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Amministrativa

In presenza di documentazione eccedente il numero massimo di pagine previsto, l’unico aspetto che avrebbe potuto suscitare perplessità nella Commissione giudicatrice consisteva nella natura di detta documentazione e nel suo rapporto con la relazione tecnica prevista dalla lettera di invito

Redazione

N. 00086/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00424/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla procedura ristretta per l’appalto del servizio di brokeraggio di assicurazioni, adottato in data 20 luglio 2010 e comunicato alla ricorrente con nota in data 23 luglio 2010;

– del bando di gara, nella parte in cui occorra per le finalità di cui al presente ricorso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Valle Umbra Servizi S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La Valle Umbra Servizi S.p.a., concessionaria di pubblici servizi locali, con bando pubblicato sulla G.U. in data 6 novembre 2009 ha indetto una procedura ristretta, al fine di appaltare – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (80 punti per la componente tecnica e 20 per quella economica) – il servizio di brokeraggio di assicurazioni per la durata di un triennio.

1.1. La lettera di invito, prot. 21390 in data 21 dicembre 2009, per quanto qui interessa, al punto << 1) Modalità di presentazione dell’offerta >>, prevedeva che:

<< La busta “B-Offerta Tecnica”, a pena di esclusione dalla gara, dovrà contenere una relazione tecnica descrittiva dei contenuti e delle modalità di realizzazione del servizio oggetto del Capitolato d’Oneri e, quindi, comprendere il progetto analitico di realizzazione del servizio, costituito da tutti gli elementi atti a definire compiutamente ed in modo univoco le attività da realizzare sotto il profilo qualitativo, quantitativo, organizzativo, temporale e degli obiettivi e recare le indicazioni necessarie per l’attribuzione dei punteggi in relazione ai parametri di cui al precedente articolo.

Tale relazione deve essere contenuta in massimo 10 (dieci) cartelle dattiloscritte (solo una facciata), formato A4, dimensione carattere 12. (…)>>.

1.2. Al punto << 4) Procedure per la determinazione della migliore offerta >>, individuava i seguenti << requisiti tecnici >> (rectius : elementi della componente tecnica dell’offerta – così, del resto, sono stati considerati dalla Commissione giudicatrice):

<< A. Metodologie operative impiegate per l’espletamento del servizio con particolare riferimento ai criteri adottabili per il conseguimento di economie di spesa nella gestione dei rischi, al fine di garantire l’economicità e l’efficacia del programma assicurativo>> (fino a 45 punti). << B. Modalità organizzative adottate per la gestione del programma assicurativo e per la gestione dei sinistri con descrizione degli strumenti e supporti utilizzati >> (fino a 30 punti). << C. Piano di formazione del personale. Modalità con le quali si intende provvedere alla formazione del personale della Valle Umbra Servizi Spa che collabora alla gestione dei contratti assicurativi >> (fino a 5 punti).

Ciascuno di detti tre << requisiti >> era articolato in << sub-elementi di valutazione >>, con i relativi punteggi massimi attribuibili:

– A: << 1) caratteristiche metodologiche, tecniche e qualitative del progetto di analisi per l’individuazione dei rischi e per la razionalizzazione del sistema assicurativo della Valle Umbra Servizi Spa >> (fino a 25 punti); << 2) soluzioni adottabili per il conseguimento di economie di spesa >> (fino a 14 punti); << 3) tempi di risposta garantiti alle richieste della Valle Umbra Servizi Spa >> (fino a 6 punti).

– B: << 4) metodo organizzativo per la corretta gestione ordinaria e straordinaria del programma assicurativo >> (fino a 12 punti); << 5) modalità e procedure per la completa e corretta gestione dei sinistri >> (fino a 8 punti); << 6) modalità, tempi di attuazione e prestazioni dei supporti proposti per la gestione e il monitoraggio del programma assicurativo e dei sinistri >> (fino a 5 punti); << 7) modalità di assistenza nella redazione dei capitolati d’oneri e altra documentazione e nella procedura di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi >> (fino a 5 punti).

– C: << 8) modalità di espletamento dei corsi di formazione >> (max 3 punti); << 9) loro frequenza >> (max 2 punti).

1.3. Al punto << 5) Esclusioni ed irregolarità formali >>, dopo aver affermato che << La mancata presentazione o l’imperfetta formulazione di un documento può costituire motivo di esclusione dalla gara >>, la lettera di invito precisava che << In caso di irregolarità formali, non compromettenti la par condicio fra i soggetti offerenti né l’interesse della stazione appaltante, la Commissione inviterà il/i soggetto/i offerente/i a procedere alla relativa regolarizzazione e/o a fornire i chiarimenti opportuni, fissando all’uopo un termine perentorio. In caso di inadempimento o di risposta giudicata non esauriente, la Commissione si riserverà ogni decisione, in applicazione delle regole di gara >>.

2. La società ricorrente è stata esclusa dalla gara, con provvedimento prot. 11367 in data 23 luglio 2010, in applicazione del punto 1) della lettera di invito, nella parte sopra riportata.

Tanto, per aver << inserito nella Busta “B-Offerta Tecnica”, due cartelle, di cui una relativa all’offerta tecnica e l’altra, inserita come allegato della prima, contenente il “curricula” di soggetti presumibilmente deputati all’esecuzione del servizio, non rispettando quanto stabilito nella Lettera d’invito (…) >>.

Infatti, la Commissione giudicatrice (cfr. verbale n. 4 in data 19 maggio 2010), considerando l’insieme della predetta documentazione, ha ritenuto che la ricorrente avesse << redatto una relazione che complessivamente supera le dimensioni massime indicate nella lex specialis (dieci cartelle dattiloscritte – solo una facciata – formato A4) >>.

3. La ricorrente impugna l’esclusione, deducendo articolate censure di violazione e falsa applicazione della lettera di invito, carenza di motivazione e sviamento.

Sostiene, in sintesi, che la lettera di invito non consentiva di comminare l’esclusione per la sola aggiunta alla relazione tecnica (in sé ineccepibile) di documentazione non prevista e comunque irrilevante ai fini della valutazione comparativa delle offerte.

4. Resiste la concessionaria appaltante, controdeducendo puntualmente e sostenendo, in particolare, l’univocità della clausola concernente la dimensione massima della documentazione da inserire nella busta “B”, e l’impossibilità di disapplicarla a tutela della par condicio.

5. Il Collegio ritiene anzitutto opportuno puntualizzare la consistenza della documentazione la cui presentazione ha determinato l’esclusione della ricorrente.

Oltre alla relazione tecnica richiesta (contenuta nel prescritto limite di dieci pagine), la ricorrente ha inserito nella busta “B” altra (corposa) documentazione, separata in una distinta “cartella” (cfr. verbale n. 4, citato) e denominata “Allegato 1 – Curricula staff tecnico”, nella quale risultano indicati le esperienze ed i titoli professionali e scientifici dei soggetti – già menzionati nella relazione, con riferimento ai rispettivi ruoli – che la ricorrente, in caso di aggiudicazione, intenderebbe utilizzare nello svolgimento del servizio.

6. Il Collegio sottolinea poi come (nell’ambito di una lettera di invito non esente da refusi grammaticali e previsioni improprie o non coordinate) la portata applicativa della clausola in questione non apparisse univoca.

Testualmente, infatti, la precisazione della rilevanza ai fini dell’esclusione dell’offerta risulta anteposta, nel primo periodo del punto 1), alla previsione della presentazione di una relazione tecnica con determinati contenuti; mentre la previsione sulle dimensioni massime della relazione tecnica segue (dopo il punto e a capo) nel secondo periodo.

Certamente, una previsione sulle dimensioni massime della documentazione da presentare – avendo la ratio di sintetizzare l’esposizione del progetto da parte dei concorrenti, in modo da farne emergere i contenuti qualificanti ed agevolare la comparazione delle offerte – ha poco senso se poi viene consentito di derogarvi senza incorrere in alcuna conseguenza negativa. Così come è ragionevole ritenere che l’indicazione analitica dei contenuti progettuali dovesse rilevare ai fini dell’attribuzione dei punteggi, e non (come pure è scritto) della stessa ammissibilità dell’offerta.

Tuttavia, resta il fatto che la formulazione testuale della clausola fosse imperfetta; comunque tale, da poter indurre in errore i partecipanti in ordine a dette conseguenze, ed in particolare alla possibilità che una documentazione ulteriore rispetto alla relazione tecnica (e da essa non richiamata, come nel caso in esame) avrebbe potuto essere, nella peggiore delle ipotesi, non considerata, anziché determinare addirittura l’esclusione dell’offerta.

Tanto più, alla luce della circostanza che la qualificazione professionale del personale impiegato nel servizio di brokeraggio viene sovente prevista come parametro di valutazione nelle procedure di gara del settore (non è senza significato che anche un altro concorrente, sui sei ammessi alla gara, sia incorso nell’esclusione per lo stesso motivo).

7. Inoltre, la natura della documentazione esuberante era tale, che la sua presenza nella busta “B” non avrebbe potuto comportare in concreto una violazione della par condicio tra i concorrenti.

Per quanto concerne i contenuti, infatti, se si considerano gli elementi ed i sub-elementi di valutazione previsti dalla lettera di invito, appare evidente che nessuno di essi considera, direttamente o indirettamente, il profilo soggettivo dell’offerente, ed in particolare le caratteristiche, le capacità e le esperienze professionali del personale da impiegare nel servizio di brokeraggio.

Tutti gli elementi e sub-elementi considerano invece aspetti del progetto che riguardano le metodologie operative, le modalità organizzative e quelle della formazione, vale a dire aspetti di carattere oggettivo.

In altri termini, la Commissione giudicatrice, ai fini dell’attribuzione dei punteggi, non avrebbe potuto basare le proprie valutazioni sui curricula dei soggetti coinvolti nella prestazione del servizio.

8. Dunque, in presenza di documentazione eccedente il numero massimo di pagine previsto, l’unico aspetto che avrebbe potuto suscitare perplessità nella Commissione giudicatrice consisteva nella natura di detta documentazione e nel suo rapporto con la relazione tecnica prevista dalla lettera di invito. Se, cioè, la relazione tecnica (contenuta entro le dimensioni massime previste) fosse completa e autosufficiente (vale a dire: non necessitasse di essere integrata dall’ulteriore documentazione prodotta, non rinviasse ad essa per la esposizione di aspetti del progetto offerto), così da poter integrare la previsione del punto 1) della lettera di invito.

Ma, anche in caso di dubbi in ordine a tale aspetto (per quanto affermato dalle parti e risultante dagli atti, sembra evidente che – nonostante i curricula si presentino come “allegato” – il testo della relazione non li richiami, né li presupponga tacitamente), non per questo l’offerta avrebbe potuto essere senz’altro esclusa. Come esposto, infatti, il punto 5) della lettera prevedeva, in caso di irregolarità formali non compromettenti la par condicio fra gli offerenti né l’interesse della stazione appaltante, che la Commissione richiedesse all’impresa chiarimenti (che, nella prospettiva indicata, avrebbero potuto riguardare il rapporto della documentazione non richiesta con la relazione tecnica, per poi ragionevolmente condurre la Commissione a ritenere la prima irrilevante).

9. In conclusione, tenuto conto sia della non univoca formulazione del punto 1) della lettera di invito, sia della inidoneità della documentazione ultronea presentata ad incidere concretamente sulla par condicio tra i concorrenti, deve ritenersi che il principio del favor partecipationis non consentisse alla stazione appaltante di escludere la ricorrente.

La fondatezza delle censure determina l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

10. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

*******************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata

Redazione

N. 00387/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02223/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2223 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione n. 64.2010 prot. n. 12875 dd. 8.10.2010 dell’Unione dei Comuni Padova Nordovest; della nota 5.11.2010 prot. n. 14611; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni Padova Nordovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con determinazione 22.2.2011 n. 2611 l’Unione resistente ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato;

che, ciò stante, è venuto meno l’interesse del ricorrente alla decisione sulla domanda di annullamento;

che, peraltro, non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata. L’Unione, infatti, aveva indetto una gara per l’affidamento temporaneo del servizio che era andata deserta e solo successivamente aveva proceduto all’affidamento del servizio a trattativa privata ai sensi, appunto, del disposto dell’art. 57, II comma, lett. a) del DLgs n. 163 del 2006 che consente la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara “qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura”: tale previsione si attagliava perfettamente alla situazione verificatasi nel caso in esame, ove l’Unione, in presenza delle suddette circostanze, individuava nella ditta che aveva presentato la migliore offerta il gestore cui affidare temporaneamente l’appalto scaduto inerente al servizio di trasporto degli alunni dei Comuni di **************** e ******** sul Brenta fino al termine dell’anno scolastico in corso (giugno 2011), fatta salva la necessità di indire una nuova procedura concorsuale prima dell’inizio del successivo anno scolastico. Di ciò si dava ampia ed esaustiva motivazione nella delibera di giunta comunale che autorizzava la procedura negoziata, nella quale si ripercorrevano tutte le vicende che avevano indotto l’Unione a ricorrere a tale sistema per l’affidamento del servizio;

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato

Redazione

N. 00395/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00220/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 220 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della gara indetta con avviso pubblico n.60 del 21/07/2010, ivi compresi l’avviso stesso, il capitolato speciale, il verbale di gara nonchè il provvedimento di aggiudicazione n.14 del 11/11/2010; di ogni alto atto connesso, presupposto e/o successivo, anche non noto, ai provvedimenti impugnati; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso e/o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Morale Casa di ****************** e di Cooperativa Controinteressata Societa’;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato: che il ricorso risulta tempestivo, posto che se è vero che il provvedimento impugnato risulta conosciuto già il 16 novembre 2010, è solo a seguito dell’accesso effettuato – e chiesto con indicazione generica di visione di tutti gli atti della procedura – che si ha quella conoscenza qualificata che è costituita dalla percezione non della mera lesività ma dell’illegittimità della lesione, integratasi dunque il data 27/12, giorno dell’avvenuto accesso;

che, peraltro, la lesione suddetta non può retroagire al momento in cui si ha avuta la conoscenza della seduta riservata, concretizzandosi l’interesse al ricorso solo al momento dell’adozione dell’atto di aggiudicazione, vale a dire del provvedimento conclusivo il procedimento;

che, quanto al merito, il ricorso è fondato, posto che dagli atti di causa risulta chiaramente come, dopo l’apertura del plico contenente le varie buste con le offerte e la documentazione amministrativa, il tentativo di effrazione e alterazione degli atti di gara avvenuto nella notte successiva, e la verifica dei concorrenti sull’integrità e completezza della documentazione dopo l’evento illecito, tutte le sedute successive si sono svolte in forma segreta, in ciò violandosi pacifici principi che permettono bensì l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta segreta, ma richiedendo, all’opposto, la seduta pubblica per l’apertura dell’offerta economica (cfr. TAR Veneto, sez. I, n.5525/2010), non ritenendo il Collegio condivisibile la opposta giurisprudenza postulante la legittimità di apertura in seduta riservata della busta contenente l’offerta economica, rispondendo la pubblicità della seduta a supremi e prevalenti interessi connessi alla trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;

che l’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

che le spese del gravame possono essere compensate tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

***************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c

Redazione

N. 00400/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01975/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto prot. n. 162/45.500 dell’ 11 giugno 2007;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso

E PER

la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione dell’area illegittimamente acquisita;

l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti;

E/O IN SUBORDINE

nell’ipotesi in cui il Giudice Amministrativo escluda la restituzione dell’area acquisita ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001:

per l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittima espropriazione a partire dalla data del decreto di occupazione e sino all’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (illecito anteriore al provvedimento ex art. 43);

per l’accertamento e la quantificazione del danno e/o indennizzo subito dai ricorrenti a causa dell’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;

NONCHE’ PER

la conseguente condanna delle Amministrazioni a corrispondere ai ricorrenti tutte le somme dovute;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade Spa e di Regione Veneto – (Ve) e di Provincia di Padova – (Pd);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento 11.6.2007 n. 162 con cui la Regione Veneto aveva disposto l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/01, di alcune aree di loro proprietà site nei comuni di Camposampiero (foglio 11 , mappale n. 400 per una superficie pari a mq. 8780) e di Loreggia (foglio 20, mappali n. 426 per una superficie pari a mq. 630, n. 450 per una superficie pari a mq. 1500, n. 451 per una superficie pari a mq 335, n. 452 per una superficie pari a mq. 4385 e n. 453 per una superficie pari a mq 708), per una superficie complessiva di mq. 16.338, interessate dalla realizzazione della S.R. n. 308 (ex S.S. n. 307 “*********”).

Secondo i ricorrenti il provvedimento sarebbe illegittimo per incompetenza del dirigente regionale che l’aveva adottato, per violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento, per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per incostituzionalità dell’art. 43 del DPR n. 327/01 per contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione: ne chiedevano, pertanto, in via principale l’annullamento, con conseguente restituzione delle aree (domanda, quest’ultima, successivamente rinunciata a favore del risarcimento per equivalente) e risarcimento del danno da occupazione abusiva per il periodo antecedente all’acquisizione (nella misura di € 1.285.260,90); e in via subordinata il risarcimento dei danni derivati dalla predetta acquisizione che quantificavano nell’importo di € 5.107.478,43. In prosieguo, poi – nelle more della determinazione del risarcimento -, instavano per la liquidazione di una provvisionale nella misura di € 2.818.950,90, ovvero in quella diversa misura che fosse ritenuta di giustizia.

Resistevano in giudizio Veneto Strade e la Regione Veneto optando per il risarcimento (di cui, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso, chiedevano al Tribunale l’autocondanna giusta l’art. 43, III comma del DPR n. 327/01), nonchè la Provincia di Padova eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque rilevando, nel merito, l’infondatezza delle censure proposte dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 18/09 il Tribunale disponeva consulenza tecnica d’ufficio al fine di determinare il danno risarcibile in conseguenza dell’occupazione e della successiva “acquisizione sanante” delle aree di proprietà dei ricorrenti occorse per la realizzazione dell’opera pubblica.

Nelle more del giudizio, espletata la CTU (che veniva contestata, in particolare, dalle Amministrazioni esproprianti), con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del DPR n. 327/01.

Su tali presupposti la causa, chiamata all’udienza del 2 febbraio 2010 – ove la Regione e Veneto Strade chiedevano una nuova CTU, la Provincia ribadiva la propria carenza di legittimazione passiva e i ricorrenti insistevano per la provvisionale, nel caso di supplemento di istruttoria -, veniva introitata per la decisione.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente accolta la richiesta della Provincia di Padova di declaratoria di difetto di legittimazione passiva, essendo essa rimasta estranea sia al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento acquisitivo qui impugnato, sia alla realizzazione ed alla gestione dell’opera pubblica insistente sulle aree di cui è causa.

2.- Nel merito va premesso che, com’è noto, con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del DPR n. 327/01 disciplinante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante”.

Orbene, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo oggetto di ricorso giurisdizionale determina l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora il ricorrente abbia, attraverso uno specifico motivo di ricorso, fatto venire in rilievo la norma denunciata dinanzi al Giudice delle leggi (cfr., da ultimo, CdS, IV, 2.11.2010 n. 7735).

In presenza, cioè, di uno specifico motivo di gravame riferito alla norma incostituzionale, ancorché non sia stato sollevato alcun profilo d’incostituzionalità di essa (ma non è il caso di specie, ove la norma è stata censurata anche per incostituzionalità, pur se sotto profili diversi da quelli della poi effettuata dichiarazione), assume, invero, rilievo il principio secondo cui il giudice deve applicare d’ufficio, nei giudizi pendenti, le pronunce di annullamento della Corte costituzionale, con conseguente possibilità di superare i limiti che derivano dalla struttura impugnatoria del processo amministrativo e dalla correlata specificità dei motivi (cfr., a contrario, CdS, V, 5.5.2008 n. 1986).

Ora, come si è già accennato, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno denunciato la violazione e l’errata applicazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01 sotto i profili dell’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto ablativo (che, invece, spetterebbe alla Giunta), del mancato rispetto delle garanzie partecipative al procedimento, della compatibilità con la giurisprudenza della CEDU e del contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione, sicché dalla riferita dichiarazione d’incostituzionalità di tale norma discende l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Il quale ultimo, pertanto, va espunto dall’ordinamento unitamente, giusta la richiamata pronuncia della Consulta, all’art. 43 del DPR n. 327/01.

3.- Con la conseguenza che i ricorrenti conservano la titolarità delle aree e che la perdurante occupazione delle stesse, pur asservite alla realizzata opera pubblica, continua ad essere sine titulo e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr., da ultimo, Cass.civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente non previsto dall’ordinamento), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Né la manifestata rinuncia dei ricorrenti alla restituzione dei beni abusivamente sottratti e la formale richiesta del risarcimento per equivalente in misura corrispondente al loro valore venale possono ritenersi idonee ex se ad operare il trasferimento dei beni stessi in capo all’Amministrazione, così come non possono privare quest’ultima della facoltà di far cessare l’illecita occupazione restituendo i beni nelle condizioni in cui si trovavano precedentemente all’intervento.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire le aree, anziché di acquisirle in accordo con i ricorrenti pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

Così come, analogamente, non può accedersi alla tesi secondo cui la domanda restitutoria possa cedere a quella (subordinata) risarcitoria, e quest’ultima possa trovare accoglimento in presenza di una evidente volontà, concretizzatasi attraverso atti e fatti concludenti (quali l’originario avvio della procedura espropriativa, l’occupazione del suolo, la realizzazione dell’opera pubblica e la domanda riconvenzionale, prevista dall’art. 43 del DPR n. 327/01, della PA convenuta diretta ad ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno in favore del privato, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo), dell’Amministrazione di acquisire l’area, nonché in presenza di altrettanta inequivoca volontà del privato – espressa mediante l’esercizio della azione risarcitoria – di ritenere satisfattivo l’equivalente in denaro, e perciò in presenza di una sostanziale volontà di cessione del bene.

Non può accedersi perché le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell’opera pubblica sui terreni di loro proprietà in assenza di cessione spontanea sono da ritenersi inammissibili, in quanto la proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito di formale acquisizione dei terreni stessi al patrimonio pubblico, acquisizione che non può certamente perfezionarsi mediante fatti concludenti sia per la necessità della forma scritta ad substantiam, sia perchè la volontà dell’Amministrazione si manifesta soltanto attraverso atti formali, e sia perchè un atto formale è necessario ai fini della trascrizione della proprietà del bene nei pubblici registri.

In mancanza, dunque, di un apposito atto negoziale la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.

4.- Venendo al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità dei beni.

5.- La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c.

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione ai legittimi proprietari dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

6.- La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità dei beni illecitamente appresi, cui potrà seguire, ma in posizione inevitabilmente subordinata, la condanna risarcitoria secondo il criterio generale ed esaustivo previsto dall’art. 2043 c.c.

Termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dei beni nelle condizioni precedenti all’intervento: e l’irreversibilità della trasformazione dell’area, connessa con la realizzazione dell’opera, può effettivamente implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato – potrebbe optare, conformemente peraltro con la domanda dei ricorrenti, per il risarcimento per equivalente, il cui pagamento sarebbe condizionato dal giudice (cui spetta, ai sensi dell’art. 2058, II comma c.c., di disporre che il risarcimento avvenga, appunto, per equivalente) alla conclusione del negozio traslativo (in considerazione della necessità di risolvere, stante l’intervenuta abrogazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01, il problema della formazione di un titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento del diritto reale in capo all’Amministrazione).

7.- A margine, peraltro, il collegio ritiene utile precisare che la necessità di una previa definizione certa della sorte del bene occupato supera la possibile obiezione di non corrispondenza tra il chiesto (risarcimento del danno per equivalente) e il pronunciato (acquisto negoziale), atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurdo giuridico o di respingere la domanda (di risarcimento) dei ricorrenti per impossibilità di sommare il risarcimento integrale (pari al valore venale attualizzato dei beni, più accessori) alla conservazione della proprietà dei beni stessi nel patrimonio dei ricorrenti, ovvero di accoglierla limitatamente ai danni da illecita occupazione da parte dell’Amministrazione, illecita occupazione che, peraltro, continuerebbe a permanere: soluzione quest’ultima che sarebbe altresì formalmente coerente – ma non certamente satisfattiva – con la domanda di ristoro del danno formulata dai ricorrenti, giacchè sino al momento in cui interverrà il passaggio di proprietà delle aree in capo all’Amministrazione, il danno da essi subito è appunto da individuarsi nell’occupazione sine titulo delle aree stesse.

8.- In ordine alla quantificazione del danno – acclarata la responsabilità dell’Amministrazione – va da sé che, essendo nelle more mutato il quadro giuridico di riferimento (non possono, infatti, essere applicati i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 43 del DPR n. 327/01, essendo tale disposizione stata estirpata dall’ordinamento), può aversi soltanto limitato riguardo, in quanto non incompatibile con l’attuale situazione di diritto, alla relazione della CTU in atti.

A tale proposito, va anzitutto premesso che qualora la Pubblica Amministrazione si impossessi di fatto di un immobile privato per realizzarvi un’opera pubblica, il pregiudizio consta di due distinte componenti (a cui se ne aggiunge una terza, eventuale, in caso di impossessamento parziale), una di carattere permanente corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso durante il periodo anzidetto (in cui il privato ne ha conservato la proprietà) compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua (legittima) acquisizione, l’altra di carattere istantaneo con effetti permanenti collegata a tale ultima vicenda (il negozio traslativo), la quale comporta la perdita definitiva della proprietà: in caso, poi, di sottrazione parziale vi è, di regola, un’ulteriore componente, costituita dal deprezzamento – ma potrebbe anche esservi, all’opposto, un apprezzamento – della porzione residua del fondo che non si presta più all’originaria funzione.

A.- Pertanto, i ricorrenti – a cui, come s’è detto, il danno va liquidato alla stregua non già (o meglio non più) dei parametri indicati dall’art. 43 del DPR n. 237/01, ma dei principi civilistici – hanno diritto al valore venale dei beni abusivamente sottratti stimato al momento del trasferimento della proprietà (e cioè al momento della stipula del relativo contratto e coincidente, pertanto, con il prezzo del bene sul libero mercato), nonché al corrispettivo del minor valore dei beni residui a cui, naturalmente, deve essere aggiunto il danno sofferto per l’occupazione, meramente detentiva, dei beni prima della legittima acquisizione: danno in teoria corrispondente ai frutti e ad ogni altra utilità che il proprietario stesso dimostri di avere perduto durante il periodo in questione, ma suscettibile di liquidazione in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi (per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 c.c.), per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso (in ciascun anno di occupazione senza titolo, rivalutata secondo gli indici ISTAT, il che equivale al valore) al momento dell’alienazione. Il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione.

Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dal momento dell’inizio dell’occupazione illegittima) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr. Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, non vanno, pertanto, computati gli interessi compensativi (Cass. Civ., I, 21.4.2006 n. 9410; CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Assolutamente privo di fondamento appare, invero, il richiamo agli interessi moratori di cui all’art. 43 del DPR n. 327/01 e, ancor meno, il loro computo con riferimento a quelli previsti dal DLgs n. 231/02 effettuato dalla CTU, relativi ai ritardi nelle transazioni commerciali (cfr. pagg. 128 segg.).

B.- Il dies a quo per il calcolo degli interessi (corrispettivi) dovuti per l’occupazione sine titulo – interessi dovuti, come si è accennato sopra, in difetto della prova di un maggior danno – è il 5 novembre 2002, data di notifica dei decreti di occupazione d’urgenza (data coincidente con l’effettivo spossessamento): il dies ad quem sarà, invece, collimante con il giorno della stipula dell’atto negoziale traslativo dei beni.

C.- Il valore venale delle aree abusivamente sottratte che l’Amministrazione dovrà corrispondere – calcolato, come si è detto, sul libero mercato al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà – riguarderà esclusivamente le aree utilizzate e/o necessarie e/o opportune per la realizzazione dell’opera, previa restituzione di quelle ritenute inutili.

D.- Premesso che gli asseriti inquinamento acustico, diminuzione del livello della qualità della vita, impoverimenti di luce e di aria, rumori, esalazioni nocive, etc, sono insuscettibili di indennizzo (anche ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 327/01), salvo che essi, superando il livello della normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c., possano in concreto ritenersi incidere sul valore della proprietà (ma di ciò non risulta fornita alcuna prova), va osservato che la diminuzione del valore dei fabbricati e della loro appetibilità all’acquisto va ragguagliata a parametri certi ed oggettivi (come gli atti di compravendita di immobili analoghi situati in zona), non già ad elementi disomogenei privi di concreto riscontro: assolutamente inattendibile, poi – in considerazione, anche, della presenza delle barriere fono-assorbenti -, è l’abbattimento teorico del 100% del valore di un edificio collocato a distanza = 0 all’interno della “fascia di pertinenza acustica” della strada (cfr. la relazione, pag. 22), essendo comunque irreale l’attribuzione ad un immobile di un valore pari a zero.

In tale contesto, peraltro, se è vero che nel caso di specie deve essere computata anche la diminuzione del valore residuo della proprietà dovuta al vincolo “conformativo” di rispetto stradale (cfr. la relazione CTU, pagg. 85 segg.) in quanto trovano applicazione i principi generali che discendono dall’art. 2043 c.c. riguardante la responsabilità aquiliana (cfr. Cass. Civ. I, 8.5.2009 n. 10588), è altresì vero che tale diminuzione, relativamente alle aree agricole, va opportunamente dimostrata (di regola, infatti, la fascia di rispetto non impedisce la coltivazione).

E.- In relazione al computo del diminuito valore dell’azienda agricola di Ricorrente **********, non appare corretto il riferimento all’accordo 6.10.2003 per la determinazione delle indennità per la realizzazione del passante di Mestre (cfr. la relazione, pagg. 38 segg.), in quanto attinente ad una realtà obiettivamente diversa: appare, invero, maggiormente attendibile – come propone il perito dell’Amministrazione -, stimare il danno mediante la compilazione di due bilanci aziendali estimativi che diano conto dei redditi ritraibili prima e dopo l’opera, opportunamente capitalizzati.

F.- Non sembra suscettibile di risarcimento l’immobile bifamiliare di proprietà di Ricorrente Lidia e Ricorrente Adriana in quanto realizzato in virtù di una concessione edilizia (27.7.1999 n. 22) rilasciata successivamente alla variante urbanistica (adottata il 15.9.1997 ed approvata con DGR 4.8.1998 n. 3040) che aveva già localizzato il tracciato dell’infrastruttura stradale di cui è causa.

G.- Inoltre, il risarcimento per l’appropriazione del mapp. 426 di mq 630 sito nel Comune di Loreggia non appare collegabile con la situazione dei beni di proprietà dei figli di Ricorrente **********, il quale con atto 5 giugno 2006, regolarmente trascritto il successivo 9 giugno, aveva donato il predetto mappale n. 426, con evidente funzione strumentale (ciascun donatario, infatti, si è visto riconoscere il risarcimento in relazione alla nuova posizione acquisita) ai propri figli *******************, *******************, ********************, *****************, *****************, ****************** e ****************.

La data rilevante ai fini dell’esclusione dal computo dell’indennità di espropriazione delle c.d. migliorie opportunistiche e, comunque, degli interventi realizzati al solo scopo di conseguire un’indennità maggiore, non è, infatti, quella della espropriazione, ma quella, anteriore, della conoscenza del procedimento espropriativo (cfr. ex pluribus, Cass. Civ., I, 19.1.2007 n. 1161), che nel caso di specie coincide quanto meno con la notifica dei provvedimenti di occupazione d’urgenza delle aree.

H.- Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale: né lo sono, analogamente, i pregiudizi ai diritti della personalità, dell’onore e della reputazione, e ciò in quanto, attesa l’inesistenza di un diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità, il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio: il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Superamento che abbisogna di opportuna dimostrazione, in quanto non può ritenersi automaticamente connaturato con una normale procedura espropriativa (procedura alla quale, peraltro, i ricorrenti, diversamente dagli altri proprietari coinvolti, hanno opposto una notevole e pervicace resistenza, poco coerente con una “soglia di offensività” alla vita di relazione situata a livello basso).

9.- Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010, in base al quale l’Amministrazione – fatta salva l’ipotesi che essa decida di restituire, anche parzialmente, le aree – dovrà attenersi nel prosieguo alla seguente regola d’azione:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla notificazione, ove anteriore) Veneto Strade e/o la Regione Veneto da una parte ed i ricorrenti dall’altra potranno addivenire ad un accordo con effetti traslativi in favore dell’Amministrazione della proprietà delle aree definitivamente occupate (e non restituite), mentre alla parte ricorrente verrà corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso, somma che – come innanzi precisato – dovrà essere determinata in base al valore venale dei terreni, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito e comprensiva, altresì, del danno per il periodo della loro mancata utilizzazione nella forma degli interessi corrispettivi sul capitale rivalutato: essa, ovviamente, andrà depurata di ogni corresponsione di somme medio tempore eseguita in favore della parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda ablatoria per cui è causa;

b) ove siffatto accordo non sia raggiunto nel termine indicato l’Amministrazione, entro i successivi novanta giorni, dovrà emettere formale provvedimento con cui disporrà la restituzione delle aree a suo tempo occupate, opportunamente ripristinate, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro relativo all’occupazione illegittima, che dovrà essere regolato secondo quanto disposto al punto sub A.

c) qualora le parti in causa non concludano alcun accordo e l’Amministrazione neppure adotti un atto formale di restituzione delle aree in questione, decorsi i termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza;

10.- Sussistono, in ragione del fatto che la richiesta risarcitoria dei ricorrenti è manifestamente errata per eccesso e quella dell’Amministrazione per difetto, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e per porre le spese per l’espletata CTU – che si liquidano, in conformità con la relativa nota prodotta in giudizio, nella misura complessiva di € 55.727,60 oltre agli accessori di legge (se dovuti) – a carico, per un terzo ciascuno, di Veneto Strade, Regione Veneto e parte ricorrente.

Non sussistono i presupposti per la liquidazione della richiesta provvisionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), previa estromissione dal giudizio della Provincia di Padova, accoglie il gravame nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di “acquisizione sanante” adottato dall’Amministrazione ex art. 43 del DPR n. 327/01 e condanna Veneto Strade e la Regione Veneto al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, per le causali di cui in motivazione, con i criteri e le modalità ivi precisati, da determinarsi con la procedura di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010 secondo i criteri parimenti indicati in motivazione.

Respinge la domanda di provvisionale.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Spese di CTU come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale

Redazione

N. 00400/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01975/2007 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto prot. n. 162/45.500 dell’ 11 giugno 2007;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso

E PER

la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione dell’area illegittimamente acquisita;

l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti;

E/O IN SUBORDINE

nell’ipotesi in cui il Giudice Amministrativo escluda la restituzione dell’area acquisita ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001:

per l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittima espropriazione a partire dalla data del decreto di occupazione e sino all’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (illecito anteriore al provvedimento ex art. 43);

per l’accertamento e la quantificazione del danno e/o indennizzo subito dai ricorrenti a causa dell’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;

NONCHE’ PER

la conseguente condanna delle Amministrazioni a corrispondere ai ricorrenti tutte le somme dovute;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade Spa e di Regione Veneto – (Ve) e di Provincia di Padova – (Pd);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento 11.6.2007 n. 162 con cui la Regione Veneto aveva disposto l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/01, di alcune aree di loro proprietà site nei comuni di Camposampiero (foglio 11 , mappale n. 400 per una superficie pari a mq. 8780) e di Loreggia (foglio 20, mappali n. 426 per una superficie pari a mq. 630, n. 450 per una superficie pari a mq. 1500, n. 451 per una superficie pari a mq 335, n. 452 per una superficie pari a mq. 4385 e n. 453 per una superficie pari a mq 708), per una superficie complessiva di mq. 16.338, interessate dalla realizzazione della S.R. n. 308 (ex S.S. n. 307 “*********”).

Secondo i ricorrenti il provvedimento sarebbe illegittimo per incompetenza del dirigente regionale che l’aveva adottato, per violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento, per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per incostituzionalità dell’art. 43 del DPR n. 327/01 per contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione: ne chiedevano, pertanto, in via principale l’annullamento, con conseguente restituzione delle aree (domanda, quest’ultima, successivamente rinunciata a favore del risarcimento per equivalente) e risarcimento del danno da occupazione abusiva per il periodo antecedente all’acquisizione (nella misura di € 1.285.260,90); e in via subordinata il risarcimento dei danni derivati dalla predetta acquisizione che quantificavano nell’importo di € 5.107.478,43. In prosieguo, poi – nelle more della determinazione del risarcimento -, instavano per la liquidazione di una provvisionale nella misura di € 2.818.950,90, ovvero in quella diversa misura che fosse ritenuta di giustizia.

Resistevano in giudizio Veneto Strade e la Regione Veneto optando per il risarcimento (di cui, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso, chiedevano al Tribunale l’autocondanna giusta l’art. 43, III comma del DPR n. 327/01), nonchè la Provincia di Padova eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque rilevando, nel merito, l’infondatezza delle censure proposte dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 18/09 il Tribunale disponeva consulenza tecnica d’ufficio al fine di determinare il danno risarcibile in conseguenza dell’occupazione e della successiva “acquisizione sanante” delle aree di proprietà dei ricorrenti occorse per la realizzazione dell’opera pubblica.

Nelle more del giudizio, espletata la CTU (che veniva contestata, in particolare, dalle Amministrazioni esproprianti), con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del DPR n. 327/01.

Su tali presupposti la causa, chiamata all’udienza del 2 febbraio 2010 – ove la Regione e Veneto Strade chiedevano una nuova CTU, la Provincia ribadiva la propria carenza di legittimazione passiva e i ricorrenti insistevano per la provvisionale, nel caso di supplemento di istruttoria -, veniva introitata per la decisione.

 

DIRITTO

1.- Va preliminarmente accolta la richiesta della Provincia di Padova di declaratoria di difetto di legittimazione passiva, essendo essa rimasta estranea sia al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento acquisitivo qui impugnato, sia alla realizzazione ed alla gestione dell’opera pubblica insistente sulle aree di cui è causa.

2.- Nel merito va premesso che, com’è noto, con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del DPR n. 327/01 disciplinante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante”.

Orbene, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo oggetto di ricorso giurisdizionale determina l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora il ricorrente abbia, attraverso uno specifico motivo di ricorso, fatto venire in rilievo la norma denunciata dinanzi al Giudice delle leggi (cfr., da ultimo, CdS, IV, 2.11.2010 n. 7735).

In presenza, cioè, di uno specifico motivo di gravame riferito alla norma incostituzionale, ancorché non sia stato sollevato alcun profilo d’incostituzionalità di essa (ma non è il caso di specie, ove la norma è stata censurata anche per incostituzionalità, pur se sotto profili diversi da quelli della poi effettuata dichiarazione), assume, invero, rilievo il principio secondo cui il giudice deve applicare d’ufficio, nei giudizi pendenti, le pronunce di annullamento della Corte costituzionale, con conseguente possibilità di superare i limiti che derivano dalla struttura impugnatoria del processo amministrativo e dalla correlata specificità dei motivi (cfr., a contrario, CdS, V, 5.5.2008 n. 1986).

Ora, come si è già accennato, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno denunciato la violazione e l’errata applicazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01 sotto i profili dell’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto ablativo (che, invece, spetterebbe alla Giunta), del mancato rispetto delle garanzie partecipative al procedimento, della compatibilità con la giurisprudenza della CEDU e del contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione, sicché dalla riferita dichiarazione d’incostituzionalità di tale norma discende l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Il quale ultimo, pertanto, va espunto dall’ordinamento unitamente, giusta la richiamata pronuncia della Consulta, all’art. 43 del DPR n. 327/01.

3.- Con la conseguenza che i ricorrenti conservano la titolarità delle aree e che la perdurante occupazione delle stesse, pur asservite alla realizzata opera pubblica, continua ad essere sine titulo e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr., da ultimo, Cass.civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente non previsto dall’ordinamento), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Né la manifestata rinuncia dei ricorrenti alla restituzione dei beni abusivamente sottratti e la formale richiesta del risarcimento per equivalente in misura corrispondente al loro valore venale possono ritenersi idonee ex se ad operare il trasferimento dei beni stessi in capo all’Amministrazione, così come non possono privare quest’ultima della facoltà di far cessare l’illecita occupazione restituendo i beni nelle condizioni in cui si trovavano precedentemente all’intervento.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire le aree, anziché di acquisirle in accordo con i ricorrenti pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

Così come, analogamente, non può accedersi alla tesi secondo cui la domanda restitutoria possa cedere a quella (subordinata) risarcitoria, e quest’ultima possa trovare accoglimento in presenza di una evidente volontà, concretizzatasi attraverso atti e fatti concludenti (quali l’originario avvio della procedura espropriativa, l’occupazione del suolo, la realizzazione dell’opera pubblica e la domanda riconvenzionale, prevista dall’art. 43 del DPR n. 327/01, della PA convenuta diretta ad ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno in favore del privato, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo), dell’Amministrazione di acquisire l’area, nonché in presenza di altrettanta inequivoca volontà del privato – espressa mediante l’esercizio della azione risarcitoria – di ritenere satisfattivo l’equivalente in denaro, e perciò in presenza di una sostanziale volontà di cessione del bene.

Non può accedersi perché le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell’opera pubblica sui terreni di loro proprietà in assenza di cessione spontanea sono da ritenersi inammissibili, in quanto la proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito di formale acquisizione dei terreni stessi al patrimonio pubblico, acquisizione che non può certamente perfezionarsi mediante fatti concludenti sia per la necessità della forma scritta ad substantiam, sia perchè la volontà dell’Amministrazione si manifesta soltanto attraverso atti formali, e sia perchè un atto formale è necessario ai fini della trascrizione della proprietà del bene nei pubblici registri.

In mancanza, dunque, di un apposito atto negoziale la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.

4.- Venendo al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità dei beni.

5.- La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c.

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione ai legittimi proprietari dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

6.- La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità dei beni illecitamente appresi, cui potrà seguire, ma in posizione inevitabilmente subordinata, la condanna risarcitoria secondo il criterio generale ed esaustivo previsto dall’art. 2043 c.c.

Termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dei beni nelle condizioni precedenti all’intervento: e l’irreversibilità della trasformazione dell’area, connessa con la realizzazione dell’opera, può effettivamente implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato – potrebbe optare, conformemente peraltro con la domanda dei ricorrenti, per il risarcimento per equivalente, il cui pagamento sarebbe condizionato dal giudice (cui spetta, ai sensi dell’art. 2058, II comma c.c., di disporre che il risarcimento avvenga, appunto, per equivalente) alla conclusione del negozio traslativo (in considerazione della necessità di risolvere, stante l’intervenuta abrogazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01, il problema della formazione di un titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento del diritto reale in capo all’Amministrazione).

7.- A margine, peraltro, il collegio ritiene utile precisare che la necessità di una previa definizione certa della sorte del bene occupato supera la possibile obiezione di non corrispondenza tra il chiesto (risarcimento del danno per equivalente) e il pronunciato (acquisto negoziale), atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurdo giuridico o di respingere la domanda (di risarcimento) dei ricorrenti per impossibilità di sommare il risarcimento integrale (pari al valore venale attualizzato dei beni, più accessori) alla conservazione della proprietà dei beni stessi nel patrimonio dei ricorrenti, ovvero di accoglierla limitatamente ai danni da illecita occupazione da parte dell’Amministrazione, illecita occupazione che, peraltro, continuerebbe a permanere: soluzione quest’ultima che sarebbe altresì formalmente coerente – ma non certamente satisfattiva – con la domanda di ristoro del danno formulata dai ricorrenti, giacchè sino al momento in cui interverrà il passaggio di proprietà delle aree in capo all’Amministrazione, il danno da essi subito è appunto da individuarsi nell’occupazione sine titulo delle aree stesse.

8.- In ordine alla quantificazione del danno – acclarata la responsabilità dell’Amministrazione – va da sé che, essendo nelle more mutato il quadro giuridico di riferimento (non possono, infatti, essere applicati i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 43 del DPR n. 327/01, essendo tale disposizione stata estirpata dall’ordinamento), può aversi soltanto limitato riguardo, in quanto non incompatibile con l’attuale situazione di diritto, alla relazione della CTU in atti.

A tale proposito, va anzitutto premesso che qualora la Pubblica Amministrazione si impossessi di fatto di un immobile privato per realizzarvi un’opera pubblica, il pregiudizio consta di due distinte componenti (a cui se ne aggiunge una terza, eventuale, in caso di impossessamento parziale), una di carattere permanente corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso durante il periodo anzidetto (in cui il privato ne ha conservato la proprietà) compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua (legittima) acquisizione, l’altra di carattere istantaneo con effetti permanenti collegata a tale ultima vicenda (il negozio traslativo), la quale comporta la perdita definitiva della proprietà: in caso, poi, di sottrazione parziale vi è, di regola, un’ulteriore componente, costituita dal deprezzamento – ma potrebbe anche esservi, all’opposto, un apprezzamento – della porzione residua del fondo che non si presta più all’originaria funzione.

A.- Pertanto, i ricorrenti – a cui, come s’è detto, il danno va liquidato alla stregua non già (o meglio non più) dei parametri indicati dall’art. 43 del DPR n. 237/01, ma dei principi civilistici – hanno diritto al valore venale dei beni abusivamente sottratti stimato al momento del trasferimento della proprietà (e cioè al momento della stipula del relativo contratto e coincidente, pertanto, con il prezzo del bene sul libero mercato), nonché al corrispettivo del minor valore dei beni residui a cui, naturalmente, deve essere aggiunto il danno sofferto per l’occupazione, meramente detentiva, dei beni prima della legittima acquisizione: danno in teoria corrispondente ai frutti e ad ogni altra utilità che il proprietario stesso dimostri di avere perduto durante il periodo in questione, ma suscettibile di liquidazione in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi (per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 c.c.), per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso (in ciascun anno di occupazione senza titolo, rivalutata secondo gli indici ISTAT, il che equivale al valore) al momento dell’alienazione. Il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione.

Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dal momento dell’inizio dell’occupazione illegittima) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr. Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, non vanno, pertanto, computati gli interessi compensativi (Cass. Civ., I, 21.4.2006 n. 9410; CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Assolutamente privo di fondamento appare, invero, il richiamo agli interessi moratori di cui all’art. 43 del DPR n. 327/01 e, ancor meno, il loro computo con riferimento a quelli previsti dal DLgs n. 231/02 effettuato dalla CTU, relativi ai ritardi nelle transazioni commerciali (cfr. pagg. 128 segg.).

B.- Il dies a quo per il calcolo degli interessi (corrispettivi) dovuti per l’occupazione sine titulo – interessi dovuti, come si è accennato sopra, in difetto della prova di un maggior danno – è il 5 novembre 2002, data di notifica dei decreti di occupazione d’urgenza (data coincidente con l’effettivo spossessamento): il dies ad quem sarà, invece, collimante con il giorno della stipula dell’atto negoziale traslativo dei beni.

C.- Il valore venale delle aree abusivamente sottratte che l’Amministrazione dovrà corrispondere – calcolato, come si è detto, sul libero mercato al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà – riguarderà esclusivamente le aree utilizzate e/o necessarie e/o opportune per la realizzazione dell’opera, previa restituzione di quelle ritenute inutili.

D.- Premesso che gli asseriti inquinamento acustico, diminuzione del livello della qualità della vita, impoverimenti di luce e di aria, rumori, esalazioni nocive, etc, sono insuscettibili di indennizzo (anche ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 327/01), salvo che essi, superando il livello della normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c., possano in concreto ritenersi incidere sul valore della proprietà (ma di ciò non risulta fornita alcuna prova), va osservato che la diminuzione del valore dei fabbricati e della loro appetibilità all’acquisto va ragguagliata a parametri certi ed oggettivi (come gli atti di compravendita di immobili analoghi situati in zona), non già ad elementi disomogenei privi di concreto riscontro: assolutamente inattendibile, poi – in considerazione, anche, della presenza delle barriere fono-assorbenti -, è l’abbattimento teorico del 100% del valore di un edificio collocato a distanza = 0 all’interno della “fascia di pertinenza acustica” della strada (cfr. la relazione, pag. 22), essendo comunque irreale l’attribuzione ad un immobile di un valore pari a zero.

In tale contesto, peraltro, se è vero che nel caso di specie deve essere computata anche la diminuzione del valore residuo della proprietà dovuta al vincolo “conformativo” di rispetto stradale (cfr. la relazione CTU, pagg. 85 segg.) in quanto trovano applicazione i principi generali che discendono dall’art. 2043 c.c. riguardante la responsabilità aquiliana (cfr. Cass. Civ. I, 8.5.2009 n. 10588), è altresì vero che tale diminuzione, relativamente alle aree agricole, va opportunamente dimostrata (di regola, infatti, la fascia di rispetto non impedisce la coltivazione).

E.- In relazione al computo del diminuito valore dell’azienda agricola di Ricorrente **********, non appare corretto il riferimento all’accordo 6.10.2003 per la determinazione delle indennità per la realizzazione del passante di Mestre (cfr. la relazione, pagg. 38 segg.), in quanto attinente ad una realtà obiettivamente diversa: appare, invero, maggiormente attendibile – come propone il perito dell’Amministrazione -, stimare il danno mediante la compilazione di due bilanci aziendali estimativi che diano conto dei redditi ritraibili prima e dopo l’opera, opportunamente capitalizzati.

F.- Non sembra suscettibile di risarcimento l’immobile bifamiliare di proprietà di Ricorrente Lidia e Ricorrente Adriana in quanto realizzato in virtù di una concessione edilizia (27.7.1999 n. 22) rilasciata successivamente alla variante urbanistica (adottata il 15.9.1997 ed approvata con DGR 4.8.1998 n. 3040) che aveva già localizzato il tracciato dell’infrastruttura stradale di cui è causa.

G.- Inoltre, il risarcimento per l’appropriazione del mapp. 426 di mq 630 sito nel Comune di Loreggia non appare collegabile con la situazione dei beni di proprietà dei figli di Ricorrente **********, il quale con atto 5 giugno 2006, regolarmente trascritto il successivo 9 giugno, aveva donato il predetto mappale n. 426, con evidente funzione strumentale (ciascun donatario, infatti, si è visto riconoscere il risarcimento in relazione alla nuova posizione acquisita) ai propri figli *******************, *******************, ********************, *****************, *****************, ****************** e ****************.

La data rilevante ai fini dell’esclusione dal computo dell’indennità di espropriazione delle c.d. migliorie opportunistiche e, comunque, degli interventi realizzati al solo scopo di conseguire un’indennità maggiore, non è, infatti, quella della espropriazione, ma quella, anteriore, della conoscenza del procedimento espropriativo (cfr. ex pluribus, Cass. Civ., I, 19.1.2007 n. 1161), che nel caso di specie coincide quanto meno con la notifica dei provvedimenti di occupazione d’urgenza delle aree.

H.- Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale: né lo sono, analogamente, i pregiudizi ai diritti della personalità, dell’onore e della reputazione, e ciò in quanto, attesa l’inesistenza di un diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità, il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio: il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Superamento che abbisogna di opportuna dimostrazione, in quanto non può ritenersi automaticamente connaturato con una normale procedura espropriativa (procedura alla quale, peraltro, i ricorrenti, diversamente dagli altri proprietari coinvolti, hanno opposto una notevole e pervicace resistenza, poco coerente con una “soglia di offensività” alla vita di relazione situata a livello basso).

9.- Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010, in base al quale l’Amministrazione – fatta salva l’ipotesi che essa decida di restituire, anche parzialmente, le aree – dovrà attenersi nel prosieguo alla seguente regola d’azione:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla notificazione, ove anteriore) Veneto Strade e/o la Regione Veneto da una parte ed i ricorrenti dall’altra potranno addivenire ad un accordo con effetti traslativi in favore dell’Amministrazione della proprietà delle aree definitivamente occupate (e non restituite), mentre alla parte ricorrente verrà corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso, somma che – come innanzi precisato – dovrà essere determinata in base al valore venale dei terreni, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito e comprensiva, altresì, del danno per il periodo della loro mancata utilizzazione nella forma degli interessi corrispettivi sul capitale rivalutato: essa, ovviamente, andrà depurata di ogni corresponsione di somme medio tempore eseguita in favore della parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda ablatoria per cui è causa;

b) ove siffatto accordo non sia raggiunto nel termine indicato l’Amministrazione, entro i successivi novanta giorni, dovrà emettere formale provvedimento con cui disporrà la restituzione delle aree a suo tempo occupate, opportunamente ripristinate, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro relativo all’occupazione illegittima, che dovrà essere regolato secondo quanto disposto al punto sub A.

c) qualora le parti in causa non concludano alcun accordo e l’Amministrazione neppure adotti un atto formale di restituzione delle aree in questione, decorsi i termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza;

10.- Sussistono, in ragione del fatto che la richiesta risarcitoria dei ricorrenti è manifestamente errata per eccesso e quella dell’Amministrazione per difetto, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e per porre le spese per l’espletata CTU – che si liquidano, in conformità con la relativa nota prodotta in giudizio, nella misura complessiva di € 55.727,60 oltre agli accessori di legge (se dovuti) – a carico, per un terzo ciascuno, di Veneto Strade, Regione Veneto e parte ricorrente.

Non sussistono i presupposti per la liquidazione della richiesta provvisionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), previa estromissione dal giudizio della Provincia di Padova, accoglie il gravame nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di “acquisizione sanante” adottato dall’Amministrazione ex art. 43 del DPR n. 327/01 e condanna Veneto Strade e la Regione Veneto al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, per le causali di cui in motivazione, con i criteri e le modalità ivi precisati, da determinarsi con la procedura di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010 secondo i criteri parimenti indicati in motivazione.

Respinge la domanda di provvisionale.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Spese di CTU come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti

Redazione

N. 00707/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02215/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

1) del verbale di gara del 5 agosto 2010, relativo all’appalto n. 67/2009 – “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi straordinari del documento di valutazione rischi … in asili nido, scuole materne, elementari e civiche – zone 1-2-3-4” – con il quale il Comune di Milano ha disposto:

– l’esclusione dell’impresa dalla procedura “per mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”;

– la “segnalazione dell’Impresa all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per l’inserimento del dato nel casellario informatico”;

– l’applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria prestata da Ricorrente S.r.l.;

2) di ogni altro atto ad esse preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 52 del 24.5.2010 del Comune di Milano;

– della comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 13.9.2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico della esclusione della ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’Impresa Controinteressata S.r.l., comunicata dal Comune di Milano con nota del 6.9.2010;

e conseguentemente per il risarcimento

in forma specifica, attraverso la riammissione in gara (anche mediante provvedimento cautelare), ovvero – in subordine – per equivalente economico, del danno subito dal provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Controinteressata S.r.l. in ATI con Controinteressata 2 S.r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 9, cod. proc. amm.;

Udito il dott. ***********, relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011, e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

 

FATTO e DIRITTO

Con bando spedito in GUUE il 2 settembre 2009, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi del documento di valutazione dei rischi – D.Lgs. 81/08 (ex D.Lgs. 626/94) in asili nido, scuole materne, elementari, medie e civiche” per un importo a base d’asta di € 2.668.664,59, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

La ricorrente ha partecipato alla gara dichiarando l’intenzione di subappaltare le opere relative agli impianti elettrici ed offrendo un ribasso pari al 53,125%, risultato essere la migliore offerta.

Nella seduta del 26 ottobre 2009, la Commissione, una volta aperte le offerte economiche e determinata la soglia di anomalia (41,217%9), ha inviato i risultati della gara al Responsabile del procedimento per le incombenze ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006.

In esito a richiesta di integrazione del 24 febbraio 2010, la ricorrente ha trasmesso gli elementi giustificativi delle schede di analisi prezzi su supporto informatico (formato PDF), fra i quali un preventivo rilasciato dalla ditta Mauri elettroforniture S.p.A.

In sede di verifica a campione espletata dal Settore Tecnico Scuole e Strutture Sociali, la citata ditta *****, con nota del 23 marzo 2010, ha disconosciuto il preventivo ad essa attribuito, precisando che il documento “è chiaramente un falso….Non confermiamo quindi, alcuna quotazione ed informazione indicate nei documenti forniti ed allegati”.

Nella seduta del 25 marzo 2010, il Gruppo di lavoro costituito per l’espletamento della verifica di anomalia ha sospeso, quindi, l’esame dell’offerta della ricorrente, rinvenendo nel suo comportamento “una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante, nonché motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”.

Con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, datata 29 marzo 2010, l’Amministrazione ha rese note all’istante le proprie contestazioni, alle quali, la ricorrente, ha controdedotto, rappresentando che la documentazione rivelatasi “falsa” sarebbe stata acquisita da SO.G.IM.E S.r.l., propria abituale sub-appaltatrice, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe provveduto all’esecuzione dei lavori di natura elettrica.

In sede di contraddittorio orale, svoltosi nella seduta del 22 aprile 2010, il rappresentante della Ricorrente si è limitato a ribadire la provenienza del preventivo contestato dal subappaltatore, producendo la nota datata 23 dicembre 2009 con la quale le sarebbe pervenuto il documento in contestazione.

A detta nota, peraltro, non era stato allegato alcun preventivo della società *****, essendo stati acclusi unicamente preventivi di installazione impianti di ***************** e di GDT Elettroforniture.

Il Gruppo di lavoro, al termine della seduta, ritenuto che il comportamento tenuto dall’Impresa Ricorrente S.r.l. configurasse “una lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara con riserva di segnalazione all’Autorità Giudiziaria.

Con determinazione dirigenziale n. 52 del 14 maggio 2010, il R.U.P. si è, poi, determinato a “non procedere a ulteriori approfondimenti rivolti alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Impresa Ricorrente, stante il mancato possesso ab origine dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara”.

Nella seduta del 5 agosto 2010 le operazioni si sono concluse con l’estromissione della ricorrente “per i motivi indicati nella citata determinazione dirigenziale n. 52 del 14/05/2010” e con aggiudicazione della gara all’odierna controinteressata.

Con nota PG 634118 del 5 agosto 2010, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione per i motivi indicati nel verbale datato 5 maggio 2010 e con nota PG 635035 del 6 successivo ha proceduto all’incameramento della polizza fideiussoria.

Con atto del 25 agosto, la ricorrente ha presentato istanza di riesame e l’Amministrazione ha confermatoli proprio precedente operato in data 7 settembre 2010.

In data 13 settembre è stata inoltrata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel Casellario informatico ed il 26 novembre è intervenuta la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

Con nota n. 2608/11/VILA/Veri, l’Autorità di Vigilanza, sul presupposto della ritenuta falsità del preventivo prodotto e sul rilievo che “la formazione di atti non conformi e incongrui oltre la dichiarazione mendace costituiscono di per sé causa di esclusione, invalidando l’offerta in violazione del disciplinare di gara e facendo venir meno uno dei requisiti prescritti a pena di esclusione”, ha comunicato che avrebbe dato corso all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, nonché all’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice dei contratti.

Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo l’illegittimità:

1. dell’esclusione dalla gara per travisamento e violazione degli artt. 38 e 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006;

2. dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1 della L. n. 689/1981 e degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006;

3. della segnalazione all’Autorità di Vigilanza per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

L’Amministrazione resistente, l’Autorità di Vigilanza e la controinteressata Controinteressata S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno controdedotto ai suddetti motivi, chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata, inoltre, in via pregiudiziale, ha rilevato la tardività del ricorso notificato in data 8 ottobre 2010 nonostante il provvedimento di aggiudicazione fosse stato comunicato il 6 settembre 2010.

Nella camera di consiglio del 27 ottobre 2010, con ordinanza n. 1148, è stata accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria ed all’esito della pubblica udienza del 23 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente va definita la questione pregiudiziale introdotta dalla controinteressata con la quale ha eccepito la tardività del ricorso.

L’eccezione è infondata in quanto, preso atto che la conoscenza dell’aggiudicazione si è costituita in periodo feriale, il dies a quo per la proposizione dell’impugnativa decorreva dal 16 settembre e non già dal 6 settembre.

Il ricorso, pertanto, risulta essere stato notificato il 22° giorno dall’acquisita conoscenza nel pieno rispetto del prescritto termine di decadenza.

Quanto al primo motivo introdotto, la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione dalla gara nella parte in cui, dalla “mancata spiegazione in merito alla denunciata non paternità del preventivo…” cui si ricollega la lesione del rapporto fiduciario, è stato indotto il “mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”.

In punto di fatto, l’Impresa ricorrente afferma dunque la propria estraneità all’accaduto, disconoscendo la paternità del documento e rilevando che, in sede di audizione, avrebbe fornito esaustive spiegazioni e anticipando che il preventivo in contestazione le sarebbe pervenuto dalla sub-appaltatrice cui sarebbero stati affidati i lavori relativi all’impiantistica elettrica.

In punto di diritto essa respinge dunque il contestato difetto “ab origine” dei requisiti minimi stante il comprovato possesso di quelli prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, denunciando l’insussistenza di violazioni di norme di legge o di altre disposizioni di carattere generale, suscettibili di ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Né a suo avviso il preventivo in questione, prodotto a sostegno della congruità dell’offerta, potrebbe costituire un titolo di ammissione alla gara né, stante l’esiguità degli importi con esso documentati, avrebbe potuto determinare un giudizio di incongruità dell’offerta.

Ne deriverebbe la piena applicazione del principio enunciato dall’Autorità di Vigilanza secondo la quale la presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, restando astretta all’area delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) e incidendo pertanto solo sulla potenziale esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima (deliberazione A.V.C.P. n. 7 del 18.1.2007)

L’esclusione, infine, non potrebbe trovare fondamento nemmeno invocando la violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/200 in tema di autocertificazioni (ritenuto dalla Stazione appaltante applicabile in via analogica), in quanto detta norma, disponendo che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”, rileverebbe unicamente in tema di non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del medesimo D.P.R. e non sarebbe di conseguenza applicabile alla falsità del preventivo prodotto in sede di verifica di anomalia.

La censura è infondata.

Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti.

Nella specie, in disparte ogni considerazione sulla riconducibilità della fattispecie all’esame al difetto dei requisiti di partecipazione, deve rilevarsi, infatti, che il venir meno del rapporto fiduciario è elemento di per sé sufficiente a sorreggerel’esclusione di un soggetto dalla procedura di gara (circa la rilevanza del rapporto fiduciario, v. Cons. St. 29 dicembre 2009, n. 8913).

Quanto alla efficienza causale del fatto nella specie contestato a determinare il venir meno della relazione fiduciaria, deve evidenziarsi che trattasi di una valutazione evincibile dai principi di correttezza e di buona fede tratti direttamente dalla disciplina codicistica, la cui applicabilità nella specie non può essere seriamente contestata stante la oggettiva gravità del comportamento, che, in difetto di una puntuale verifica, avrebbe indotto in errore la stazione appaltante .

In ogni caso deve sottolinearsi che sulle imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto grava il preciso onere di diligenza in sede di verifica preliminare della veridicità e attendibilità dei documenti da sottoporre al vaglio della Stazione appaltante con la conseguenza che ricade su di loro la responsabilità per la loro falsità o imprecisione.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la mancata ricorrenza delle condizioni per procedere alla escussione della cauzione che l’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ricollega unicamente alla mancata prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara.

La censura é fondata.

La disposizione richiamata dispone che solo quando la prova in questione non sia fornita, ovvero non trovino conferma “le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

La norma, pertanto, in quanto contempla l’adozione di misure sanzionatorie, è da ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabile al di fuori dei casi dalla stessa disciplinati.

Con il terzo motivo, la ricorrente, afferma l’inesistenza dei presupposti per la segnalazione dall’Autorità di Vigilanza ex art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. n. 34/2000, vertendosi in ipotesi estranea all’ambito di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

La fattispecie all’esame, si sostiene, non rientrerebbe nemmeno nella previsione di cui all’art. 6, comma 11 del medesimo D.Lgs., egualmente riferito alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

La censura va disattesa.

La segnalazione impugnata, infatti, non costituisce un adempimento agli obblighi imposti in caso di mendacio circa la dichiarazione dei requisiti di partecipazione (che, in ipotesi, sarebbe stata inoltrata ai sensi della lettera dell’art. 27, comma 2, lett. s), ma risulta trasmessa ai sensi della successiva lett. t) a norma della quale “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:… t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”.

Si tratta pertanto di segnalazione che le Stazioni appaltanti inoltrano in presenza di elementi che, pur non rientrando in specifiche ipotesi che lo impongano, sono ritenuti, di interesse ai fini di una eventuale annotazione presso il Casellario da disporsi a cura dell’Osservatorio e previa delibazione da parte di quest’ultimo circa la rilevanza del fatto.

Chiarito nei descritti termini il presupposto della segnalazione, la censura in disamina è priva di fondamento.

Da un lato l’Amministrazione ha, infatti, agito nell’esercizio di un potere riconosciutole dalla norma; dall’altro, si è determinata all’inoltro della segnalazione sul presupposto di una condotta obiettivamente grave, tale da indurla a procedere all’esclusione della ricorrente.

Sul punto, su espressa domanda della ricorrente, si precisa che qualora la segnalazione fosse stata inoltrata ai sensi della lett. s), per le considerazioni già esposte, sarebbe stata illegittima, stante l’impossibilità di applicare le sanzioni di cui all’art. 48 del Codice dei contratti a fattispecie diverse da quelle ivi considerate.

Per quanto precede il ricorso deve essere:

– respinto quanto all’impugnazione dell’esclusione dalla gara;

– respinto quanto alla domanda di annullamento della segnalazione in quanto effettuata ai sensi della lett. t) dell’art. 27, comma 2, del DPR n. 34/2000;

– accolto quanto all’impugnazione dell’incameramento della cauzione.

La reciproca soccombenza induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********, Referendario

***********, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’escussione della cauzione provvisoria è lecita qualora manchi la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara

Redazione

N. 00707/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02215/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

1) del verbale di gara del 5 agosto 2010, relativo all’appalto n. 67/2009 – “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi straordinari del documento di valutazione rischi … in asili nido, scuole materne, elementari e civiche – zone 1-2-3-4” – con il quale il Comune di Milano ha disposto:

– l’esclusione dell’impresa dalla procedura “per mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”;

– la “segnalazione dell’Impresa all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per l’inserimento del dato nel casellario informatico”;

– l’applicazione dell’ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria prestata da Ricorrente S.r.l.;

2) di ogni altro atto ad esse preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, in particolare:

– della determinazione dirigenziale n. 52 del 24.5.2010 del Comune di Milano;

– della comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 13.9.2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico della esclusione della ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’Impresa Controinteressata S.r.l., comunicata dal Comune di Milano con nota del 6.9.2010;

e conseguentemente per il risarcimento

in forma specifica, attraverso la riammissione in gara (anche mediante provvedimento cautelare), ovvero – in subordine – per equivalente economico, del danno subito dal provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Controinteressata S.r.l. in ATI con Controinteressata 2 S.r.l. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 9, cod. proc. amm.;

Udito il dott. ***********, relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011, e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;

 

FATTO e DIRITTO

Con bando spedito in GUUE il 2 settembre 2009, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi del documento di valutazione dei rischi – D.Lgs. 81/08 (ex D.Lgs. 626/94) in asili nido, scuole materne, elementari, medie e civiche” per un importo a base d’asta di € 2.668.664,59, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

La ricorrente ha partecipato alla gara dichiarando l’intenzione di subappaltare le opere relative agli impianti elettrici ed offrendo un ribasso pari al 53,125%, risultato essere la migliore offerta.

Nella seduta del 26 ottobre 2009, la Commissione, una volta aperte le offerte economiche e determinata la soglia di anomalia (41,217%9), ha inviato i risultati della gara al Responsabile del procedimento per le incombenze ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006.

In esito a richiesta di integrazione del 24 febbraio 2010, la ricorrente ha trasmesso gli elementi giustificativi delle schede di analisi prezzi su supporto informatico (formato PDF), fra i quali un preventivo rilasciato dalla ditta Mauri elettroforniture S.p.A.

In sede di verifica a campione espletata dal Settore Tecnico Scuole e Strutture Sociali, la citata ditta *****, con nota del 23 marzo 2010, ha disconosciuto il preventivo ad essa attribuito, precisando che il documento “è chiaramente un falso….Non confermiamo quindi, alcuna quotazione ed informazione indicate nei documenti forniti ed allegati”.

Nella seduta del 25 marzo 2010, il Gruppo di lavoro costituito per l’espletamento della verifica di anomalia ha sospeso, quindi, l’esame dell’offerta della ricorrente, rinvenendo nel suo comportamento “una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante, nonché motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”.

Con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, datata 29 marzo 2010, l’Amministrazione ha rese note all’istante le proprie contestazioni, alle quali, la ricorrente, ha controdedotto, rappresentando che la documentazione rivelatasi “falsa” sarebbe stata acquisita da SO.G.IM.E S.r.l., propria abituale sub-appaltatrice, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe provveduto all’esecuzione dei lavori di natura elettrica.

In sede di contraddittorio orale, svoltosi nella seduta del 22 aprile 2010, il rappresentante della Ricorrente si è limitato a ribadire la provenienza del preventivo contestato dal subappaltatore, producendo la nota datata 23 dicembre 2009 con la quale le sarebbe pervenuto il documento in contestazione.

A detta nota, peraltro, non era stato allegato alcun preventivo della società *****, essendo stati acclusi unicamente preventivi di installazione impianti di ***************** e di GDT Elettroforniture.

Il Gruppo di lavoro, al termine della seduta, ritenuto che il comportamento tenuto dall’Impresa Ricorrente S.r.l. configurasse “una lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine”, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara con riserva di segnalazione all’Autorità Giudiziaria.

Con determinazione dirigenziale n. 52 del 14 maggio 2010, il R.U.P. si è, poi, determinato a “non procedere a ulteriori approfondimenti rivolti alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Impresa Ricorrente, stante il mancato possesso ab origine dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara”.

Nella seduta del 5 agosto 2010 le operazioni si sono concluse con l’estromissione della ricorrente “per i motivi indicati nella citata determinazione dirigenziale n. 52 del 14/05/2010” e con aggiudicazione della gara all’odierna controinteressata.

Con nota PG 634118 del 5 agosto 2010, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione per i motivi indicati nel verbale datato 5 maggio 2010 e con nota PG 635035 del 6 successivo ha proceduto all’incameramento della polizza fideiussoria.

Con atto del 25 agosto, la ricorrente ha presentato istanza di riesame e l’Amministrazione ha confermatoli proprio precedente operato in data 7 settembre 2010.

In data 13 settembre è stata inoltrata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel Casellario informatico ed il 26 novembre è intervenuta la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

Con nota n. 2608/11/VILA/Veri, l’Autorità di Vigilanza, sul presupposto della ritenuta falsità del preventivo prodotto e sul rilievo che “la formazione di atti non conformi e incongrui oltre la dichiarazione mendace costituiscono di per sé causa di esclusione, invalidando l’offerta in violazione del disciplinare di gara e facendo venir meno uno dei requisiti prescritti a pena di esclusione”, ha comunicato che avrebbe dato corso all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, nonché all’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice dei contratti.

Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo l’illegittimità:

1. dell’esclusione dalla gara per travisamento e violazione degli artt. 38 e 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006;

2. dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1 della L. n. 689/1981 e degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006;

3. della segnalazione all’Autorità di Vigilanza per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

L’Amministrazione resistente, l’Autorità di Vigilanza e la controinteressata Controinteressata S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno controdedotto ai suddetti motivi, chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata, inoltre, in via pregiudiziale, ha rilevato la tardività del ricorso notificato in data 8 ottobre 2010 nonostante il provvedimento di aggiudicazione fosse stato comunicato il 6 settembre 2010.

Nella camera di consiglio del 27 ottobre 2010, con ordinanza n. 1148, è stata accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria ed all’esito della pubblica udienza del 23 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente va definita la questione pregiudiziale introdotta dalla controinteressata con la quale ha eccepito la tardività del ricorso.

L’eccezione è infondata in quanto, preso atto che la conoscenza dell’aggiudicazione si è costituita in periodo feriale, il dies a quo per la proposizione dell’impugnativa decorreva dal 16 settembre e non già dal 6 settembre.

Il ricorso, pertanto, risulta essere stato notificato il 22° giorno dall’acquisita conoscenza nel pieno rispetto del prescritto termine di decadenza.

Quanto al primo motivo introdotto, la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione dalla gara nella parte in cui, dalla “mancata spiegazione in merito alla denunciata non paternità del preventivo…” cui si ricollega la lesione del rapporto fiduciario, è stato indotto il “mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa”.

In punto di fatto, l’Impresa ricorrente afferma dunque la propria estraneità all’accaduto, disconoscendo la paternità del documento e rilevando che, in sede di audizione, avrebbe fornito esaustive spiegazioni e anticipando che il preventivo in contestazione le sarebbe pervenuto dalla sub-appaltatrice cui sarebbero stati affidati i lavori relativi all’impiantistica elettrica.

In punto di diritto essa respinge dunque il contestato difetto “ab origine” dei requisiti minimi stante il comprovato possesso di quelli prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, denunciando l’insussistenza di violazioni di norme di legge o di altre disposizioni di carattere generale, suscettibili di ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Né a suo avviso il preventivo in questione, prodotto a sostegno della congruità dell’offerta, potrebbe costituire un titolo di ammissione alla gara né, stante l’esiguità degli importi con esso documentati, avrebbe potuto determinare un giudizio di incongruità dell’offerta.

Ne deriverebbe la piena applicazione del principio enunciato dall’Autorità di Vigilanza secondo la quale la presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, restando astretta all’area delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) e incidendo pertanto solo sulla potenziale esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima (deliberazione A.V.C.P. n. 7 del 18.1.2007)

L’esclusione, infine, non potrebbe trovare fondamento nemmeno invocando la violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/200 in tema di autocertificazioni (ritenuto dalla Stazione appaltante applicabile in via analogica), in quanto detta norma, disponendo che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”, rileverebbe unicamente in tema di non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del medesimo D.P.R. e non sarebbe di conseguenza applicabile alla falsità del preventivo prodotto in sede di verifica di anomalia.

La censura è infondata.

Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti.

Nella specie, in disparte ogni considerazione sulla riconducibilità della fattispecie all’esame al difetto dei requisiti di partecipazione, deve rilevarsi, infatti, che il venir meno del rapporto fiduciario è elemento di per sé sufficiente a sorreggerel’esclusione di un soggetto dalla procedura di gara (circa la rilevanza del rapporto fiduciario, v. Cons. St. 29 dicembre 2009, n. 8913).

Quanto alla efficienza causale del fatto nella specie contestato a determinare il venir meno della relazione fiduciaria, deve evidenziarsi che trattasi di una valutazione evincibile dai principi di correttezza e di buona fede tratti direttamente dalla disciplina codicistica, la cui applicabilità nella specie non può essere seriamente contestata stante la oggettiva gravità del comportamento, che, in difetto di una puntuale verifica, avrebbe indotto in errore la stazione appaltante .

In ogni caso deve sottolinearsi che sulle imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto grava il preciso onere di diligenza in sede di verifica preliminare della veridicità e attendibilità dei documenti da sottoporre al vaglio della Stazione appaltante con la conseguenza che ricade su di loro la responsabilità per la loro falsità o imprecisione.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la mancata ricorrenza delle condizioni per procedere alla escussione della cauzione che l’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ricollega unicamente alla mancata prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando di gara.

La censura é fondata.

La disposizione richiamata dispone che solo quando la prova in questione non sia fornita, ovvero non trovino conferma “le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11”.

La norma, pertanto, in quanto contempla l’adozione di misure sanzionatorie, è da ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabile al di fuori dei casi dalla stessa disciplinati.

Con il terzo motivo, la ricorrente, afferma l’inesistenza dei presupposti per la segnalazione dall’Autorità di Vigilanza ex art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. n. 34/2000, vertendosi in ipotesi estranea all’ambito di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

La fattispecie all’esame, si sostiene, non rientrerebbe nemmeno nella previsione di cui all’art. 6, comma 11 del medesimo D.Lgs., egualmente riferito alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.

La censura va disattesa.

La segnalazione impugnata, infatti, non costituisce un adempimento agli obblighi imposti in caso di mendacio circa la dichiarazione dei requisiti di partecipazione (che, in ipotesi, sarebbe stata inoltrata ai sensi della lettera dell’art. 27, comma 2, lett. s), ma risulta trasmessa ai sensi della successiva lett. t) a norma della quale “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:… t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”.

Si tratta pertanto di segnalazione che le Stazioni appaltanti inoltrano in presenza di elementi che, pur non rientrando in specifiche ipotesi che lo impongano, sono ritenuti, di interesse ai fini di una eventuale annotazione presso il Casellario da disporsi a cura dell’Osservatorio e previa delibazione da parte di quest’ultimo circa la rilevanza del fatto.

Chiarito nei descritti termini il presupposto della segnalazione, la censura in disamina è priva di fondamento.

Da un lato l’Amministrazione ha, infatti, agito nell’esercizio di un potere riconosciutole dalla norma; dall’altro, si è determinata all’inoltro della segnalazione sul presupposto di una condotta obiettivamente grave, tale da indurla a procedere all’esclusione della ricorrente.

Sul punto, su espressa domanda della ricorrente, si precisa che qualora la segnalazione fosse stata inoltrata ai sensi della lett. s), per le considerazioni già esposte, sarebbe stata illegittima, stante l’impossibilità di applicare le sanzioni di cui all’art. 48 del Codice dei contratti a fattispecie diverse da quelle ivi considerate.

Per quanto precede il ricorso deve essere:

– respinto quanto all’impugnazione dell’esclusione dalla gara;

– respinto quanto alla domanda di annullamento della segnalazione in quanto effettuata ai sensi della lett. t) dell’art. 27, comma 2, del DPR n. 34/2000;

– accolto quanto all’impugnazione dell’incameramento della cauzione.

La reciproca soccombenza induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********, Referendario

***********, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Solo le controversie relative all’aggiudicazione di una gara sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo

Redazione

N. 00431/2011 00431/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06338/2003 06338/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6338 del 2003, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

1) della determina dirigenziale n.1915 del 20/08/2003, con la quale il Dirigente del Settore Ambiente del Comune di Alcamo ha disposto la risoluzione del contratto di appalto stipulato con la Ricorrente s.p.a. il 27/05/2003, per la gestione del servizio della discarica pubblica controllata di prima categoria, sita in c.da **************, con l’incameramento delle fidejussione; nonché, ove occorra, della nota del Settore Affari Generali Ufficio Legale prot. n. 40114 del 12/08/2003, di riscontro alle controdeduzioni presentate dalla società ricorrente nel procedimento per la risoluzione del contratto d’appalto;

2) del verbale di gara del 19/08/2003, repertorio n.7979, col quale il Comune di Alcamo ha escluso la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione della predetta discarica pubblica, dichiarando la gara deserta;

3) del verbale di gara del 15/09/2003, repertorio n.7990, col quale il Comune di Alcamo ha ripetuto la gara, escludendo la società ricorrente ed aggiudicando il servizio alla ditta Antonina Controinteressata;

4) nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento, connesso o consequenziale, ivi compreso, ove occorra, degli atti di approvazione dei sopradetti verbali e dei seguenti ulteriori provvedimenti;

5) del bando di gara per l’affidamento del predetto servizio, approvato con determina dirigenziale del Settore Affari Generali dell’08/08/2003, numero 1849, nella parte in cui all’art.6 lettera a) prevede che “ possono partecipare alla gara tutte le ditte che non abbiano contenziosi aperti con i Comuni del comprensorio “;

6) della determina dirigenziale del Settore Ambiente del Comune di Alcamo del 25/08/2003 numero 1939, con cui è stata disposta la ripetizione della gara;

nonché per il riconoscimento

“ ex art.7 L. TAR, del diritto della società ricorrente alla reintegrazione in forma specifica e alla corresponsione ed al risarcimento integrale dei danni ingiusti subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati…”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alcamo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente incidentale Controinteressata Antonina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2011 il Consigliere *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Il Comune di Alcamo stipulava il 27/05/2003 con la Ricorrente s.p.a. contratto di appalto per la gestione della discarica pubblica controllata di prima categoria sita in c.da. ************** del medesimo Comune, per la durata di mesi sei, che scadevano il 26/08/2003. A seguito di indagini svolte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani, veniva operato il sequestro di detta discarica per fatto illecito che il Comune riteneva ascrivibile a responsabilità anche della Ricorrente s.p.a., per cui con determina dirigenziale n.1915 del 20/08/2003 si la risoluzione del contratto a decorrere dal 18/07/2003, data di emissione del sequestro penale della discarica ed inoltre l’incameramento della fidejussione.

1.2.Donde il ricorso, notificato il 07/11/2003 e depositato il giorno 20 seguente, col quale la Ricorrente s.p.a. chiedeva l’annullamento della citata determina dirigenziale e degli altri provvedimenti specificati in epigrafe.

1.3.Il ricorso veniva affidato ai motivi di censura seguenti.

( Riguardo alla risoluzione del contratto )

Violazione del dell’art.340 all. F della legge n.2248/1865. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposti.

( Riguardo al verbale di gara del 19/08/2003 )

Violazione del D.Lgs. n.157/1995, della L. n.241/1990, della L.r. n.10/1991. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità. Violazione dei principi generali di razionalità e proporzionalità.

( Riguardo al bando di gara )

Illegittimità dell’art. 6 lett. a), qualora tale previsione, secondo cui non possono partecipare alla gara ditte che abbiano contenzioso aperto col Comune, venisse intesa nel senso di comprendervi anche l’avvio del procedimento di risoluzione del contratto.

( Riguardo al verbale di gara del 15/09/2003 )

Illegittimità derivata e violazione del bando di gara.

1.4.Si costituiva il Comune di Alcamo che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo TAR adito in favore del Giudice ordinario; eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso una pluralità di atti non connessi oggettivamente; nel merito, contestava la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva comunque il rigetto.

1.5.L’impresa individuale Controinteressata ********, contro interessata, si costituiva con memoria depositata il 28/11/2003 e, successivamente proponeva ricorso incidentale notificato il 04/12/2003 e depositato il giorno 9 seguente.

1.6.Seguivano, ricorso incidentale e domanda riconvenzionale del Comune di Alcamo, memorie di replica del Comune e della ricorrente.

1.7. Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2011 il ricorso veniva posto in decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, così come correttamente eccepito dalla difesa del Comune di Alcamo.

La ricorrente mette le mani avanti in ricorso, affermando la sussistenza della giurisdizione amministrativa, nel presupposto che l’appalto di cui si è disposta la risoluzione attiene alla materia di pubblici servizi, sicchè la controversia ricadrebbe nella sfera della giurisdizione amministrativa esclusiva. Nella memoria del 05/02/2011 la Ricorrente s.p.a. “ ribadisce la giurisdizione del Giudice adito, tenuto conto che la questione verte in materia di risoluzione di contratto di appalto stipulato per l’affidamento di un servizio pubblico “. E cita, in proposito, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6574 che afferma la giurisdizione del G.A. in tema di “ risoluzione per inadempimento del contratto di appalto, stipulato inter partes, per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani. “

Fattispecie che è evidentemente diversa da quella in esame in quanto quell’appalto concerneva attività sussumibile sotto la nozione di servizio pubblico i cui fattori distintivi sono – secondo il pacifico orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dalla predetta decisione – da un lato, la connotazione del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, e, dall’altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.

Nel caso in esame, invece, l’appalto attiene alla gestione di una discarica pubblica, che non rientra nella nozione di servizio pubblico, come sopra individuato, sicchè la controversia sulla risoluzione del relativo contratto ( alla quale sono connessi gli altri provvedimenti impugnati ) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario non trattandosi di atto autoritativo ma di esercizio di un diritto potestativo della amministrazione appaltante ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 17 ottobre 2008 , n. 5071 ; TAR Milano Sez. III, 24 novembre 2010, n.7346 ).

3. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore delle controparti che liquida in complessivi € 1.500,00 ( millecinquecento /00 ) oltre IVA e CPA, come per legge.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****ò **********, Presidente

***************, ***********, Estensore

***************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La richiesta di risarcimento del danno deve essere respinta atteso che il danno lamentato dalla ricorrente si sarebbe potuto evitare con una tempestiva impugnazione dei provvedimenti asseritamente lesivi, in applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c. (TAR N. 00469/2011)

Redazione

N. 00469/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00059/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2009, proposto da***

contro***

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti l’avv. *******************, in sostituzione dell’avv. ********************, per la ricorrente, e l’avv. Astuto, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Lecce, con deliberazione del 30 giugno 1972, ha approvato il piano di lottizzazione relativo all’utilizzazione edificatoria (ville in parco) di alcune aree di proprietà dei sigg.ri P_.

Conseguentemente, con atto per notar *******, del 17 novembre 1973, alcuni soggetti, tra i quali i sigg.ri P_, hanno stipulato con il comune di Lecce la “convenzione per l’attuazione delle opere di urbanizzazione e per le realizzazioni edilizie – ville in parco – sui terreni in Lecce in prossimità dello Stadio comunale”.

Il nuovo PRG del Comune ha inserito un’area di proprietà della ricorrente, di circa 3.600 mq, nel comparto includente anche alcune aree di proprietà dei sigg.ri P_ e ha attribuito all’area della ricorrente la destinazione C4 “residenziali urbane periferiche”.

Con lettera del 22 marzo 2001, un professionista ha informato la ricorrente di aver proceduto su incarico degli “eredi P_” ad adeguare alle norme del nuovo PRG il precedente piano di lottizzazione convenzionato, estendendolo anche alla predetta area della ricorrente.

Pertanto, con istanza protocollata il 1° giugno 2001, gli eredi P_ hanno presentato un nuovo Piano di lottizzazione del comparto C4 comprendente anche l’area di proprietà della ricorrente, la quale ha firmato l’istanza di lottizzazione per adesione quale proprietaria.

Il Piano di lottizzazione, presentato nel 2001, non è mai stato approvato perché il Settore Urbanistica, con nota del 13 novembre 2001, ha ravvisato la necessità di apportare una serie di modifiche per adeguarlo al nuovo PRG.

La ricorrente, dopo aver appreso che il Comune aveva rilasciato agli eredi P_ alcune concessioni edilizie, ha chiesto al Sindaco, con nota del 20 febbraio 2003, di sollecitare un preventivo parere degli uffici competenti dell’Amministrazione comunale sulla possibilità che il suo lotto venisse utilizzato con assenso edilizio diretto.

Il Dirigente del settore urbanistico del Comune, con nota del 28 febbraio 2003, ha affermato che “sulla base degli indirizzi e criteri stabiliti dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 80/97, gli Uffici Comunali stanno provvedendo alla realizzazione di una proposta di riqualificazione urbanistica attualmente in fase di definizione, di tutte le aree del territorio comunale interessate dalla decadenza dei vincoli al P.R.G. … Pertanto la richiesta di riqualificazione di cui all’oggetto, sarà valutata in sede di variante al Piano Generale”.

La ricorrente, con nota del 24 marzo 2003, ha chiesto una nuova valutazione della sua istanza del 20 febbraio 2003.

Il Comune, con nota del 1° aprile 2003, ha comunicato che “Con riferimento all’istanza del 24.03.2003 …, con la quale la S.V. ha chiesto la valutazione dell’area di proprietà … in relazione all’utilizzazione urbanistica di che trattasi, si comunica che la stessa sarà valutata in sede di redazione della Variante Generale al Piano Regolatore,a attualmente in corso di definizione”.

La ricorrente, con ulteriore nota del 22 aprile 2003, ha chiesto nuovamente al Comune o l’accoglimento dell’istanza o la riconsiderazione della necessità che per il comparto C4 si provvedesse all’approvazione del “Progetto di adeguamento alle norme del PRG” del piano di lottizzazione, cui la stessa ricorrente aveva aderito, con immediata emanazione di un’ordinanza di sospensione di ogni attività edilizia.

Il Comune, con nota del 13 maggio 2003, ha riaffermato che “l’utilizzo quindi delle previsioni additive sulle aree ricomprese nella zona omogenea C4, in applicazione degli indici e dei parametri del P.R.G., restano subordinate alla adozione – approvazione di un nuovo strumento urbanistico esecutivo”.

La ricorrente, con atto di citazione del 19 aprile 2006, ha convenuto il Comune davanti al Tribunale di Lecce e ha chiesto la condanna di questo ultimo al risarcimento del danno ingiusto subito per fatto e colpa del Comune che, da un lato ha lasciato quiescente il procedimento introdotto dall’istanza di lottizzazione, dall’altro ha consentito agli eredi P_ di edificare le proprie aree e infine non ha consentito alla ricorrente di poter edificare per intervento edilizio diretto.

Il Comune si è costituito e, nel rilevare l’infondatezza di tutte le domande attrici, ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Le Sezioni Unite della Cassazione, con ordinanza n. 9735 del 14 aprile 2008, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo e hanno rimesso le parti dinanzi al Tar competente.

La ricorrente, con atto notificato il 26 gennaio 2009, ha riassunto il suddetto giudizio davanti a questo Tribunale chiedendo la condanna del Comune al risarcimento dei danni, oltre la svalutazione monetaria e gli interessi fino alla data di soddisfo, ragguagliati al tasso di interesse ufficiale marginale della banca centrale europea, maggiorati di tre punti percentuali.

Il Comune si è costituito con controricorso del 17 marzo 2009 e con successivo controricorso del 21 ottobre 2010 ha dedotto: che la mancata approvazione del piano di lottizzazione del 2001 è dipesa solo da una scelta della quasi totalità dei lottizzanti di non aggiornare il piano presentato, rinunciando implicitamente alla sua approvazione; che i titoli edilizi rilasciati agli eredi P_ trovano il loro giuridico fondamento nella lottizzazione del 1972,convenzionata nel 1973, perché il nuovo PRG prevedeva espressamente che gli ambiti territoriali già oggetto di originaria lottizzazione convenzionata restavano disciplinati dal precedente strumento urbanistico attuativo; che con numerose note l’Amministrazione comunale ha riscontrato negativamente l’istanza della ricorrente e che queste note non sono mai state impugnate; che l’Amministrazione comunale ha fatto comunque salva la possibilità di riqualificare in modo differente le aree in questione in occasione della redazione del nuovo PUG.

La ricorrente, con memoria dell’8 gennaio 2011, ha rilevato che, qualora l’attività edificatoria attuativa della lottizzazione del 1972 risultasse assentita da atti illegittimi, la stessa costituirebbe la prova della colpa dell’Amministrazione comunale nella causazione del danno subito dalla ricorrente. In particolare, la difesa della ricorrente sostiene sotto vari profili l’illegittimità dell’art. 71 NTA perché nella versione vigente la norma pone un termine di efficacia dei PdL convenzionati anteriori all’entrata in vigore del PRG, rendendo comunque necessaria la redazione/approvazione/adozione di nuovi strumenti urbanistici attuativi conformi alle prescrizioni del PRG, mentre non è vigente la versione della norma che attribuisce una validità illimitata nel tempo ai PdL convenzionati anteriori all’entrata in vigore del PRG. Inoltre, si sostiene che, anche a voler ritenere valida la lottizzazione precedente, le sue previsioni sono state violate perché è stata realizzata una edificazione complessiva difforme dalle previsioni plano volumetriche

Il Comune, con memoria del 19 gennaio 2011, ha dedotto che la ricorrente non ha mai impugnato né gli assensi edilizi di cui si assume la lesività, né le varie note con cui l’Amministrazione comunale ha rigettato le sue richieste. Pertanto, la mancata impugnazione esclude l’ammissibilità e la fondatezza dell’azione risarcitoria proposta. Nel merito sono state ribadite le precedenti deduzioni.

Nella pubblica udienza del 9 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La giurisprudenza amministrativa, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice del processo, ha sostenuto che il giudice amministrativo, in applicazione dell’art. 1227 c.c., deve tener conto, in sede di accertamento del danno subito, dell’imputabilità alla condotta negligente dell’istante della mancata proposizione del rimedio costitutivo, in modo tale da escludere la responsabilità dell’amministrazione qualora emerga che il creditore avrebbe potuto evitare il pregiudizio sofferto o parte della stesso usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse.

In applicazione del principio sancito dall’’art. 1227, comma secondo, c.c., non spetta il risarcimento del danno qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da qualsiasi eccezione di parte né l’onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l’obbligo dell’amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale” (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183; in senso conforme Cons. St., sez. V, 21 dicembre 2007, n. 6908).

L’art. 30, comma 3, codice del processo amministrativo, ha espressamente disposto che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Dell’articolo in esame si deve escludere la non applicabilità ratione temporis alla fattispecie perché lo stesso attribuisce forza di norma scritta all’interpretazione che una corrente giurisprudenziale dava all’art. 1227 c.c.,interviene cioè su una materia non normata legislativamente e per questo disciplinata dalla giurisprudenza,sicchè il fatto che esclude la censura di retroattività è l’anteriorità dell’art. 1227,norma che ha dato luogo ad un orientamento giurisprudenziale e poi alla forza di legge attribuita a quell’orientamento.

La norma codifica l’orientamento sopra richiamato della giurisprudenza amministrativa che includeva nell’ordinaria diligenza anche l’esperibilità dei rimedi giudiziari.

In sostanza, la giurisprudenza ha chiarito che “la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato o tardivamente impugnato è ammissibile, ma è infondata nel merito…..” (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4522).

Posti questi principi, è da ritenere che la mancata impugnazione delle concessioni rilasciate agli eredi P_ e dei provvedimenti con cui l’Amministrazione comunale ha rigettato le istanze presentate dalla ricorrente per il rilascio di una concessione per costruire sul suo terreno preclude la possibilità di addebitare all’Amministrazione le lamentate conseguenze pregiudizievoli degli atti asseritamente lesivi, nel quadro di un principio generale della responsabilità civile, consacrato dagli art. 1227, comma 1, e 2056 del c.c., per cui nessun risarcimento è dovuto per i danni che l’interessata avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza

La scelta di un tempestivo ricorso alla sede giurisdizionale – avverso gli atti ritenuti illegittimi – non può annoverarsi (in base ad una valutazione affermatasi prima in sede giurisprudenziale e poi in sede legislativa) tra quelle attività gravose ed eccezionali che avrebbero travalicato la soglia dell’ordinaria diligenza.

In conclusione, la richiesta di risarcimento del danno deve essere respinta atteso che il danno lamentato dalla ricorrente si sarebbe potuto evitare con una tempestiva impugnazione dei provvedimenti asseritamente lesivi, in applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Referendario

****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Rapporti fra violazione del patto di integrità, esclusione dalla procedura ed escussione della cauzione provvisoria

Redazione

N. 00675/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01564/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1564 del 2005, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della nota del 5 maggio 2005 con cui il Comune di Milano, Settore gare e contratti, ha comunicato alla società ricorrente l’espulsione dall’appalto n. 28 del 2005, avente ad oggetto “interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie per l’ottenimento della certificazione di idoneità igienico sanitaria ai sensi dell’articolo 4.5.19. del RLI del Comune di Milano, terza fase, zone di decentramento varie”, nonché l’applicazione della ulteriore sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– del verbale di gara del 28 aprile 2005, nel quale, a preteso suffragio della disposta esclusione, vengono rilevati elementi ritenuti idonei a far presumere forme di collegamento sostanziale tra il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla società ricorrente e dalla società ALFA e la società BETA. di L_ CARMINE & C.;

– della nota del 6 maggio 2005, con cui il comune di Milano ha invitato la società COMPAGNIA GARANTE assicurazioni al pagamento della polizza fideiussoria del 13 aprile 2005, prestata dalla predetta società in favore della EDIL RICORRENTE S.N.C., quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la società ALFA;

– del patto d’integrità allegato al bando e sottoscritto dalla ricorrente, nella parte in cui prevede la possibilità, in caso di sua violazione, dell’escussione della cauzione provvisoria;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ed in particolare dell’eventuale comunicazione con cui il Comune di Milano ha segnalato all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il provvedimento di esclusione della ricorrente, per l’inserimento nel casellario informatico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di COMUNE DI MILANO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il COMUNE di MILANO aveva indetto una procedura per l’affidamento, mediante pubblico incanto, di un appalto avente ad oggetto interventi da eseguirsi nei refettori delle scuole elementari e medie. La società EDIL RICORRENTE di ******** & *********, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società ALFA di ***********, aveva presentato offerta di partecipazione alla suddetta gara.

Con verbale del 28 aprile del 2005, la commissione giudicatrice aveva ritenuto sussistere i presupposti per l’esclusione dalla procedura per violazione del dovere di segretezza, a causa della presenza nella documentazione depositata di elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate. Successivamente, con nota del 5 maggio 2005, il Comune di Milano, Settore Gare e Contratti, recependo l’indicazione di cui al verbale di gara, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica sulla base di elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra il menzionato raggruppamento ed altra impresa partecipante alla gara, la BETA. di L_ CARMINE, entrambe riconducibili ad un unico centro di interessi. All’esclusione seguiva, altresì, l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, nonché la comunicazione del provvedimento adottato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

1.2. Con ricorso depositato il 7 giugno 2005, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, chiedendo al Tribunale di disporne l’annullamento, previa sospensione, in quanto viziati da violazione di legge ed eccesso di potere.

Il COMUNE di MILANO si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nonché per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati e chiedendo, nel merito, la reiezione del ricorso proposto.

Nella camera di consiglio del 16 giugno 2005, il Tribunale, in parziale accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso l’impugnato provvedimento di escussione della polizza fideiussoria in quanto gli elementi sintomatici di collegamento sostanziale desunti dalla stazione appaltante “pur essendo attendibili, non possono costituire presupposto per l’escussione della polizza”.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza.

2. I provvedimenti impugnati sono conformi a legge. Il ricorso, pertanto, non può essere accolto per i seguenti motivi.

3. In via pregiudiziale, l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’aggiudicazione della gara e per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati titolari di un interesse qualificato alla conservazione degli atti procedimentali impugnati.

3.1. L’eccezione è infondata dal momento che la società ricorrente non persegue l’interesse all’aggiudicazione della procedura dalla quale ne è stata disposta l’esclusione, bensì quello ad evitare il nocumento patrimoniale derivante dalla escussione della polizza fideiussoria e dalla comunicazione della esclusione alla Autorità di vigilanza. Ne consegue l’ammissibilità del ricorso, a prescindere dalla impugnazione della aggiudicazione e dall’omessa notifica alle altre imprese interessate alla conservazione della procedura di gara. La giurisprudenza ha, del resto, da tempo chiarito che non esistono controinteressati rispetto ai provvedimenti di esclusione dalle procedure concorsuali (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5200; TAR Lazio, sez. III, 10 maggio 2006, n. 3410; TAR Campania – Napoli, sez. I, 10 maggio 2006, n. 4052).

4. Nel merito, la società lamenta, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione del bando di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge, sviamento e carenza di motivazione. In particolare, si deduce che l’art. 75 R.D. 827/24, cui rinvia il bando di gara, può intendersi violato in ipotesi in cui tra le ditte partecipanti sussistano le forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in presenza di situazioni di collegamento sostanziale, quali la comunanza del legale rappresentante, del titolare, degli amministratori, dei soci, dei direttori tecnici e dei procuratori con poteri di rappresentanza. Nella specie, tuttavia, gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione resistente sarebbero ben lungi dal costituire una prova sicura a conferma delle convinzioni espresse dalla p.a.

4.1. In termini generali, la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.

La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis l. n. 109 del 1994 (“imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.”), norma in questa sede applicabile ratione temporis. Mentre nel caso di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale”, l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale. Difatti, in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7894). Sarebbe, comunque, preferibile che il divieto fosse esemplificato attraverso clausole del bando di gara.

A conferma della lesività e illegittimità del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura, l’art. 34 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha precisato che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

4.2. Successivamente, la Corte di Giustizia CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07, pronuncia richiamata da Consiglio di stato, sez. VI, 08 giugno 2010 , n. 3637), pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995, ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che sono tra loro in una situazione di collegamento (il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia aveva posto la seguente questione pregiudiziale: “Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo”. Ha osservato la Corte di Giustizia che non si può impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Pertanto, non è senz’altro illegittima la disciplina italiana, che prevede cause di esclusione obbligatorie. Tuttavia la maggiore severità della disciplina nazionale, da un lato deve trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore tutela della concorrenza, della trasparenza e della par condicio, dall’altro incontra un limite nel principio di proporzionalità. Facendo applicazione di tali coordinate alla disciplina nazionale in tema di controllo di imprese e gare di appalto, la Corte di Giustizia ha rilevato che la legislazione italiana prevede una esclusione “automatica”, in quanto il solo fatto che vi sia una situazione di controllo preclude la partecipazione alla medesima gara e obbliga la stazione appaltante a dichiarare l’esclusione: tale automatismo, secondo la Corte, implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara; esso ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario, e contrasta con il principio di proporzionalità, in quanto non si lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

Osserva il Collegio come l’intervento della Corte di Giustizia attenga precipuamente all’ipotesi di collegamento strutturale tra imprese societarie: le imprese controllate, questo è il ragionamento della Corte, potrebbero godere comunque di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.

Nella vicenda per cui è causa, per contro, non si discute di un rapporto di controllo tra le imprese concorrenti (che secondo la Corte di Giustizia non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura); bensì di un collegamento di “fatto” di tipo non strutturale che, tuttavia, secondo l’amministrazione avrebbe avuto presuntivamente un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

4.3. A fini di completezza espositiva, si ricorda che il codice dei contratti pubblici è stato adeguato alla predetta pronuncia della Corte di Giustizia, e attualmente non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. L’art. 38, co. 1, lett. m-quater e co. 2, d.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’ articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il medesimo articolo prosegue sancendo che”ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.

4.3. Il Comune di Milano, in aderenza agli indicati indirizzi ermeneutici, ha stabilito nella normativa di gara di cui alla procedura in esame l’esclusione anche per l’ipotesi del collegamento sostanziale e, nel “patto d’integrità”, ha previsto l’incameramento della cauzione a carico del concorrente che venga a trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti.

A parere del Collegio, l’esclusione dalla gara dell’appellata è stata ragionevolmente disposta sulla base di una serie di elementi, idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento sostanziale con altra concorrente partecipante alla medesima gara, e quindi a far presumere che le due offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale.

Si è data correttamente rilevanza, sul punto, ad una serie di elementi materiali quali: – la residenza nello stesso comune e nel medesimo numero civico di soci dell’una e dell’altra impresa; – l’avvenuto rilascio delle polizze fideiussorie dalla medesima agenzia di Milano, nello stesso giorno, a firma del medesimo procuratore di agenzia, con autentica nello stesso giorno dal medesimo notaio; – a seguito di interrogazione Telecom, l’accertamento che il numero di telefono indicato dall’impresa ALFA di *********** risultava intestato ad altra impresa mentre nella sua sede legale non risultava alcuna utenza intestata all’impresa stessa. Tali elementi assumono un pregnante valore sintomatico alla luce degli intrecci parentali tra i soci delle rispettive società (L_ Debora, socia di ALFA, è sorella di L_ Carmine, socio di BETA, entrambi figli di ***********, altro socio di ALFA), tutti conviventi ed inseriti nello stesso stato di famiglia (il Collegio osserva come i medesimi indizi siano già stati ritenuti da questo stesso Tribunale, in altro giudizio riguardante i medesimi protagonisti, tipici elementi caratterizzanti il collegamento sostanziale: cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 13 dicembre 2006 , n. 2932, confermata da Consiglio di Stato 8 settembre 2008 n. 4268).

5. Con il secondo motivo viene censurata la violazione degli artt. 7 e seguenti della L. 241/1990, nonché dei principi del contraddittorio; ciò in quanto, non operando la comminatoria dell’esclusione automatica in ipotesi di collegamento sostanziale, quest’ultimo avrebbe dovuto essere verificato in contraddittorio con l’impresa esclusa, e non in segretezza.

5.1. Il motivo è infondato. Non sussiste, difatti, alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di esclusione dalla gara e di applicazione delle consequenziali misure afflittive, afferendo tali atti all’unico procedimento instaurato con la domanda di partecipazione alla gara d’appalto per i lavori. L’esclusione da una gara pubblica non deve essere preceduta dall’avviso dell’inizio del procedimento, trattandosi di atto conclusivo di un sub procedimento che si inserisce nel procedimento di gara.

6. Con il terzo motivo di ricorso, la società ricorrente deduce violazione del principio di tassatività delle sanzioni, violazione dell’art. 10 L.109/94, nonché eccesso di potere per arbitrarietà e per carenza di potestà sanzionatoria. La sanzione dell’incameramento, si sostiene, è sottoposta allo statuto generale dell’illecito amministrativo, derivato dai principi generali di cui agli artt. 25 Cost. e 1 L.689/81, che si manifesta nei corollari della personalità e dell’oggettività dell’illecito. Orbene, sia l’escussione della cauzione sia la segnalazione all’Autorità, per giurisprudenza consolidata, sarebbero prescritte solo nell’ipotesi in cui si verta intorno a dichiarazioni afferenti alla capacità economico-finanziaria dei concorrenti e non già alle dichiarazioni inerenti all’assetto societario. Nessun rilievo assumerebbe, pertanto, l’espressa previsione dell’escussione nel Patto di Integrità.

6.1. Il Collegio, rivedendo l’opinione espressa in sede cautelare, ritiene la censura infondata.

Con riguardo alla escussione della polizza fideiussoria, il Consiglio Stato (sez. V, 08 febbraio 2005, n. 343 e sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258), in una fattispecie del tutto analoga a quella per cui oggi è causa, ha affrontato la questione della validità del “patto d’integrità” nella parte in cui stabilisce l’incameramento della cauzione provvisoria. Il Giudice di primo grado aveva, similmente a quanto oggi sostenuto dalla società ricorrente, ritenuto illegittima l’escussione della cauzione provvisoria sul rilievo che tale sanzione sarebbe stata possibile nelle sole ipotesi disciplinate dagli artt. 10 e 30 della legge n. 109 del 1994, con la conseguenza che la disposizione contenuta nel patto di integrità sarebbe stata in contrasto con l’art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, che pone per le sanzioni amministrative una riserva di legge analoga a quella contenuta per le sanzioni penali nell’art. 25 della Costituzione.

Il Consiglio di Stato non ha condiviso tale impostazione con argomenti da cui il Collegio ritiene di non doversi discostare. Il Comune di Milano, con il patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.

Tale previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del patto d’integrità (l’orientamento è stato più recentemente confermato anche da Consiglio Stato, sez. V, 06 marzo 2006 , n. 1053, secondo cui: il patto d’integrità nel suo insieme e nelle singole clausole assume il carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25 comma 2 cost.; ne consegue che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa – come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. – ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione: da ultimo cfr. anche Consiglio Stato, sez. V, 08 settembre 2008, n. 4267).

6.2. La coerente applicazione degli argomenti appena esposti conduce al rigetto del motivo. Il collegamento sostanziale è nozione senza dubbio sussumibile tra gli “accordi per limitare la concorrenza” che le imprese concorrenti avevano dichiarato insussistenti all’atto di partecipare alla gara. La violazione degli impegni anticorruzione, cui si subordina l’escussione della polizza, è espressione ampia che, letta in correlazione con le altre clausole, deve ritenersi riferita anche al complesso dei comportamenti che falsano il gioco della concorrenza, vietati dal patto di integrità, al fine di assicurare l’autonomia delle offerte.

7. Da ultimo, la Sezione osserva, quanto alla censura circa l’ambito oggettivo della segnalazione all’Autorità di vigilanza, che la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (secondo quanto più volte statuito da Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554).

8. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RIGETTA il ricorso;

CONDANNA la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente che si liquida in € 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*********************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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