cautelare, su richiesta delle parti, è stata rinviata all’udienza di trattazione del merito del ricorso, visto che il contratto tra il Comune di Selva e l’aggiudicataria Controinteressata Srl era stato stipulato già l’8 gennaio 2010;

Visto il decreto presidenziale n. 3/10, depositato il 28 gennaio 2010, con il quale è stato revocato il precedente decreto presidenziale n. 1/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice designata per l’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011: consigliere **************************;

Ivi uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza collegiale n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Selva di Val Gardena, con lettera del 12 agosto 2009, invitava cinque ditte, tra cui l’odierna ricorrente, a partecipare alla procedura ristretta per i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (impianto di raffreddamento e di recupero calore), per l’importo complessivo di Euro 632.500,00. Il termine di presentazione delle domande scadeva il 31 agosto 2009 (doc. n. 3 della ricorrente).

Dal bando risulta che l’aggiudicazione dei lavori doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 39 della legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6, e che l’offerta economica doveva essere predisposta a prezzi unitari (doc. n. 3.1 della ricorrente).

Dall’allegato alla lettera d’invito risulta che la valutazione dell’offerta doveva essere effettuata in base ai seguenti parametri:

A) prezzo offerto: 31 punti;

B) efficienza energetica desunta dal fascicolo qualità: 30 punti;

C) qualità dei componenti impiegati, desunta dal fascicolo qualità: 28 punti;

D) proposta di manutenzione ed assistenza: 7 punti;

L’offerta non viene considerata e viene esclusa dalla gara, se per i seguenti parametri non viene raggiunto il punteggio minimo di seguito indicato:

efficienza energetica: min. 25 punti;

qualità dei componenti impiegati: min. 24 punti….”.

Entro il termine prefissato, oltre alla ricorrente ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, presentavano un’offerta le ditte Controinteressata Srl e Frigotherm Srl.

Nella seduta del 10 novembre 2009 la ditta ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl e la ditta Frigotherm Srl venivano escluse dalla gara, in quanto non avevano raggiunto il punteggio minimo prescritto dall’allegato alla lettera di invito per i parametri dell’efficienza energetica e della qualità dei componenti.

All’esito della gara risultava vincitrice la ditta Controinteressata Srl, con complessivi 72,27 punti.

Con deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24 novembre 2009 i lavori venivano aggiudicati alla ditta Controinteressata Srl (doc. n. 7 del Comune).

L’esito della graduatoria veniva comunicato dal Comune di Selva alla ditta ricorrente con lettera inviata tramite fax in data 27 novembre 2009 (doc. n. 2 della ricorrente).

A fondamento del ricorso la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Motivi procedurali, illegittima composizione Commissione giudicatrice.

1.1. Illegittimità della deliberazione della Giunta comunale n. 192 (rectius: 172) del 24.11.2009 (rectius: 3.11.2009), riguardante la nomina della Commissione giudicatrice, violazione dell’art. 84, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 12.4.2006; violazione dell’art. 6, comma 7, della L.P: 22.10.1993, n. 17; violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione”;

2. “Motivi attinenti il parametro di valutazione dell’efficienza energetica.

2.1. Violazione ed errata interpretazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento di fatto, contraddittorietà, perplessità, sviamento di potere; violazione del principio del giusto procedimento (art. 97 Costituzione); violazione del principio di trasparenza ed imparzialità”;

3. “Motivi attinenti il parametro della qualità dei componenti impiegati.

3.1. Subcriteri

3.1.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.2. Attribuzione punti qualità.

3.2.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità: violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.3. Eccezioni di merito.

3.3.1. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, perplessità, illogicità ed irrazionalità; violazione ed errata applicazione dell’art. 7 della L. 17/1993, per difetto di motivazione e/o motivazione insufficiente, carente e/o errata”;

4. “Documentazione amministrativa.

4.1. Eccesso di potere per arbitrarietà; travisamento dei fatti e mancata motivazione”;

5. “Possesso del certificato di abilitazione per uso dell’ammoniaca.

5.1. Violazione ed errata applicazione dell’art. 4 del R. D. 9 gennaio 1927, n. 147 e dell’allegato prospetto; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti”.

La ditta ricorrente ha chiesto, ove ritenuto necessario, anche l’ammissione di una CTU tecnica, al fine di verificare l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio, come evidenziato nel ricorso. Infine, si è riservata di chiedere il risarcimento dei danni.

Si è costituito il Comune di Selva di Val Gardena, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Si è costituita in giudizio anche la ditta controinteressata Controinteressata Srl, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, e ha presentato ricorso incidentale, formulando i seguenti motivi:

1. “Violazione della lex specialis, e in specie del Capo I), punto 1), che prescrive che per partecipare alla gara doveva essere consegnato un plico contenente i documenti ‘in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura’”;

2. “Violazione della lex spcialis e, in specie, del Capo I), punto 6) e punto 9) dell’Allegato alla lettera d’invito che prescrivono l’allegazione nella “busta 2” del Fascicolo qualità e per il caso di mancanza o di irregolarità di un documento richiesto, l’esclusione dalla gara”;

3. “Violazione della lex specialis contenuta nel ‘Fascicolo valutazione della qualità’”.

All’udienza in Camera di consiglio del 26 gennaio 2010, su concorde istanza delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di discussione del merito, dato che il Comune, in data 8 gennaio 2010, aveva stipulato il contratto con l’aggiudicataria ditta Controinteressata Srl.

Nei termini di rito il procuratore della ditta ricorrente ha depositato una memoria, nella quale, preso atto che, nelle more del giudizio, i lavori sono stati ultimati, ha insistito, comunque, “nell’annullamento dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna del Comune di Selva di Val Gradena….a pagare alla ditta ricorrente il risarcimento del danno ingiusto, anche in via equitativa”.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare della ricorrente, per l’insussistenza dei motivi di urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.

In data 21 febbraio 2011 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale.

DIRITTO

1. Rileva, anzitutto, il Collegio che la ditta Controinteressata Srl, nelle more del giudizio, ha ultimato i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (cfr. doc. ti n. 13 e 14 della ditta controinteressata); di talché l’interesse della ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl alla decisione del ricorso permane al solo fine del risarcimento dei danni.

Nella memoria conclusiva la ricorrente principale (che in sede di ricorso si era “riservata” di chiedere il risarcimento dei danni), ha formalmente chiesto la condanna del Comune al “risarcimento del danno ingiusto, da liquidarsi anche in via equitativa”.

A tal riguardo, va osservato che, in base all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, “la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (cfr. art. 30, comma 5, cod. proc. amm).

Tuttavia, se formulata nel corso del giudizio, la domanda risarcitoria, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, deve essere notificata alle controparti: “E’ammissibile una domanda di risarcimento dei danni formulata nel corso del processo avanti al TAR e con semplice memoria, purché detta memoria sia notificata alle controparti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2010, n. 279).

Nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni, formalmente presentata dalla ricorrente principale nella memoria depositata il 24 gennaio 2011, non è stata notificata alle controparti.

Né può, nel caso di specie, valere la notifica del ricorso introduttivo, posto che la semplice “riserva” di proporre la domanda di risarcimento danni (magari in altro separato giudizio), non equivale a formale proposizione della stessa.

Dunque, la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente principale nel presente giudizio deve considerarsi inammissibile, in quanto non ritualmente notificata alle controparti.

Resta, tuttavia, salva la facoltà della ricorrente di far valere nuovamente tale domanda con separato ricorso (cfr. TRGA Bolzano, 7 luglio 2001, n. 171).

Il Collegio ritiene di poter applicare al caso di specie l’art. 34, comma 3, del nuovo codice del processo amministrativo (immediatamente applicabile, in quanto norma processuale), in base al quale, “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

La ricorrente principale non ha infatti più interesse all’annullamento dell’aggiudicazione, che non può incidere sugli effetti del contratto stipulato e, quindi, sulla rinnovazione della gara, ma ha interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ai fini risarcitori.

Va quindi vagliata la fondatezza del ricorso principale e di quello incidentale.

2. Ciò chiarito, può procedersi all’esame del primo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente lamenta l’illegittimità della composizione della Commissione di gara rispetto alla previsione dell’art. 84, comma 2, del Codice degli appalti (D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dell’art. 6, comma 7, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17.

In particolare, la ricorrente principale contesta il carattere di “esperto” di uno solo dei tre componenti della Commissione, il signor **************, che è anche Sindaco del Comune di Selva.

La doglianza non è fondata.

Risulta dalla visura della Camera di commercio agli atti che il signor ************** è amministratore unico della società Demac Srl (dal 1999) e che detta società ha per oggetto “..la costruzione, l’assemblaggio e la manutenzione di cannoni da neve, la costruzione di impianti di innevamento in genere…” (cfr. doc. n. 6 della ricorrente). Il signor Demetz non può, quindi, non considerarsi esperto nel settore degli impianti di raffreddamento, oggetto di gara, ed appare in grado di esprimere valutazioni tecniche, apportando il proprio contributo alla Commissione.

3. Con un secondo ed un terzo motivo – che si prestano ad un esame congiunto – la ricorrente principale lamenta di essere stata illegittimamente esclusa per non avere raggiunto il punteggio minimo richiesto per il parametro dell’efficienza energetica (25 punti) e per il parametro della qualità dei componenti (24 punti).

In particolare, con riferimento al primo parametro (efficienza energetica), la ricorrente principale si duole che la Commissione di gara abbia considerato la presenza di una pompa di calore (non prevista negli atti di gara) quale criterio discriminante ai fini del raggiungimento del punteggio minimo per l’efficienza energetica, così introducendo un illegittimo subcriterio di valutazione, in violazione della lex specialis.

Con riferimento al secondo parametro (qualità dei componenti), la ricorrente principale afferma che la Commissione avrebbe, a buste aperte, determinato sub criteri non previsti nella legge di gara.

Le doglianze sono fondate.

Dal verbale della seduta della Commissione di gara del 10 novembre 2009 risulta che “per l’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, qualità, documentazione e manutenzione/assistenza è stata predisposta una tabella riassuntiva….elaborata, discussa ed analizzata dalla commissione prima dell’apertura delle buste” (cfr. scheda F, allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune).

L’allegato alla lettera d’invito, in relazione al parametro dell’efficienza energetica, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 30 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 25 punti (cfr. doc. n. 3.2. della ricorrente).

Risulta dal verbale della seduta del 10 novembre 2009 che la Commissione di gara ha stabilito, in relazione all’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, le seguenti “modalità di calcolo” del punteggio:

30 punti (punteggio massimo) per l’offerta con l’efficienza più alta;

min. 25 punti per l’offerta con recupero calore tramite pompa di calore;

meno di 25 punti se manca la pompa di calore” (cfr. allegati C/a e F al verbale – doc. n. 6 del Comune).

Quindi, in base a tale sub criterio di valutazione, all’offerta tecnica priva della pompa di calore (di cui non vi è traccia nella legge di gara) si doveva assegnare un punteggio inferiore a 25 punti, con conseguente automatica esclusione dalla gara per mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dall’allegato alla lettera di invito per il parametro dell’efficienza energetica (pari a 25 punti).

In relazione al parametro della qualità dei componenti, l’allegato alla lettera di invito, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 28 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 24 punti.

Orbene, nella tabella relativa all’attribuzione dei punti per la qualità – gruppi compressori, la Commissione ha stabilito dei sub criteri di valutazione del punteggio in relazione alla tipologia dei gruppi compressori impiegati, per i quali il fascicolo di qualità non prevedeva requisiti essenziali (a titolo di esempio, a seconda della necessità o meno di raffreddamento della testata la Commissione ha previsto un punteggio rispettivamente di 1 o di 2 punti – cfr. scheda C/b allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune e fascicolo di qualità, pag. 7/11 – doc. n. 12 del Comune).

Osserva il Collegio che l’art. 83 del Codice appalti, con riferimento alle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (comma 2) e che anche gli eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi, relativi a ciascun criterio, devono essere contenuti nel bando (comma 4).

Inoltre, va ricordato che la facoltà, attribuita alla Commissione giudicatrice dal citato comma 2, di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, non è più prevista, in quanto il relativo periodo è stato soppresso dall’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.

In ogni caso, già prima di tale modifica, la Corte di Giustizia aveva più volte affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; nello stesso senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

A ben vedere, ciò non si è verificato nella procedura concorsuale di cui trattasi: al momento della predisposizione dell’offerta le concorrenti non erano a conoscenza che l’assenza della pompa di calore avrebbe comportato l’automatica esclusione dalla gara. Quel sub criterio di valutazione, infatti, è stato fissato dalla Commissione di gara solamente dopo che il termine di presentazione delle offerte era già scaduto. Analoghe considerazioni valgono per le caratteristiche dei gruppi compressori, in relazione al parametro della qualità dei componenti.

Pertanto, in violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione.

4. Ugualmente fondato è il quarto motivo, con il quale la ricorrente principale lamenta eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità in relazione al sub criterio “dati come prescritti”, introdotto dalla Commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio per la qualità dell’evaporatore / raffreddamento con accessori.

A tal riguardo, oltre a richiamare quanto già esposto sub 3 in relazione ai limiti dei poteri della Commissione di fissare sub criteri di valutazione, il Collegio osserva che il fascicolo qualità, nelle premesse, stabilisce che “i requisiti essenziali, così come riportati nel presente fascicolo valutazione della qualità sono vincolanti” e che “i valori numerici indicati devono essere rispettati a pena di esclusione” (cfr. doc. n. 8 della controinteressata).

Del tutto illogico e arbitrario appare, quindi, il sub criterio di valutazione riferito ai “dati come prescritti”, per effetto del quale la Commissione poteva attribuire 1 punto alle concorrenti i cui dati per la qualità dell’evaporatore/raffreddamento risultassero “come prescritti” (la Commissione ha attribuito 1 punto solo all’offerta della ditta contro interessata – cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/b).

5. Le censure di cui al quinto motivo del ricorso, con le quali la ricorrente denuncia che la sua offerta non sarebbe stata correttamente valutata, si profilano invece inammissibili.

Invero, le valutazioni espresse dalla Commissione tecnica attengono alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sottratta al sindacato del Giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità ed irrazionalità della motivazione e dell’errore di fatto, sotto profili, cioè, che non incidono nella sfera di autonomia decisionale della Pubblica amministrazione (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2411, 17 giugno 2003, n. 4350; 14 febbraio 2002 n. 882, Sez. V, 4 maggio 2001 n. 2515, TRGA di Bolzano 24 febbraio 2010, n. 50; 21 aprile 2009, n. 146; 15 giugno 2004, n. 297 e 15 settembre 2004, n. 410). E nel caso di specie il Collegio non ravvisa la sussistenza di tali profili.

6. Con il sesto motivo la ricorrente principale si duole che la Commissione le abbia attribuito 0 punti per il parametro “forma della documentazione presentata”, con la seguente motivazione: ” la documentazione, in particolare il fascicolo qualità, non è completa, quindi l’esame della documentazione è molto dispendioso” (cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/2).

La ricorrente ammette che il fascicolo qualità non era completo (mancavano tre pagine), ma afferma che la colpa sarebbe da attribuire alla stessa Amministrazione, la quale avrebbe messo a disposizione della ricorrente una versione in cui mancavano le pagine 8, 9 e 10. La ditta Ricorrente Frigotecnica Srl avrebbe immediatamente denunciato al Comune l’incompletezza del documento, ma il funzionario incaricato avrebbe detto che la circostanza sarebbe stata irrilevante e che la documentazione avrebbe dovuto essere consegnata così come era stata messa a disposizione.

Pertanto la ricorrente avrebbe presentato il fascicolo valutazione qualità con le pagine contenute nella versione cartacea messa a sua disposizione dal Comune (cfr. doc. n. 11 della ricorrente). Tutti i dati richiesti sarebbero stati comunque presenti nella descrizione tecnica presentata.

La censura è inammissibile, per carenza di interesse.

Va ricordato che l’allegato alla lettera di invito prescriveva, a pag. 2, che il fascicolo di qualità doveva essere “debitamente compilato e firmato su ciascuna pagina” e, a pag. 4, che “la mancanza o l’irregolarità di uno qualsiasi dei documenti richiesti comporterà l’esclusione dalla gara” (cfr. doc. n. 3.2 della ricorrente).

L’attribuzione all’offerta presentata dalla ricorrente di 0 punti (su un massimo di 4 punti) per la forma della documentazione presentata appare effettivamente incomprensibile ed illogica.

Tuttavia, diversamente da quanto assunto dalla ricorrente principale, a giudizio del Collegio, accertata l’incompletezza della documentazione e, in particolare, del fascicolo qualità, la Commissione avrebbe dovuto, in realtà, disporre l’esclusione dell’offerta della ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, che, quindi, non ha interesse a far valere la censura.

7. Con il settimo ed ultimo motivo la ricorrente principale afferma che il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl non sarebbe in possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca e che, in mancanza di tale certificato, la ditta controinteressata non sarebbe in grado di eseguire i lavori.

La doglianza è infondata.

Osserva il Collegio che il possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca non rientra tra i requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara.

Il certificato suddetto rientra, semmai, tra i documenti da presentare in caso di aggiudicazione.

Invero, il capo III dell’allegato alla lettera di invito stabilisce che l’aggiudicatario, entro il termine fissato dal Comune per la stipulazione del contratto, dovrà presentare tutta una serie di documenti, tra i quali quelli necessari alla “…verifica dei requisiti tecnico – professionali dell’appaltatore…”.

In ogni caso, la ditta Controinteressata Srl, costituendosi in giudizio ha depositato copia della patente di abilitazione all’impiego di gas tossici (ammoniaca), valido fino al 2014, intestato al signor ********************, che risulta essere il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl (cfr. doc. ti 10 e 11 della controinteressata).

8. Per le anzidette considerazioni, il ricorso principale è fondato.

9. Sempre ai fini risarcitori, va comunque esaminato anche il ricorso incidentale, nonostante sia venuto meno l’interesse della ditta Controinteressata Srl alla sua decisione.

Con il primo motivo la ricorrente incidentale afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il plico contenente le tre buste fatto pervenire dalla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, risulterebbe chiuso con la ceralacca, ma non con un sigillo e, in ogni caso, non sarebbe controfirmato su tutti i lembi di chiusura, come prescritto dall’allegato alla lettera di invito.

La censura merita accoglimento.

Il capo I, punto 1), dell’allegato alla lettera di invito prescrive che “le imprese che intendono partecipare alla gara devono far pervenire al Comune….i documenti appresso indicati, per posta, con plico raccomandato o consegna a mano, in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura”. Il successivo punto 9), del capo I, chiarisce che “..l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione dei documenti invalida l’offerta, rendendola nulla” (cfr. doc. n. 3/2 della ricorrente).

Risulta agli atti, ed è incontestato, che il plico fatto pervenire dalla ricorrente al Comune di Selva è stato chiuso con la ceralacca, ma non è stato controfirmato su tutti i lembi di chiusura. Al posto della firma del legale rappresentante della ditta, sui lembi sono stati apposti dei timbri della ditta, privi di sottoscrizione (cfr. doc. n. 7 della ditta controinteresssata).

Nel verbale del 10 novembre 2009 la Commissione di gara, anziché rilevare il mancato rispetto delle formalità prescritte dalla legge di gara, ha accertato “che i plichi sono stati presentati secondo le modalità previste dalle condizioni allegate alla lettera di invito…” (cfr. pag. 2/2 del verbale – doc. n. 1 della ricorrente).

La ricorrente ammette di non avere rispettato l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi, ma afferma, per un verso, di avere apposto ben quattro timbri aziendali sul plico e, per altro verso, che la legge di gara non avrebbe specificato la modalità di sigillatura.

Osserva il Collegio che la disposizione è chiara nel punto in cui specifica, espressamente, che l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione della documentazione avrebbe determinato l’invalidità dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.

Né la Commissione di gara avrebbe potuto in alcun modo discostarsi, in sede applicativa, da tale disposizione, che non presentava margini di ambiguità, senza incorrere nella violazione della par condicio dei partecipanti.

Del resto, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella “lex specialis” relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 marzo 2010, n. 1700; id. TRGA Bolzano, 21 giugno 2006, n. 275).

Va aggiunto che le formalità richieste (comprendenti sia la sigillatura, sia la controfirma) non possono affatto ritenersi esagerate, come affermato dalla ricorrente principale, posto che esse mirano ad assicurare l’autenticità dell’offerta e non appaiono particolarmente gravose: “La Commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, 12 dicembre 2009, n. 7804).

In particolare, l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi ha la funzione di rendere certi circa la provenienza e la genuinità del plico, attraverso la sottoscrizione del rappresentante dell’impresa, che ha sottoscritto l’offerta. Di contro, i timbri apposti sul plico, con la scritta “Ricorrente Frigotecnica”, non possono certo essere considerati alla stregua di una “controfirma”, in quanto non offrono prova certa circa la provenienza della scritta da parte del legale rappresentante dell’azienda, come invece, richiesto dalla legge di gara, proprio al fine di ottenere una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto.

10. Per questi motivi, assorbita ogni altra censura, anche il ricorso incidentale è fondato.

11. Conclusivamente, va accertata l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale sub 2, 3 e 4, ai fini risarcitori.

Il Collegio osserva, infine, che non sussistono i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato (ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.), considerato che i lavori sono stati integralmente eseguito dalla ditta aggiudicataria.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, tenuto conto della fondatezza del ricorso principale. Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accerta, ai sensi dell’art. 34 comma 3, cod. proc. amm, l’illegittimità degli atti impugnati sub 2, 3 e 4, come da motivazione;

b) dichiara inammissibile, allo stato, la domanda di risarcimento dei danni, come da motivazione.

Spese compensate.

Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La nozione di verifica di conformità nel settore dei servizi e forniture coincide sostanzialmente con la nozione di collaudo dei lavori pubblici

Redazione

N. 00207/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01211/2009 01211/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1211 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del diniego opposto dal CISA, con nota prot. 5257 in data 20 ottobre 2009, all’istanza formulata da*** in data 1 ottobre 2009, con la quale si richiedeva il rilascio del certificato di regolare esecuzione afferente al contratto d’appalto di servizi rep. n. 7045 del 13.12.2000 e successivi atti aggiuntivi;

e con i motivi aggiunti

per l’annullamento del diniego (implicito) opposto dal CISA alle istanze formulate dalla RICORRENTE in data 19 aprile 2010 con le quali si richiedeva il rilascio del certificato di regolare esecuzione afferente al contratto d’appalto di servizi rep. 7045 n. 2309 del 13.10.2000 e successivi atti aggiuntivi, relativamente al periodo 01.10.2009 – 31.03.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Cisa Consorzio Intercomunale di Salvaguardia Ambientale;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. **************** e uditi l’avvocato ***** per la ricorrente e l’avvocato ************ per l’Amministrazione ;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La RICORRENTE. s.r.l. è attuale appaltatrice del servizio di igiene urbana, affidato dal CISA per conto di alcuni comuni consorziati e/o convenzionati in virtù di contratto d’appalto di servizi rep. 7045 e successivi atti aggiuntivi.

La RICORRENTE. presentava al CISA istanza dell’1.10.2009 con la quale richiedeva il rilascio del certificato di regolare esecuzione afferente al contratto sopra citato.

Il CISA ha risposto all’istanza con nota prot. 5257 in data 20 ottobre 2009 opponendo un rifiuto al rilascio della richiesta certificazione in quanto la stessa non sarebbe prevista dalla vigente normativa.

Avverso tale diniego insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione dei principi fondamentali posti alla base della normativa europea e nazionale sui contratti pubblici; violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 136 e 138 del d.lgs. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, difetto di motivazione.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’ atto impugnato.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 24.05.2010 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento del diniego (implicito) opposto dal CISA alle istanze in data 19 aprile 2010 prott. 2616, 2617, 2618 con le quali si richiedeva il certificato di regolare esecuzione afferente al contratto d’appalto di servizi rep. 7045 e successivi atti aggiuntivi.

In data 6.11.2010 la difesa dell’Amministrazione depositava memoria.

In data 8.11.2010 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 18.11.2010 entrambe le difese depositavano memoria di replica.

Alla udienza pubblica del 9.12.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La pretesa della ricorrente è fondata sull’asserita analogia tra la disciplina riguardante i lavori pubblici e, segnatamente quella contenuta negli artt. da 187 a 189 del d.P.R. 554 del 1999, e quella dei contratti di appalto di servizi e forniture. Tale estensione opererebbe anche sulla base dell’art. 120 del d.lgs. 163 del 2006.

Non sarebbe contestabile, a dire della ricorrente, l’interesse di un’azienda che partecipa abitualmente alle gare per l’affidamento di appalti di servizi di igiene urbana di richiedere e conservare le certificazioni c.d. “di benemerenza”, che sarebbero necessarie in virtù del disposto dell’art. 48 del Codice dei contratti.

Il ricorso è infondato.

Giova una ricostruzione, anche storica del quadro normativo.

La nozione di verifica di conformità nel settore dei servizi e forniture, peraltro oggi prevista dal d.P.R. 207 del 2010 (pur non ancora entrato in vigore) agli artt. 312 e ss., coincide sostanzialmente con la nozione di collaudo dei lavori pubblici. E’ il caso di segnalare che mentre nella bozza di Regolamento si era distinto tra collaudo per le forniture e verifica di conformità per i servizi, nel testo poi licenziato si è utilizzata l’espressione “verifica di conformità” anche per le forniture.

Nell’ambito delle forniture il collaudo era attività prevista fin dalla legge di contabilità dello Stato (art. 12 bis R.D. 2440 del 1923) e dal regolamento di contabilità (artt. 121 e ss. R.D. 827 del 1924).

Nell’ambito dei servizi è invece vero che il collaudo non aveva una disciplina specifica.

E’ vero che alla legislazione di settore in realtà non era sconosciuta la verifica di conformità per i servizi. Ad esempio la L.R. Emilia Romagna n. 9 del 2000 (disposizioni in materia di forniture e servizi) poi abrogata dalla L.R. n. 28 del 2007, prevedeva la verifica di conformità all’art. 30. La successiva L.R. 28 la prevede all’art. 17. Ma è altrettanto vero che prima della entrata in vigore del Regolamento approvato con d.P.R. 207 del 2010 non si rinviene alcun obbligo preciso nel Codice dei Contratti volto al rilascio di tale certificazione.

E l’esegesi dell’art. 120 del Codice dei contratti non consente, allo stato, di accogliere le argomentazioni della ricorrente. L’art. 120 si segnala per due motivi.

Il primo è la conferma della scelta normativa già effettuata dalla disciplina previgente sui lavori pubblici per una delegificazione della materia.

Il secondo, e più importante, è che la disposizione, come osserva la dottrina, si sottolinea per la volontà di omogeneizzare la disciplina dei contratti di appalto di servizi e forniture a quella finora vigente solo per i lavori pubblici. Volontà di omogeneizzazione che è stata portata a compimento con il nuovo Regolamento di attuazione in base al quale la ricorrente potrà trovare soddisfazione alla propria pretesa.

Il ricorso deve pertanto, allo stato, essere respinto.

Le spese, stante la novità delle questioni sottoposte al Collegio, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Consigliere

****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Qualora un ricorso per ottenere il risarcimento del danno sia inammissibile, in quanto non ritualmente notificata alle controparti, il nuovo codice del processo amministrativo consente di richiedere comunque il parere del giudice nel merito della controversia Poi, il ricorrente potrà proporre, nuovamente, autonoma richiesta di risarcimento nel caso di atto illegittimo (Tribunale Regionale N. 00098/2011)

Redazione

N. 00098/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00004/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa adozione di misure cautelari,

1) della deliberazione della Giunta comunale n. 172 del 3.11.2009 (non conosciuta), con la quale é stata nominata la Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte relative alla gara indetta per la manutenzione straordinaria nello stadio del ghiaccio di Selva, impianto di raffreddamento e di recupero calore;

in via subordinata:

2) del verbale della Commissione giudicatrice dd. 10.11.2009 e delle allegate schede C), C/1), C/2, C/3, C/a, C/1/a, C/2/a, C/3/a, C/b, D ed E, contenenti la valutazione e l’attribuzione dei punteggi, limitatamente al punteggio attribuito alla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl e alla seguente esclusione e mancata apertura dell’offerta economica presentata dalla stessa;

3) della comunicazione del Comune di Selva di Val Gardena del 26.11.2009;

4) della deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24.11.2009 (non conosciuta), avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori de quibus;

5) dell’eventuale relativo contratto stipulato con il vincitore della gara, anche se non conosciuto dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 1/10, depositato il 12 gennaio 2010;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Selva di Val Gardena;

Visto l’atto di costituzione, con ricorso incidentale, della ditta Controinteressata Srl;

Visto il verbale dell’udienza in camera di consiglio del 26 gennaio 2010, dal quale risulta che la trattazione dell’istanza cautelare, su richiesta delle parti, è stata rinviata all’udienza di trattazione del merito del ricorso, visto che il contratto tra il Comune di Selva e l’aggiudicataria Controinteressata Srl era stato stipulato già l’8 gennaio 2010;

Visto il decreto presidenziale n. 3/10, depositato il 28 gennaio 2010, con il quale è stato revocato il precedente decreto presidenziale n. 1/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice designata per l’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011: consigliere **************************;

Ivi uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza collegiale n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Selva di Val Gardena, con lettera del 12 agosto 2009, invitava cinque ditte, tra cui l’odierna ricorrente, a partecipare alla procedura ristretta per i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (impianto di raffreddamento e di recupero calore), per l’importo complessivo di Euro 632.500,00. Il termine di presentazione delle domande scadeva il 31 agosto 2009 (doc. n. 3 della ricorrente).

Dal bando risulta che l’aggiudicazione dei lavori doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 39 della legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6, e che l’offerta economica doveva essere predisposta a prezzi unitari (doc. n. 3.1 della ricorrente).

Dall’allegato alla lettera d’invito risulta che la valutazione dell’offerta doveva essere effettuata in base ai seguenti parametri:

A) prezzo offerto: 31 punti;

B) efficienza energetica desunta dal fascicolo qualità: 30 punti;

C) qualità dei componenti impiegati, desunta dal fascicolo qualità: 28 punti;

D) proposta di manutenzione ed assistenza: 7 punti;

L’offerta non viene considerata e viene esclusa dalla gara, se per i seguenti parametri non viene raggiunto il punteggio minimo di seguito indicato:

efficienza energetica: min. 25 punti;

qualità dei componenti impiegati: min. 24 punti….”.

Entro il termine prefissato, oltre alla ricorrente ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, presentavano un’offerta le ditte Controinteressata Srl e Frigotherm Srl.

Nella seduta del 10 novembre 2009 la ditta ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl e la ditta Frigotherm Srl venivano escluse dalla gara, in quanto non avevano raggiunto il punteggio minimo prescritto dall’allegato alla lettera di invito per i parametri dell’efficienza energetica e della qualità dei componenti.

All’esito della gara risultava vincitrice la ditta Controinteressata Srl, con complessivi 72,27 punti.

Con deliberazione della Giunta comunale n. 192 del 24 novembre 2009 i lavori venivano aggiudicati alla ditta Controinteressata Srl (doc. n. 7 del Comune).

L’esito della graduatoria veniva comunicato dal Comune di Selva alla ditta ricorrente con lettera inviata tramite fax in data 27 novembre 2009 (doc. n. 2 della ricorrente).

A fondamento del ricorso la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Motivi procedurali, illegittima composizione Commissione giudicatrice.

1.1. Illegittimità della deliberazione della Giunta comunale n. 192 (rectius: 172) del 24.11.2009 (rectius: 3.11.2009), riguardante la nomina della Commissione giudicatrice, violazione dell’art. 84, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 12.4.2006; violazione dell’art. 6, comma 7, della L.P: 22.10.1993, n. 17; violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione”;

2. “Motivi attinenti il parametro di valutazione dell’efficienza energetica.

2.1. Violazione ed errata interpretazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento di fatto, contraddittorietà, perplessità, sviamento di potere; violazione del principio del giusto procedimento (art. 97 Costituzione); violazione del principio di trasparenza ed imparzialità”;

3. “Motivi attinenti il parametro della qualità dei componenti impiegati.

3.1. Subcriteri

3.1.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.2. Attribuzione punti qualità.

3.2.1. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità: violazione e/o falsa applicazione della lex specialis;

3.3. Eccezioni di merito.

3.3.1. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, perplessità, illogicità ed irrazionalità; violazione ed errata applicazione dell’art. 7 della L. 17/1993, per difetto di motivazione e/o motivazione insufficiente, carente e/o errata”;

4. “Documentazione amministrativa.

4.1. Eccesso di potere per arbitrarietà; travisamento dei fatti e mancata motivazione”;

5. “Possesso del certificato di abilitazione per uso dell’ammoniaca.

5.1. Violazione ed errata applicazione dell’art. 4 del R. D. 9 gennaio 1927, n. 147 e dell’allegato prospetto; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti”.

La ditta ricorrente ha chiesto, ove ritenuto necessario, anche l’ammissione di una CTU tecnica, al fine di verificare l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio, come evidenziato nel ricorso. Infine, si è riservata di chiedere il risarcimento dei danni.

Si è costituito il Comune di Selva di Val Gardena, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Si è costituita in giudizio anche la ditta controinteressata Controinteressata Srl, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, e ha presentato ricorso incidentale, formulando i seguenti motivi:

1. “Violazione della lex specialis, e in specie del Capo I), punto 1), che prescrive che per partecipare alla gara doveva essere consegnato un plico contenente i documenti ‘in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura’”;

2. “Violazione della lex spcialis e, in specie, del Capo I), punto 6) e punto 9) dell’Allegato alla lettera d’invito che prescrivono l’allegazione nella “busta 2” del Fascicolo qualità e per il caso di mancanza o di irregolarità di un documento richiesto, l’esclusione dalla gara”;

3. “Violazione della lex specialis contenuta nel ‘Fascicolo valutazione della qualità’”.

All’udienza in Camera di consiglio del 26 gennaio 2010, su concorde istanza delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di discussione del merito, dato che il Comune, in data 8 gennaio 2010, aveva stipulato il contratto con l’aggiudicataria ditta Controinteressata Srl.

Nei termini di rito il procuratore della ditta ricorrente ha depositato una memoria, nella quale, preso atto che, nelle more del giudizio, i lavori sono stati ultimati, ha insistito, comunque, “nell’annullamento dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna del Comune di Selva di Val Gradena….a pagare alla ditta ricorrente il risarcimento del danno ingiusto, anche in via equitativa”.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 23/11, depositata il 9 febbraio 2011, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare della ricorrente, per l’insussistenza dei motivi di urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.

In data 21 febbraio 2011 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale.

DIRITTO

1. Rileva, anzitutto, il Collegio che la ditta Controinteressata Srl, nelle more del giudizio, ha ultimato i lavori di manutenzione straordinaria dello stadio del ghiaccio di ***** (cfr. doc. ti n. 13 e 14 della ditta controinteressata); di talché l’interesse della ricorrente Ricorrente Frigotecnica Srl alla decisione del ricorso permane al solo fine del risarcimento dei danni.

Nella memoria conclusiva la ricorrente principale (che in sede di ricorso si era “riservata” di chiedere il risarcimento dei danni), ha formalmente chiesto la condanna del Comune al “risarcimento del danno ingiusto, da liquidarsi anche in via equitativa”.

A tal riguardo, va osservato che, in base all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, “la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza” (cfr. art. 30, comma 5, cod. proc. amm).

Tuttavia, se formulata nel corso del giudizio, la domanda risarcitoria, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, deve essere notificata alle controparti: “E’ammissibile una domanda di risarcimento dei danni formulata nel corso del processo avanti al TAR e con semplice memoria, purché detta memoria sia notificata alle controparti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2010, n. 279).

Nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni, formalmente presentata dalla ricorrente principale nella memoria depositata il 24 gennaio 2011, non è stata notificata alle controparti.

Né può, nel caso di specie, valere la notifica del ricorso introduttivo, posto che la semplice “riserva” di proporre la domanda di risarcimento danni (magari in altro separato giudizio), non equivale a formale proposizione della stessa.

Dunque, la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente principale nel presente giudizio deve considerarsi inammissibile, in quanto non ritualmente notificata alle controparti.

Resta, tuttavia, salva la facoltà della ricorrente di far valere nuovamente tale domanda con separato ricorso (cfr. TRGA Bolzano, 7 luglio 2001, n. 171).

Il Collegio ritiene di poter applicare al caso di specie l’art. 34, comma 3, del nuovo codice del processo amministrativo (immediatamente applicabile, in quanto norma processuale), in base al quale, “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

La ricorrente principale non ha infatti più interesse all’annullamento dell’aggiudicazione, che non può incidere sugli effetti del contratto stipulato e, quindi, sulla rinnovazione della gara, ma ha interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ai fini risarcitori.

Va quindi vagliata la fondatezza del ricorso principale e di quello incidentale.

2. Ciò chiarito, può procedersi all’esame del primo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente lamenta l’illegittimità della composizione della Commissione di gara rispetto alla previsione dell’art. 84, comma 2, del Codice degli appalti (D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dell’art. 6, comma 7, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17.

In particolare, la ricorrente principale contesta il carattere di “esperto” di uno solo dei tre componenti della Commissione, il signor **************, che è anche Sindaco del Comune di Selva.

La doglianza non è fondata.

Risulta dalla visura della Camera di commercio agli atti che il signor ************** è amministratore unico della società Demac Srl (dal 1999) e che detta società ha per oggetto “..la costruzione, l’assemblaggio e la manutenzione di cannoni da neve, la costruzione di impianti di innevamento in genere…” (cfr. doc. n. 6 della ricorrente). Il signor Demetz non può, quindi, non considerarsi esperto nel settore degli impianti di raffreddamento, oggetto di gara, ed appare in grado di esprimere valutazioni tecniche, apportando il proprio contributo alla Commissione.

3. Con un secondo ed un terzo motivo – che si prestano ad un esame congiunto – la ricorrente principale lamenta di essere stata illegittimamente esclusa per non avere raggiunto il punteggio minimo richiesto per il parametro dell’efficienza energetica (25 punti) e per il parametro della qualità dei componenti (24 punti).

In particolare, con riferimento al primo parametro (efficienza energetica), la ricorrente principale si duole che la Commissione di gara abbia considerato la presenza di una pompa di calore (non prevista negli atti di gara) quale criterio discriminante ai fini del raggiungimento del punteggio minimo per l’efficienza energetica, così introducendo un illegittimo subcriterio di valutazione, in violazione della lex specialis.

Con riferimento al secondo parametro (qualità dei componenti), la ricorrente principale afferma che la Commissione avrebbe, a buste aperte, determinato sub criteri non previsti nella legge di gara.

Le doglianze sono fondate.

Dal verbale della seduta della Commissione di gara del 10 novembre 2009 risulta che “per l’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, qualità, documentazione e manutenzione/assistenza è stata predisposta una tabella riassuntiva….elaborata, discussa ed analizzata dalla commissione prima dell’apertura delle buste” (cfr. scheda F, allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune).

L’allegato alla lettera d’invito, in relazione al parametro dell’efficienza energetica, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 30 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 25 punti (cfr. doc. n. 3.2. della ricorrente).

Risulta dal verbale della seduta del 10 novembre 2009 che la Commissione di gara ha stabilito, in relazione all’assegnazione dei punti per l’efficienza energetica, le seguenti “modalità di calcolo” del punteggio:

30 punti (punteggio massimo) per l’offerta con l’efficienza più alta;

min. 25 punti per l’offerta con recupero calore tramite pompa di calore;

meno di 25 punti se manca la pompa di calore” (cfr. allegati C/a e F al verbale – doc. n. 6 del Comune).

Quindi, in base a tale sub criterio di valutazione, all’offerta tecnica priva della pompa di calore (di cui non vi è traccia nella legge di gara) si doveva assegnare un punteggio inferiore a 25 punti, con conseguente automatica esclusione dalla gara per mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dall’allegato alla lettera di invito per il parametro dell’efficienza energetica (pari a 25 punti).

In relazione al parametro della qualità dei componenti, l’allegato alla lettera di invito, si limitava a stabilire che potevano essere assegnati fino ad un massimo di 28 punti e che dovevano essere escluse dalla gara le offerte che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 24 punti.

Orbene, nella tabella relativa all’attribuzione dei punti per la qualità – gruppi compressori, la Commissione ha stabilito dei sub criteri di valutazione del punteggio in relazione alla tipologia dei gruppi compressori impiegati, per i quali il fascicolo di qualità non prevedeva requisiti essenziali (a titolo di esempio, a seconda della necessità o meno di raffreddamento della testata la Commissione ha previsto un punteggio rispettivamente di 1 o di 2 punti – cfr. scheda C/b allegata al verbale – doc. n. 6 del Comune e fascicolo di qualità, pag. 7/11 – doc. n. 12 del Comune).

Osserva il Collegio che l’art. 83 del Codice appalti, con riferimento alle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (comma 2) e che anche gli eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi, relativi a ciascun criterio, devono essere contenuti nel bando (comma 4).

Inoltre, va ricordato che la facoltà, attribuita alla Commissione giudicatrice dal citato comma 2, di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, non è più prevista, in quanto il relativo periodo è stato soppresso dall’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.

In ogni caso, già prima di tale modifica, la Corte di Giustizia aveva più volte affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; nello stesso senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

A ben vedere, ciò non si è verificato nella procedura concorsuale di cui trattasi: al momento della predisposizione dell’offerta le concorrenti non erano a conoscenza che l’assenza della pompa di calore avrebbe comportato l’automatica esclusione dalla gara. Quel sub criterio di valutazione, infatti, è stato fissato dalla Commissione di gara solamente dopo che il termine di presentazione delle offerte era già scaduto. Analoghe considerazioni valgono per le caratteristiche dei gruppi compressori, in relazione al parametro della qualità dei componenti.

Pertanto, in violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialità fatti propri anche dall’ordinamento comunitario, la ditta Ricorrente Frigotecnica Srl non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un’offerta concretamente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione.

4. Ugualmente fondato è il quarto motivo, con il quale la ricorrente principale lamenta eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità ed illogicità in relazione al sub criterio “dati come prescritti”, introdotto dalla Commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio per la qualità dell’evaporatore / raffreddamento con accessori.

A tal riguardo, oltre a richiamare quanto già esposto sub 3 in relazione ai limiti dei poteri della Commissione di fissare sub criteri di valutazione, il Collegio osserva che il fascicolo qualità, nelle premesse, stabilisce che “i requisiti essenziali, così come riportati nel presente fascicolo valutazione della qualità sono vincolanti” e che “i valori numerici indicati devono essere rispettati a pena di esclusione” (cfr. doc. n. 8 della controinteressata).

Del tutto illogico e arbitrario appare, quindi, il sub criterio di valutazione riferito ai “dati come prescritti”, per effetto del quale la Commissione poteva attribuire 1 punto alle concorrenti i cui dati per la qualità dell’evaporatore/raffreddamento risultassero “come prescritti” (la Commissione ha attribuito 1 punto solo all’offerta della ditta contro interessata – cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/b).

5. Le censure di cui al quinto motivo del ricorso, con le quali la ricorrente denuncia che la sua offerta non sarebbe stata correttamente valutata, si profilano invece inammissibili.

Invero, le valutazioni espresse dalla Commissione tecnica attengono alla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sottratta al sindacato del Giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità ed irrazionalità della motivazione e dell’errore di fatto, sotto profili, cioè, che non incidono nella sfera di autonomia decisionale della Pubblica amministrazione (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2411, 17 giugno 2003, n. 4350; 14 febbraio 2002 n. 882, Sez. V, 4 maggio 2001 n. 2515, TRGA di Bolzano 24 febbraio 2010, n. 50; 21 aprile 2009, n. 146; 15 giugno 2004, n. 297 e 15 settembre 2004, n. 410). E nel caso di specie il Collegio non ravvisa la sussistenza di tali profili.

6. Con il sesto motivo la ricorrente principale si duole che la Commissione le abbia attribuito 0 punti per il parametro “forma della documentazione presentata”, con la seguente motivazione: ” la documentazione, in particolare il fascicolo qualità, non è completa, quindi l’esame della documentazione è molto dispendioso” (cfr. doc. n. 6 del Comune, scheda C/2).

La ricorrente ammette che il fascicolo qualità non era completo (mancavano tre pagine), ma afferma che la colpa sarebbe da attribuire alla stessa Amministrazione, la quale avrebbe messo a disposizione della ricorrente una versione in cui mancavano le pagine 8, 9 e 10. La ditta Ricorrente Frigotecnica Srl avrebbe immediatamente denunciato al Comune l’incompletezza del documento, ma il funzionario incaricato avrebbe detto che la circostanza sarebbe stata irrilevante e che la documentazione avrebbe dovuto essere consegnata così come era stata messa a disposizione.

Pertanto la ricorrente avrebbe presentato il fascicolo valutazione qualità con le pagine contenute nella versione cartacea messa a sua disposizione dal Comune (cfr. doc. n. 11 della ricorrente). Tutti i dati richiesti sarebbero stati comunque presenti nella descrizione tecnica presentata.

La censura è inammissibile, per carenza di interesse.

Va ricordato che l’allegato alla lettera di invito prescriveva, a pag. 2, che il fascicolo di qualità doveva essere “debitamente compilato e firmato su ciascuna pagina” e, a pag. 4, che “la mancanza o l’irregolarità di uno qualsiasi dei documenti richiesti comporterà l’esclusione dalla gara” (cfr. doc. n. 3.2 della ricorrente).

L’attribuzione all’offerta presentata dalla ricorrente di 0 punti (su un massimo di 4 punti) per la forma della documentazione presentata appare effettivamente incomprensibile ed illogica.

Tuttavia, diversamente da quanto assunto dalla ricorrente principale, a giudizio del Collegio, accertata l’incompletezza della documentazione e, in particolare, del fascicolo qualità, la Commissione avrebbe dovuto, in realtà, disporre l’esclusione dell’offerta della ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, che, quindi, non ha interesse a far valere la censura.

7. Con il settimo ed ultimo motivo la ricorrente principale afferma che il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl non sarebbe in possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca e che, in mancanza di tale certificato, la ditta controinteressata non sarebbe in grado di eseguire i lavori.

La doglianza è infondata.

Osserva il Collegio che il possesso del certificato di abilitazione per l’uso dell’ammoniaca non rientra tra i requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara.

Il certificato suddetto rientra, semmai, tra i documenti da presentare in caso di aggiudicazione.

Invero, il capo III dell’allegato alla lettera di invito stabilisce che l’aggiudicatario, entro il termine fissato dal Comune per la stipulazione del contratto, dovrà presentare tutta una serie di documenti, tra i quali quelli necessari alla “…verifica dei requisiti tecnico – professionali dell’appaltatore…”.

In ogni caso, la ditta Controinteressata Srl, costituendosi in giudizio ha depositato copia della patente di abilitazione all’impiego di gas tossici (ammoniaca), valido fino al 2014, intestato al signor ********************, che risulta essere il legale rappresentante della ditta Controinteressata Srl (cfr. doc. ti 10 e 11 della controinteressata).

8. Per le anzidette considerazioni, il ricorso principale è fondato.

9. Sempre ai fini risarcitori, va comunque esaminato anche il ricorso incidentale, nonostante sia venuto meno l’interesse della ditta Controinteressata Srl alla sua decisione.

Con il primo motivo la ricorrente incidentale afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il plico contenente le tre buste fatto pervenire dalla ditta Ricorrente Frigotecnica Srl, risulterebbe chiuso con la ceralacca, ma non con un sigillo e, in ogni caso, non sarebbe controfirmato su tutti i lembi di chiusura, come prescritto dall’allegato alla lettera di invito.

La censura merita accoglimento.

Il capo I, punto 1), dell’allegato alla lettera di invito prescrive che “le imprese che intendono partecipare alla gara devono far pervenire al Comune….i documenti appresso indicati, per posta, con plico raccomandato o consegna a mano, in piego sigillato, controfirmato su tutti i lembi di chiusura”. Il successivo punto 9), del capo I, chiarisce che “..l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione dei documenti invalida l’offerta, rendendola nulla” (cfr. doc. n. 3/2 della ricorrente).

Risulta agli atti, ed è incontestato, che il plico fatto pervenire dalla ricorrente al Comune di Selva è stato chiuso con la ceralacca, ma non è stato controfirmato su tutti i lembi di chiusura. Al posto della firma del legale rappresentante della ditta, sui lembi sono stati apposti dei timbri della ditta, privi di sottoscrizione (cfr. doc. n. 7 della ditta controinteresssata).

Nel verbale del 10 novembre 2009 la Commissione di gara, anziché rilevare il mancato rispetto delle formalità prescritte dalla legge di gara, ha accertato “che i plichi sono stati presentati secondo le modalità previste dalle condizioni allegate alla lettera di invito…” (cfr. pag. 2/2 del verbale – doc. n. 1 della ricorrente).

La ricorrente ammette di non avere rispettato l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi, ma afferma, per un verso, di avere apposto ben quattro timbri aziendali sul plico e, per altro verso, che la legge di gara non avrebbe specificato la modalità di sigillatura.

Osserva il Collegio che la disposizione è chiara nel punto in cui specifica, espressamente, che l’inosservanza delle formalità prescritte per la presentazione della documentazione avrebbe determinato l’invalidità dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.

Né la Commissione di gara avrebbe potuto in alcun modo discostarsi, in sede applicativa, da tale disposizione, che non presentava margini di ambiguità, senza incorrere nella violazione della par condicio dei partecipanti.

Del resto, secondo il costante e condiviso orientamento della giurisprudenza, “la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella “lex specialis” relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 marzo 2010, n. 1700; id. TRGA Bolzano, 21 giugno 2006, n. 275).

Va aggiunto che le formalità richieste (comprendenti sia la sigillatura, sia la controfirma) non possono affatto ritenersi esagerate, come affermato dalla ricorrente principale, posto che esse mirano ad assicurare l’autenticità dell’offerta e non appaiono particolarmente gravose: “La Commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, 12 dicembre 2009, n. 7804).

In particolare, l’obbligo di controfirmare il plico su tutti i lembi ha la funzione di rendere certi circa la provenienza e la genuinità del plico, attraverso la sottoscrizione del rappresentante dell’impresa, che ha sottoscritto l’offerta. Di contro, i timbri apposti sul plico, con la scritta “Ricorrente Frigotecnica”, non possono certo essere considerati alla stregua di una “controfirma”, in quanto non offrono prova certa circa la provenienza della scritta da parte del legale rappresentante dell’azienda, come invece, richiesto dalla legge di gara, proprio al fine di ottenere una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto.

10. Per questi motivi, assorbita ogni altra censura, anche il ricorso incidentale è fondato.

11. Conclusivamente, va accertata l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale sub 2, 3 e 4, ai fini risarcitori.

Il Collegio osserva, infine, che non sussistono i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato (ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.), considerato che i lavori sono stati integralmente eseguito dalla ditta aggiudicataria.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, tenuto conto della fondatezza del ricorso principale. Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accerta, ai sensi dell’art. 34 comma 3, cod. proc. amm, l’illegittimità degli atti impugnati sub 2, 3 e 4, come da motivazione;

b) dichiara inammissibile, allo stato, la domanda di risarcimento dei danni, come da motivazione.

Spese compensate.

Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione

Redazione

N. 00213/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2007 REG.RIC.

N. 00665/2010 REG.RIC.

N. 00782/2010 REG.RIC.

N. 00785/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso numero di registro generale 782 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

A) quanto al ricorso n. 755 del 2007:

A.1) con il ricorso introduttivo:

– del bando di gara indetta dalla Azienda USL n. 3 di Nuoro per la concessione di lavori pubblici relativi alla ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei presidi sanitari distrettuali di Macomer e Siniscola, pubblicato nella G.U.R.I. n. 97 del 22/8/2007;

– di tutti gli atti presupposti, inerenti e consequenziali, tra i quali ove occorra e, per quanto di ragione, della Deliberazione del Direttore generale n. 1316 del 16/8/2007 citata nel suddetto bando e conosciuta solo per estremi, nonchè, sempre ove occorra, del precedente bando pubblico per la ricerca di promotori;

– ove occorra e ove adottato dall’Azienda USL N. 3 di Nuoro, del provvedimento (non conosciuto neppure per estremi) di revoca della procedura di affidamento del “servizio di pulizia e unificazione dei presidi ospedalieri territoriali e dei servizi sanitari ed amministrativi dei distretti di Nuoro, Sorgono, Siniscola, Isili e Macomer”; nonchè del medesimo provvedimento di revoca, ove dovesse ritenersi implicitamente adottato con l’indizione della procedura suindicata;

– di tutti gli atti presupposti, inerenti e consequenziali, allo stato non conosciuti;

A.2) con i motivi aggiunti, depositati il 9 giugno 2010:

– ove adottato ed esistente, dell’atto e/o provvedimento, non conosciuto neppure per estremi, mediante il quale il DELTA della Sardegna Centrale Società di Progetto S.p.A. ha affidato alla ALFA Multiservizi S.p.A. il “servizio di pulizia e sanificazione dei presidi ospedalieri, dei presidi territoriali e dei servizi sanitari ed amministrativi distretti di Nuoro, Sorgono, Siniscola, Isili e Macomer”, nonché dell’eventuale assenso prestato dalla ASL n° 3 di Nuoro a tale affidamento;

– della deliberazione n° 463 in data 31.03.2008, a firma del Direttore Generale della ASL n°3 di Nuoro, con la quale è stata disposta la “Nomina Concessionario ed Aggiudicazione Definitiva Concessione. Approvazione: Progetto Preliminare- Disciplinare di Gestione dei Servizi Generali ed *******- Piano Economico Finanziario- Contratto” con riferimento alla procedura aperta per l’affidamento, mediante project financing, della concessione di lavori di ristrutturazione e completamento dei PP.OO. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola;

– di tutti gli atti precedenti da essa richiamati e alla stessa allegati, e precisamente:

1) della deliberazione n° 495 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 10 aprile 2007 di approvazione dello Studio di fattibilità, finanza di progetto per i lavori di Ristrutturazione e Completamento dei PP.OO. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola per l’accorpamento dei servizi,;

2) della deliberazione n°514 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 19 aprile 2007 di approvazione della modifica dell’atto deliberativo n. 495 del 10/04/2007 avente ad oggetto “Approvazione Studio di fattibilità, finanza di progetto per i lavori di Ristrutturazione e Completamento dei PP.OO. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola per l’accorpamento dei servizi”;

3) della deliberazione n° 500 del Direttore Generale ASL n° 3 di Nuoro in data 12 aprile 2007 di “Integrazione e specificazione degli atti di programmazione per il triennio 2007/2009, approvati con la deliberazione n°1174 del 30 giugno 2006”;

4) della deliberazione n° 515 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 19 aprile 2007, avente ad oggetto Programma Sanitario Annuale e Triennale 2007- 2009- Modifica della Deliberazione del D.G. n. 500 del 12/04/2007 avente ad oggetto “integrazione e specificazione atti di programmazione triennio 2007- 2009”. Programma Investimenti ex art. 14 L. n. 109/04, nonché del relativo allegato “Quadro delle risorse disponibili”e relativo verbale in data 11 aprile 2007 della Provincia di Nuoro, con quale viene espresso il parere favorevole della Conferenza provinciale sanitaria e socio- sanitaria della Asl n°3 di Nuoro;

5) della deliberazione n° 527 del Direttore Generale ASL n° 3 di Nuoro in data 19 aprile 2007 di “Approvazione schemi avviso ex art. 153 comma 3 del D.L.vo 12.04.2006 n. 163 relativo all’individuazione di un promotore per la realizzazione di un project financing avente ad oggetto: “Interventi di ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola per l’accorpamento dei servizi”, nonché dei relativi allegati (bando e avviso);

6) della deliberazione n° 531 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 27 aprile 2007 di Presa d’atto della delibera della Giunta Regionale n.17/1 del 27 aprile 2007 di approvazione del programma annuale 2007 e triennale 2007/2009. Riapprovazione definitiva dello studio di fattibilità e degli atti attuativi di programmazione triennio 2007/2009 e del Bando finalizzato all’individuazione del promotore per la realizzazione di un project financing, nonché dei relativi due allegati (bando e studio di fattibilità);

7) della deliberazione n° 1058 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 10 luglio 2007, avente ad oggetto “D.L.vo 12.04.2006 n. 163- Capo III Artt. 153 e segg.. Ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola. Nomina responsabile del procedimento e verifica completezza documentazione”;

8) della nota prot. n. 15481 in data 13 luglio 2007 del Responsabile Servizio Acquisti della ASL n° 3 di Nuoro, avente ad oggetto “Proposta finanza di progetto per la realizzazione degli interventi di ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei presidi sanitari distrettuali di Macomer e ********. Comunicazione ex art. 153 comma 4 D. L.vo N.163/06”;

9) della deliberazione n° 1316 del Direttore Generale Asl n° 3 di Nuoro in data 16 agosto 2007, avente ad oggetto “D.L.vo 12.04.2006 n. 163- Capo III Artt. 153 e segg.. Ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola. Approvazione progetto preliminare e dichiarazione di pubblico interesse; Inserimento dell’opera nell’elenco annuale OO.PP. 2007. Approvazione Bando di Gara e Disciplinare di Gara”, nonché dei relativi allegati D1 (bando di gara concessione di lavori pubblici), B (dichiarazione di pubblico interesse), D2 (disciplinare di gara);

10) della deliberazione n° 1726 del Direttore Generale ASL n° 3 di Nuoro in data 31 ottobre 2007, avente ad oggetto “D.L.vo 12.04.2006 n. 163- Capo III Artt. 153 e segg.. Procedura aperta per l’affidamento, mediante project financing, della concessione dei lavori di ristrutturazione e completamento dei pp.oo. San Francesco e ************ di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei Presidi Sanitari Distrettuali di Macomer e Siniscola. Dichiarazione procedura deserta”;

11) ove occorra, della nota Responsabile Unico del Procedimento della ASL n° 3 di Nuoro n° 6208 in data 19 marzo 2008, avente ad oggetto la richiesta rivolta per l’integrazione del progetto preliminare;

12) ove occorra, della nota A.t.i. Cofathec Servizi S.p.a..e CONTROINTERESSATA 2 , prot. n. 35/08 in data 25 marzo 2008, e prot. ASL n° 6641 in data 26 marzo 2008;

– del contratto di concessione rep. 1037 in data 14 maggio 2008, tra A.S.L. n. 3 e la Controinteressata Servizi s.p.a. (oggi Controinteressata Italia s.p.a.), in proprio e quale capogruppo della R.t.i. costituita con la società CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Sociali s.p.a…

B) quanto al ricorso n. 665 del 2010:

B1) con il ricorso introduttivo:

– della nota prot. 439P/2010 del 22.6.2010, successivamente pervenuta, firmata dal D.G. del DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, con la quale viene comunicata alla ricorrente la sua decadenza dall’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e derattizzazione attribuito dal Consorzio BETA con nota prot. C35 del 16.2.2010, in ragione della comunicazione dell’ AUSL 3 di Nuoro circa la non idoneità della ricorrente al subentro nel servizio per carenza dei requisiti;

– della nota prot. 441P/2010 del 23.6.2010, successivamente pervenuta, firmata dal D.G. del DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, con la quale, ad integrazione della nota prot. 439/P/2010 del 22.6.2010, impugnata sub a), viene trasmessa alla ricorrente la nota AUSL 3 di Nuoro prot. 2010/0027968 dell’11.6.2010 di comunicazione di sua non idoneità al subentro per l’espletamento del servizio per carenza dei requisiti;

– della citata comunicazione dell’AUSL 3 di Nuoro prot. 2010/0027968 dell’11.6.2010 , con la quale l’AUSL afferma che “i documenti prodotti non comprovano l’idoneità al subentro della ditta ALFA spa . Infatti i requisiti sono stati autocerificati e non documentati e, comunque non è utilizzabile l’istituto dell’avvalimento”;

– della nota prot. 438P/2010 del 22.6.2010, firmata dal D.G. del DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, con la quale viene comunicato alla AUSL 3 di Nuoro, come seguito alla nota prot. 434P/2010 del 21.6.2010, che il contratto con la ALFA Multiservizi SpA è risolto;

-della nota prot. 434P/2010 del 21.6.2010, firmata dal D.G. del DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, con la quale viene comunicata alla AUSL 3 di Nuoro l’intenzione di reperire soggetti in possesso dei requisiti richiesti per l’espletamento del servizio di sanificazione e pulizie attraverso una procedura ad evidenza pubblica;

– di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo dei diritti ed interessi della ricorrente, ivi compreso il provvedimento ( di cui si ignorano estremi e contenuto) con cui l’AUSL 3 di Nuoro ha prorogato il servizio in favore di Ricorrente House s.r.l. nonchè l’eventuale indizione, ad opera di DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, di procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di pulizia presso i PP.OO ed i Distretti Sanitari della AUSL 3 di Nuoro inerenti la procedura di “project financing” indetta con bando del 16.8.2007 e affidata all’ATI Controinteressata Servizi spa (ora Controinteressata Italia spa)- CONTROINTERESSATA 2 Sistemi e, di poi, alla costituita società di progetto DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA,

– nonchè del diritto della ricorrente ad effettuare il servizio di pulizie presso la AUSL 3 di Nuoro in conformità ed in forza dell’intervenuto affidamento e del conseguente contratto intercorso con BETA scarl.;

B2) con i motivi aggiunti, notificati il 14 ottobre 2010 e depositati il successivo 21 ottobre:

– della nota 6 luglio 2010 (prot. n. 32063/2010) con la quale la A.S.L. n. 3 di Nuoro “comunica che questa Azienda non acconsente all’ingresso di nuovi soci”;

– della comunicazione a mezzo fax della ASL n. 3 di Nuoro, prot. PG/2010/43813 del 21 settembre 2010, avente per oggetto la risposta al preavviso di ricorso.

C) quanto al ricorso n. 782 del 2010:

C.1) con il ricorso introduttivo:

– della nota 6 luglio 2010 (prot. n. 32063/2010) con la quale la A.S.L. n. 3 di Nuoro “comunica che questa Azienda non acconsente all’ingresso di nuovi soci”;

C.2) con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 21 ottobre e depositati il successivo 28 ottobre 2010:

– della comunicazione a mezzo fax della ASL n. 3 di Nuoro, prot. PG/2010/43813 del 21 settembre 2010, avente per oggetto la risposta al preavviso di ricorso.

D) quanto al ricorso n. 785 del 2010:

D.1) con il ricorso introduttivo:

– della nota 6 luglio 2010 (prot. n. 32063/2010) con la quale la A.S.L. n. 3 di Nuoro “comunica che questa Azienda non acconsente all’ingresso di nuovi soci”;

D.2) con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 18 ottobre 2010 e depositati il 21 ottobre 2010:

– della comunicazione a mezzo fax della ASL n. 3 di Nuoro, prot. PG/2010/43813 del 21 settembre 2010, avente per oggetto la risposta al preavviso di ricorso.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 3, di Controinteressata SpA, di Controinteressata Servizi SpA, di DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto SpA, di ALFA Multiservizi SpA, di Controinteressata Italia SpA, di **** – Soc. Consortile e di Ricorrente House s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi l’avv. ***** per la Ricorrente House, l’avv. **** per la ASL n. 3, gli avvocati *********** e ***** per Cofathec, Controinteressata Italia e DELTA, l’avv. ***** per ALFA Multiservizi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. – Con bando di gara, inviato per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 16 agosto 2007 e pubblicato sulla G.U.R.I. per estratto in data 22 agosto 2007, l’Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Nuoro indiceva una procedura aperta per l’affidamento mediante project financing della concessione dei lavori relativi alla ristrutturazione e completamento dei presidi ospedalieri San Francesco e C. Zonchello di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei presidi sanitari distrettuali di Macomer e Siniscola.

1.1. – L’oggetto della concessione era individuato, oltre che nella redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e nella esecuzione dei lavori, nella fornitura e manutenzione di attrezzature e tecnologie sanitarie, nonchè nella gestione di diversi servizi «affidati al concessionario, a prezzi di mercato, (…) con riferimento a tutto l’ambito aziendale».

Tra questi servizi erano previsti: manutenzione e gestione edifici; servizio energia; pulizie; ristorazione degenti e dipendenti ; raccolta e smaltimento rifiuti; *** (centro unico prenotazione) portierato; ingegneria clinica; assistenza domiciliare integrata; gestione reti informatiche e telefoniche e fornitura HDW e SW per postazioni lavoro.

La durata della concessione era stabilita in ventisette anni, decorrenti dalla data di sottoscrizione.

1.2. – La procedura di affidamento veniva indetta sulla base della proposta del promotore, individuato (con deliberazione del direttore generale dell’A.S.L. n. 3, 16 agosto 2007, n. 1316) nel raggruppamento temporaneo costituito tra le società Cofathec Servizi S.p.A. e CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Sociali S.p.A. . Detta procedura è andata deserta, come risulta dalla successiva deliberazione del direttore generale n. 1726 del 31 ottobre 2007.

1.3. – Con la deliberazione del direttore generale 31 marzo 2008, n. 463, è stata definitivamente aggiudicata la concessione oggetto della procedura di project financing al soggetto promotore. In data 14 maggio 2008 è stato stipulato il contratto di concessione tra la A.S.L. n. 3 di Nuoro e la Cofathec Servizi S.p.A. in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con la società CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Sociali S.p.A. .

1.4. – Le società concessionarie successivamente costituivano, ai sensi dell’art. 156 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), la società di progetto denominata DELTA Sardegna Centrale Società di Progetto S.p.A. (P.S.S.C.). Di tale società dall’11 dicembre 2008 fa parte, in qualità di socio, la società con scopo consortile BETA s.c.a.r.l. . Di tale consorzio è socio anche la ALFA Multiservizi S.p.A. .

1.5. – La società di progetto P.S.S.C. affidava alla BETA s.c.a.r.l. l’esecuzione dei servizi di pulizia e ausiliarato, ristorazione degenti e dipendenti, raccolta e smaltimento rifiuti, centro unico di prenotazione, portierato e altri servizi compresi nella concessione. Con lettera del 16 febbraio 2010 e con successivo contratto, la BETA s.c.a.r.l. affidava alla ALFA Multiservizi S.p.A. l’esecuzione del “Servizio di Pulizia e Ausiliarato”, come definito ed indicato in dettaglio nella convenzione.

1.6. – La società di progetto PSSC chiedeva, conseguentemente, alla A.S.L. n. 3 di pronunciarsi, ai sensi della convenzione stipulata, sull’ingresso dei nuovi soci. Con nota del 24 maggio 2010, prot. n. 2010/0024427, la ASL comunicava alla società di progetto di aver concluso l’istruttoria dell’istanza sopra indicata esprimendo parere favorevole al rilascio della richiesta autorizzazione, vista la regolarità della documentazione allegata.

Successivamente, con lettera del 22 giugno 2010, prot. n. 439P/2010, la società di progetto PSSC comunicava alla ALFA la decadenza dall’affidamento del servizio, per il dissenso della ASL n. 3 di Nuoro – manifestato con la nota dell’11 giugno 2010 prot. n. 2010/0027968 – secondo cui «i documenti prodotti non comprovano l’idoneità al subentro della ditta ALFA S.p.A. . Infatti i requisiti sono stati autocertificati e non documentati e, comunque, non è utilizzabile l’istituto dell’avvalimento».

2. – Con il ricorso R.G. n. 755/2007, in epigrafe, consegnato per la notifica il 26 settembre 2007 e depositato il 3 ottobre 2007, Ricorrente House s.r.l. impugna il bando di gara, pubblicato il 22 agosto 2007, sopra richiamato. La società Ricorrente House s.r.l. è titolare del servizio di pulizia e sanificazione per alcuni presidî ospedalieri presso la A.S.L. n. 3 di Nuoro, che attualmente gestisce in regime di proroga dopo la scadenza del contratto intervenuta il 16 giugno 2010.

Premesso che la società non avrebbe potuto presentare domanda di partecipazione alla procedura, per la complessità dell’oggetto e per la conseguente mancanza dei requisiti soggettivi richiesti dal bando, l’interesse a impugnare la procedura nasceva – ad avviso della Ricorrente House s.r.l. – dal fatto che dal bando risultava che la concessione avrebbe avuto per oggetto anche la gestione di diversi servizi non sanitari, tra i quali proprio quelli svolti dalla Ricorrente House s.r.l. (pulizia e sanificazione dei presidi ospedalieri).

2.1. – Con successivi motivi aggiunti, notificati il 7 giugno 2010 e depositati il successivo 9 giugno, la Ricorrente House s.r.l. impugna altresì tutti gli atti della procedura di project financing, in particolare l’aggiudicazione definitiva della concessione alla Cofathec Servizi s.p.a. (divenuta ************************ s.p.a., incorporante per fusione la Cofathec), la concessione stipulata (rep. 1037 in data 14 maggio 2008) tra A.S.L. n. 3 e la Controinteressata Servizi s.p.a., e l’affidamento diretto dei servizi di pulizia e sanificazione alla società ALFA Multiservizi s.p.a.

2.2. – Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 30 giugno 2010 e depositati il 2 luglio 2010, la ricorrente Ricorrente House s.r.l. estende l’oggetto del giudizio alla nota del Commissario Straordinario della A.S.L. n. 3 di Nuoro, datata 24 maggio 2010, concernente il parere in ordine all’ingresso di nuovi soci nella società di progetto DELTA della Sardegna Centrale s.p.a. (P.S.S.C.).

3. – Con il ricorso R.G. n. 665/2010, in epigrafe, notificato il 22 luglio 2010 e depositato il 27 luglio 2010, la società ALFA Multiservizi S.p.A. premette che, nell’ambito della complessa procedura riassunta ai punti precedenti, con lettera del 16 febbraio 2010 e con successivo contratto, la BETA s.c.a.r.l. le affidava l’esecuzione del “Servizio di Pulizia e Ausiliarato”. Successivamente, con lettera del 22 giugno 2010, prot. n. 439P/2010, la società di progetto PSSC comunicava alla ricorrente la decadenza dall’affidamento del servizio, per il dissenso della ASL n. 3 di Nuoro – manifestato con la nota dell’11 giugno 2010 prot. n. 2010/0027968 – secondo cui «i documenti prodotti non comprovano l’idoneità al subentro della ditta ALFA S.p.A. . Infatti i requisiti sono stati autocertificati e non documentati e, comunque, non è utilizzabile l’istituto dell’avvalimento».

3.1. – La ALFA Multiservizi S.p.A., chiede, pertanto, l’annullamento della predetta nota, e degli altri atti meglio indicati in epigrafe., contestando la revoca dell’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, motivata con la mancanza dei requisiti economico finanziari e con la impossibilità di utilizzare l’avvalimento nel caso di specie. La ALFA Multiservizi S.p.A. deduce, tra l’altro, la violazione dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, in tema di avvalimento, producendo la dichiarazione della capogruppo francese con la quale si assicura la disponibilità dei requisiti e delle altre risorse richieste.

3.2. – Con motivi aggiunti, consegnati per la notifica il 14 ottobre 2010 e depositati il successivo 21 ottobre, la ALFA Multiservizi S.p.A. estende l’impugnazione alle note del 6 luglio 2010 e del 21 settembre 2010 con le quali la A.S.L. n. 3 non acconsente all’ingresso di nuovi soci nella società di progetto, se non attraverso una procedura ad evidenza pubblica.

4. – Sulla vicenda da ultimo descritta si innestano anche i ricorsi R.G. n. 782/2010 (consegnato per la notifica in data 20 settembre 2010 e depositato il successivo 29 settembre), proposto dalle società CONTROINTERESSATA 2 Controinteressata 2 Sociali S.p.A e ETA and Tecnologies S.c.a.r.l., soci della società di progetto P.S.S.C. ; e n. 785/2010 (consegnato per la notifica in data 20 settembre 2010 e depositato il successivo 30 settembre), proposto dalla stessa società di progetto P.S.S.C. .

Con essi, e con i motivi aggiunti, di cui in epigrafe, vengono impugnate le note datate 6 luglio 2010 e 21 settembre 2010, con le quali la A.S.L. n. 3 non acconsente all’ingresso di nuovi soci nella società di progetto.

5. – In tutti i giudizi sopra richiamati si è costituita l’A.S.L. n. 3 di Nuoro, chiedendo che i ricorsi siano respinti.

5.1. Nel ricorso r.g. n. 755/2007 si sono costituite le controinteressate BETA Servizi s.c.a.r.l., P.S.S.C. ******à di Progetto S.p.A., Cofathec S.p.A., Cofathec Servizi S.p.A., Controinteressata Italia S.p.AALFA Multiservizi S.p.A., tutte chiedendo che il ricorso sia respinto.

5.2. – Sia la ASL che le controinteressate deducono l’inammissibilità della impugnazione del bando di gara per l’affidamento della concessione in project financing, proposta dalla Ricorrente House s.r.l. col ricorso R.G. n. 755/2007, per difetto di interesse, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha partecipato a detta procedura. Inoltre, non si potrebbe ravvisare nemmeno un interesse strumentale, volto al rifacimento della gara, poiché in ogni caso la Ricorrente House sarebbe priva dei requisiti soggettivi necessari per la partecipazione.

Eccepiscono, altresì, la tardività dei motivi aggiunti proposti dalla Ricorrente House s.r.l.

6. – I ricorsi sopra richiamati sono stati chiamati alla medesima udienza pubblica del 9 febbraio 2011 e, all’esito di ampia discussione, trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, considerata la loro evidente connessione sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

2. – Sempre in via preliminare occorre esaminare le questioni di ammissibilità sollevate dall’amministrazione e dalle società controinteressate nell’ambito del ricorso R.G. n. 755/2007.

2.1. – Oltre che la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara impugnata, le parti resistenti fanno rilevare che l’utilità perseguita dalla ricorrente non si realizzerebbe attraverso la riedizione, questa volta legittima, della medesima procedura (che sarebbe il risultato che otterrebbe con l’annullamento del bando e degli altri atti della procedura impugnata). Per soddisfare il suo interesse (strumentale), infatti, la Ricorrente House s.r.l. dovrebbe ottenere anche una diversa scelta organizzativa o gestionale da parte della A.S.L. n. 3 di Nuoro, che dovrebbe decidere di abbandonare l’opzione di realizzare i lavori con il sistema del project financing e ricorrere ad una più tradizionale gara per l’affidamento dei singoli servizi (in particolare di quei servizi, di pulizia e sanificazione degli ambienti ospedalieri, che precipuamente interessano la ricorrente). Ma questo obiettivo, per essere raggiunto, implica la necessità di incidere sul merito delle scelte dell’amministrazione, sulle valutazioni discrezionali in punto di individuazione dei bisogni e dei sistemi organizzativi e gestionali per soddisfare tali bisogni. Da ciò la inammissibilità del ricorso in esame, che discende, per un verso, dalla circostanza che impinge in valutazioni discrezionali indubbiamente riservate all’amministrazione; e, per altro verso, persegue un obiettivo di tutela che non potrebbe essere raggiunto mediante il provvedimento giurisdizionale richiesto (ossia l’annullamento degli atti impugnati).

2.2. – Le eccezioni esposte non possono essere accolte.

Deve premettersi che la valutazione dell’ammissibilità del ricorso Ricorrente House s.r.l. comporta necessariamente l’esame della fondatezza del primo motivo, con il quale si contesta in radice la procedura di project financing. Se, infatti, si dovesse appurare che la procedura posta in essere dalla A.S.L. n. 3 di Nuoro è illegittima, perchè non rientra nello schema tipico contemplato dall’art. 153 e ss. del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006), si dovrebbe concludere che l’amministrazione non avrebbe la possibilità di rinnovare la medesima procedura, con l’ulteriore effetto conformativo che l’amministrazione dovrebbe necessariamente rivedere le scelte concernenti le modalità per l’affidamento dei lavori e dei servizi oggetto della procedura contestata.

In questa prospettiva, non avrebbe alcun rilievo la circostanza della mancata presentazione della domanda di partecipazione, adempimento del tutto inutile se l’operatore economico sicuramente (come nel caso di specie) non possiede i requisiti soggettivi di partecipazione richiesti dal bando di gara e la domanda, eventualmente presentata, sarebbe certamente destinata ad essere esclusa (in senso conforme, condivisibilmente, si vedano: Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2003 n. 794; sez. VI, 24 maggio 2004, n. 3386; sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3113; anche sez. V, 2 aprile 2009, n. 2077).

La vicenda in esame, in realtà, si caratterizza per un ulteriore profilo, già accennato: l’interesse sostanziale tutelato dalla Ricorrente House non è, infatti, quello a partecipare alla gara indetta dalla ASL n. 3, nè ad aggiudicarsi il contratto, ma è costituito dall’esigenza di evitare che – attraverso la procedura di gara concepita dall’amministrazione intimata – quel segmento del settore produttivo in cui l’impresa opera sia sottratto al mercato concorrenziale per un lungo periodo di tempo. Risultato illegittimo, se si accerti che la procedura di gara indetta non è contemplata dall’ordinamento; da ciò l’interesse a ricorrere in capo all’operatore economico interessato, e la pretesa di eliminare (attraverso l’annullamento giurisdizionale) la procedura illegittima.

2.3. – Interesse sostanziale e, di riflesso, interesse alla tutela giurisdizionale, che sussiste non solo ai fini dell’impugnazione della lex specialis di gara ma anche riguardo ai successivi atti della procedura (fino al contratto di concessione stipulato dopo l’aggiudicazione).

3. – Passando all’esame del merito, ed iniziando dal ricorso n. 755/2007, con il primo motivo la Ricorrente House s.r.l. rileva che il bando di gara prefigura l’affidamento di diversi servizi strumentali dell’amministrazione, con corrispettivi commisurati ai prezzi di mercato, posti a carico dellamedesima amministrazione, quale forma di remunerazione per i lavori eseguiti dal concessionario. Deduce, conseguentemente, la violazione della normativa in materia di project financing di cui agli artt. 153 ss. del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), nonchè in materia di concessione dei lavori pubblici, di cui agli articoli 143 ss. del medesimo codice.

3.1. – Il motivo è fondato.

3.2. – Il quadro normativo rilevante per la soluzione della controversia si compone, in prima battuta, da quanto previsto dall’art. 153, comma 1, cit., nel testo vigente al tempo della pubblicazione de bando impugnato (agosto 2007), ai cui sensi i soggetti denominati promotori «possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità (…) tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi». L’art. 143 (commi 1 e 3, per quanto di interesse) precisa che «1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica (…) . 3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.».

Ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) la concessione di lavori pubblici «è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

3.3. – Appare del tutto evidente il riferimento, operato dalle due disposizioni dell’ordinamento nazionale sopra riportate, alla nozione comunitaria di concessione (di lavori pubblici o di servizi), elaborata dalla Commissione a partire quantomeno dalla comunicazione del 12 aprile 2000, ed accolta dalla Corte di Giustizia in diverse occasioni (si veda sez. II, 18 luglio 2007, in causa C-382/05; e, sopra tutto, per l’attinenza al caso di specie, sez. III, 13 novembre 2008, in causa C-437/07, nella quale la Corte muove dall’osservazione «che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo […] La Commissione fa valere, inoltre, che la concessione di lavori pubblici è caratterizzata dal fatto che essa implica un trasferimento del rischio legato alla gestione dell’opera al concessionario […] A tal proposito la Corte ha rilevato che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assume il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v. sentenza 18 luglio 2007, C-382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I-6657, punto 34, e giurisprudenza ivi citata) […] Dalla giurisprudenza risulta altresì che il mancato trasferimento al prestatario dei rischi legati alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in oggetto costituisce un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi pubblici (v., in tal senso, sentenze 27 ottobre 2005, C-234/03, Contse e a., Racc. pag. I-9315, punto 22, e Commissione/Italia, cit., punti 35 e 37) […] Tali considerazioni, affermate in relazione agli appalti e alle concessioni di servizi, valgono per gli appalti e le concessioni di lavori […] Di conseguenza detti lavori [dovrebbero] essere attribuiti conformemente alle procedure previste dalla direttiva 93/37 per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.»).

3.4. – La concessione sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza, pertanto, per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate.

Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura dell’art. 143, che delinea la concessione di lavori pubblici, e dell’art. 153 del codice dei contratti pubblici, che alla concessione rinvia quale strumento per l’attuazione della “finanza di progetto”, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal promotore o concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa.

Si tratta di una tipologia di rischio imprenditoriale che appare molto diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perchè entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

3.5. – Nel caso di specie, tutto questo non si ritrova.

Basti richiamare, a tale proposito, quanto previsto dall’art. 20 del contratto di concessione stipulato il 14 maggio 2008, secondo cui «L’Azienda riconoscerà al Concessionario, a fronte delle prestazioni rese in esecuzione del presente contratto, un canone secondo quanto previsto nel Piano Economico Finanziario, costituito da due componenti: a) il canone integrativo per la disponibilità, con riferimento alla realizzazione delle opere, per un importo annuale pari a Euro 4.250.000,00 oltre IVA di legge (…) per la durata di anni 25 (venticinque) e mesi 4 (quattro); b) i canoni separati per ciascuno dei servizi prestati all’Azienda (…)»a loro volta complessivamente ammontanti a euro 24.319.193,68 annui. Norma che traduce, sul piano del regolamento contrattuale, l’impugnata clausola del bando in esame, cui si è fatto cenno nella esposizione in fatto, ai sensi della quale i servizi oggetto della concessione saranno affidati al concessionario “a prezzi di mercato”.

Senza dilungarsi oltre, appare evidente come non si verifichi alcun trasferimento del rischio gestionale ed economico a carico del concessionario, sia perchè le prestazioni oggetto dei servizi affidati sono rivolte esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice, sia perchè il corrispettivo di tali prestazioni è posto interamente a carico dell’amministrazione. Su quest’ultimo punto, non è superfluo, infine, precisare che forme di compensazione economica possono essere poste a carico dell’amministrazione solo se costituiscono il corrispettivo di particolari obblighi di servizio pubblico (tariffe più basse di quelle di mercato, ovvero qualità delle prestazioni particolarmente elevata) imposti ai privati concessionari (cfr. art. 143, comma 4, del codice dei contratti pubblici). Ma si tratta di un elemento dell’operazione economica che si giustifica solo se i servizi pubblici affidati in concessione rientrino in quella categoria sopra individuata; e non di servizi strumentali all’attività dell’amministrazione.

4. – L’accoglimento del motivo sopra esaminato comporta la rimozione ab origine degli atti impugnati.

In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1208; id., 28 marzo 2008, n. 1342, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto di concessione stipulato il 14 maggio 2008 tra l’A.S.L. n. 3 e il raggruppamento concessionario, con decorrenza dal momento della stipula.

5. – L’accoglimento del motivo sopra esaminato, inoltre, consente di dichiarare assorbite le ulteriori censure svolte dalla ricorrente Ricorrente House s.r.l. .

6. – E’ appena il caso di precisare che, proprio in virtù dell’effetto caducante sopra rilevato, è irrilevante la eccepita tardività dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente Ricorrente House s.r.l.

7. – Con riferimento al contratto di concessione non può essere accolta la richiesta delle parti resistenti, volta a limitare nel tempo la dichiarazione di inefficacia fissandone la decorrenza al momento della pronuncia dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il contratto di concessione in esame si deve qualificare, infatti, come contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile. L’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.

8. – Dalla nullità deriva, altresì, che, per la disciplina delle prestazioni eseguite sulla base del contratto di concessione (dichiarato inefficace, perchè nullo), occorre far riferimento alle norme del codice civile in tema di ripetizione di indebito oggettivo (secondo quanto pacificamente affermato dalla Cassazione: si veda, recentemente, Cass. civ., sez. III, 15 aprile 2010, n. 9052).

Regolati i rapporti patrimoniali tra le parti del contratto nullo, nel senso accennato, sarà conseguentemente riservato all’amministrazione il compito di operare le scelte in ordine al rinnovo dei procedimenti di affidamento delle opere e dei servizi oggetto della procedura annullata.

9. – Infine, dall’accoglimento del ricorso n. 755/2007, e dal conseguente travolgimento degli atti della procedura, discende come ulteriore conseguenza la improcedibilità, per il sopravvenuto difetto di interesse, dei ricorsi R.G. n. 665/2010, n. 782/2010 e n. 785/2010.

10. – La disciplina delle spese processuali segue la soccombenza, per quanto concerne il ricorso n. 755/2007. Mentre, in relazione al peculiare svolgimento della vicenda esaminata, possono essere integralmente compensate tra le parti nei giudizi di cui ai ricorsi R.G. n. 665/2010, n. 782/2010 e n. 785/2010.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, previa loro riunione, così dispone:

1) accoglie il ricorso r.g. n. 755/2007 e, per l’effetto, annulla:

– il bando di gara della A.S.L. n. 3 di Nuoro, pubblicato nella G.U.R.I. n. 97 del 22/8/2007, per la concessione di lavori pubblici relativi alla ristrutturazione e completamento dei presidi ospedalieri “San Francesco” e “C. Zonchello” di Nuoro, “San Camillo” di Sorgono e dei presidi sanitari distrettuali di Macomer e Siniscola;

– la deliberazione del Direttore generale n. 1316 del 16 agosto 2007;

– la deliberazione del Direttore Generale della A.S.L. n°3 di Nuoro, n° 463 in data 31 marzo 2008, con la quale è stata disposta la “Nomina Concessionario ed aggiudicazione definitiva concessione. Approvazione: Progetto Preliminare- Disciplinare di Gestione dei Servizi Generali ed *******- Piano Economico Finanziario- Contratto” con riferimento alla procedura aperta per l’affidamento, mediante project financing, della concessione di lavori in questione;

dichiara la inefficacia del contratto di concessione rep. 1037 in data 14 maggio 2008, tra A.S.L. n. 3 e la Controinteressata Servizi s.p.a. (oggi Controinteressata Italia s.p.a.), in proprio e quale capogruppo della R.t.i. costituita con la ******à Servizi & Controinteressata 2 Controinteressata 2 Sociali s.p.a., nei limiti di cui in motivazione;

2) dichiara la improcedibilità dei ricorsi r.g. n. 665/2010, r.g. n. 782/2010, r.g. n. 785/2010.

Nel ricorso r.g. n. 755/2007:

– condanna la A.S.L. n. 3 di Nuoro al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente RICORRENTE HOUSE s.r.l., liquidate in euro 8.000,00, oltre la rifusione del contributo unificato sul ricorso e sui motivi aggiunti;

– condanna le controinteressate COFATHEC SERVIZI s.p.a (attualmente incorporata per fusione nella CONTROINTERESSATA ITALIA s.p.a..) e DELTA Sardegna Centrale, società di progetto, s.p.a., al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente RICORRENTE HOUSE s.r.l., liquidate in complessivi euro 3.000,00 per ciascuna di esse;

– compensa nei confronti della controinteressata ALFA Multiservizi s.p.a. ;

– nulla spese nei confronti della Regione Sardegna.

Nei ricorsi r.g. n. 665/2010, r.g. n. 782/2010, r.g. n. 785/2010, spese compensate tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’odierno ricorrente ha concorso ai sensi dell’art. 1227, comma 1 c.c. a cagionare il danno lamentato, poiché il comportamento da lui tenuto in data 27.3.1983 e stigmatizzato dalla sentenza del Pretore di Barletta ha dato causa alle maldicenze nei suoi confronti (TAR N.00420/2011)

Redazione

N. 00420/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00271/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2004, proposto da***

contro***

per il risarcimento

del danno derivante dall’adozione del decreto emanato dal Ministero dell’Interno in data 23.10.1992 con cui veniva disposta nei confronti di Ricorrente Vito (all’epoca assistente capo della Polizia di Stato, in servizio presso la Polizia Stradale di Bari), la decadenza dall’ufficio e la cessazione dal servizio nell’Amministrazione della Pubblica Sicurezza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ****************** e udito per la parte ricorrente il difensore avv. Rosavio Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente Ricorrente Vito (nel 1992 assistente capo della Polizia di Stato in servizio presso la Polizia Stradale di Bari) agisce in giudizio nei confronti del Ministero dell’Interno per il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dall’illegittimo decreto adottato dalla amministrazione resistente in data 23.10.1992 con il quale è stata disposta, ai sensi dell’art. 15, commi 4 quinquies e 4 octies legge 19 marzo 1990, n. 55 (come novellato sul punto dall’art. 1 legge 18 gennaio 1992, n. 16), la sua decadenza di diritto dall’ufficio a seguito della sentenza penale del Pretore di Barletta emessa in data 2.7.1984.

Il Pretore di Barletta infatti applicava al Ricorrente una sanzione sostitutiva ai sensi dell’art. 77 legge 24 novembre 1981, n. 689 per il reato di cui all’art. 361 c.p.

Si rammenta che il comma 4 quinquies della disposizione in esame prevede che: “Chi ricopre una delle cariche indicate al comma 1 decade da essa di diritto dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna o dalla data in cui diviene definitivo il provvedimento che applica la misura di prevenzione.”.

Il comma 4 octies estende al personale dipendente delle amministrazioni pubbliche la norma di cui al comma 4 quinquies.

Pertanto, presupposto applicativo della decadenza di diritto è il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna.

Il provvedimento del 23.10.1992 – su ricorso r.g. n. 23/1993 del Ricorrente – veniva inizialmente sospeso con ordinanza di questo T.A.R. n. 52 del 27.1.1993.

Con provvedimento del 17.3.1993 il Ricorrente veniva reintegrato in servizio con riserva in esecuzione dell’ordinanza sospensiva n. 52/1993 del T.A.R..

La Corte costituzionale con sentenza n. 197 del 27.4.1993 dichiarava incostituzionale la disposizione di cui all’art. 15, comma 4 octies legge n. 55/1990 introdotto dall’art. 1 legge n. 16/1992, nella parte in cui, mediante rinvio al comma 4 quinquies, prevede la destituzione di diritto del dipendente pubblico a seguito del passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna, anziché lo svolgimento del procedimento disciplinare ai sensi dell’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, n. 19.

Successivamente con decreto del 3.6.1993 il Ministero dell’Interno, a seguito della predetta sentenza della Corte costituzionale n. 197/1993, annullava in autotutela il provvedimento del 23.10.1992 e reintegrava definitivamente il Ricorrente in servizio.

Da ultimo, il menzionato decreto emanato dalla amministrazione resistente in data 23.10.1992 veniva dichiarato illegittimo ed annullato con sentenza n. 1909 del 6.5.2003 di questo T.A.R. che prendeva atto della sopravvenienza costituita dalla citata pronuncia n. 197/1993 della Corte costituzionale e quindi del venir meno della disposizione su cui il provvedimento gravato si fondava.

Il Ricorrente in questa sede così, come nel ricorso r.g. n. 23/1993, sostiene che la pubblica amministrazione sia incorsa in colpa avendo applicato erroneamente ed illegittimamente con il provvedimento del 23.10.1992 la disposizione sulla destituzione di diritto.

Evidenzia l’interessato di essere stato imputato, in concorso con ***************, del delitto ex art. 319 c.p. di “corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio” (capo di imputazione sub A) e del delitto ex art. 361 c.p. di “omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale” (capo di imputazione sub B) per fatti occorsi in Barletta in data 27.3.1983 e che il Pretore di Barletta con sentenza emessa in data 2.7.1984 lo aveva assolto dalla imputazione di cui al capo sub A perché il fatto non sussiste, mentre con riferimento alla imputazione di cui al capo sub B così disponeva: “… letti gli artt. 77 e seguenti della legge 24/11/1981 n. 689, ammette gli imputati Ricorrente **** e *************** al beneficio delle sanzioni sostitutive … e, determinata in giorni venti di reclusione la pena irrogabile per detto reato, la sostituisce con la pena pecuniaria di £. 500.000 per ciascuno. Conseguentemente dichiara estinto il reato sub B) per intervenuta applicazione delle sanzioni sostitutive e su richiesta degli imputati.”.

In altri termini il Pretore di Barletta riteneva di dover applicare, per l’imputazione di cui al capo B, le sanzioni sostitutive di cui all’art. 77 legge n. 689/1981.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente la menzionata sentenza penale del Pretore di Barletta ormai passata in giudicato non può considerarsi, per quanto concerne il capo di imputazione sub B), alla stregua di una sentenza di condanna, essendo a ben vedere assimilabile ad una sentenza dichiarativa di estinzione del reato e quindi ad una pronuncia di proscioglimento.

Effettivamente, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. pen., Sez. Un., 23 novembre 1988), la sentenza applicativa di una misura sostitutiva ex art. 77 legge n. 689/1981 non costituisce una decisione di condanna, bensì è equiparabile ad una “sentenza di proscioglimento”, con la conseguenza che nel caso di specie l’amministrazione ha erroneamente applicato nei confronti dell’odierno ricorrente la destituzione di diritto ex art. 15, commi 4 quinquies e 4 octies legge n. 55/1990 (introdotti dall’art. 1 legge n. 16/1992) e ciò a prescindere dalla circostanza che in epoca successiva detta disposizione sia stata dichiarata incostituzionale dalla Consulta.

Quindi il provvedimento del 23 ottobre 1992 gravato con il ricorso r.g. n. 23/1993 deve considerarsi illegittimo anche sotto il profilo della errata applicazione dell’art. 15, commi 4 quinquies e 4 octies legge n. 55/1990, profilo espressamente contestato dal Ricorrente nel ricorso r.g. n. 23/1993, in quanto manca nella fattispecie all’esame di questo Collegio una sentenza di condanna a carico del Ricorrente (unico presupposto – come visto in precedenza – che legittima la P.A. ad applicare la decadenza di diritto).

Il provvedimento illegittimo de quo può pertanto considerarsi produttivo di un pregiudizio di tipo non patrimoniale alla reputazione dell’odierno ricorrente.

Tuttavia la domanda risarcitoria azionata dal Ricorrente con il presente ricorso non può trovare accoglimento, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame della eccezione preliminare, formulata da parte resistente, di prescrizione dell’azione risarcitoria.

Invero, l’odierno ricorrente ha concorso ai sensi dell’art. 1227, comma 1 c.c. a cagionare il danno lamentato, poiché il comportamento da lui tenuto in data 27.3.1983 e stigmatizzato dalla sentenza del Pretore di Barletta ha dato causa alle maldicenze nei suoi confronti. Il giudice penale ha, infatti, accertato la sussistenza del fatto di cui al capo di imputazione sub B e conseguentemente ha applicato al Ricorrente una sanzione sostitutiva in luogo della pena irrogata di giorni venti di reclusione.

Pertanto alla stregua della previsione normativa di cui all’art. 1227, comma 1 c.c., che peraltro costituisce oggetto di una eccezione rilevabile d’ufficio dal giudice (cfr. Cass. civ., Sez. III, 10 novembre 2009, n. 23734), la “gravità della colpa” del Ricorrente è tale da escludere in toto la risarcibilità di qualsiasi pregiudizio dallo stesso patito.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.

In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

****************, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Le pretese risarcitorie formulate dalla parte ricorrente devono essere in ogni caso vagliate alla stregua dell’art. 1227 del c.c.. (TAR N. 00472/2011)

Redazione

N. 00472/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03304/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 3304 del 2002, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto del Ministero per i Beni e le Attività culturali del 7.07.00 di dichiarazione di Pubblica utilità del Parco Archeologico del sito messapico del Comune di Cavallino, integrato dal successivo D.M. del 19.12.00 recante l’indicazione dei termini di inizio e fine della procedura espropriativa, provvedimenti mai comunicati; di tutti gli atti della sequela procedimentale successivi ai decreti ministeriali citati, anch’essi mai comunicati; del processo verbale di consegna lavori del 2.07.02, allo stato non avviati, atto mai comunicato e conosciuto solo in data 15.11.02, sottoscritto dall’impresa appaltatrice A.T.I. Ing. ***** e ***************** – BETA Domus C.G. Srl – DELTA Giovanni da Napoli, dalla Direzione lavori nonché dal responsabile del procedimento, nonché di ogni altro atto preliminare connesso o consequenziale a tale operazione, anche se allo stato non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti nonché per l’annullamento o comunque per la declaratoria di illegittimità e/o illiceità dell’occupazione del fondo denominato “Noce” realizzata dal Comune di Cavallino, quale attuatore del “Museo diffuso per il sito arcaico messapico di Cavallino”, nonché dalla Soprintendenza ai Beni archeologici della Puglia, dall’Università di Lecce, dalla Regione Puglia e dall’ente appaltatore A.T.I. ETA 2002 S.C.a.r.l..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cavallino e di Soprintendenza Per i Beni Amb. Archit. *****. e Sto.- Puglia e di Universita’ degli Studi di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti l’avv. *****, anche in sostituzione dell’avv. *******, per i ricorrenti, l’avv. *****, per il Comune, e l’avv. *********, per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Pontificio Santuario Madonna di Pompei ha convenuto, con il comune di Cavallino, la cessione bonaria di alcune aree di sua proprietà oggetto di una procedura espropriativa iniziata dal Comune.

Con delibera comunale n. 32 del 27 luglio 2001, il Comune ha pertanto acquisito al proprio patrimonio le aree suddette, approvando altresì lo schema di contratto di cessione aree tra il Sindaco e l’ente espropriando.

Successivamente, il 30 luglio 2001, è stato sottoscritto l’atto definitivo di trasferimento della proprietà con la corresponsione di un’indennità in favore del soggetto cedente pari a Lire 173.000.000.

Il Pontificio Santuario, il 4 settembre 2001, ha inviato una nota al sig. ****************, conduttore del fondo, con la quale ha comunicato di aver ceduto la porzione dei fondi.

Il sig. Ricorrente, quindi, ha chiesto al Comune la liquidazione dell’indennità prevista dalla legge a favore dei fittavoli dei terreni espropriati.

Il Comune, con nota del 10 dicembre 2001, ha riscontrato negativamente questa richiesta ritenendo che lo stesso non possedesse la qualifica di coltivatore diretto, così come previsto dalla legge ai fini del riconoscimento dell’indennità richiesta.

In seguito a un incontro tenuto presso gli uffici comunali, gli eredi del sig. Ricorrente, che nel frattempo era deceduto, con nota del 5 agosto 2001, hanno evidenziato che la somma richiesta poteva essere desunta dall’importo liquidato in sede di cessione bonaria all’Ente proprietario del terreno.

Il Sindaco, il 13 agosto 2002, ha comunicato la propria disponibilità a raggiungere un accordo bonario erogando la somma di Euro 1.549,37.

I sig.ri Ricorrente, poi, constatato che il terreno in questione era stata recintato, hanno proposto il 7 novembre 2002 istanza di accesso agli atti.

A seguito dell’accesso agli atti, i sig.ri Ricorrente hanno proposto il presente ricorso impugnando il decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 7 luglio 2000 di dichiarazione di pubblica utilità del Parco Archeologico del sito messapico del comune di Cavallino, integrato dal successivo D.M. del 19 settembre 2000 recante l’indicazione dei termini di inizio e fine della procedura espropriativa,e ha notificato lo steso ricorso anche all’Università.

I ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi: 1. Nullità e inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità per violazione dell’art. 13 l. 2359/1865. Violazione dei principi generali in materia di dichiarazione di pubblica utilità. Illegittimità derivata di tutti gli atti della sequela procedimentale e della disposta occupazione. Illiceità dell’azione amministrativa per carenza assoluta di potere. 2. lesione dello jus retentionis di cui agli artt. 43 e 50 l. 203/1982 nonché dell’art. 17 l. 865/1971. Illiceità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà. Arbitrarietà e perplessità dell’azione amministrativa. Carenza assoluta di motivazione. Sviamento di potere. 3. Violazione degli artt. 7 e ss. l. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento di occupazione del fondo.

Deducono i ricorrenti: che la dichiarazione di pubblica utilità è illegittima perché con la stessa non sono stati indicati i termini iniziali e finali dell’espropriazione; che il successivo d.m. con cui sono stati fissati i termini non può sanare o convalidare il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità; che il ricorrente ha un diritto di ritenzione del bene per la tutela del credito derivante dal pregiudizio economico per l’estinzione del rapporto di affitto del fondo; che non è stato a lui comunicato l’avvio del procedimento.

Le Amministrazioni statali si sono costituite con atto del 3 gennaio 2003.

Il comune di Cavallino, con memoria del 28 gennaio 2003, ha eccepito: la carenza di legittimazione attiva del ricorrente perché non è stata fornita alcuna prova che attesti la qualità di coltivatore diretto rispetto al fondo in questione; la carenza di legittimazione passiva perché, essendo intervenuta la cessione bonaria, il ricorrente deve rivolgersi al proprietario del terreni; la tardività del ricorso perché il ricorrente, il 28 dicembre 2001, aveva ottenuto copia degli atti della procedura; l’inammissibilità del ricorso perché la mancata previsione dei termini iniziali e finali comporta la mancanza di interesse all’azione di annullamento.

Nel merito il Comune ha dedotto che non occorre la comunicazione di avvio del procedimento.

Con memoria del 1° febbraio 2003 l’Università ha chiesto l’estromissione dal giudizio perché la stessa Università si è limitata all’attività scientifica di scavo archeologico.

I ricorrenti, con memoria del 31 dicembre 2010, hanno affermato che la conoscenza del contenuto degli atti impugnati si è avuta il 15 novembre 2002 e hanno dichiarato che l’interesse a essere reintegrati nel possesso era venuto meno ma persisteva l’interesse al risarcimento dei danni.

Nella pubblica udienza del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

 

DIRITTO

Deve essere esaminata in primo luogo la richiesta estromissione dal giudizio da parte dell’Università.

La dottrina processualcivilistica ha avuto modo di evidenziare, anche sulla scorta delle specifiche fattispecie espressamente previste dalla normativa (artt. 108 e 109 c.p.c.), come l’estromissione consegua al riscontro del difetto dei presupposti sui quali deve fondarsi la presenza in giudizio della parte e in particolare alla mancanza di qualsiasi domanda di essa o contro di essa.

Nel caso di specie il gravame risulta proposto avverso un provvedimento del tutto estraneo alla situazione giuridica soggettiva dell’Università, né la prospettazione ricorrente individua qualche particolare o concreta ragione per giustificare la legittimazione passiva di questa.

Pertanto, la richiesta di estromissione è fondata.

Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di tardività del ricorso presentata dal Comune.

L’eccezione è fondata, perché, come risulta dalla documentazione depositata in giudizio, a seguito di domanda presentata il 21 dicembre 2001 il ricorrente ha preso visione di tutti gli atti della procedura espropriativa il 28 dicembre 2001, mentre il ricorso è stato notificato il 14 dicembre 2002, quindi ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni.

Il ricorso è quindi tardivo e deve essere dichiarato irricevibile.

Resta tuttavia da esaminare l’azione risarcitoria proposta dai ricorrenti, perché, come ha ritenuto la Corte di cassazione, il risarcimento del danno da parte del giudice amministrativo, come forma di tutela dell’interesse legittimo, non presuppone necessariamente il previo annullamento dell’atto amministrativo (Sez. Un., 13 giugno 2006, nn. 13659 e 1360).

È da aggiungere che il superamento della pregiudiziale amministrativa è stato anche positivamente sancito dall’art. 30 del codice del processo amministrativo (anche se non applicabile ratione temporis alla presente controversia).

Posto quanto sopra, ai fini dell’individuazione dell’elemento illecito costituito dai profili di illegittimità degli atti, rileva la mancata fissazione nell’atto di avvio del procedimento espropriativo dei termini di inizio e ultimazione dei lavori, nonché dell’inizio della procedura espropriativa, perché la mancata previsione di questi termini non può essere sanata da atti successivi della procedura.

La richiesta di risarcimento del danno è, tuttavia, infondata perché i ricorrenti non hanno dato alcuna prova in ordine al danno lamentato.

In particolare, i ricorrenti, nelle conclusioni dell’atto introduttivo, chiedono di essere reintegrati nel possesso dell’immobile, con condanna dei resistenti al relativo rilascio, nonché al risarcimento del danno ingiusto,cioè del danno derivante dal mancato godimento del fondo come affittuari; non si può ,poi, ritenere che il risarcimento richiesto attenga alla mancata percezione dell’equo indennizzo previsto dall’art. 43 della legge n.203 del 1982, così come appare dalla memoria del 31 dicembre 2010, sia perché un’eventuale richiesta in tal senso determinerebbe una modificazione, non consentita, della domanda,sia perché la richiesta del risarcimento del danno individuato nella mancata percezione del citato indennizzo si risolve nella richiesta dello stesso,richiesta mai chiaramente formulata.

Pertanto, si deve ritenere che la richiesta risarcitoria attenga al mancato godimento del bene come affittuari,cioè all’illegittimo spossessamento.

Non è stato però indicato alcun elemento a riprova del danno subito.

Per giurisprudenza consolidata, dalla quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, all’azione di risarcimento danni spiegata dinanzi al giudice amministrativo si applica il principio dell’onere della prova previsto nell’art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e segnatamente del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario (ex multis, C.G.A.R.S. 12 maggio 2010, n. 640; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 10 giugno 2010, n. 1787; T.A.R. Cagliari, sez. II, 5 febbraio 2010, n. 126). Conseguentemente, laddove la domanda di risarcimento danni si presenti genericamente formulata, e non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, essa deve essere respinta (C.d.S., sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3592).

Nel caso in esame, i ricorrenti non hanno fornito alcun elemento idoneo a dimostrare nell’an e nel quantum il pregiudizio del quale si invoca il ristoro. Di tali elementi non vi è traccia né negli atti di gravame, né negli altri scritti difensivi depositati in corso di giudizio. In ogni caso, al di là della genericità dell’indicazione, le pretese risarcitorie formulate dalla parte ricorrente devono essere in ogni caso vagliate alla stregua dell’art. 1227 del c.c..

Infatti, già prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’articolo citato è stato utilizzato dalla giurisprudenza quale parametro per quantificare il danno e comunque, deve ritenersi che l’art. 30 cod. proc. amm., per il quale “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, ha valore di canone interpretativo del fondamentale principio stabilito dall’art. 1227 c.c. onde lo stesso può applicarsi anche alle fattispecie anteriori alla sua entrata in vigore.

Nel caso in esame, la tempestiva impugnazione del provvedimento illegittimo avrebbe consentito la reintegra nel possesso del bene da parte dei ricorrenti con l’eliminazione dei danni oggi richiesti.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività e deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara l’estromissione dal giudizio dell’Università, b) dichiarar il ricorso irricevibile per tardività, c) respinge la domanda di risarcimento del danno. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio dei giorni 12 gennaio e 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Primo Referendario

****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In presenza di documentazione eccedente il numero massimo di pagine previsto, l’unico aspetto che avrebbe potuto suscitare perplessità nella Commissione giudicatrice consisteva nella natura di detta documentazione e nel suo rapporto con la relazione tecnica prevista dalla lettera di invito

Redazione

N. 00086/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00424/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla procedura ristretta per l’appalto del servizio di brokeraggio di assicurazioni, adottato in data 20 luglio 2010 e comunicato alla ricorrente con nota in data 23 luglio 2010;

– del bando di gara, nella parte in cui occorra per le finalità di cui al presente ricorso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Valle Umbra Servizi S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La Valle Umbra Servizi S.p.a., concessionaria di pubblici servizi locali, con bando pubblicato sulla G.U. in data 6 novembre 2009 ha indetto una procedura ristretta, al fine di appaltare – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (80 punti per la componente tecnica e 20 per quella economica) – il servizio di brokeraggio di assicurazioni per la durata di un triennio.

1.1. La lettera di invito, prot. 21390 in data 21 dicembre 2009, per quanto qui interessa, al punto << 1) Modalità di presentazione dell’offerta >>, prevedeva che:

<< La busta “B-Offerta Tecnica”, a pena di esclusione dalla gara, dovrà contenere una relazione tecnica descrittiva dei contenuti e delle modalità di realizzazione del servizio oggetto del Capitolato d’Oneri e, quindi, comprendere il progetto analitico di realizzazione del servizio, costituito da tutti gli elementi atti a definire compiutamente ed in modo univoco le attività da realizzare sotto il profilo qualitativo, quantitativo, organizzativo, temporale e degli obiettivi e recare le indicazioni necessarie per l’attribuzione dei punteggi in relazione ai parametri di cui al precedente articolo.

Tale relazione deve essere contenuta in massimo 10 (dieci) cartelle dattiloscritte (solo una facciata), formato A4, dimensione carattere 12. (…)>>.

1.2. Al punto << 4) Procedure per la determinazione della migliore offerta >>, individuava i seguenti << requisiti tecnici >> (rectius : elementi della componente tecnica dell’offerta – così, del resto, sono stati considerati dalla Commissione giudicatrice):

<< A. Metodologie operative impiegate per l’espletamento del servizio con particolare riferimento ai criteri adottabili per il conseguimento di economie di spesa nella gestione dei rischi, al fine di garantire l’economicità e l’efficacia del programma assicurativo>> (fino a 45 punti). << B. Modalità organizzative adottate per la gestione del programma assicurativo e per la gestione dei sinistri con descrizione degli strumenti e supporti utilizzati >> (fino a 30 punti). << C. Piano di formazione del personale. Modalità con le quali si intende provvedere alla formazione del personale della Valle Umbra Servizi Spa che collabora alla gestione dei contratti assicurativi >> (fino a 5 punti).

Ciascuno di detti tre << requisiti >> era articolato in << sub-elementi di valutazione >>, con i relativi punteggi massimi attribuibili:

– A: << 1) caratteristiche metodologiche, tecniche e qualitative del progetto di analisi per l’individuazione dei rischi e per la razionalizzazione del sistema assicurativo della Valle Umbra Servizi Spa >> (fino a 25 punti); << 2) soluzioni adottabili per il conseguimento di economie di spesa >> (fino a 14 punti); << 3) tempi di risposta garantiti alle richieste della Valle Umbra Servizi Spa >> (fino a 6 punti).

– B: << 4) metodo organizzativo per la corretta gestione ordinaria e straordinaria del programma assicurativo >> (fino a 12 punti); << 5) modalità e procedure per la completa e corretta gestione dei sinistri >> (fino a 8 punti); << 6) modalità, tempi di attuazione e prestazioni dei supporti proposti per la gestione e il monitoraggio del programma assicurativo e dei sinistri >> (fino a 5 punti); << 7) modalità di assistenza nella redazione dei capitolati d’oneri e altra documentazione e nella procedura di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi >> (fino a 5 punti).

– C: << 8) modalità di espletamento dei corsi di formazione >> (max 3 punti); << 9) loro frequenza >> (max 2 punti).

1.3. Al punto << 5) Esclusioni ed irregolarità formali >>, dopo aver affermato che << La mancata presentazione o l’imperfetta formulazione di un documento può costituire motivo di esclusione dalla gara >>, la lettera di invito precisava che << In caso di irregolarità formali, non compromettenti la par condicio fra i soggetti offerenti né l’interesse della stazione appaltante, la Commissione inviterà il/i soggetto/i offerente/i a procedere alla relativa regolarizzazione e/o a fornire i chiarimenti opportuni, fissando all’uopo un termine perentorio. In caso di inadempimento o di risposta giudicata non esauriente, la Commissione si riserverà ogni decisione, in applicazione delle regole di gara >>.

2. La società ricorrente è stata esclusa dalla gara, con provvedimento prot. 11367 in data 23 luglio 2010, in applicazione del punto 1) della lettera di invito, nella parte sopra riportata.

Tanto, per aver << inserito nella Busta “B-Offerta Tecnica”, due cartelle, di cui una relativa all’offerta tecnica e l’altra, inserita come allegato della prima, contenente il “curricula” di soggetti presumibilmente deputati all’esecuzione del servizio, non rispettando quanto stabilito nella Lettera d’invito (…) >>.

Infatti, la Commissione giudicatrice (cfr. verbale n. 4 in data 19 maggio 2010), considerando l’insieme della predetta documentazione, ha ritenuto che la ricorrente avesse << redatto una relazione che complessivamente supera le dimensioni massime indicate nella lex specialis (dieci cartelle dattiloscritte – solo una facciata – formato A4) >>.

3. La ricorrente impugna l’esclusione, deducendo articolate censure di violazione e falsa applicazione della lettera di invito, carenza di motivazione e sviamento.

Sostiene, in sintesi, che la lettera di invito non consentiva di comminare l’esclusione per la sola aggiunta alla relazione tecnica (in sé ineccepibile) di documentazione non prevista e comunque irrilevante ai fini della valutazione comparativa delle offerte.

4. Resiste la concessionaria appaltante, controdeducendo puntualmente e sostenendo, in particolare, l’univocità della clausola concernente la dimensione massima della documentazione da inserire nella busta “B”, e l’impossibilità di disapplicarla a tutela della par condicio.

5. Il Collegio ritiene anzitutto opportuno puntualizzare la consistenza della documentazione la cui presentazione ha determinato l’esclusione della ricorrente.

Oltre alla relazione tecnica richiesta (contenuta nel prescritto limite di dieci pagine), la ricorrente ha inserito nella busta “B” altra (corposa) documentazione, separata in una distinta “cartella” (cfr. verbale n. 4, citato) e denominata “Allegato 1 – Curricula staff tecnico”, nella quale risultano indicati le esperienze ed i titoli professionali e scientifici dei soggetti – già menzionati nella relazione, con riferimento ai rispettivi ruoli – che la ricorrente, in caso di aggiudicazione, intenderebbe utilizzare nello svolgimento del servizio.

6. Il Collegio sottolinea poi come (nell’ambito di una lettera di invito non esente da refusi grammaticali e previsioni improprie o non coordinate) la portata applicativa della clausola in questione non apparisse univoca.

Testualmente, infatti, la precisazione della rilevanza ai fini dell’esclusione dell’offerta risulta anteposta, nel primo periodo del punto 1), alla previsione della presentazione di una relazione tecnica con determinati contenuti; mentre la previsione sulle dimensioni massime della relazione tecnica segue (dopo il punto e a capo) nel secondo periodo.

Certamente, una previsione sulle dimensioni massime della documentazione da presentare – avendo la ratio di sintetizzare l’esposizione del progetto da parte dei concorrenti, in modo da farne emergere i contenuti qualificanti ed agevolare la comparazione delle offerte – ha poco senso se poi viene consentito di derogarvi senza incorrere in alcuna conseguenza negativa. Così come è ragionevole ritenere che l’indicazione analitica dei contenuti progettuali dovesse rilevare ai fini dell’attribuzione dei punteggi, e non (come pure è scritto) della stessa ammissibilità dell’offerta.

Tuttavia, resta il fatto che la formulazione testuale della clausola fosse imperfetta; comunque tale, da poter indurre in errore i partecipanti in ordine a dette conseguenze, ed in particolare alla possibilità che una documentazione ulteriore rispetto alla relazione tecnica (e da essa non richiamata, come nel caso in esame) avrebbe potuto essere, nella peggiore delle ipotesi, non considerata, anziché determinare addirittura l’esclusione dell’offerta.

Tanto più, alla luce della circostanza che la qualificazione professionale del personale impiegato nel servizio di brokeraggio viene sovente prevista come parametro di valutazione nelle procedure di gara del settore (non è senza significato che anche un altro concorrente, sui sei ammessi alla gara, sia incorso nell’esclusione per lo stesso motivo).

7. Inoltre, la natura della documentazione esuberante era tale, che la sua presenza nella busta “B” non avrebbe potuto comportare in concreto una violazione della par condicio tra i concorrenti.

Per quanto concerne i contenuti, infatti, se si considerano gli elementi ed i sub-elementi di valutazione previsti dalla lettera di invito, appare evidente che nessuno di essi considera, direttamente o indirettamente, il profilo soggettivo dell’offerente, ed in particolare le caratteristiche, le capacità e le esperienze professionali del personale da impiegare nel servizio di brokeraggio.

Tutti gli elementi e sub-elementi considerano invece aspetti del progetto che riguardano le metodologie operative, le modalità organizzative e quelle della formazione, vale a dire aspetti di carattere oggettivo.

In altri termini, la Commissione giudicatrice, ai fini dell’attribuzione dei punteggi, non avrebbe potuto basare le proprie valutazioni sui curricula dei soggetti coinvolti nella prestazione del servizio.

8. Dunque, in presenza di documentazione eccedente il numero massimo di pagine previsto, l’unico aspetto che avrebbe potuto suscitare perplessità nella Commissione giudicatrice consisteva nella natura di detta documentazione e nel suo rapporto con la relazione tecnica prevista dalla lettera di invito. Se, cioè, la relazione tecnica (contenuta entro le dimensioni massime previste) fosse completa e autosufficiente (vale a dire: non necessitasse di essere integrata dall’ulteriore documentazione prodotta, non rinviasse ad essa per la esposizione di aspetti del progetto offerto), così da poter integrare la previsione del punto 1) della lettera di invito.

Ma, anche in caso di dubbi in ordine a tale aspetto (per quanto affermato dalle parti e risultante dagli atti, sembra evidente che – nonostante i curricula si presentino come “allegato” – il testo della relazione non li richiami, né li presupponga tacitamente), non per questo l’offerta avrebbe potuto essere senz’altro esclusa. Come esposto, infatti, il punto 5) della lettera prevedeva, in caso di irregolarità formali non compromettenti la par condicio fra gli offerenti né l’interesse della stazione appaltante, che la Commissione richiedesse all’impresa chiarimenti (che, nella prospettiva indicata, avrebbero potuto riguardare il rapporto della documentazione non richiesta con la relazione tecnica, per poi ragionevolmente condurre la Commissione a ritenere la prima irrilevante).

9. In conclusione, tenuto conto sia della non univoca formulazione del punto 1) della lettera di invito, sia della inidoneità della documentazione ultronea presentata ad incidere concretamente sulla par condicio tra i concorrenti, deve ritenersi che il principio del favor partecipationis non consentisse alla stazione appaltante di escludere la ricorrente.

La fondatezza delle censure determina l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

10. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

*******************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata

Redazione

N. 00387/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02223/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2223 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione n. 64.2010 prot. n. 12875 dd. 8.10.2010 dell’Unione dei Comuni Padova Nordovest; della nota 5.11.2010 prot. n. 14611; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni Padova Nordovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con determinazione 22.2.2011 n. 2611 l’Unione resistente ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato;

che, ciò stante, è venuto meno l’interesse del ricorrente alla decisione sulla domanda di annullamento;

che, peraltro, non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata. L’Unione, infatti, aveva indetto una gara per l’affidamento temporaneo del servizio che era andata deserta e solo successivamente aveva proceduto all’affidamento del servizio a trattativa privata ai sensi, appunto, del disposto dell’art. 57, II comma, lett. a) del DLgs n. 163 del 2006 che consente la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara “qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura”: tale previsione si attagliava perfettamente alla situazione verificatasi nel caso in esame, ove l’Unione, in presenza delle suddette circostanze, individuava nella ditta che aveva presentato la migliore offerta il gestore cui affidare temporaneamente l’appalto scaduto inerente al servizio di trasporto degli alunni dei Comuni di **************** e ******** sul Brenta fino al termine dell’anno scolastico in corso (giugno 2011), fatta salva la necessità di indire una nuova procedura concorsuale prima dell’inizio del successivo anno scolastico. Di ciò si dava ampia ed esaustiva motivazione nella delibera di giunta comunale che autorizzava la procedura negoziata, nella quale si ripercorrevano tutte le vicende che avevano indotto l’Unione a ricorrere a tale sistema per l’affidamento del servizio;

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato

Redazione

N. 00395/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00220/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 220 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della gara indetta con avviso pubblico n.60 del 21/07/2010, ivi compresi l’avviso stesso, il capitolato speciale, il verbale di gara nonchè il provvedimento di aggiudicazione n.14 del 11/11/2010; di ogni alto atto connesso, presupposto e/o successivo, anche non noto, ai provvedimenti impugnati; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso e/o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Morale Casa di ****************** e di Cooperativa Controinteressata Societa’;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato: che il ricorso risulta tempestivo, posto che se è vero che il provvedimento impugnato risulta conosciuto già il 16 novembre 2010, è solo a seguito dell’accesso effettuato – e chiesto con indicazione generica di visione di tutti gli atti della procedura – che si ha quella conoscenza qualificata che è costituita dalla percezione non della mera lesività ma dell’illegittimità della lesione, integratasi dunque il data 27/12, giorno dell’avvenuto accesso;

che, peraltro, la lesione suddetta non può retroagire al momento in cui si ha avuta la conoscenza della seduta riservata, concretizzandosi l’interesse al ricorso solo al momento dell’adozione dell’atto di aggiudicazione, vale a dire del provvedimento conclusivo il procedimento;

che, quanto al merito, il ricorso è fondato, posto che dagli atti di causa risulta chiaramente come, dopo l’apertura del plico contenente le varie buste con le offerte e la documentazione amministrativa, il tentativo di effrazione e alterazione degli atti di gara avvenuto nella notte successiva, e la verifica dei concorrenti sull’integrità e completezza della documentazione dopo l’evento illecito, tutte le sedute successive si sono svolte in forma segreta, in ciò violandosi pacifici principi che permettono bensì l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta segreta, ma richiedendo, all’opposto, la seduta pubblica per l’apertura dell’offerta economica (cfr. TAR Veneto, sez. I, n.5525/2010), non ritenendo il Collegio condivisibile la opposta giurisprudenza postulante la legittimità di apertura in seduta riservata della busta contenente l’offerta economica, rispondendo la pubblicità della seduta a supremi e prevalenti interessi connessi alla trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;

che l’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

che le spese del gravame possono essere compensate tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

***************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c

Redazione

N. 00400/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01975/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto prot. n. 162/45.500 dell’ 11 giugno 2007;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso

E PER

la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione dell’area illegittimamente acquisita;

l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti;

E/O IN SUBORDINE

nell’ipotesi in cui il Giudice Amministrativo escluda la restituzione dell’area acquisita ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001:

per l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittima espropriazione a partire dalla data del decreto di occupazione e sino all’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (illecito anteriore al provvedimento ex art. 43);

per l’accertamento e la quantificazione del danno e/o indennizzo subito dai ricorrenti a causa dell’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;

NONCHE’ PER

la conseguente condanna delle Amministrazioni a corrispondere ai ricorrenti tutte le somme dovute;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade Spa e di Regione Veneto – (Ve) e di Provincia di Padova – (Pd);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento 11.6.2007 n. 162 con cui la Regione Veneto aveva disposto l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/01, di alcune aree di loro proprietà site nei comuni di Camposampiero (foglio 11 , mappale n. 400 per una superficie pari a mq. 8780) e di Loreggia (foglio 20, mappali n. 426 per una superficie pari a mq. 630, n. 450 per una superficie pari a mq. 1500, n. 451 per una superficie pari a mq 335, n. 452 per una superficie pari a mq. 4385 e n. 453 per una superficie pari a mq 708), per una superficie complessiva di mq. 16.338, interessate dalla realizzazione della S.R. n. 308 (ex S.S. n. 307 “*********”).

Secondo i ricorrenti il provvedimento sarebbe illegittimo per incompetenza del dirigente regionale che l’aveva adottato, per violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento, per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per incostituzionalità dell’art. 43 del DPR n. 327/01 per contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione: ne chiedevano, pertanto, in via principale l’annullamento, con conseguente restituzione delle aree (domanda, quest’ultima, successivamente rinunciata a favore del risarcimento per equivalente) e risarcimento del danno da occupazione abusiva per il periodo antecedente all’acquisizione (nella misura di € 1.285.260,90); e in via subordinata il risarcimento dei danni derivati dalla predetta acquisizione che quantificavano nell’importo di € 5.107.478,43. In prosieguo, poi – nelle more della determinazione del risarcimento -, instavano per la liquidazione di una provvisionale nella misura di € 2.818.950,90, ovvero in quella diversa misura che fosse ritenuta di giustizia.

Resistevano in giudizio Veneto Strade e la Regione Veneto optando per il risarcimento (di cui, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso, chiedevano al Tribunale l’autocondanna giusta l’art. 43, III comma del DPR n. 327/01), nonchè la Provincia di Padova eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque rilevando, nel merito, l’infondatezza delle censure proposte dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 18/09 il Tribunale disponeva consulenza tecnica d’ufficio al fine di determinare il danno risarcibile in conseguenza dell’occupazione e della successiva “acquisizione sanante” delle aree di proprietà dei ricorrenti occorse per la realizzazione dell’opera pubblica.

Nelle more del giudizio, espletata la CTU (che veniva contestata, in particolare, dalle Amministrazioni esproprianti), con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del DPR n. 327/01.

Su tali presupposti la causa, chiamata all’udienza del 2 febbraio 2010 – ove la Regione e Veneto Strade chiedevano una nuova CTU, la Provincia ribadiva la propria carenza di legittimazione passiva e i ricorrenti insistevano per la provvisionale, nel caso di supplemento di istruttoria -, veniva introitata per la decisione.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente accolta la richiesta della Provincia di Padova di declaratoria di difetto di legittimazione passiva, essendo essa rimasta estranea sia al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento acquisitivo qui impugnato, sia alla realizzazione ed alla gestione dell’opera pubblica insistente sulle aree di cui è causa.

2.- Nel merito va premesso che, com’è noto, con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del DPR n. 327/01 disciplinante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante”.

Orbene, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo oggetto di ricorso giurisdizionale determina l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora il ricorrente abbia, attraverso uno specifico motivo di ricorso, fatto venire in rilievo la norma denunciata dinanzi al Giudice delle leggi (cfr., da ultimo, CdS, IV, 2.11.2010 n. 7735).

In presenza, cioè, di uno specifico motivo di gravame riferito alla norma incostituzionale, ancorché non sia stato sollevato alcun profilo d’incostituzionalità di essa (ma non è il caso di specie, ove la norma è stata censurata anche per incostituzionalità, pur se sotto profili diversi da quelli della poi effettuata dichiarazione), assume, invero, rilievo il principio secondo cui il giudice deve applicare d’ufficio, nei giudizi pendenti, le pronunce di annullamento della Corte costituzionale, con conseguente possibilità di superare i limiti che derivano dalla struttura impugnatoria del processo amministrativo e dalla correlata specificità dei motivi (cfr., a contrario, CdS, V, 5.5.2008 n. 1986).

Ora, come si è già accennato, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno denunciato la violazione e l’errata applicazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01 sotto i profili dell’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto ablativo (che, invece, spetterebbe alla Giunta), del mancato rispetto delle garanzie partecipative al procedimento, della compatibilità con la giurisprudenza della CEDU e del contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione, sicché dalla riferita dichiarazione d’incostituzionalità di tale norma discende l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Il quale ultimo, pertanto, va espunto dall’ordinamento unitamente, giusta la richiamata pronuncia della Consulta, all’art. 43 del DPR n. 327/01.

3.- Con la conseguenza che i ricorrenti conservano la titolarità delle aree e che la perdurante occupazione delle stesse, pur asservite alla realizzata opera pubblica, continua ad essere sine titulo e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr., da ultimo, Cass.civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente non previsto dall’ordinamento), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Né la manifestata rinuncia dei ricorrenti alla restituzione dei beni abusivamente sottratti e la formale richiesta del risarcimento per equivalente in misura corrispondente al loro valore venale possono ritenersi idonee ex se ad operare il trasferimento dei beni stessi in capo all’Amministrazione, così come non possono privare quest’ultima della facoltà di far cessare l’illecita occupazione restituendo i beni nelle condizioni in cui si trovavano precedentemente all’intervento.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire le aree, anziché di acquisirle in accordo con i ricorrenti pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

Così come, analogamente, non può accedersi alla tesi secondo cui la domanda restitutoria possa cedere a quella (subordinata) risarcitoria, e quest’ultima possa trovare accoglimento in presenza di una evidente volontà, concretizzatasi attraverso atti e fatti concludenti (quali l’originario avvio della procedura espropriativa, l’occupazione del suolo, la realizzazione dell’opera pubblica e la domanda riconvenzionale, prevista dall’art. 43 del DPR n. 327/01, della PA convenuta diretta ad ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno in favore del privato, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo), dell’Amministrazione di acquisire l’area, nonché in presenza di altrettanta inequivoca volontà del privato – espressa mediante l’esercizio della azione risarcitoria – di ritenere satisfattivo l’equivalente in denaro, e perciò in presenza di una sostanziale volontà di cessione del bene.

Non può accedersi perché le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell’opera pubblica sui terreni di loro proprietà in assenza di cessione spontanea sono da ritenersi inammissibili, in quanto la proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito di formale acquisizione dei terreni stessi al patrimonio pubblico, acquisizione che non può certamente perfezionarsi mediante fatti concludenti sia per la necessità della forma scritta ad substantiam, sia perchè la volontà dell’Amministrazione si manifesta soltanto attraverso atti formali, e sia perchè un atto formale è necessario ai fini della trascrizione della proprietà del bene nei pubblici registri.

In mancanza, dunque, di un apposito atto negoziale la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.

4.- Venendo al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità dei beni.

5.- La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c.

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione ai legittimi proprietari dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

6.- La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità dei beni illecitamente appresi, cui potrà seguire, ma in posizione inevitabilmente subordinata, la condanna risarcitoria secondo il criterio generale ed esaustivo previsto dall’art. 2043 c.c.

Termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dei beni nelle condizioni precedenti all’intervento: e l’irreversibilità della trasformazione dell’area, connessa con la realizzazione dell’opera, può effettivamente implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato – potrebbe optare, conformemente peraltro con la domanda dei ricorrenti, per il risarcimento per equivalente, il cui pagamento sarebbe condizionato dal giudice (cui spetta, ai sensi dell’art. 2058, II comma c.c., di disporre che il risarcimento avvenga, appunto, per equivalente) alla conclusione del negozio traslativo (in considerazione della necessità di risolvere, stante l’intervenuta abrogazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01, il problema della formazione di un titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento del diritto reale in capo all’Amministrazione).

7.- A margine, peraltro, il collegio ritiene utile precisare che la necessità di una previa definizione certa della sorte del bene occupato supera la possibile obiezione di non corrispondenza tra il chiesto (risarcimento del danno per equivalente) e il pronunciato (acquisto negoziale), atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurdo giuridico o di respingere la domanda (di risarcimento) dei ricorrenti per impossibilità di sommare il risarcimento integrale (pari al valore venale attualizzato dei beni, più accessori) alla conservazione della proprietà dei beni stessi nel patrimonio dei ricorrenti, ovvero di accoglierla limitatamente ai danni da illecita occupazione da parte dell’Amministrazione, illecita occupazione che, peraltro, continuerebbe a permanere: soluzione quest’ultima che sarebbe altresì formalmente coerente – ma non certamente satisfattiva – con la domanda di ristoro del danno formulata dai ricorrenti, giacchè sino al momento in cui interverrà il passaggio di proprietà delle aree in capo all’Amministrazione, il danno da essi subito è appunto da individuarsi nell’occupazione sine titulo delle aree stesse.

8.- In ordine alla quantificazione del danno – acclarata la responsabilità dell’Amministrazione – va da sé che, essendo nelle more mutato il quadro giuridico di riferimento (non possono, infatti, essere applicati i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 43 del DPR n. 327/01, essendo tale disposizione stata estirpata dall’ordinamento), può aversi soltanto limitato riguardo, in quanto non incompatibile con l’attuale situazione di diritto, alla relazione della CTU in atti.

A tale proposito, va anzitutto premesso che qualora la Pubblica Amministrazione si impossessi di fatto di un immobile privato per realizzarvi un’opera pubblica, il pregiudizio consta di due distinte componenti (a cui se ne aggiunge una terza, eventuale, in caso di impossessamento parziale), una di carattere permanente corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso durante il periodo anzidetto (in cui il privato ne ha conservato la proprietà) compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua (legittima) acquisizione, l’altra di carattere istantaneo con effetti permanenti collegata a tale ultima vicenda (il negozio traslativo), la quale comporta la perdita definitiva della proprietà: in caso, poi, di sottrazione parziale vi è, di regola, un’ulteriore componente, costituita dal deprezzamento – ma potrebbe anche esservi, all’opposto, un apprezzamento – della porzione residua del fondo che non si presta più all’originaria funzione.

A.- Pertanto, i ricorrenti – a cui, come s’è detto, il danno va liquidato alla stregua non già (o meglio non più) dei parametri indicati dall’art. 43 del DPR n. 237/01, ma dei principi civilistici – hanno diritto al valore venale dei beni abusivamente sottratti stimato al momento del trasferimento della proprietà (e cioè al momento della stipula del relativo contratto e coincidente, pertanto, con il prezzo del bene sul libero mercato), nonché al corrispettivo del minor valore dei beni residui a cui, naturalmente, deve essere aggiunto il danno sofferto per l’occupazione, meramente detentiva, dei beni prima della legittima acquisizione: danno in teoria corrispondente ai frutti e ad ogni altra utilità che il proprietario stesso dimostri di avere perduto durante il periodo in questione, ma suscettibile di liquidazione in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi (per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 c.c.), per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso (in ciascun anno di occupazione senza titolo, rivalutata secondo gli indici ISTAT, il che equivale al valore) al momento dell’alienazione. Il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione.

Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dal momento dell’inizio dell’occupazione illegittima) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr. Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, non vanno, pertanto, computati gli interessi compensativi (Cass. Civ., I, 21.4.2006 n. 9410; CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Assolutamente privo di fondamento appare, invero, il richiamo agli interessi moratori di cui all’art. 43 del DPR n. 327/01 e, ancor meno, il loro computo con riferimento a quelli previsti dal DLgs n. 231/02 effettuato dalla CTU, relativi ai ritardi nelle transazioni commerciali (cfr. pagg. 128 segg.).

B.- Il dies a quo per il calcolo degli interessi (corrispettivi) dovuti per l’occupazione sine titulo – interessi dovuti, come si è accennato sopra, in difetto della prova di un maggior danno – è il 5 novembre 2002, data di notifica dei decreti di occupazione d’urgenza (data coincidente con l’effettivo spossessamento): il dies ad quem sarà, invece, collimante con il giorno della stipula dell’atto negoziale traslativo dei beni.

C.- Il valore venale delle aree abusivamente sottratte che l’Amministrazione dovrà corrispondere – calcolato, come si è detto, sul libero mercato al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà – riguarderà esclusivamente le aree utilizzate e/o necessarie e/o opportune per la realizzazione dell’opera, previa restituzione di quelle ritenute inutili.

D.- Premesso che gli asseriti inquinamento acustico, diminuzione del livello della qualità della vita, impoverimenti di luce e di aria, rumori, esalazioni nocive, etc, sono insuscettibili di indennizzo (anche ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 327/01), salvo che essi, superando il livello della normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c., possano in concreto ritenersi incidere sul valore della proprietà (ma di ciò non risulta fornita alcuna prova), va osservato che la diminuzione del valore dei fabbricati e della loro appetibilità all’acquisto va ragguagliata a parametri certi ed oggettivi (come gli atti di compravendita di immobili analoghi situati in zona), non già ad elementi disomogenei privi di concreto riscontro: assolutamente inattendibile, poi – in considerazione, anche, della presenza delle barriere fono-assorbenti -, è l’abbattimento teorico del 100% del valore di un edificio collocato a distanza = 0 all’interno della “fascia di pertinenza acustica” della strada (cfr. la relazione, pag. 22), essendo comunque irreale l’attribuzione ad un immobile di un valore pari a zero.

In tale contesto, peraltro, se è vero che nel caso di specie deve essere computata anche la diminuzione del valore residuo della proprietà dovuta al vincolo “conformativo” di rispetto stradale (cfr. la relazione CTU, pagg. 85 segg.) in quanto trovano applicazione i principi generali che discendono dall’art. 2043 c.c. riguardante la responsabilità aquiliana (cfr. Cass. Civ. I, 8.5.2009 n. 10588), è altresì vero che tale diminuzione, relativamente alle aree agricole, va opportunamente dimostrata (di regola, infatti, la fascia di rispetto non impedisce la coltivazione).

E.- In relazione al computo del diminuito valore dell’azienda agricola di Ricorrente **********, non appare corretto il riferimento all’accordo 6.10.2003 per la determinazione delle indennità per la realizzazione del passante di Mestre (cfr. la relazione, pagg. 38 segg.), in quanto attinente ad una realtà obiettivamente diversa: appare, invero, maggiormente attendibile – come propone il perito dell’Amministrazione -, stimare il danno mediante la compilazione di due bilanci aziendali estimativi che diano conto dei redditi ritraibili prima e dopo l’opera, opportunamente capitalizzati.

F.- Non sembra suscettibile di risarcimento l’immobile bifamiliare di proprietà di Ricorrente Lidia e Ricorrente Adriana in quanto realizzato in virtù di una concessione edilizia (27.7.1999 n. 22) rilasciata successivamente alla variante urbanistica (adottata il 15.9.1997 ed approvata con DGR 4.8.1998 n. 3040) che aveva già localizzato il tracciato dell’infrastruttura stradale di cui è causa.

G.- Inoltre, il risarcimento per l’appropriazione del mapp. 426 di mq 630 sito nel Comune di Loreggia non appare collegabile con la situazione dei beni di proprietà dei figli di Ricorrente **********, il quale con atto 5 giugno 2006, regolarmente trascritto il successivo 9 giugno, aveva donato il predetto mappale n. 426, con evidente funzione strumentale (ciascun donatario, infatti, si è visto riconoscere il risarcimento in relazione alla nuova posizione acquisita) ai propri figli *******************, *******************, ********************, *****************, *****************, ****************** e ****************.

La data rilevante ai fini dell’esclusione dal computo dell’indennità di espropriazione delle c.d. migliorie opportunistiche e, comunque, degli interventi realizzati al solo scopo di conseguire un’indennità maggiore, non è, infatti, quella della espropriazione, ma quella, anteriore, della conoscenza del procedimento espropriativo (cfr. ex pluribus, Cass. Civ., I, 19.1.2007 n. 1161), che nel caso di specie coincide quanto meno con la notifica dei provvedimenti di occupazione d’urgenza delle aree.

H.- Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale: né lo sono, analogamente, i pregiudizi ai diritti della personalità, dell’onore e della reputazione, e ciò in quanto, attesa l’inesistenza di un diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità, il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio: il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Superamento che abbisogna di opportuna dimostrazione, in quanto non può ritenersi automaticamente connaturato con una normale procedura espropriativa (procedura alla quale, peraltro, i ricorrenti, diversamente dagli altri proprietari coinvolti, hanno opposto una notevole e pervicace resistenza, poco coerente con una “soglia di offensività” alla vita di relazione situata a livello basso).

9.- Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010, in base al quale l’Amministrazione – fatta salva l’ipotesi che essa decida di restituire, anche parzialmente, le aree – dovrà attenersi nel prosieguo alla seguente regola d’azione:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla notificazione, ove anteriore) Veneto Strade e/o la Regione Veneto da una parte ed i ricorrenti dall’altra potranno addivenire ad un accordo con effetti traslativi in favore dell’Amministrazione della proprietà delle aree definitivamente occupate (e non restituite), mentre alla parte ricorrente verrà corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso, somma che – come innanzi precisato – dovrà essere determinata in base al valore venale dei terreni, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito e comprensiva, altresì, del danno per il periodo della loro mancata utilizzazione nella forma degli interessi corrispettivi sul capitale rivalutato: essa, ovviamente, andrà depurata di ogni corresponsione di somme medio tempore eseguita in favore della parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda ablatoria per cui è causa;

b) ove siffatto accordo non sia raggiunto nel termine indicato l’Amministrazione, entro i successivi novanta giorni, dovrà emettere formale provvedimento con cui disporrà la restituzione delle aree a suo tempo occupate, opportunamente ripristinate, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro relativo all’occupazione illegittima, che dovrà essere regolato secondo quanto disposto al punto sub A.

c) qualora le parti in causa non concludano alcun accordo e l’Amministrazione neppure adotti un atto formale di restituzione delle aree in questione, decorsi i termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza;

10.- Sussistono, in ragione del fatto che la richiesta risarcitoria dei ricorrenti è manifestamente errata per eccesso e quella dell’Amministrazione per difetto, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e per porre le spese per l’espletata CTU – che si liquidano, in conformità con la relativa nota prodotta in giudizio, nella misura complessiva di € 55.727,60 oltre agli accessori di legge (se dovuti) – a carico, per un terzo ciascuno, di Veneto Strade, Regione Veneto e parte ricorrente.

Non sussistono i presupposti per la liquidazione della richiesta provvisionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), previa estromissione dal giudizio della Provincia di Padova, accoglie il gravame nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di “acquisizione sanante” adottato dall’Amministrazione ex art. 43 del DPR n. 327/01 e condanna Veneto Strade e la Regione Veneto al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, per le causali di cui in motivazione, con i criteri e le modalità ivi precisati, da determinarsi con la procedura di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010 secondo i criteri parimenti indicati in motivazione.

Respinge la domanda di provvisionale.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Spese di CTU come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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