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Amministrativa

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante(TAR N.01589/2011)

Redazione

N. 01589/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01580/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1580 del 2010, proposto da***

contro***

per l’annullamento

della nota del Responsabile Unico del Procedimento prot. 201001S1412 del 1 marzo 2010 con cui è stata comunicata l’esclusione del ricorrente tramite la mandataria RICORRENTE Officina ricorrente s.r.l.,dalla gara tramite procedura aperta per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo Conserviero Regionale” promossa dalla Regione Campania – Assessorato alle Attività Produttive e al Turismo – AGC 12;

dei verbali di gara ed in particolare del verbale n. 6 del 17.2.2010 con cui la commissione ha proceduto all’esclusione della ricorrente dalla gara a seguito della verifica della documentazione amministrativa svolta in seduta non pubblica;

di ogni altro atto connesso e conseguente ivi compresa l’eventuale aggiudicazione provvisoria e o definitiva della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il Cons. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il costituendo RTI ricorrente aveva chiesto di partecipare alla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del Polo agroalimentare regionale – Par. Con il ricorso in esame ha impugnato il provvedimento, comunicato con nota del R.U.P. del 1 marzo 2010, con il quale è stato escluso dalla gara, e ne ha chiesto l’annullamento perché illegittimo sotto diversi profili.

La Commissione Giudicatrice, nominata con Decreto Dirigenziale n. 28 del 18.12.2009, ha ritenuto, nella seduta del 17 febbraio 2010, di dover escludere dalla gara in questione il ricorrente RTI costituendo per le seguenti quattro cause:

– le tre buste A-B-C sono state controfirmate su uno soltanto dei lembi di chiusura;

– il gruppo di lavoro risulta composto solo da sette professionisti e non da dieci come richiesto dal bando;

– la polizza fideiussoria presentata <<non è conforme ai requisiti previsti a pena d’esclusione dall’art. 12 del disciplinare di gara: punti b >>.

– una delle garanzie bancarie non è conforme alle prescrizioni del bando.

La Regione Campania si è costituita contestando la fondatezza della domanda.

Con ordinanza n.808/2010 è stata accolta la domanda cautelare ai fini della ammissione con riserva della ricorrente alla procedura in oggetto.

Alla pubblica udienza del 10.2.2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente rilevato come, benchè la difesa della Regione intimata abbia alla odierna udienza di discussione oralmente dichiarato che la gara non ha avuto seguito e non sono state espletate le procedure di selezione dei concorrenti anche in ragione della intenzione di procedere alla revoca della intera procedura, non risultano emanati provvedimenti formali in tal senso . Pertanto non può farsi luogo a declaratoria di improcedibilità della domanda per sopravvenuta carenza di interesse, dovendo il Collegio decidere la controversia allo stato degli atti.

Nel merito,la domanda è fondata e va accolta, risultando illegittima l’esclusione del costituendo RTI dalla gara de qua, all’esito della disamina di tutti i motivi ravvisati dalla commissione giudicatrice.

Sotto un primo aspetto, è stato contestato che non vi era controfirma delle buste contenenti le offerte su tutti i lembi, ritenendosi violata la segretezza del contenuto delle stesse. Al riguardo va premesso che la formalità omessa consiste pacificamente nella mancata firma dei lembi della busta preincollati dal fabbricante ; in tal senso, si tratta di formalità non richiesta né evincibile in via indiretta, come ritenuto dalla giurisprudenza del Giudice di appello, secondo cui è illegittima l’esclusione dalla gara per mancata apposizione del sigillo anche sul lembo di chiusura già preincollato dal costruttore della busta contenente l’offerta (CdS sez. V sentenza 3269/2002; nonchè T.A.R. Sardegna 19.5.2003 n. 627 , TAR Puglia 5.6.2001 n. 2081). Invero per lembi di chiusura di un plico devono intendersi i lembi ancora aperti, che vanno ad aggiungersi a quelli (eventualmente) già chiusi dal fabbricante del plico stesso mediante operazione di preincollatura (cfr. per tutte TAR Sardegna, 19 maggio 2003 n. 627).

La seconda motivazione di esclusione si fonda sulla circostanza che il gruppo di lavoro era risultato composto da soli sette professionisti in luogo dei dieci richiesti dal bando. In proposito osserva il Collegio che la lex specialis di gara all’art. 10 del disciplinare prevede la presenza obbligatoria :”…almeno delle seguenti professionalità Senior con comprovata esperienza lavorativa, almeno decennale, nell’ambito delle materie di specifica competenza:…..”.

La clausola evidenzia che l’interesse della stazione appaltante è di avere un gruppo di lavoro nel quale siano rappresentate le professionalità ivi elencate , sì che l’interpretazione rispondente alla ratio della stessa non esclude che più professionalità possano essere cumulate in una stessa persona.

Né l’amministrazione ha contestato che i sette professionisti non posseggano cumulativamente le dieci professionalità richieste, circostanza peraltro evincibile dalla domanda di partecipazione .

Venendo all’esame del terzo motivo di esclusione, consistente nella mancata rispondenza della fideiussione ai requisiti richiesti dal bando, il Collegio osserva che si tratta di questione già scrutinata da questo Tribunale con la pronuncia n. 7712/2010 , alle cui motivazioni il Collegio si richiama.

In particolare, si deve partire con il rilevare che l’art. 12 del disciplinare di gara prevede che <<a garanzia della serietà e della irrevocabilità dell’offerta e, in particolare dell’autenticità della certificazione prodotta e della veridicità delle dichiarazioni rese nell’offerta medesima, nonché della obbligazione di sottoscrivere il contratto in ipotesi di aggiudicazione del Servizio, ciascun concorrente deve prestare, a pena di esclusione, una garanzia, pari al 2% dell’importo di euro 300.000,00, a base di gara, ai sensi e con le modalità previste dall’art. 75 del Codice>> dei contratti.

<<A scelta del concorrente, la garanzia può essere prestata sia nella forma della cauzione che nella forma della fideiussione>>.

In particolare la fideiussione, che può essere bancaria, assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti negli appositi elenchi, <<deve, a pena di esclusione:

a) indicare testualmente il seguente oggetto: “Gara con procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi relativi all’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo agroalimentare regionale (Par)” – fideiussione quale cauzione provvisoria richiesta al punto 13 del bando di gara”;

b) in relazione alla gara in oggetto garantire:

– l’autenticità della certificazione prodotta e della veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta;

– l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta in ipotesi di aggiudicazione della gara;

c) …

d) prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale…. >>.

Ciò posto, non sussistono le ragioni pose a base del motivo di esclusione di cui alla lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara che, come si è su ricordato, prevede che la fideiussione deve garantire: 1) l’autenticità della certificazione prodotta e la veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta; 2) l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta in ipotesi di aggiudicazione della gara.

Sostiene al riguardo il ricorrente che se l’esclusione è stata determinata per la mancata espressa indicazione nella Polizza stipulata (e depositata con l’offerta) dei suindicati elementi, l’esclusione deve ritenersi illegittima perché tali elementi sono intrinseci al contratto sottoscritto e nulla aggiungono a quello che è il contenuto tipico delle fideiussioni che sono presentate per le partecipazioni alle gare ai sensi dell’art. 75 del Codice dei Contratti.

In particolare le garanzie richieste dalla lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara, secondo la parte ricorrente, non sono altro che specificazioni del contenuto del comma 6 dell’art. 75 del Codice dei Contratti secondo cui <<la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>, in ciò includendo evidentemente ogni fatto — compreso l’autenticità della certificazione prodotta e la veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta nonchè l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta, nell’ipotesi di aggiudicazione della gara — dovuto al partecipante alla gara che non consente di giungere poi alla sottoscrizione del contratto.

La Regione Campania, nella sua memoria difensiva, sostiene invece che, anche a voler ritenere che la garanzia fideiussoria si estenda in via naturale e per legge anche all’ipotesi di falsità delle dichiarazioni e/o dei documenti e certificazioni prodotte, l’espressa assunzione di siffatta obbligazione di garanzia da parte del garante risponde ad un interesse<certamente meritevole di tutela, consistente nella certezza del contenuto del rapporto di garanzia e nella prevenzione di contestazioni e contenzioso>>.

Questo Tar ritiene fondate anche su tale punto le doglianze sollevate dal ricorrente.

Si deve al riguardo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113).

La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non può non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara (così come richiesto dal secondo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

E la garanzia fideiussoria prestata non può non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticità della certificazione prodotta e alla non veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta (come richiesto dal primo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

A tal riguardo deve essere anche richiamato l’art. 48, del d.lgs. n. 163 del 2006 recante il Codice dei Contratti (che riporta quanto prima previsto dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994), che, nel prevedere che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica a campione delle domande di partecipazione ad una gara, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di « capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione… », precisa che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, si procede alla esclusione dalla gara con l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Deve considerarsi pertanto irrilevante la circostanza che nella polizza fideisussoria sottoscritta dal ricorrente per prestare la cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in questione non erano riportate per esteso le indicazioni contenute nella lettera b) dell’art. 12 del disciplinare di gara posto che il contenuto di tali indicazioni doveva considerarsi comunque già incluso, per quanto disposto dalla legge nella interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza oramai consolidata, nel contenuto della polizza sottoscritta dalla ricorrente.

Nè può ritenersi, come sostenuto dalla Regione, che la formula contenuta nel primo alinea dell’art. 12 del disciplinare di gara possa essere interpretata nel senso di prevedere una garanzia (ulteriore) di autenticità delle dichiarazioni e/o dei documenti e delle certificazioni prodotte, tenuto conto che tale garanzia non potrebbe certo essere fornita da un atto che è espressione di un negozio giuridico di diritto privato che interviene tra il garante (l’Istituto di credito) ed il beneficiario (e se il bando avesse voluto prevedere siffatta ulteriore garanzia risulterebbe certamente equivoco e quindi anche illegittimo).

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è invece quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante.

Ritiene infine il Collegio che non trovi fondamento neppure l’ultimo motivo di esclusione, basato sulla pretesa non conformità alle prescrizioni del bando di una delle due garanzie bancarie prestate.

Si fa in particolare riferimento alla attestazione della CARIPARMA in data 23.11.2009, nella quale la formula richiesta dal bando è stata divisa in due parti, l’una riportata nell’oggetto (“richiesta referenze bancarie per la gara relativa all’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo conserviero regionale” bandito dalla Regione Campania”), e l’altra facente parte della attestazione vera e propria, :”..in relazione alla effettuazione del servizio in oggetto si attesta la piena solidità dell’offerente sul piano patrimoniale, economico e finanziario”.

Così formulata, la garanzia bancaria risulta , come emerge dalla dizione utilizzata, chiaramente ed univocamente riferita alla gara in questione alla quale il ricorrente ha chiesto di partecipare, e pienamente rispondente alla richiesta della lex specialis di gara.

Invero non si può ritenere che il formalismo che è necessario rispettare nelle procedure di gara, anche a garanzia della par condicio dei concorrenti, possa giungere fino al punto di dover considerare non corretta una espressione utilizzata solo perché la stessa non riproduce esattamente, parola per parola, quella indicata nel bando quando la formula utilizzata, senza alcun margine neanche minimo di dubbio, riproduce comunque in concreto il riferimento richiesto.

Così, nella fattispecie, la attestazione bancaria presentata dal ricorrente, pur riportando per intero l’oggetto della gara nel preambolo sotto la dicitura “Oggetto”, come indicato fra virgolette nel bando, e di seguito contenendo solo la attestazione della solidità dell’offerente, non può non ritenersi che riferita inequivocabilmente alla gara in questione.

E ciò anche se i vocaboli utilizzati nell’oggetto non sono stati riprodotti nella attestazione, atteso che è evidente il loro diretto a chiaro collegamento alla attestazione di solidità sul piano patrimoniale, economico e finanziario. La loro ripetizione anche nel corpo della garanzia bancaria non avrebbe aggiunto alcun ulteriore elemento necessario all’individuazione della gara, con la conseguenza che non sussiste neanche il minimo dubbio circa l’identificazione della garanzia presentata dal ricorrente con la gara per la quale la stessa è stata offerta.

Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve essere accolto e l’esclusione del costituendo RTI RICORRENTE Ricorrente Srl, ********************* 2, Ing. ****************** 3 Srl, ****************** 4, ********************* 5, ****************** 6, ******************* 7 dalla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del polo agroalimentare regionale – Par deve essere in conseguenza annullata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato con il quale è stata disposta l’esclusione del costituendo RTI RICORRENTE Ricorrente Srl, ********************* 2, Ing. ****************** 3 Srl, ****************** 4, ********************* 5, ****************** 6, ******************* 7 dalla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del polo agroalimentare regionale – Par.

Condanna la regione Campania ut supra rapp.ta e difesa alla rifusione in favore del ricorrente delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 2000,00 oltre che del contributo unificato dallo stesso anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sull’ obbligo di impugnare immediatamente le clausole del bando considerate lesive e sull’interesse al ricorso di un partecipante legittimamente escluso

Redazione

N. 01696/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07826/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7826 del 2010, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I n. 02009/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PULIZIA ORDINARIA DELLE STRUTTURE SANITARIE, OSPEDALIERE, DISTRETTUALI ED AMMINISTRATIVE DELL’ASL CASERTA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria appellata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché appello incidentale, della controinteressata intimata;

Vista la memoria prodotta dall’appellante principale a sostegno delle sue domande;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, la relazione del Consigliere ****************;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. **************** per l’appellante principale, l’avv. **************** per l’appellata/appellante incidentale e l’avv. **********, su delega dell’avv. La catena, per l’Azienda appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna appellante principale, impresa operante nel settore dei servizii di pulizia e di sanificazione, lamenta, con l’appello all’esame, l’erroneità della decisione, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso dalla stessa proposto in primo grado

1) per l’annullamento della determina n. 301 del 1/12/2009 dell’Azienda Sanitaria Locale di Caserta recante l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria delle strutture sanitarie, ospedaliere, distrettuali ed amministrative dell’A.S.L., nonché degli atti alla stessa preordinati ed in particolare del verbale di gara n. 9 del 3/11/2009 recante l’esclusione dell’appellante dalla gara e del disciplinare di gara;

2) nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni sofferti dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati.

Va rilevato, in particolare, che il T.A.R. ha statuito:

– la tardività del ricorso introduttivo limitatamente all’impugnazione del disciplinare di gara nella parte in cui stabilisce le modalità di formulazione dell’offerta economica;

– l’infondatezza del ricorso stesso nella parte in cui è stata gravata la disposta esclusione dell’odierna appellante principale;

– l’inammissibilità per carenza di interesse dei motivi aggiunti e delle censure del ricorso introduttivo vòlte a censurare l’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio in favore dell’a.t.i. Controinteressata Multiservizi s.p.a./CONTROINTERESSATA 2. F.M. s.r.l. per carenza dei requisiti di ammissione;

– l’inammissibilità per carenza di legittimazione a ricorrere dei motivi di censura relativi ai criterii di assegnazione del punteggio per l’offerta economica e dei sottocriterii di valutazione delle offerte tecniche;

– l’infondatezza della domanda risarcitoria;

– l’inammissibilità per carenza di interesse, stante la reiezione del ricorso principale, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria per contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per il mancato possesso dei requisiti amministrativi e tecnici richiesti a pena di esclusione.

L’appellante principale contesta, con articolate critiche, la sentenza impugnata, reiterando le censùre di primo grado in vario modo disattese dal T.A.R.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, l’A.S.L. di Caserta e la controinteressata risultata aggiudicataria della procedura.

Quest’ultima ha altresì proposto appello incidentale, con il quale vengono riproposte integralmente le censùre mòsse in primo grado con il ricorso incidentale.

Con memoria depositata in data 28 gennaio 2011 l’appellante principale ha ampiamente riepilogato le difese e gli argomenti svolti con l’atto di appello.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 18 febbraio 2011.

2. – L’appello principale è infondato e va respinto.

2.1 – Va, per evidenti ragioni d’ordine logico-processuale, sovvertito l’ordine dei motivi seguito dall’appellante principale nel proporre l’impugnazione della sentenza di primo grado, partendo dalle censùre svolte col secondo motivo d’appello, rivolte avverso il capo della sentenza stessa, che ha ritenuto la legittimità della disposta sua esclusione dalla gara.

Le relative doglianze vanno disattese.

Invero, la Commissione Giudicatrice della procedura di gara in questione ha escluso la ditta odierna appellante principale dalla gara medesima per aver essa presentato una offerta economica difforme da “quanto disposto nel disciplinare di gara al punto Modalità di presentazione busta n. 3”( così il verbale della Commissione n. 09 ).

Infatti, ha rilevato la Commissione, nell’offerta della Ditta RICORRENTE “vengono espressi due prezzi, uno per le superfici calpestabili coperte ed uno per le superfici calpestabili scoperte, anziché quello unico previsto dal Disciplinare stesso relativo alle superfici calpestabili coperte”.

Va in proposito considerato che il disciplinare della gara prevedeva che l’offerta economica fosse “formulata come miglior prezzo metro quadro anno per le superfici calpestabili coperte”, con ciò intendendosi, precisava lo stesso disciplinare, “che il prezzo complessivo di aggiudicazione sarà calcolato come segue: prezzo unitario di offerta mq/anno moltiplicato per le superfici che nel prospetto allegato al capitolato speciale di gara sono qualificate calpestabili coperte” ( così alle “modalità di presentazione busta n. 3” ).

Risulta pertanto chiaro, sulla base di tale testuale formulazione della legge di gara, che, pur essendo la pulizia delle aree esterne indicate nel capitolato a tutti gli effetti compresa nelle prestazioni da affidarsi in appalto ( come ben si evince dal capitolato stesso allegato al disciplinare ed in particolare dai relativi art. 1, comma 2, recante “informazioni generali sull’appalto”; art. 3, relativo alla tipologia delle aree oggetto del servizio; art. 5, recante l’elenco delle attività richieste; oltre che dall’allegato n. 3 al Capitolato, dal quale risultano le superfici calpestabili interne ed esterne degli immobili oggetto di intervento e, ancora, dall’art. 3, relativo al prezzo contrattuale, dello schema di contratto predisposto ), ai fini della determinazione del corrispettivo complessivo dell’appalto sono computate unicamente le superfici calpestabili coperte ed è preso in considerazione unicamente il prezzo/mq. anno per le stesse offerto, sì che il confronto concorrenziale sui prezzi di offerta viene effettuato sulla base di un prezzo mq./anno relativo alle sole superfici coperte, che, moltiplicato per la superficie complessiva coperta risultante dall’allegato al Capitolato, dà luogo al prezzo complessivo offerto, cui viene attribuito il punteggio ( entro un massimo di 50 punti ) stabilito per la componente “prezzo” dalle “modalità per lo svolgimento della gara” stabilite dallo stesso Disciplinare.

Ne risulta che la pulizia delle aree esterne, lungi dal configurare una prestazione aggiuntiva ( come in particolare dall’appellante principale sostenuto in primo grado: v., ad es., pag. 12 ric. introd. ), si configura, alla stregua della legge di gara, come oggetto principale del servizio al pari della pulizia delle superfici coperte; solo che per la determinazione del prezzo contrattuale, e dunque anche ai fini del raffronto delle offerte economiche delle varie partecipanti alla gara, occorreva indicare il solo prezzo ( a mq. e complessivo ) riferito alle aree coperte, che, una volta assunto a prezzo contrattuale, vale con tutta evidenza a remunerare l’intera prestazione dedotta in contratto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del Capitolato.

Ciò posto, non v’è dubbio che l’odierna appellante principale, col formulare un’offerta in cui ha espresso due prezzi mq./anno (uno per le superfici calpestabili coperte ed uno per le superfici calpestabili scoperte) e due prezzi complessivi ( l’uno risultante dalla moltiplicazione del prezzo mq./anno offerto per le aree coperte per la superficie complessiva di tali aree e l’altro risultante dalla moltiplicazione del prezzo mq./anno indicato in offerta per le aree scoperte per la superficie complessiva delle aree stesse ), abbia presentato un’offerta in qualche modo indeterminata ( di fatto modificante la proposta immodificabile dell’Amministrazione di calcolo del prezzo contrattuale sulla base del solo valore economico del servizio riferito alle aree coperte ) e comunque redatta in modo diverso da quello prescritto dalla lex specialis; in breve, un’offerta esattamente definita dalla Commissione Giudicatrice come non valutabile, in quanto inidonea al confronto da effettuarsi con le altre offerte presentate sulla base dei parametri stabiliti univocamente dall’Amministrazione e dunque correttamente esclusa in attuazione dell’espressa previsione di esclusione dalla gara di offerte siffatte, recata dal paragrafo “validità dell’offerta” del Disciplinare di gara.

Né una simile offerta poteva considerasi in qualche modo, come pretenderebbe l’appellante principale, ad opera della Commissione stessa in qualche modo segmentabile, interpretabile e dunque recuperabile ai fini di un’utile partecipazione alla gara dell’impresa concorrente, se non in aperta violazione delle vedute régole di gara, nonché del principio di unicità ed univocità dell’offerta, che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica e chiara proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta e che risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere dal confronto concorrenziale la migliore offerta appropriata alla gara; ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde peraltro al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Ed infatti, non avrebbe potuto la Commissione considerare tamquam non esset la “porzione” di offerta relativa alle aree scoperte, giacché la stessa formulazione, da parte della concorrente, di un prezzo distinto per detta prestazione rendeva palese che, in violazione delle previsioni di gara, l’offerente intendeva non compresa la prestazione stessa nel prezzo offerto per le aree coperte; né la Commissione stessa avrebbe potuto considerare come prezzo-offerta quello risultante dalla somma dei due prezzi complessivi offerti ( quello per le superfici coperte e quello per le aree scoperte ), giacché in tal modo la sua attività valutativa si sarebbe posta in aperta distonia con la legge di gara, che, come s’è visto, prescriveva che il prezzo complessivo di aggiudicazione doveva scaturire esclusivamente dal “prezzo unitario di offerta mq/anno moltiplicato per le superfici … che sono qualificate calpestabili coperte”.

Né, per finire sul punto, può ritenersi applicabile alla fattispecie il principio della richiesta di chiarimenti codificato dall’art. 43 del D. Lgs. n. 163/2006, non potendosi, per mezzo dell’istituto invocato (che consente di ricorrere all’integrazione o regolarizzazione postuma solo per rimediare a vizi puramente formali, attinenti ad es. alla effettiva sussistenza di un requisito in capo ad un partecipante: Cons. St., V, 2 agosto 2010, n. 5084), riportare ad unicità l’offerta contenente plurime soluzioni o comunque non conforme ai requisiti richiesti dalla disciplina di gara, sì da configurarsi in concreto come un’offerta non seria e non attendibile; ciò tanto più quando, come s’è visto in ordine alla veduta disciplina della lex specialis de qua, non sussistano equivoci od incertezze derivanti da una possibile ambiguità della legge di gara ( Cons. *****, 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36; 6 marzo 2006, n. 1069; 30 maggio 2006, n. 3280 ), giacché, in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch’è principio ineludibile nelle procedure d’evidenza pubblica.

2.2 – Con il IV ( rectius: III ) motivo di appello l’appellante principale ripropone la censura di primo grado, dichiarata dal T.A.R. irricevibile per tardività, secondo cui, ove fosse ritenuta corretta l’interpretazione che la Commissione di gara ha dato della clausola che ha determinato la sua esclusione dalla gara, essa dovrebbe essere annullata per ambiguità e contraddittorietà, visto, si afferma, “che il capitolato speciale indicava anche superfici scoperte quale oggetto del servizio di pulizia”.

Il Collegio ritiene che mériti condivisione la declaratòria di irricevibilità pronunciata dal Giudice di primo grado in proposito, alla stregua dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ( decisione 29 gennaio 2003, n. 1 ), secondo cui i bandi di gara e le lettere di invito devono essere tempestivamente ed autonomamente impugnati, a prescindere dal momento dell’adozione degli atti che di essi fanno applicazione, laddove si tratti di clausole impeditive dell’ammissione, o che comunque incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta ( Cons. St., IV, 26 novembre 2009, n. 7441 ).

La questione della immediata lesività non può essere invero circoscritta al solo ambito dei requisiti richiesti per partecipare alla gara, ma deve essere riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio.

Ne consegue che, in presenza di una clausola del bando di gara (quale quella qui contestata) che non presenta intrinsecamente elementi di contraddittorietà ed ambiguità e che la concorrente alla gara si è autonomamente indotta a disapplicare formulando nell’offerta economica un prezzo (non previsto) anche per la pulizia delle aree scoperte, non v’è dubbio ch’essa era onerata ad impugnare immediatamente la clausola (rispetto alla cui applicazione la successiva attività demandata alla Commissione Giudicatrice non poteva ragionevolmente presentare alcun margine di discrezionalità) da essa stessa volutamente e consapevolmente disattesa in sede di partecipazione alla gara, giacché è evidente che, quanto meno alla data di formulazione dell’offerta dalla clausola medesima difforme ( formulazione che risale nel caso di specie al 13 luglio 2009 ), essa manifestava apertamente tutta la sua attitudine lesiva per l’odierna appellante principale.

Ne segue che correttamente l’impugnazione della clausola anzidetta, di cui al ricorso di primo grado notificato in data 29 dicembre 2009, è stata dal T.A.R. dichiarata irricevibile.

Né rileva qui la reiezione che delle relative censùre il Giudice di primo grado ha comunque operato ad abundantiam, dovendosi le conseguenti statuizioni nel mérito considerarsi quali meri obiter dicta, la cui impugnazione è pertanto in questa sede inammissibile per carenza di interesse.

2.3 – Corretta si rivela anche la declaratoria di inammissibilità, pronunciata con la sentenza impugnata, dei motivi di ricorso (rubricati sub III e III/I del ricorso introduttivo) vòlti a censurare illegittimità caducanti l’intera procedura di gara.

La pretesa di vedere valutati detti vizii, fatta valere con il primo motivo di appello, si scontra infatti, a parere del Collegio, con l’insussistenza di una posizione legittimante in ordine a siffatto genere di doglianze in capo al soggetto escluso legittimamente (come nella specie) da una procedura di aggiudicazione.

Il partecipante escluso si trova invero, rispetto alla procedura, nella stessa posizione di un quisque de populo, portatore di un interesse di mero fatto, che un orientamento giurisprudenziale (poco persuasivo) vuole accreditare come posizione legittimante solo in virtù dell’utilità, che lo stesso può conseguire con l’annullamento della gara ed il suo rinnovo.

Se fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione della gara, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizii atti a travolgere radicalmente il procedimento e a prepararne il rinnovo.

È chiaro però che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinata a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla ( Cons. St., IV, 26 novembre 2009, n. 7441 ).

2.4 – Da ultimo, deve dichiararsi l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo V ( rectius: IV ) di appello rivolto avverso l’analoga statuizione resa dal T.A.R. sulle doglianze del ricorso introduttivo e sui successivi motivi aggiunti intesi a censurare la asseritamente illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria controinteressata, che la stessa prospettazione dell’appellante principale àncora alla previa declaratoria di illegittimità ( come s’è visto non conseguita nel presente giudizio ) della propria esclusione dalla procedura ( v. pag. 39 mem. ).

3. – L’appello principale, in conclusione, laddove chiede la riforma della sentenza di primo grado nelle sue statuizioni reiettive della richiesta di annullamento degli atti oggetto del giudizio, è da respingere, con conseguente conferma della sentenza stessa.

Dalla complessiva liceità dell’attività amministrativa così portata all’attenzione del Giudice scaturisce anche l’infondatezza della domanda di risarcimento danni riproposta in questo grado del giudizio dopo la reiezione fattane dal Giudice di prime cure.

Quanto, infine, all’appello incidentale, la reiezione dell’appello principale ne comporta, secondo principii consolidati, la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti.

 

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello incidentale;

– per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 febbraio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

***********************, Presidente

****************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sul legittimo annullamento di un’aggiudicazione provvisoria, sull’ ambito discrezionale della Stazione Appaltante e sul “ripensamento” della stazione appaltante a favore di un diverso modello organizzativo del servizio già oggetto della gara

Redazione

N. 01698/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10035/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10035 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I n. 03140/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ASSISTENZA ORTODONTICA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;

Visto che non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, la relazione del Consigliere ****************;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. ************** per l’appellante e l’avv. *********************** per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione in data 1.9.2004, n. 272, il Direttore generale dell’AUSL di Forlì ha indetto, in forma accelerata, una procedura per l’assegnazione (col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del servizio di Assistenza ortodontica per l’intero territorio dell’AUSL (importo a base d’asta € 659.568,00 annui), con durata triennale, eventualmente rinnovabile (di anno in anno) per ulteriori cinque anni ( il servizio era svolto, in allora, su porzione più ristretta del territorio ed in via sperimentale, dal Centro dentistico romagnolo s.r.l. ).

All’esito della gara (verbale di aggiudicazione provvisoria del 26.1.2005), è risultato vincitore il raggruppamento capeggiato da C.O.V. (secondo classificato il Centro dentistico romagnolo).

Con deliberazione in data 31.3.2005, n. 92, il Direttore generale dell’AUSL ha disposto l’autoannullamento della procedura de qua, per i seguenti ordini di considerazioni:

a) che un’impresa commerciale non può sottoscrivere un contratto il cui principale oggetto sia quello di rendere prestazioni professionali di tipo medico-sanitario;

b) che la prestazione di servizi sanitari essenziali da parte di soggetti privati è ammessa nelle forme di cui agli artt. 8 e ss. del D. Lgs. n. 502/1992.

Avverso il provvedimento di annullamento della gara, nonché avverso gli atti ad esso connessi e conseguenti ( in particolare quelli di conferimento, ad opera della medesima A.U.S.L., degli incarichi professionali relativi all’espletamento del servizio di ortodonzia già oggetto della gara annullata ), l’odierno appellante ha proposto ricorso avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, chiedendone, anche con successivi motivi aggiunti, l’annullamento per articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Ha formulato, altresì, domanda di risarcimento del danno sofferto per l’asseritamente illegittima “revoca”.

Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. adìto ha respinto il ricorso.

Il Giudice di primo grado, in particolare – qualificata la posizione del ricorrente come “di ( mero ) aggiudicatario provvisorio” nella gara annullata – ha posto in rilievo come “laddove la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione non occorre una specifica ed articolata motivazione”, sì che “costituendo … l’aggiudicazione provvisoria di un appalto atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario, l’annullamento d’ufficio di tale aggiudicazione provvisoria non necessita certamente di una particolare ed approfondita motivazione, oltre alla indicazione dei vizi di legittimità che hanno inficiato la gara” ( pag. 8 sent. ); ha concluso poi il T.A.R. che, nell’adottare l’impugnata deliberazione n. 92/2005, il Direttore Generale dell’AUSL si era mantenuto nei limiti “del corretto esercizio dello specifico potere di autotutela” ( pag. 10 sent. ).

Contro detta decisione ha proposto appello l’originario ricorrente, confutando la rilevanza delle nuove giustificazioni dell’atto impugnato formulate dalla resistente in corso di causa, insistendo nei motivi articolati in primo grado con specifico riferimento alle motivazioni risultanti dall’atto stesso e concludendo per la riforma della sentenza impugnata, anche quanto alla domanda risarcitoria.

Si è costituita in giudizio l’Azienda U.S.L. di Forlì, opponendosi all’accoglimento del ricorso, di cui eccepisce preliminarmente l’inammissibilità in relazione alla mancata impugnazione di alcuni capi della sentenza di primo grado.

Non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate.

Con memorie conclusive rispettivamente in data 31 gennaio e 1° febbraio 2011 l’appellata e l’appellante hanno formulato ulteriori osservazioni in fatto ed in diritto, a sostegno delle rispettive tesi.

Con memoria in data 4 febbraio 2011 l’Azienda USL ha replicato alla memoria difensiva avversaria.

Quest’ultima ha a sua volta replicato con scritto difensivo in data 7 febbraio 2011.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 18 febbraio 2011.

2. – L’appello è in parte inammissibile ed in parte infondato.

2.1 – Va, anzitutto, condivisa la prospettazione di parte appellata, secondo cui l’appello è limitato, mediante riproposizione dei primi due motivi del ricorso di primo grado, al solo capo di sentenza, con il quale è stata dichiarata la legittimità della deliberazione D.G. n. 92/2005 sotto il profilo dell’adeguatezza della motivazione, nonché al capo consequenziale relativo alla reiezione della domanda risarcitoria.

Limiti all’effetto devolutivo dell’appello, per effetto del giudicato interno che così viene a formarsi, derivano poi, rileva il Collegio, dalla mancata proposizione, con l’atto introduttivo del secondo grado di giudizio, di qualsivoglia censura relativamente alle statuizioni della sentenza impugnata concernenti:

– la posizione del ricorrente come di “mero aggiudicatario provvisorio” della gara oggetto del contestato atto di annullamento ( che non sono certo sufficienti a ritualmente contrastare le affermazioni contenute nell’atto di appello circa il valore di vincolo convenzionale attribuibile nella fattispecie al verbale di gara, che, già svolte col ricorso di primo grado, sono state disattese dal T.A.R. con articolata motivazione, nient’affatto sottoposta a pertinenti e puntuali critiche, limitandosi l’appellante alla mera riproposizione del tema difensivo );

– la non necessità “di una particolare ed approfondita motivazione” in sede di annullamento dell’atto di aggiudicazione provvisoria, in quanto “atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario” ( pag. 8 sent. );

– la correttezza, nella fattispecie, dell’esercizio dello specifico potere di autotutela, in relazione al “meno rigoroso onere motivazionale che ne consegue” ( pag. 10 sent. );

– l’insindacabile discrezionalità amministrativa, che caratterizza “la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico”, in concreto operata dall’Amministrazione con la discussa deliberazione laddove essa, con la seconda delle argomentazioni poste a base della stessa, “ha esplicitato la propria intenzione di voler gestire il servizio di cui si tratta non a mezzo di un rapporto contrattuale d’appalto, bensì avvalendosi di soggetti accreditati ai sensi delle norme citate” ( pag. 10 sent. ).

Né all’assenza nell’atto di appello di qualsivoglia critica alla sentenza impugnata sotto i veduti profili possono supplire le precisazioni svolte dall’appellante “in merito al momento di annullamento della procedura” e “sulla corretta facoltà di ritiro degli atti di gara” con la memoria in data 1 febbraio 2011 (nonché con la successiva memoria di replica del 7 febbraio 2011 ), atteso che le censure dalle stesse risultanti non sono state ritualmente e tempestivamente spiegate né con il ricorso in appello, né con eventuali successivi motivi aggiunti debitamente notificati; né, d’altra parte, esse, in assenza nell’atto di appello di qualsiasi prospettazione in tale direzione, possono essere considerate una mera ( questa sì ammissibile ) esplicazione delle critiche alla sentenza impugnata formulate con l’atto di appello medesimo.

2.2 – Ciò posto, le predette statuizioni devono intendersi, come già detto, passate in giudicato e non sono più controvertibili in questa sede, con effetti non solo di delimitazione dell’àmbito di cognizione affidato a questo Giudice di appello, ma anche di inammissibilità della riproposizione dei vizii motivazionali della deliberazione oggetto del giudizio denunciati sin dal primo grado, nella misura in cui l’esame degli stessi presuppone il superamento dei paletti di ordine motivazionale posti dalla sentenza di primo grado nella parte facente ormai stato tra le parti.

In particolare, dalla su riferita inoppugnata qualificazione del provvedimento oggetto del giudizio, operata dal T.A.R. sulla base della seconda delle argomentazioni poste a suo sostegno ( quella secondo cui la procedura in oggetto è stata rivolta al reperimento dell’erogatore di un servizio sanitario pubblico e che l’erogazione di un siffatto servizio pubblico sanitario da parte dei privati è ammessa con le forme ed i modi previsti dagli artt. 8 bis e ss. D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i. ), come atto di sostanziale “ripensamento” della stazione appaltante a favore di un diverso modello organizzativo del servizio già oggetto della gara ( che peraltro, secondo le incontestate affermazioni del T.A.R., costituisce legittimo motivo di autoannullamento dell’aggiudicazione a prescindere dallo stesso “carattere necessitato o meno” dell’opzione compiuta ), deriva che la mera riproposizione, da parte dell’appellante, di puntuali riferimenti normativi ( in particolare quello all’art. 29 della legge n. 488 del 2001 ) a sostegno dell’iniziale opzione della gara non risulta utile alla pretesa dell’appellante medesimo di veder dichiarata la legittimità della formula della erogazione di pubblici servizii, anche di natura sanitaria, tramite l’indizione di gare pubbliche e dunque la legittimità della gara originariamente indetta nel caso all’esame e la corrispondente illegittimità del successivo atto di annullamento della stessa; e ciò perché una siffatta legittimità, quand’anche affermata, non potrebbe comunque portare all’annullamento dell’atto oggetto del giudizio, in quanto essa non varrebbe comunque a supplire alla mancata contestazione, già del resto rilevata dal T.A.R., della validità e legittimità in sé della modalità “accreditamento” poi scelta dall’Azienda sanitaria ( di cui il T.A.R. ha, come s’è visto, ritenuto irrilevante la stessa questione del suo “carattere necessitato o meno” ), così come alla mancata rituale contestazione, in sede di appello, della veduta affermazione della “insindacabile discrezionalità amministrativa” spettante all’Amministrazione, secondo il Giudice di primo grado, in sede di scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico.

 

2.3 – Del resto, anche a voler prescindere dalla inammissibilità che per tal verso deriva alle censùre svolte avverso il veduto secondo “corno” motivazionale del provvedimento oggetto del giudizio, le stesse si rivelano infondate.

 

In sostanza, come ha rilevato il T.A.R., con la seconda delle anzidette argomentazioni l’Azienda ha esplicitato la propria intenzione di voler gestire il servizio di cui si tratta non a mezzo di un rapporto contrattuale d’appalto, bensì avvalendosi di soggetti accreditati ai sensi degli artt. 8-bis e ss. del D. Lgs. n. 502/1992.

Rileva anzitutto in proposito il Collegio che il secondo “considerando” della contestata deliberazione, laddove fa riferimento, come unica ( e possibile ) modalità di erogazione del “pubblico servizio sanitario da parte di privati”, alle “forme ed i modi previsti dagli artt. 8 bis e ss. D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i.”, non può che intendersi riferito, come correttamente ritenuto dal T.A.R., al rapporto di accreditamento, che rappresenta appunto una delle possibili, specifiche, opzioni previste dal legislatore per soddisfare specifiche esigenze del servizio sanitario nazionale.

Nell’ambito del S.S.N., invero, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza sono assicurati dai presidii direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, dalle aziende ospedaliere, dalle aziende universitarie, dagli istituti di ricovero e cura di carattere scientifico (art. 8-bis del d.lgs. n. 502/1992), nonché dai “soggetti accreditati ai sensi dell’art. 8, quater” del d.lgs. predetto.

Con il sistema dell’accreditamento, com’è noto, la struttura privata, in possesso di specifici requisiti preventivamente accertati per l’erogazione di prestazioni stabilite in via convenzionale, concorre, in virtù di atto concessorio, nella gestione del servizio pubblico di assistenza e cura, nel rispetto delle scelte e per il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalla programmazione sanitaria a livello nazionale e regionale ( Cons. St., VI, 18 gennaio 2010, n. 125 ).

L’erogazione delle prestazioni, una volta intervenuto l’atto di accreditamento, avviene in posizione paritaria con le strutture pubbliche ed in regime di “libera scelta” da parte dei cittadini “del luogo di cura e dei professionisti nell’ambito dei soggetti accreditati con cui siano stati definiti appositi accordi contrattuali” ( cfr., sui principii, Cons. St., Sez. IV, n. 241 del 26.01.2004; Sez. V, n. 1633 del 29.03.2004 ).

Del resto, nel caso all’esame, il “considerando” in questione fa esplicito ed univoco riferimento alla “erogazione di pubblico servizio sanitario da parte dei privati”, ch’è espressione del tutto omogenea con quello “esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale”, che l’art. 8-bis, comma 3, del D. Lgs. n. 502/1992 subordina appunto all’accreditamento istituzionale, di cui al successivo art. 8-quater.

Che poi tale modalità di gestione (che abilita il soggetto pubblico o privato, già autorizzato ad erogare prestazioni sanitarie, a svolgerle con remunerazione a càrico del servizio sanitario regionale: Cons. St., V, 14 settembre 2010, n. 6685) sia l’unica possibile, nella fattispecie all’esame, per l’erogazione delle prestazioni sanitarie rientranti nel pubblico servizio da parte di soggetti privati ( i cui interessi corrispondono, com’è noto, a logiche esclusivamente imprenditoriali ) e che di conseguenza sia da escludersi, nel caso in questione, la possibilità di scelta del soggetto prestatore con le régole dell’evidenza pubblica, risulta ad avviso del Collegio evidente ove si tenga conto che la possibilità, riconosciuta alle aziende sanitarie, di attivare forme di partnerariato pubblico-privato ( anche di tipo puramente contrattuale ) per l’esercizio di compiti strumentali allo svolgimento dei còmpiti di istituto ( Cons. St., V, 8 agosto 2003, n. 4594 ) nonché per l’esercizio delle stesse attività di cura e di assistenza alla persona ( Cons. St., V, 23 ottobre 2007, n. 5587 ) rientra nell’ambito delle Sperimentazioni gestionali disciplinate dall’articolo 9-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, aggiunto dall’art. 11 del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, successivamente sostituito dall’art. 10 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 ed ulteriormente modificato dall’art. 3 del D.L. 18 settembre 2001, n. 347; sperimentazioni, queste, della cui intervenuta programmazione da parte della Regione non v’è traccia alcuna né nella documentazione in atti né nelle difese delle parti in causa.

Se è vero, infatti, che la disposizione di cui all’art. 9-bis citato non prevede affatto un divieto assoluto di esternalizzazione dell’attività di cura alla persona, essa segna pur sempre, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio ( Cons. St., V, n. 5587/2007, cit. ), due chiare regole:

– l’affidamento a terzi deve risultare conforme alle linee del programma di sperimentazione gestionale approvato dalla competente amministrazione sanitaria ( condizione che non risulta soddisfatta nel caso all’esame );

– i soggetti terzi, che possono svolgere materialmente i compiti di cura diretta alla persona devono essere parti dell’accordo di sperimentazione e non sono autorizzati a coinvolgere altri soggetti per l’attività direttamente riferibile alla cura alla persona ( del che non si discute nella presente controversia ).

2.3.1 – Si deve concludere sul punto, pertanto, che, non vertendosi nell’àmbito di sperimentazione delle nuove forme gestionali, nessuna esternalizzazione di alcune attività di cura ed assistenza sanitaria istituzionalmente spettanti alle AA.SS.LL. poteva realizzarsi in favore di privati, salvo il ricorso, come appunto correttamente ritenuto dall’Azienda appellata in sede di adozione del provvedimento oggetto del giudizio, al tradizionale istituto dell’accreditamento, che, nel rispetto degli standards minimi di offerta del servizio sanitario, consente alla sede privata di produzione di prestazioni sanitarie di rivestire concretamente o di acquistare la condizione di contraente per conto o con il servizio pubblico, anche sotto il profilo del prezzo dell’attività resa al sistema pubblico ( remunerazione ).

Né rileva in senso contrario il pur invocato ( da parte appellante ) art. 29 della legge n. 448/2001 ( che, al comma 1, lett. a) e c), autorizza le pubbliche amministrazioni ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione, ovvero ad attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi svolti in precedenza ), giacché, in disparte la stessa dubbia applicabilità di detta disposizione al campo delle attività sanitarie in presenza della disciplina speciale recata dall’art. 9-bis citato, resta il fatto che la norma resta, di fatto, inattuabile, in assenza della emanazione del regolamento previsto dal successivo comma 4.

2.4 – Una volta così verificata l’inammissibilità ( e comunque l’infondatezza ) delle censure rivolte avverso il secondo degli argomenti posti a base del provvedimento impugnato, la sentenza oggetto di gravame risulta condivisibile laddove richiama ( anche su questo punto senza contestazioni in sede di appello ) il principio secondo il quale, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo che fondi la decisione reiettiva su una pluralità di ragioni ostative ( ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarlo ), l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non possa trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista ( come appunto resiste nel caso all’esame ) alle censure mosse ( Cons. St., VI, 26 luglio 2010, n. 4684 ); donde l’inammissibilità per carenza di interesse della riproposizione delle doglianze rivolte avverso il veduto primo ordine di motivazioni.

2.5 – Per quanto concerne, invece, la censura con la quale viene eccepita la “totale infondatezza della terza motivazione addotta da parte resistente”, svolta con ulteriore motivo di appello con riferimento al programma regionale per l’assistenza odontoiatrica approvato un mese prima della conclusione della gara oggetto di autoannullamento ( nemmeno peraltro impugnato con motivi aggiunti in primo grado ) e che secondo le difese formulate in giudizio dall’Azienda sanitaria l’avrebbe indotta a cambiare orientamento circa le modalità dello svolgimento del servizio oggetto della gara stessa, essa è inammissibile per carenza di interesse, non risultando detta nuova ”giustificazione” dell’atto impugnato ( effettivamente introdotta solo in sede contenziosa ) in alcun modo presa in considerazione dal T.A.R. ai fini della reiezione del ricorso; né tale nuovo ordine di argomentazione risulta, come s’è visto, in qualche modo rilevante nemmeno nella presente sede di appello.

3. – La pronuncia in epigrafe risulta, in definitiva, meritevole di conferma per la parte in cui ha respinto il ricorso proposto avverso la delibera n. 92/2005, rilevando la insussistenza dei vizi denunciati.

3.1 – Quanto alla riproposizione in appello della domanda risarcitoria, anch’essa va respinta.

Invero, una volta escluso dal T.A.R. con efficacia di giudicato, come s’è visto, che, in ragione della veduta qualificazione della posizione dell’odierno appellante come mero aggiudicatario provvisorio, potesse dirsi insorto tra le parti un vincolo contrattuale ( dal quale potesse nascere il diritto soggettivo dell’aggiudicatario alla esecuzione del contratto ), non si versa in ipotesi di responsabilità contrattuale per illecito scioglimento del vincolo od inadempimento delle obbligazioni dallo stesso derivanti.

Nemmeno, poi, alla luce della richiamata posizione di aggiudicatario provvisorio, può dirsi ravvisabile nella fattispecie una ipotesi di responsabilità pre-contrattuale, che, pur configurabile in astratto anche in presenza di una révoca legittima degli atti di gara nel caso di affidamento suscitato nell’impresa ( in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947 ), secondo un consolidato orientamento , dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi ( Cass. Civ., Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St., A.P. 5.9.2005, n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633; da ultimo, Cons. St., V, 8 settembre 2010, n. 6489 ), non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673).

Nel caso di specie, infine, nemmeno l’anzidetta posizione di interesse legittimo può dirsi esser stata illecitamente lesa ( e dunque suscettibile di reintegrazione del danno relativo ), alla stregua dell’accertamento giurisdizionale, compiuto in primo grado e confermato nella presente sede, che non ha ravvisato i vizi denunciati dal privato nel provvedimento di autotutela lesivo della posizione stessa; il che preclude ogni valutazione in ordine all’azione di risarcimento ascrivibile a responsabilità aquiliana.

4. – La peculiarità della fattispecie, caratterizzata da novità della materia controversa, consente di disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorarii del presente grado di giudizio.

 

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, conferma, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 febbraio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

***********************, Presidente

****************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Va esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti

Redazione

N. 01672/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05806/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5806 del 2007, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 02560/2006, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER DINIEGO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI PISTOLA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti l’avvocato **** e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R.-Toscana respingeva il ricorso n. 1064 del 2004, con cui il signor Ricorrente Mauro aveva chiesto il risarcimento dei danni, quantificati nell’importo di euro 150.000,00, conseguenti al provvedimento del 13 aprile 1995, annullato con sentenza n. 1374 del 18 settembre 2001 dello stesso T.A.R., con il quale il Prefetto di Livorno aveva sospeso ogni determinazione sull’istanza di rinnovo della licenza di porto di pistola per difesa personale – presentata dall’istante il 13 ottobre 1994 in relazione alla propria attività professionale (avvocato dello Stato) – in attesa di nuovi elementi richiesti a suffragio delle dedotte esigenze di difesa personale.

Il T.A.R. basava la statuizione di rigetto sul rilievo dirimente della carenza di prova dei danni subiti per effetto del lamentato ritardo, sia sotto il profilo di danni da stress, sia sotto il profilo di danni all’attività professionale, escludendo altresì la configurabilità di danni all’immagine, in quanto l’Amministrazione non risultava aver emesso alcun giudizio sfavorevole sulla persona dell’istante o sulla sua affidabilità, ma sollevato unicamente la questione della pericolosità dell’attività svolta.

2. Avverso tale sentenza proponeva appello il ricorrente soccombente, censurando l’erronea reiezione della domanda volta al conseguimento del risarcimento del danno esistenziale conseguente all’illegittimo ritardo dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi, avendo egli indicato una serie di criteri presuntivi idonei a procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, non valorizzati dai primi giudici.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado.

3. Costituendosi, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e va respinto.

5.1. Giova premettere in linea di diritto, per quanto qui interessa, che in tema di responsabilità della pubblica amministrazione da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio.

Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso.

In applicazione del c.d. criterio della vicinanza della prova, costituente principio regolatore della disciplina della distribuzione dell’onere della prova tra le parti processuali, grava dunque sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare la sussistenza e l’ammontare dei danni non patrimoniali azionati in giudizio.

Sebbene la prova dell’an e del quantum dei danni possa essere fornita anche in via presuntiva, la stessa deve pur sempre fondarsi su circostanze di fatto concrete e certe, integranti un quadro indiziario connotato da elementi plurimi, precisi e concordanti che consentano di risalire, in via inferenziale e secondo un criterio di ragionevolezza e di normalità, al fatto ignoto costituente l’oggetto principale di prova (nella specie, alla sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali).

In linea di principio, anche in sede di giustizia amministrativa può essere dedotta la sussistenza di danni c.d. esistenziali, che, secondo l’orientamento di Cass. Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, vanno ricondotti nell’alveo dei danni non patrimoniali, la cui risarcibilità è subordinata a precise condizioni, rappresentate alternativamente (i) dalla sussistenza di una delle ipotesi previste dalla legge e (ii) dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito a condizione, in quest’ultimo caso, che la violazione sia stata grave e che le conseguenze della lesione non siano stati futili.

Va dunque innanzitutto esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti (v. in tal senso Cass. Civ., Sez. IV, 9 aprile 2009, n. 8703, che ha escluso la risarcibilità del danno esistenziale asseritamente patito dal contribuente per il ritardo, col quale l’amministrazione aveva disposto lo sgravio di somme non dovute).

Inoltre, la pretesa risarcitoria – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio – esige un’allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (v. Cass. Sez. Un. Civ., 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. Civ., Sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785).

5.2. Orbene, applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie dedotta in giudizio, deve pervenirsi alla conclusione della carenza assoluta di prova in ordine ai danni lamentati dal ricorrente sub specie di danni esistenziali ed esposti nell’importo di euro 150.000,00.

L’odierno appellante ha, invero, omesso di offrire qualsiasi elemento di prova (ad es., a mezzo di certificazioni mediche) del paventato danno da “ansia da evitamento” che, secondo il suo stesso assunto, “si estrinseca come fobia specifica, clinicamente significativa, provocata dall’esposizione a situazioni temute, che determina condotte di evitamento significative nell’interferire con la normale routine dell’individuo, con l’esercizio lavorativo e con le relazioni sociali” (v. così, testualmente, p. 11 del ricorso in appello).

Lo stesso, inoltre, non ha fornito neppure un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato trattamento dell’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi sulla propria attività professionale o sulle proprie consuetudini di vita (ad es., sub specie di un’eventuale limitazione significativa della propria libertà di movimento).

5.3. Non risulta invece investita da motivo specifico di gravame la statuizione di prime cure avente ad oggetto l’esclusione della configurabilità di danni all’immagine, sicché nulla è dato statuire al riguardo.

5.4. Per le ragioni che precedono, si deve ritenere non provata la sussistenza dei danni dedotti.

Diventa pertanto irrilevante ogni ulteriore esame:

a) sulla idoneità del provvedimento, a suo tempo emesso, a cagionare sotto il profilo causale le conseguenze esposte dall’appellante:

b) sulla effettiva sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, e in particolare della rimproverabilità della pubblica amministrazione.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado, liquidate in parte dispositiva, vanno poste a carico del ricorrente.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5806 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di causa, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*******************, Consigliere

****************, Consigliere

******************, Consigliere

Bernhard Lageder, ***********, Estensore

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole(TAR N. 00442/2011)

Redazione

N. 00442/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00322/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) nel ricorso introduttivo:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali della gara per l’affidamento della gestione dell’illuminazione pubblica comunale e ha disposto di non procedere all’apertura del terzo plico (offerta economica) in quanto entrambe le offerte esaminate sono state giudicate tecnicamente insufficienti;

– del verbale di gara del 17 ottobre 2008, contenente il giudizio negativo sul progetto della ricorrente con riguardo alla mancata acquisizione e gestione degli impianti di Enel Sole;

b) nei primi motivi aggiunti:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 78 del 28 agosto 2009, che ha approvato i verbali di gara n. 3 (13 luglio 2009), n. 4 (16 luglio 2009) e n. 5 (19 agosto 2009), e conseguentemente ha ritenuto inaccoglibile l’offerta della ricorrente perché in rialzo sulla base di gara e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole;

– dei verbali di gara n. 3 del 13 luglio 2009, n. 4 del 16 luglio 2009 e n. 5 del 19 agosto 2009;

c) nei secondi motivi aggiunti:

– della deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008, con la quale è stato approvato il progetto definitivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 27 marzo 2000 n. 17 e in vista del finanziamento regionale;

– della deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000 e in vista del finanziamento regionale;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 48 del 22 giugno 2010, con il quale è stata indetta la procedura ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000;

– dei verbali di gara;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 88 del 7 ottobre 2010, con il quale l’appalto è stato aggiudicato alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc;

con richiesta di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggio Rusco;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Poggio Rusco con bando pubblicato il 9 dicembre 2007 ha indetto una procedura ristretta finalizzata all’aggiudicazione del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica comunale per la durata di 25 anni. Il canone complessivo a base d’asta era fissato in € 3.400.091,71 (IVA esclusa). Ai fini dell’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 (la ripartizione del punteggio era stabilita in 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica).

2. Tra le regole di gara il capitolato speciale ha inserito le seguenti indicazioni:

(a) è interesse dell’amministrazione aggiudicatrice ricondurre tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale nella disponibilità del Comune, tenendo conto che attualmente una parte di questi è di proprietà di terzi (nello specifico di Enel Sole, titolare di 184 impianti a fronte dei 1.195 di proprietà comunale);

(b) il costo che sarà sostenuto in futuro per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi è interamente a carico dell’aggiudicatario;

(c) l’offerta tecnica deve contenere un progetto di riqualificazione tecnologica e di adeguamento (inteso anche come ampliamento) degli impianti;

(d) parallelamente nell’offerta economica deve essere inserito un computo metrico estimativo delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) l’offerta economica deve essere in diminuzione rispetto all’importo indicato come base d’asta;

(f) tuttavia nella valutazione dell’offerta economica il costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato dal canone in ribasso sulla base d’asta [parametro ak(I)] è tenuto separato dal costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato fuori canone [parametro ak(II)];

(g) il rapporto tra il costo remunerato fuori canone e il costo remunerato attraverso il canone [ak(II)/ak(I)] viene utilizzato nella formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica (la formula è costruita in modo tale da avvantaggiare i concorrenti che fanno rientrare la maggior parte delle spese nel costo remunerato attraverso il canone).

3. La ricorrente RICORRENTE Ricorrente società cooperativa ha partecipato alla gara su invito del Comune assieme ad altre due società, una delle quali peraltro è stata subito esclusa in quanto non ha presentato la documentazione richiesta.

4. L’offerta tecnica della ricorrente (v. punto 2.5 della relazione descrittiva) inserisce nel canone gli interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento degli impianti di proprietà comunale mentre esclude dal canone gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole, per i quali viene quindi prefigurata una separata proposta all’interno dell’offerta economica. Inoltre la ricorrente non prevede il riscatto degli impianti di Enel Sole ma persegue l’obiettivo di ricondurre l’intero patrimonio impiantistico nella proprietà comunale con una diversa strategia, ovvero realizzando nuovi impianti in affiancamento a quelli di Enel Sole in modo da rendere questi ultimi obsoleti e dunque inutili e destinati alla rimozione. 

5. Nella riunione del 17 ottobre 2008 la commissione di gara, dopo aver constatato che gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole non erano ricompresi nel canone, ha stabilito che l’offerta della ricorrente era in contrasto con le regole del capitolato speciale, in quanto (a) prevedeva spese fuori canone per il Comune, (b) non rispettava la direttiva circa l’unitarietà della gestione degli impianti sul territorio comunale. Per motivi analoghi è stata esclusa anche l’offerta dell’altra concorrente rimasta in gara (Controinteressata Luce srl). La commissione di gara ha quindi dichiarato chiusa la procedura disponendo di non entrare nel dettaglio delle proposte tecniche e di non aprire il plico contenente l’offerta economica. Questa soluzione è stata fatta propria dall’amministrazione con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali di gara.

6. Nei confronti della determinazione n. 115/2008 e dei verbali di gara la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 marzo 2009 e depositato il 1 aprile 2009. Le censure sono focalizzate sulla violazione delle regole del capitolato speciale. In particolare si sostiene che (i) le modalità di subentro negli impianti di Enel Sole, benché alternative al riscatto immediato, preferito dall’amministrazione aggiudicatrice, sarebbero comunque compatibili con le regole di gara; (ii) l’offerta tecnica non sarebbe stata esaminata correttamente. In aggiunta alla richiesta di annullamento degli atti impugnati è stata proposta domanda di risarcimento (per danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare).

7. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza n. 244 del 17 aprile 2009 ha invitato il Comune a riprendere la procedura di gara al fine di acquisire un quadro completo delle obbligazioni proposte dalla ricorrente. La suddetta ordinanza ha osservato che in base agli art. 19 e 46 del capitolato speciale sono ammissibili anche offerte nelle quali una parte delle prestazioni sia remunerata fuori canone. Questa soluzione è implicita nel fatto che il rapporto tra gli interventi fuori canone e quelli ricompresi nel canone è uno dei parametri di attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

8. La commissione di gara si è quindi riunita nelle sedute del 13 luglio 2009 (verbale n. 3), del 16 luglio 2009 (verbale n. 4) e del 19 agosto 2009 (verbale n. 5). Al termine dei lavori la commissione è giunta alle seguenti conclusioni:

(a) all’offerta tecnica possono essere attribuiti soltanto 18 punti sui 60 disponibili, in quanto gli interventi proposti non risultano generalmente coordinati tra di loro, mancano proposte migliorative importanti, il cronoprogramma è inadeguato, gli interventi fuori canone non si pongono in rapporto di corretta complementarietà con le restanti opere e sono di scarsa qualità, il piano di manutenzione risente negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole;

(b) l’offerta economica è apparentemente formulata in aumento, in quanto rispetto a un canone annuo a base d’asta pari a € 136.003,67 (ossia 3.400.091,71/25) vi è un costo annuo complessivo per il Comune (gestione e investimenti) pari a € 150.850,29. Per quanto riguarda le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete, la parte fuori canone è pari a € 241.947,65 mentre la parte remunerata attraverso il canone è pari a € 494.451,43. Il rapporto ak(II)/ak(I) corrisponde quindi a 0,49. Se dal costo annuo complessivo si scomputano le opere fuori canone (e i relativi oneri di gestione) il canone annuo proposto risulta pari a € 131.923,52 (ossia 150.850,29-18.926,77);

(c) le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete il cui costo è fuori canone [parametro ak(II)] sono effettivamente riferite alla sostituzione di tutti gli impianti di Enel Sole, ma né in relazione a tali opere né altrove nell’offerta è prevista la spesa per il riscatto dei suddetti impianti. Quest’ultimo costituirebbe quindi un costo aggiuntivo occulto, per l’aggiudicataria o in subordine per il Comune.

9. I verbali di questo supplemento di procedura sono stati approvati dal responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 78 del 28 agosto 2009, nella quale l’offerta della ricorrente è stata dichiarata inaccoglibile perché insufficiente tecnicamente, antieconomica e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole.

10. Nei confronti degli ulteriori verbali di gara e della determinazione n. 78/2009 la ricorrente ha presentato motivi aggiunti con atto notificato il 15 ottobre 2009 e depositato il 24 ottobre 2009. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) superficialità e difetto di motivazione per quanto riguarda i giudizi sull’offerta tecnica; (ii) illogicità delle considerazioni critiche sull’offerta economica; (iii) violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006, in quanto la commissione di gara ha omesso l’aggiudicazione provvisoria e su tale decisione il controllo è stato solo apparente, in quanto il presidente della commissione coincide con il funzionario che ha approvato i verbali. Accanto all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante, e della lesione curricolare.

11. Questo TAR con ordinanza n. 709 del 18 novembre 2009 ha respinto la richiesta di sospensione degli atti impugnati nei motivi aggiunti.

12. Prima che fosse possibile arrivare alla trattazione di merito è intervenuto uno sviluppo che ha dato alla controversia una prospettiva del tutto diversa, in quanto il Comune ha deciso di abbandonare la gara in questione.

13. Questa scelta trova il proprio antefatto nel bando della Regione pubblicato il 21 luglio 2008, con il quale è stata comunicata la disponibilità di finanziamenti del Fondo Europeo di Sviluppo Regionale 2007-2013 per interventi di miglioramento dell’efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica. Le attività ammissibili a finanziamento erano il rifacimento/adeguamento di impianti di illuminazione pubblica esistenti e la realizzazione di nuovi impianti. Il Comune ha deciso di concorrere al riparto di tali finanziamenti e con deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008 ha approvato il progetto definitivo delle opere di adeguamento degli impianti ai sensi della LR 27 marzo 2000 n. 17. Al termine dell’istruttoria la Regione con decreto dirigenziale n. 14432 del 23 dicembre 2009 ha assegnato al Comune un contributo pari a € 483.751,57. Su questo presupposto il Comune con deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010 ha approvato il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo pari a € 625.000 (di cui 475.366,62 per lavori a base d’asta, € 20.000 per oneri della sicurezza e € 129.633,38 per somme a disposizione).

14. In attuazione di questo programma il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 48 del 22 giugno 2010 ha indetto una procedura negoziata ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti. La ricorrente non è stata invitata alla gara.

15. Nella lettera di invito i lavori sono descritti secondo questa ripartizione: (a) interventi diretti al miglioramento dell’efficienza energetica e luminosa degli impianti di illuminazione pubblica, nonché all’adeguamento degli stessi alle norme sull’inquinamento luminoso; (b) realizzazione di nuovi impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale in zone attualmente servite da impianti di proprietà di terzi (Enel Sole).

16. Al termine della procedura il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 88 del 7 ottobre 2010 ha aggiudicato l’appalto alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc per un corrispettivo pari a € 492.628,51 (IVA esclusa), di cui € 20.000 per oneri della sicurezza.

17. Gli atti relativi a quest’ultimo segmento della vicenda (deliberazioni giuntali n. 130/2008 e n. 66/2010, verbali di gara, determinazioni n. 48/2010 e n. 88/2010) sono stati impugnati con ulteriori motivi aggiunti notificati il 25 novembre 2010 e depositati il 7 dicembre 2010. Le censure sono così riassumibili: (i) sviamento e violazione del principio di economicità, in quanto il contributo regionale non costituirebbe un motivo sufficiente per abbandonare la gara relativa alla gestione del servizio di illuminazione, nell’ambito della quale potevano trovare spazio anche gli interventi di rifacimento degli impianti; (ii) violazione dell’art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006, in quanto l’importo dei lavori a base d’asta sarebbe stato artificialmente diminuito per consentire la procedura negoziata; (iii) mancanza di trasparenza nel sorteggio delle ditte da invitare alla suddetta procedura. La richiesta di risarcimento danni, oltre alle consuete voci (danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare), individua un profilo peculiare tra le conseguenze negative patite a causa dell’abbandono della gara da parte del Comune. Al riguardo viene evidenziato (particolarmente nella memoria conclusionale dell’11 gennaio 2011) che il Comune non solo ha rinunciato a concludere una gara di cui la ricorrente sarebbe risultata verosimilmente aggiudicataria ma ha altresì utilizzato l’idea che alla ricorrente era costata l’esclusione (ossia la sostituzione degli impianti di Enel Sole con nuovi impianti comunali) come cardine della successiva procedura negoziata (v. sopra al punto 15).

18. Così ricostruita la sequenza dei fatti è ora possibile affrontare il merito della controversia distinguendo le questioni principali in cinque gruppi: ammissibilità dell’offerta della ricorrente, qualità delle soluzioni tecniche proposte, economicità del corrispettivo richiesto, legittimità dell’abbandono della gara, risarcimento del danno.

19. Preliminarmente si devono però respingere le censure formali espresse nei primi motivi aggiunti circa la violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006. In particolare:

(a) la decisione di non aggiudicare l’appalto è coerente con la valutazione negativa espressa dalla commissione di gara tanto sulla componente tecnica dell’offerta quanto sulla componente economica. Certo occorre poi esaminare nel merito se tale valutazione sia fondata o meno (in proposito si rinvia ai punti che seguono) ma ragionando astrattamente il diniego di aggiudicazione in presenza di un apprezzamento negativo è una conclusione obbligata;

(b) non costituisce vizio di legittimità neppure la circostanza che i verbali e l’aggiudicazione provvisoria siano stati approvati dallo stesso soggetto che ha presieduto la gara. La partecipazione ai lavori della commissione di gara non costituisce automaticamente causa di incompatibilità nei confronti del provvedimento di approvazione;

(c) l’art. 12 del Dlgs. 163/2006 individua infatti l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria come una fase a sé stante ma con due significative specificazioni: (i) non si tratta di un controllo di legittimità (che presupporrebbe un rapporto di terzietà); (ii) la disciplina è rimessa agli ordinamenti interni delle singole amministrazioni aggiudicatrici. Dunque se i regolamenti comunali non affidano l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a un ufficio particolare, distinto da quello che ha seguito la gara, quest’ultimo rimane investito dell’intera competenza e l’approvazione viene assorbita nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (o di non aggiudicazione, nel caso in esame).

20. Per quanto riguarda l’ammissibilità dell’offerta della ricorrente, problema centrale nel ricorso introduttivo, si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) una specifica direttiva del capitolato speciale prevedeva che tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale fossero ricondotti nella disponibilità del Comune. La commissione di gara ha inteso questa disposizione come obbligo per i concorrenti di programmare il riscatto degli impianti di Enel Sole assumendone i relativi oneri finanziari;

(b) una simile lettura del capitolato speciale non è tuttavia condivisibile. Al contrario, proprio la presenza di un duplice corrispettivo (da un lato un canone annuo il cui importo costituisce la base d’asta ed è soggetto a ribasso, dall’altro un importo fuori canone per opere particolari scelte e proposte da ciascun concorrente) autorizza a sostenere la tesi della libertà di articolazione dell’offerta;

(c) per far ottenere al Comune la piena disponibilità di tutti gli impianti situati sul proprio territorio i concorrenti potevano quindi indicare modalità alternative al riscatto degli impianti di Enel Sole. Sotto questo profilo la realizzazione di nuovi impianti comunali in sostituzione di quelli di Enel Sole ha certamente la stessa efficacia del riscatto;

(d) la realizzazione di nuovi impianti non infrange l’altra direttiva del capitolato speciale, quella che esclude contributi comunali per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi. In realtà questa regola garantisce che il Comune durante la gestione del servizio non debba affrontare spese ulteriori rispetto al prezzo dell’appalto stabilito in esito alla gara, ma nulla vieta che una delle voci del corrispettivo sia riferita alla sostituzione degli impianti di terzi con impianti comunali. Una tale possibilità è anzi implicita nella disposizione che invita i concorrenti a inserire nel progetto anche l’estensione della rete comunale;

(e) rimane poi nella discrezionalità dei concorrenti imputare i costi dell’estensione della rete comunale all’una o all’altra delle voci del corrispettivo. Un limite indiretto è costituito dalla formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, che premia i progetti in cui la maggior parte delle spese è imputata al canone annuo (v. sopra al punto 2), il che è ragionevole se si considera che tale voce è soggetta a ribasso;

(f) in definitiva si deve ritenere che l’offerta della ricorrente sia stata formulata nel rispetto delle regole di gara ed entro i limiti della discrezionalità riconosciuta ai concorrenti dal capitolato speciale.

21. Per quanto riguarda la qualità delle soluzioni tecniche proposte dalla ricorrente, le valutazioni critiche della commissione di gara (v. sopra al punto 8) non sembrano condivisibili. In particolare:

(a) non è corretto affermare che gli interventi proposti sono generalmente privi di coordinamento, se con questo si lamenta il fatto che non vengano presi in carico tramite riscatto gli impianti di Enel Sole. In realtà la proposta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole, abbinata alla riqualificazione e messa a norma degli impianti comunali esistenti, avrebbe permesso di ottenere una rete pienamente integrata e, secondo i calcoli contenuti nella documentazione tecnica, anche maggiormente efficiente in termini di risparmio energetico (grazie soprattutto all’installazione dei regolatori di flusso e alla realizzazione di un impianto fotovoltaico per lo scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta);

(b) neppure è corretto affermare che mancano proposte migliorative importanti. Innanzitutto poteva essere considerata innovazione, rispetto allo schema-base ipotizzato dal Comune, la scelta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole. In ogni caso nella relazione descrittiva sono indicati diversi interventi ricompresi nel canone in grado di elevare la qualità del servizio (torre-faro sulla rotatoria tra via Matteotti e via Martiri della ******à, ampliamento degli impianti in frazione Dragoncello, installazione dei regolatori di flusso, realizzazione di un impianto fotovoltaico, utilizzazione di pali di sostegno con supporto per il logo comunale o per il bestiario podiense in occasione del carnevale, sostituzione delle lampade semaforiche a incandescenza con lampade a LED);

(c) il cronoprogramma non appare inadeguato, tenendo conto del fatto che è proposta (v. punto 2.5.12 della relazione descrittiva) la conclusione dei lavori di adeguamento normativo e rifacimento degli impianti nel termine di 9 mesi, ossia nella metà del tempo previsto dall’art. 39 del capitolato speciale;

(d) una volta chiarito che la realizzazione di nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole si integra pienamente nel progetto complessivo, non può che cadere il giudizio negativo sugli interventi fuori canone. Questi ultimi in ogni caso sono realizzati con i medesimi materiali e gli stessi mezzi tecnici utilizzati per gli interventi di riqualificazione degli impianti comunali;

(e) allo stesso modo cade l’obiezione secondo cui il piano di manutenzione risentirebbe negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole. Oltretutto per il periodo necessario alla realizzazione dei nuovi impianti comunali la ricorrente si è impegnata a curare la manutenzione degli impianti di Enel Sole destinati a essere dismessi (v. punto 1.2 del piano di manutenzione), il che esclude il rischio di disservizi anche nella fase transitoria;

(f) in sintesi quindi il giudizio di inidoneità tecnica espresso dalla commissione di gara non appare giustificato.

22. Relativamente all’offerta economica si osserva quanto segue:

(a) in primo luogo non si tratta di un’offerta in rialzo, come del resto riconosciuto dalla stessa commissione di gara (v. sopra al punto 8), in quanto l’unica voce posta a base d’asta era il canone annuo (€ 136.003,67) e rispetto a questo la ricorrente ha indicato un importo inferiore (€ 131.923,52);

(b) la presenza di una seconda voce di costo per il Comune, riferita agli interventi fuori canone e non soggetta a ribasso, pone certamente dei problemi interpretativi ma rappresenta comunque un’eventualità prevista e disciplinata dalle regole di gara;

(c) il rischio che i concorrenti spostino troppi interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete sulla voce di costo fuori canone è temperato dalla formula di attribuzione del punteggio, che favorisce le offerte nelle quali i lavori sono imputati al canone (v. sopra al punto 2);

(d) in concreto poi la ricorrente non ha ecceduto nella quantificazione degli interventi fuori canone (corrispondenti ai lavori di realizzazione dei nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole), se si considera che l’onere annuo per tali impianti è stato stimato dalla commissione di gara in € 18.926,77 (circa il 12,55% del costo annuo complessivo), una quota che non stravolge il carattere accessorio del compenso fuori canone;

(e) alla stessa conclusione si arriva osservando che gli impianti di Enel Sole da rimpiazzare sono circa il 13,34% del numero totale;

(f) in definitiva l’offerta economica non presenta sintomi di squilibrio. Manca la spesa per il riscatto degli impianti di Enel Sole, perché non è programmato alcun riscatto, ma al suo posto è prevista la realizzazione di nuovi impianti, il cui costo è imputato a una delle due voci ammesse dal capitolato speciale per un importo che nel contesto non appare sproporzionato.

23. Per quanto riguarda l’abbandono della gara da parte del Comune si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) in generale nel corso di una procedura di gara l’amministrazione aggiudicatrice può sempre esercitare il proprio ius poenitendi quando ritenga che l’appalto non corrisponde più a un interesse pubblico;

(b) questa scelta incide però negativamente su coloro che hanno confidato in buona fede nella normale conclusione della gara e pertanto, se contiene profili di illegittimità, è fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., mentre nel caso opposto è fonte di responsabilità da atto lecito dannoso (fattispecie ora codificata nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241);

(c) i due tipi di responsabilità hanno caratteristiche diverse (non solo nei presupposti ma anche, in alcuni casi, nella misura del ristoro del danno subito) tuttavia concorrono a definire un continuum nella copertura delle conseguenze negative dei comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, a tutela dei soggetti che entrano in contatto con la stessa. Poiché il conseguimento del ristoro non deve essere reso eccessivamente difficile (v. sotto al punto 25) si può ritenere che le due azioni non siano alternative ma piuttosto in rapporto di continenza, nel senso che ove fallisca la dimostrazione dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione rimane comunque ammissibile l’esame del danno da fatto lecito;

(d) nel presente ricorso abbiamo sia comportamenti illegittimi (la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per inidoneità dell’offerta) sia comportamenti legittimi (la decisione di indire una nuova procedura per utilizzare il contributo regionale). Con riguardo a questa seconda decisione, è vero che il Comune aveva tra le opzioni disponibili anche quella di riversare il contributo regionale nella gara a cui ha partecipato la ricorrente (dal momento che accanto alla gestione del servizio erano previsti anche lavori sugli impianti) ma una simile soluzione poteva effettivamente risultare complicata, e quindi appare ragionevole la scelta di indire una gara specifica, collegata al contributo regionale, per le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) anche se non vi è più interesse a una pronuncia che annulli gli atti della gara a cui ha partecipato la ricorrente, trattandosi di una procedura ormai abbandonata, i danni collegati alla partecipazione devono essere risarciti. In proposito occorre sottolineare che quando la commissione di gara ha deciso (illegittimamente) di escludere la ricorrente (17 ottobre 2008) non era ancora stato approvato il progetto definitivo per la richiesta del contributo regionale (l’atto di approvazione è la deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008). Storicamente il danno si è quindi prodotto prima che vi fosse una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte del Comune;

(f) in via subordinata, se anche si ritenesse che l’attivazione della seconda procedura (legittima) renda irrilevanti i vizi della prima, rimarrebbe comunque aperta la via del ristoro del danno da atto lecito. Del resto non sarebbe coerente con i principi dell’ordinamento riconoscere all’amministrazione la possibilità di negare il ristoro dei danni subiti dai privati intervenendo a posteriori con una nuova motivazione in grado di individuare profili di interesse pubblico non considerati in precedenza.

24. Quale appendice al punto appena trattato occorre precisare che la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori finanziati attraverso il contributo regionale non presenta i vizi formali lamentati dalla ricorrente. In particolare:

(a) per quanto riguarda l’importo dell’appalto indicato nel progetto esecutivo, la scelta di rimanere al di sotto di € 500.000 (e quindi nell’ambito della disciplina ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006) non appare arbitraria, se si considera che è stato possibile ottenere offerte in riduzione senza sospetti di inaffidabilità;

(b) è vero che si tratta di un importo significativamente inferiore a quello delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete proposte dalla ricorrente nella propria offerta (v. sopra al punto 8), ma la suddetta offerta è espressione di una specifica realtà aziendale e dunque non può essere direttamente utilizzata come parametro di confronto per valutare l’anomalia di altre offerte;

(c) relativamente al sorteggio delle ditte da invitare alla procedura negoziata, il fatto che alle operazioni abbiano preso parte solo funzionari comunali non costituisce da solo un indizio che riveli (o autorizzi a sospettare) la presenza di irregolarità. Occorre infatti sottolineare che questi sorteggi non sono espressione di un’attività in senso lato notarile avulsa dalla competenza sulle procedure di gara. Pertanto non è richiesto l’intervento di figure professionali dedicate, né l’impiego di forme speciali;

(d) rimane quindi definitivamente acquisito il risultato della procedura negoziata e con esso anche l’abbandono della gara a cui ha partecipato la ricorrente. Questa conclusione peraltro non cancella, come si è visto, la responsabilità precontrattuale a carico del Comune e il conseguente obbligo risarcitorio.

25. Sul risarcimento del danno si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) sotto il profilo soggettivo non è necessario dimostrare la colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale requisito è da considerare incompatibile con il diritto comunitario degli appalti, in quanto rende eccessivamente difficile, o comunque rallenta, il conseguimento del ristoro del danno subito (v. C.Giust. Sez. III 30 settembre 2010 C-314/09 **********; C.Giust. Sez. III 14 ottobre 2004 C-275/03 Commissione/Portogallo). Peraltro anche volendo accedere a un’impostazione maggiormente garantista per l’amministrazione aggiudicatrice il risultato non cambierebbe, in quanto i giudizi espressi dalla commissione di gara sull’offerta della ricorrente evidenziano la presenza di fraintendimenti oggettivamente colposi (v. TAR Brescia Sez. I 13 novembre 2009 n. 2107) nell’interpretazione e nell’applicazione delle regole della gara (v. sopra ai punti 20-21-22);

(b) in materia di responsabilità precontrattuale la giurisprudenza limita il risarcimento al solo interesse negativo, ossia alle spese sostenute per le trattative infruttuose (danno emergente) e alle perdite (lucro cessante) per non aver partecipato a occasioni alternative di affari (v. Cass. civ. Sez. I 29 settembre 2005 n. 19024; Cass. civ. Sez. II 30 luglio 2004 n. 14539). Resta comunque escluso l’interesse positivo all’esecuzione del contratto (v. CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174);

(c) nello specifico il danno emergente è costituito dalle spese che la ricorrente ha sostenuto per l’elaborazione della propria offerta. Tali spese sono state quantificate e illustrate nell’importo di € 15.319,20;

(d) si osserva che questa voce di danno deve essere risarcita anche se la procedura non si è conclusa con l’aggiudicazione. È vero che attraverso l’aggiudicazione viene attribuita al primo classificato una posizione giuridica distinta da quella degli altri concorrenti, ma tale differenziazione riguarda l’interesse positivo all’esecuzione del contratto e non ha effetto retroattivo sulle spese già sostenute, le quali, in quanto collegate alla partecipazione alla gara, sono rilevanti fin dal momento in cui sono poste in essere. Ne consegue che per ottenere il risarcimento è sufficiente la partecipazione alla gara con un’offerta idonea (condizione che, in concreto, è risultata sussistente);

(e) non è invece possibile liquidare alcuna somma a titolo di lucro cessante (ossia come perdita di chance) perché questo tipo di lesione patrimoniale non è stata adeguatamente documentata;

(f) parimenti non è possibile risarcire la lesione curricolare derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, perché l’utilità perduta è una componente del più ampio danno conseguente alla perdita dell’appalto, che non rientra nel perimetro del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale;

(g) appare invece risarcibile il peculiare elemento costituito dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ha utilizzato a proprio vantaggio nella seconda procedura di gara un’idea della ricorrente che nella prima procedura era stata ritenuta non compatibile con le esigenze pubbliche (v. sopra ai punti 15 e 17). In effetti qui siamo di fronte a un punto di transizione tra fattispecie giuridiche: si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole. In altri termini la ricorrente all’interno della propria offerta ha elaborato un’idea che non si confonde con il resto del danno emergente, in quanto si è rivelata utile al Comune assumendo con ciò stesso un autonomo rilievo patrimoniale. Il valore attribuibile a questa idea può essere quantificato equitativamente in € 10.000;

(h) sulle somme indicate ai punti (c) e (g) spettano interessi legali e rivalutazione. Tenendo conto delle caratteristiche della fattispecie concreta, e riprendendo alcune indicazioni giurisprudenziali (v. ancora CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174), questi accessori devono essere attribuiti con modalità differenziate. In particolare, la rivalutazione sulla somma di cui al punto (c) spetta dal 17 ottobre 2008 (data di esclusione della ricorrente) mentre sulla somma di cui al punto (g) spetta dal 22 giugno 2010 (data di indizione della procedura negoziata), in entrambi i casi fino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Gli interessi legali sono applicati, con le medesime decorrenze, sugli importi non rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e successivamente alla pubblicazione, e fino al saldo, sugli importi rivalutati.

26. In conclusione il ricorso deve essere accolto parzialmente, ossia unicamente sotto il profilo risarcitorio, sulla base della quantificazione del danno esposta sopra al punto 25. Dal carattere parziale dell’accoglimento discende la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono quindi dovute dal Comune di Poggio Rusco nella misura di € 3.500, oltre agli oneri di legge, in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente ******à Cooperativa.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e conseguentemente liquida a favore della ricorrente gli importi indicati in motivazione per i titoli ivi precisati.

Dispone la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono pertanto liquidate in € 3.500 oltre agli oneri di legge, così come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Primo Referendario, Estensore

*************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio

Redazione

N. 01655/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00226/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 226/2009 RG, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA – Milano, sez. I n. 2972/ 2008, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per i locali dell’Azienda intimata;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all’udienza pubblica dell’11 marzo 2011 il Cons. Silvestro *********** e uditi altresì, per le parti, gli avvocati ERBA, ********* e *****;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando spedito alla pubblicazione in GUCE il 1° dicembre 2007, l’Azienda ospedaliera Ospedale Civile di Legnano ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di pulizia e di sanificazione dei locali aziendali per un triennio, per un importo a base d’asta pari a € 13.200.000, oltre IVA.

Essendovi state invitate, a tal gara hanno partecipato l’ATI costituita tra il Gruppo B&B e la RICORRENTE SERVICE s.r.l., corrente in Trento e l’ATI di cui è capogruppo mandataria la CONTROINTERESSATA FACILITY MANAGEMENT s.p.a., corrente in Zola Predosa. In esito alla gara stessa, quest’ultima ATI è risultata aggiudicataria provvisoria, ma l’altra ATI ha chiesto alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva, per aver l’altra concorrente formulato un’offerta non conforme dalla lex specialis. Invece, l’Azienda aggiudicatrice ha ritenuto regolare tal offerta e ha aggiudicato il servizio all’ATI CONTROINTERESSATA, dal che l’adizione del TAR Lombardia – Milano da parte dell’ATI Gruppo B&B.

2. – Con sentenza n. 2972 del 24 luglio 2008, l’adito TAR ha accolto il gravame incidentale proposto dall’ATI CONTROINTERESSATA, in quanto l’ATI ricorrente principale non ha a suo tempo prodotto la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 anche per gli amministratori cessati nell’ultimo triennio come previsto, a pena d’esclusione, non solo dalla norma, ma anche dal bando di gara e dal fac-simile dell’istanza di partecipazione a quest’ultima.

Appella allora la sola RICORRENTE SERVICE s.r.l., deducendo in punto di diritto, oltre alla propria pretesa azionata in primo grado, l’erroneità della sentenza appellata laddove non ha rilevato come l’omessa dichiarazione ex art. 38 si risolvesse in un caso di c.d. “falso innocuo”. Resistono le parti appellate, eccependo l’infondatezza del ricorso in epigrafe.

3. – L’appello è infondato e va respinto.

In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio.

Tal dichiarazione, nondimeno, non è nella libera disponibilità dell’impresa partecipante alla gara de qua, in quanto già il § III.2.1 del bando ha chiaramente indicato, a pena d’esclusione dalla gara, l’obbligo di dichiarare la «… esclusione dai casi di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e fac-simile domanda di partecipazione…», senza, perciò, tralasciare quanto stabilito dal medesimo art., 38, c. 1, lett. c), II per. del Dlg 163/2006. Dal canto suo, il fac-simile della domanda rammenta come l’esclusione ed il divieto recato dalla norma testé citata «… operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando della presente gara…». È ben vero che l’uso del predetto fac-simile è nella facoltà dell’impresa, ma non anche l’obbligo di dichiarare, sempre a pena d’esclusione, tutti gli elementi colà prescritti ed elencati, cosa, questa, nella specie non accaduta. È evidente allora l’inadempimento della clausola della lex specialis, tanto più rilevante, se si tien conto sia della chiarezza delle fonti che l’hanno posta, sia della perfetta coerenza logica di questa nel sistema procedimentale dell’evidenza pubblica e, quindi, della sua agevole gestione da parte degli operatori del settore.

Né a diversa conclusione si deve pervenire a fronte del principio, invocato dall’appellante, del c.d. “falso innocuo”, per non esser mai incorsi detti amministratori pregressi in una delle cause d’esclusione indicate dal ripetuto art. 38, c. 1, lett. c). Per un verso, infatti, nella specie si versa in un caso d’incompleta e non già d’infedele (ancorché innocua) dichiarazione resa dall’ATI ricorrente in primo grado, nel senso, cioè, che l’indicazione prescritta è stata in concreto materialmente omessa, indipendentemente, quindi, dalla verificabilità, o meno del relativo contenuto. Per altro verso, il principio de quo, come espresso da questo Consiglio (sez. V) nella decisione n. 7697 del 9 novembre 2010 (ed in sé del tutto condivisibile), è nella specie malamente richiamato dalla ******à appellante, giacché esso opera alla duplice condizione che l’impresa sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e che la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Come si vede, non ricorre certo la seconda condizione in capo all’appellante e, pure in ordine alla prima, l’affermazione attorea dell’assenza di cause d’esclusione per gli amministratori cessati è mera petizione di principio, non essendo tuttora stati presentati i certificati del casellario giudiziario relativi alla posizione di costoro.

4. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ******à appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2011, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

***************, Presidente

************, Consigliere

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Deve essere provata la sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali

Redazione

N. 01672/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05806/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5806 del 2007, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 02560/2006, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER DINIEGO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI PISTOLA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti l’avvocato **** e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R.-Toscana respingeva il ricorso n. 1064 del 2004, con cui il signor Ricorrente Mauro aveva chiesto il risarcimento dei danni, quantificati nell’importo di euro 150.000,00, conseguenti al provvedimento del 13 aprile 1995, annullato con sentenza n. 1374 del 18 settembre 2001 dello stesso T.A.R., con il quale il Prefetto di Livorno aveva sospeso ogni determinazione sull’istanza di rinnovo della licenza di porto di pistola per difesa personale – presentata dall’istante il 13 ottobre 1994 in relazione alla propria attività professionale (avvocato dello Stato) – in attesa di nuovi elementi richiesti a suffragio delle dedotte esigenze di difesa personale.

Il T.A.R. basava la statuizione di rigetto sul rilievo dirimente della carenza di prova dei danni subiti per effetto del lamentato ritardo, sia sotto il profilo di danni da stress, sia sotto il profilo di danni all’attività professionale, escludendo altresì la configurabilità di danni all’immagine, in quanto l’Amministrazione non risultava aver emesso alcun giudizio sfavorevole sulla persona dell’istante o sulla sua affidabilità, ma sollevato unicamente la questione della pericolosità dell’attività svolta.

2. Avverso tale sentenza proponeva appello il ricorrente soccombente, censurando l’erronea reiezione della domanda volta al conseguimento del risarcimento del danno esistenziale conseguente all’illegittimo ritardo dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi, avendo egli indicato una serie di criteri presuntivi idonei a procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, non valorizzati dai primi giudici.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado.

3. Costituendosi, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e va respinto.

5.1. Giova premettere in linea di diritto, per quanto qui interessa, che in tema di responsabilità della pubblica amministrazione da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio.

Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso.

In applicazione del c.d. criterio della vicinanza della prova, costituente principio regolatore della disciplina della distribuzione dell’onere della prova tra le parti processuali, grava dunque sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare la sussistenza e l’ammontare dei danni non patrimoniali azionati in giudizio.

Sebbene la prova dell’an e del quantum dei danni possa essere fornita anche in via presuntiva, la stessa deve pur sempre fondarsi su circostanze di fatto concrete e certe, integranti un quadro indiziario connotato da elementi plurimi, precisi e concordanti che consentano di risalire, in via inferenziale e secondo un criterio di ragionevolezza e di normalità, al fatto ignoto costituente l’oggetto principale di prova (nella specie, alla sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali).

In linea di principio, anche in sede di giustizia amministrativa può essere dedotta la sussistenza di danni c.d. esistenziali, che, secondo l’orientamento di Cass. Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, vanno ricondotti nell’alveo dei danni non patrimoniali, la cui risarcibilità è subordinata a precise condizioni, rappresentate alternativamente (i) dalla sussistenza di una delle ipotesi previste dalla legge e (ii) dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito a condizione, in quest’ultimo caso, che la violazione sia stata grave e che le conseguenze della lesione non siano stati futili.

Va dunque innanzitutto esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti (v. in tal senso Cass. Civ., Sez. IV, 9 aprile 2009, n. 8703, che ha escluso la risarcibilità del danno esistenziale asseritamente patito dal contribuente per il ritardo, col quale l’amministrazione aveva disposto lo sgravio di somme non dovute).

Inoltre, la pretesa risarcitoria – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio – esige un’allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (v. Cass. Sez. Un. Civ., 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. Civ., Sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785).

5.2. Orbene, applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie dedotta in giudizio, deve pervenirsi alla conclusione della carenza assoluta di prova in ordine ai danni lamentati dal ricorrente sub specie di danni esistenziali ed esposti nell’importo di euro 150.000,00.

L’odierno appellante ha, invero, omesso di offrire qualsiasi elemento di prova (ad es., a mezzo di certificazioni mediche) del paventato danno da “ansia da evitamento” che, secondo il suo stesso assunto, “si estrinseca come fobia specifica, clinicamente significativa, provocata dall’esposizione a situazioni temute, che determina condotte di evitamento significative nell’interferire con la normale routine dell’individuo, con l’esercizio lavorativo e con le relazioni sociali” (v. così, testualmente, p. 11 del ricorso in appello).

Lo stesso, inoltre, non ha fornito neppure un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato trattamento dell’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi sulla propria attività professionale o sulle proprie consuetudini di vita (ad es., sub specie di un’eventuale limitazione significativa della propria libertà di movimento).

5.3. Non risulta invece investita da motivo specifico di gravame la statuizione di prime cure avente ad oggetto l’esclusione della configurabilità di danni all’immagine, sicché nulla è dato statuire al riguardo.

5.4. Per le ragioni che precedono, si deve ritenere non provata la sussistenza dei danni dedotti.

Diventa pertanto irrilevante ogni ulteriore esame:

a) sulla idoneità del provvedimento, a suo tempo emesso, a cagionare sotto il profilo causale le conseguenze esposte dall’appellante:

b) sulla effettiva sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, e in particolare della rimproverabilità della pubblica amministrazione.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado, liquidate in parte dispositiva, vanno poste a carico del ricorrente.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5806 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di causa, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*******************, Consigliere

****************, Consigliere

******************, Consigliere

Bernhard Lageder, ***********, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’annullamento della gara può essere fonte di responsabilità civile precontrattuale oppure di responsabilità da atto lecito dannoso(TAR N. 00442/2011)

Redazione

N. 00442/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00322/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) nel ricorso introduttivo:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali della gara per l’affidamento della gestione dell’illuminazione pubblica comunale e ha disposto di non procedere all’apertura del terzo plico (offerta economica) in quanto entrambe le offerte esaminate sono state giudicate tecnicamente insufficienti;

– del verbale di gara del 17 ottobre 2008, contenente il giudizio negativo sul progetto della ricorrente con riguardo alla mancata acquisizione e gestione degli impianti di Enel Sole;

b) nei primi motivi aggiunti:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 78 del 28 agosto 2009, che ha approvato i verbali di gara n. 3 (13 luglio 2009), n. 4 (16 luglio 2009) e n. 5 (19 agosto 2009), e conseguentemente ha ritenuto inaccoglibile l’offerta della ricorrente perché in rialzo sulla base di gara e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole;

– dei verbali di gara n. 3 del 13 luglio 2009, n. 4 del 16 luglio 2009 e n. 5 del 19 agosto 2009;

c) nei secondi motivi aggiunti:

– della deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008, con la quale è stato approvato il progetto definitivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 27 marzo 2000 n. 17 e in vista del finanziamento regionale;

– della deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000 e in vista del finanziamento regionale;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 48 del 22 giugno 2010, con il quale è stata indetta la procedura ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000;

– dei verbali di gara;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 88 del 7 ottobre 2010, con il quale l’appalto è stato aggiudicato alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc;

con richiesta di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggio Rusco;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Poggio Rusco con bando pubblicato il 9 dicembre 2007 ha indetto una procedura ristretta finalizzata all’aggiudicazione del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica comunale per la durata di 25 anni. Il canone complessivo a base d’asta era fissato in € 3.400.091,71 (IVA esclusa). Ai fini dell’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 (la ripartizione del punteggio era stabilita in 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica).

2. Tra le regole di gara il capitolato speciale ha inserito le seguenti indicazioni:

(a) è interesse dell’amministrazione aggiudicatrice ricondurre tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale nella disponibilità del Comune, tenendo conto che attualmente una parte di questi è di proprietà di terzi (nello specifico di Enel Sole, titolare di 184 impianti a fronte dei 1.195 di proprietà comunale);

(b) il costo che sarà sostenuto in futuro per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi è interamente a carico dell’aggiudicatario;

(c) l’offerta tecnica deve contenere un progetto di riqualificazione tecnologica e di adeguamento (inteso anche come ampliamento) degli impianti;

(d) parallelamente nell’offerta economica deve essere inserito un computo metrico estimativo delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) l’offerta economica deve essere in diminuzione rispetto all’importo indicato come base d’asta;

(f) tuttavia nella valutazione dell’offerta economica il costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato dal canone in ribasso sulla base d’asta [parametro ak(I)] è tenuto separato dal costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato fuori canone [parametro ak(II)];

(g) il rapporto tra il costo remunerato fuori canone e il costo remunerato attraverso il canone [ak(II)/ak(I)] viene utilizzato nella formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica (la formula è costruita in modo tale da avvantaggiare i concorrenti che fanno rientrare la maggior parte delle spese nel costo remunerato attraverso il canone).

3. La ricorrente RICORRENTE Ricorrente società cooperativa ha partecipato alla gara su invito del Comune assieme ad altre due società, una delle quali peraltro è stata subito esclusa in quanto non ha presentato la documentazione richiesta.

4. L’offerta tecnica della ricorrente (v. punto 2.5 della relazione descrittiva) inserisce nel canone gli interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento degli impianti di proprietà comunale mentre esclude dal canone gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole, per i quali viene quindi prefigurata una separata proposta all’interno dell’offerta economica. Inoltre la ricorrente non prevede il riscatto degli impianti di Enel Sole ma persegue l’obiettivo di ricondurre l’intero patrimonio impiantistico nella proprietà comunale con una diversa strategia, ovvero realizzando nuovi impianti in affiancamento a quelli di Enel Sole in modo da rendere questi ultimi obsoleti e dunque inutili e destinati alla rimozione.

5. Nella riunione del 17 ottobre 2008 la commissione di gara, dopo aver constatato che gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole non erano ricompresi nel canone, ha stabilito che l’offerta della ricorrente era in contrasto con le regole del capitolato speciale, in quanto (a) prevedeva spese fuori canone per il Comune, (b) non rispettava la direttiva circa l’unitarietà della gestione degli impianti sul territorio comunale. Per motivi analoghi è stata esclusa anche l’offerta dell’altra concorrente rimasta in gara (Controinteressata Luce srl). La commissione di gara ha quindi dichiarato chiusa la procedura disponendo di non entrare nel dettaglio delle proposte tecniche e di non aprire il plico contenente l’offerta economica. Questa soluzione è stata fatta propria dall’amministrazione con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali di gara.

6. Nei confronti della determinazione n. 115/2008 e dei verbali di gara la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 marzo 2009 e depositato il 1 aprile 2009. Le censure sono focalizzate sulla violazione delle regole del capitolato speciale. In particolare si sostiene che (i) le modalità di subentro negli impianti di Enel Sole, benché alternative al riscatto immediato, preferito dall’amministrazione aggiudicatrice, sarebbero comunque compatibili con le regole di gara; (ii) l’offerta tecnica non sarebbe stata esaminata correttamente. In aggiunta alla richiesta di annullamento degli atti impugnati è stata proposta domanda di risarcimento (per danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare).

7. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza n. 244 del 17 aprile 2009 ha invitato il Comune a riprendere la procedura di gara al fine di acquisire un quadro completo delle obbligazioni proposte dalla ricorrente. La suddetta ordinanza ha osservato che in base agli art. 19 e 46 del capitolato speciale sono ammissibili anche offerte nelle quali una parte delle prestazioni sia remunerata fuori canone. Questa soluzione è implicita nel fatto che il rapporto tra gli interventi fuori canone e quelli ricompresi nel canone è uno dei parametri di attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

8. La commissione di gara si è quindi riunita nelle sedute del 13 luglio 2009 (verbale n. 3), del 16 luglio 2009 (verbale n. 4) e del 19 agosto 2009 (verbale n. 5). Al termine dei lavori la commissione è giunta alle seguenti conclusioni:

(a) all’offerta tecnica possono essere attribuiti soltanto 18 punti sui 60 disponibili, in quanto gli interventi proposti non risultano generalmente coordinati tra di loro, mancano proposte migliorative importanti, il cronoprogramma è inadeguato, gli interventi fuori canone non si pongono in rapporto di corretta complementarietà con le restanti opere e sono di scarsa qualità, il piano di manutenzione risente negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole;

(b) l’offerta economica è apparentemente formulata in aumento, in quanto rispetto a un canone annuo a base d’asta pari a € 136.003,67 (ossia 3.400.091,71/25) vi è un costo annuo complessivo per il Comune (gestione e investimenti) pari a € 150.850,29. Per quanto riguarda le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete, la parte fuori canone è pari a € 241.947,65 mentre la parte remunerata attraverso il canone è pari a € 494.451,43. Il rapporto ak(II)/ak(I) corrisponde quindi a 0,49. Se dal costo annuo complessivo si scomputano le opere fuori canone (e i relativi oneri di gestione) il canone annuo proposto risulta pari a € 131.923,52 (ossia 150.850,29-18.926,77);

(c) le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete il cui costo è fuori canone [parametro ak(II)] sono effettivamente riferite alla sostituzione di tutti gli impianti di Enel Sole, ma né in relazione a tali opere né altrove nell’offerta è prevista la spesa per il riscatto dei suddetti impianti. Quest’ultimo costituirebbe quindi un costo aggiuntivo occulto, per l’aggiudicataria o in subordine per il Comune.

9. I verbali di questo supplemento di procedura sono stati approvati dal responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 78 del 28 agosto 2009, nella quale l’offerta della ricorrente è stata dichiarata inaccoglibile perché insufficiente tecnicamente, antieconomica e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole.

10. Nei confronti degli ulteriori verbali di gara e della determinazione n. 78/2009 la ricorrente ha presentato motivi aggiunti con atto notificato il 15 ottobre 2009 e depositato il 24 ottobre 2009. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) superficialità e difetto di motivazione per quanto riguarda i giudizi sull’offerta tecnica; (ii) illogicità delle considerazioni critiche sull’offerta economica; (iii) violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006, in quanto la commissione di gara ha omesso l’aggiudicazione provvisoria e su tale decisione il controllo è stato solo apparente, in quanto il presidente della commissione coincide con il funzionario che ha approvato i verbali. Accanto all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante, e della lesione curricolare.

11. Questo TAR con ordinanza n. 709 del 18 novembre 2009 ha respinto la richiesta di sospensione degli atti impugnati nei motivi aggiunti.

12. Prima che fosse possibile arrivare alla trattazione di merito è intervenuto uno sviluppo che ha dato alla controversia una prospettiva del tutto diversa, in quanto il Comune ha deciso di abbandonare la gara in questione.

13. Questa scelta trova il proprio antefatto nel bando della Regione pubblicato il 21 luglio 2008, con il quale è stata comunicata la disponibilità di finanziamenti del Fondo Europeo di Sviluppo Regionale 2007-2013 per interventi di miglioramento dell’efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica. Le attività ammissibili a finanziamento erano il rifacimento/adeguamento di impianti di illuminazione pubblica esistenti e la realizzazione di nuovi impianti. Il Comune ha deciso di concorrere al riparto di tali finanziamenti e con deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008 ha approvato il progetto definitivo delle opere di adeguamento degli impianti ai sensi della LR 27 marzo 2000 n. 17. Al termine dell’istruttoria la Regione con decreto dirigenziale n. 14432 del 23 dicembre 2009 ha assegnato al Comune un contributo pari a € 483.751,57. Su questo presupposto il Comune con deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010 ha approvato il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo pari a € 625.000 (di cui 475.366,62 per lavori a base d’asta, € 20.000 per oneri della sicurezza e € 129.633,38 per somme a disposizione).

14. In attuazione di questo programma il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 48 del 22 giugno 2010 ha indetto una procedura negoziata ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti. La ricorrente non è stata invitata alla gara.

15. Nella lettera di invito i lavori sono descritti secondo questa ripartizione: (a) interventi diretti al miglioramento dell’efficienza energetica e luminosa degli impianti di illuminazione pubblica, nonché all’adeguamento degli stessi alle norme sull’inquinamento luminoso; (b) realizzazione di nuovi impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale in zone attualmente servite da impianti di proprietà di terzi (Enel Sole).

16. Al termine della procedura il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 88 del 7 ottobre 2010 ha aggiudicato l’appalto alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc per un corrispettivo pari a € 492.628,51 (IVA esclusa), di cui € 20.000 per oneri della sicurezza.

17. Gli atti relativi a quest’ultimo segmento della vicenda (deliberazioni giuntali n. 130/2008 e n. 66/2010, verbali di gara, determinazioni n. 48/2010 e n. 88/2010) sono stati impugnati con ulteriori motivi aggiunti notificati il 25 novembre 2010 e depositati il 7 dicembre 2010. Le censure sono così riassumibili: (i) sviamento e violazione del principio di economicità, in quanto il contributo regionale non costituirebbe un motivo sufficiente per abbandonare la gara relativa alla gestione del servizio di illuminazione, nell’ambito della quale potevano trovare spazio anche gli interventi di rifacimento degli impianti; (ii) violazione dell’art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006, in quanto l’importo dei lavori a base d’asta sarebbe stato artificialmente diminuito per consentire la procedura negoziata; (iii) mancanza di trasparenza nel sorteggio delle ditte da invitare alla suddetta procedura. La richiesta di risarcimento danni, oltre alle consuete voci (danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare), individua un profilo peculiare tra le conseguenze negative patite a causa dell’abbandono della gara da parte del Comune. Al riguardo viene evidenziato (particolarmente nella memoria conclusionale dell’11 gennaio 2011) che il Comune non solo ha rinunciato a concludere una gara di cui la ricorrente sarebbe risultata verosimilmente aggiudicataria ma ha altresì utilizzato l’idea che alla ricorrente era costata l’esclusione (ossia la sostituzione degli impianti di Enel Sole con nuovi impianti comunali) come cardine della successiva procedura negoziata (v. sopra al punto 15).

18. Così ricostruita la sequenza dei fatti è ora possibile affrontare il merito della controversia distinguendo le questioni principali in cinque gruppi: ammissibilità dell’offerta della ricorrente, qualità delle soluzioni tecniche proposte, economicità del corrispettivo richiesto, legittimità dell’abbandono della gara, risarcimento del danno.

19. Preliminarmente si devono però respingere le censure formali espresse nei primi motivi aggiunti circa la violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006. In particolare:

(a) la decisione di non aggiudicare l’appalto è coerente con la valutazione negativa espressa dalla commissione di gara tanto sulla componente tecnica dell’offerta quanto sulla componente economica. Certo occorre poi esaminare nel merito se tale valutazione sia fondata o meno (in proposito si rinvia ai punti che seguono) ma ragionando astrattamente il diniego di aggiudicazione in presenza di un apprezzamento negativo è una conclusione obbligata;

(b) non costituisce vizio di legittimità neppure la circostanza che i verbali e l’aggiudicazione provvisoria siano stati approvati dallo stesso soggetto che ha presieduto la gara. La partecipazione ai lavori della commissione di gara non costituisce automaticamente causa di incompatibilità nei confronti del provvedimento di approvazione;

(c) l’art. 12 del Dlgs. 163/2006 individua infatti l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria come una fase a sé stante ma con due significative specificazioni: (i) non si tratta di un controllo di legittimità (che presupporrebbe un rapporto di terzietà); (ii) la disciplina è rimessa agli ordinamenti interni delle singole amministrazioni aggiudicatrici. Dunque se i regolamenti comunali non affidano l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a un ufficio particolare, distinto da quello che ha seguito la gara, quest’ultimo rimane investito dell’intera competenza e l’approvazione viene assorbita nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (o di non aggiudicazione, nel caso in esame).

20. Per quanto riguarda l’ammissibilità dell’offerta della ricorrente, problema centrale nel ricorso introduttivo, si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) una specifica direttiva del capitolato speciale prevedeva che tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale fossero ricondotti nella disponibilità del Comune. La commissione di gara ha inteso questa disposizione come obbligo per i concorrenti di programmare il riscatto degli impianti di Enel Sole assumendone i relativi oneri finanziari;

(b) una simile lettura del capitolato speciale non è tuttavia condivisibile. Al contrario, proprio la presenza di un duplice corrispettivo (da un lato un canone annuo il cui importo costituisce la base d’asta ed è soggetto a ribasso, dall’altro un importo fuori canone per opere particolari scelte e proposte da ciascun concorrente) autorizza a sostenere la tesi della libertà di articolazione dell’offerta;

(c) per far ottenere al Comune la piena disponibilità di tutti gli impianti situati sul proprio territorio i concorrenti potevano quindi indicare modalità alternative al riscatto degli impianti di Enel Sole. Sotto questo profilo la realizzazione di nuovi impianti comunali in sostituzione di quelli di Enel Sole ha certamente la stessa efficacia del riscatto;

(d) la realizzazione di nuovi impianti non infrange l’altra direttiva del capitolato speciale, quella che esclude contributi comunali per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi. In realtà questa regola garantisce che il Comune durante la gestione del servizio non debba affrontare spese ulteriori rispetto al prezzo dell’appalto stabilito in esito alla gara, ma nulla vieta che una delle voci del corrispettivo sia riferita alla sostituzione degli impianti di terzi con impianti comunali. Una tale possibilità è anzi implicita nella disposizione che invita i concorrenti a inserire nel progetto anche l’estensione della rete comunale;

(e) rimane poi nella discrezionalità dei concorrenti imputare i costi dell’estensione della rete comunale all’una o all’altra delle voci del corrispettivo. Un limite indiretto è costituito dalla formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, che premia i progetti in cui la maggior parte delle spese è imputata al canone annuo (v. sopra al punto 2), il che è ragionevole se si considera che tale voce è soggetta a ribasso;

(f) in definitiva si deve ritenere che l’offerta della ricorrente sia stata formulata nel rispetto delle regole di gara ed entro i limiti della discrezionalità riconosciuta ai concorrenti dal capitolato speciale.

21. Per quanto riguarda la qualità delle soluzioni tecniche proposte dalla ricorrente, le valutazioni critiche della commissione di gara (v. sopra al punto 8) non sembrano condivisibili. In particolare:

(a) non è corretto affermare che gli interventi proposti sono generalmente privi di coordinamento, se con questo si lamenta il fatto che non vengano presi in carico tramite riscatto gli impianti di Enel Sole. In realtà la proposta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole, abbinata alla riqualificazione e messa a norma degli impianti comunali esistenti, avrebbe permesso di ottenere una rete pienamente integrata e, secondo i calcoli contenuti nella documentazione tecnica, anche maggiormente efficiente in termini di risparmio energetico (grazie soprattutto all’installazione dei regolatori di flusso e alla realizzazione di un impianto fotovoltaico per lo scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta);

(b) neppure è corretto affermare che mancano proposte migliorative importanti. Innanzitutto poteva essere considerata innovazione, rispetto allo schema-base ipotizzato dal Comune, la scelta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole. In ogni caso nella relazione descrittiva sono indicati diversi interventi ricompresi nel canone in grado di elevare la qualità del servizio (torre-faro sulla rotatoria tra via Matteotti e via Martiri della ******à, ampliamento degli impianti in frazione Dragoncello, installazione dei regolatori di flusso, realizzazione di un impianto fotovoltaico, utilizzazione di pali di sostegno con supporto per il logo comunale o per il bestiario podiense in occasione del carnevale, sostituzione delle lampade semaforiche a incandescenza con lampade a LED);

(c) il cronoprogramma non appare inadeguato, tenendo conto del fatto che è proposta (v. punto 2.5.12 della relazione descrittiva) la conclusione dei lavori di adeguamento normativo e rifacimento degli impianti nel termine di 9 mesi, ossia nella metà del tempo previsto dall’art. 39 del capitolato speciale;

(d) una volta chiarito che la realizzazione di nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole si integra pienamente nel progetto complessivo, non può che cadere il giudizio negativo sugli interventi fuori canone. Questi ultimi in ogni caso sono realizzati con i medesimi materiali e gli stessi mezzi tecnici utilizzati per gli interventi di riqualificazione degli impianti comunali;

(e) allo stesso modo cade l’obiezione secondo cui il piano di manutenzione risentirebbe negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole. Oltretutto per il periodo necessario alla realizzazione dei nuovi impianti comunali la ricorrente si è impegnata a curare la manutenzione degli impianti di Enel Sole destinati a essere dismessi (v. punto 1.2 del piano di manutenzione), il che esclude il rischio di disservizi anche nella fase transitoria;

(f) in sintesi quindi il giudizio di inidoneità tecnica espresso dalla commissione di gara non appare giustificato.

22. Relativamente all’offerta economica si osserva quanto segue:

(a) in primo luogo non si tratta di un’offerta in rialzo, come del resto riconosciuto dalla stessa commissione di gara (v. sopra al punto 8), in quanto l’unica voce posta a base d’asta era il canone annuo (€ 136.003,67) e rispetto a questo la ricorrente ha indicato un importo inferiore (€ 131.923,52);

(b) la presenza di una seconda voce di costo per il Comune, riferita agli interventi fuori canone e non soggetta a ribasso, pone certamente dei problemi interpretativi ma rappresenta comunque un’eventualità prevista e disciplinata dalle regole di gara;

(c) il rischio che i concorrenti spostino troppi interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete sulla voce di costo fuori canone è temperato dalla formula di attribuzione del punteggio, che favorisce le offerte nelle quali i lavori sono imputati al canone (v. sopra al punto 2);

(d) in concreto poi la ricorrente non ha ecceduto nella quantificazione degli interventi fuori canone (corrispondenti ai lavori di realizzazione dei nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole), se si considera che l’onere annuo per tali impianti è stato stimato dalla commissione di gara in € 18.926,77 (circa il 12,55% del costo annuo complessivo), una quota che non stravolge il carattere accessorio del compenso fuori canone;

(e) alla stessa conclusione si arriva osservando che gli impianti di Enel Sole da rimpiazzare sono circa il 13,34% del numero totale;

(f) in definitiva l’offerta economica non presenta sintomi di squilibrio. Manca la spesa per il riscatto degli impianti di Enel Sole, perché non è programmato alcun riscatto, ma al suo posto è prevista la realizzazione di nuovi impianti, il cui costo è imputato a una delle due voci ammesse dal capitolato speciale per un importo che nel contesto non appare sproporzionato.

23. Per quanto riguarda l’abbandono della gara da parte del Comune si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) in generale nel corso di una procedura di gara l’amministrazione aggiudicatrice può sempre esercitare il proprio ius poenitendi quando ritenga che l’appalto non corrisponde più a un interesse pubblico;

(b) questa scelta incide però negativamente su coloro che hanno confidato in buona fede nella normale conclusione della gara e pertanto, se contiene profili di illegittimità, è fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., mentre nel caso opposto è fonte di responsabilità da atto lecito dannoso (fattispecie ora codificata nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241);

(c) i due tipi di responsabilità hanno caratteristiche diverse (non solo nei presupposti ma anche, in alcuni casi, nella misura del ristoro del danno subito) tuttavia concorrono a definire un continuum nella copertura delle conseguenze negative dei comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, a tutela dei soggetti che entrano in contatto con la stessa. Poiché il conseguimento del ristoro non deve essere reso eccessivamente difficile (v. sotto al punto 25) si può ritenere che le due azioni non siano alternative ma piuttosto in rapporto di continenza, nel senso che ove fallisca la dimostrazione dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione rimane comunque ammissibile l’esame del danno da fatto lecito;

(d) nel presente ricorso abbiamo sia comportamenti illegittimi (la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per inidoneità dell’offerta) sia comportamenti legittimi (la decisione di indire una nuova procedura per utilizzare il contributo regionale). Con riguardo a questa seconda decisione, è vero che il Comune aveva tra le opzioni disponibili anche quella di riversare il contributo regionale nella gara a cui ha partecipato la ricorrente (dal momento che accanto alla gestione del servizio erano previsti anche lavori sugli impianti) ma una simile soluzione poteva effettivamente risultare complicata, e quindi appare ragionevole la scelta di indire una gara specifica, collegata al contributo regionale, per le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) anche se non vi è più interesse a una pronuncia che annulli gli atti della gara a cui ha partecipato la ricorrente, trattandosi di una procedura ormai abbandonata, i danni collegati alla partecipazione devono essere risarciti. In proposito occorre sottolineare che quando la commissione di gara ha deciso (illegittimamente) di escludere la ricorrente (17 ottobre 2008) non era ancora stato approvato il progetto definitivo per la richiesta del contributo regionale (l’atto di approvazione è la deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008). Storicamente il danno si è quindi prodotto prima che vi fosse una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte del Comune;

(f) in via subordinata, se anche si ritenesse che l’attivazione della seconda procedura (legittima) renda irrilevanti i vizi della prima, rimarrebbe comunque aperta la via del ristoro del danno da atto lecito. Del resto non sarebbe coerente con i principi dell’ordinamento riconoscere all’amministrazione la possibilità di negare il ristoro dei danni subiti dai privati intervenendo a posteriori con una nuova motivazione in grado di individuare profili di interesse pubblico non considerati in precedenza.

24. Quale appendice al punto appena trattato occorre precisare che la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori finanziati attraverso il contributo regionale non presenta i vizi formali lamentati dalla ricorrente. In particolare:

(a) per quanto riguarda l’importo dell’appalto indicato nel progetto esecutivo, la scelta di rimanere al di sotto di € 500.000 (e quindi nell’ambito della disciplina ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006) non appare arbitraria, se si considera che è stato possibile ottenere offerte in riduzione senza sospetti di inaffidabilità;

(b) è vero che si tratta di un importo significativamente inferiore a quello delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete proposte dalla ricorrente nella propria offerta (v. sopra al punto 8), ma la suddetta offerta è espressione di una specifica realtà aziendale e dunque non può essere direttamente utilizzata come parametro di confronto per valutare l’anomalia di altre offerte;

(c) relativamente al sorteggio delle ditte da invitare alla procedura negoziata, il fatto che alle operazioni abbiano preso parte solo funzionari comunali non costituisce da solo un indizio che riveli (o autorizzi a sospettare) la presenza di irregolarità. Occorre infatti sottolineare che questi sorteggi non sono espressione di un’attività in senso lato notarile avulsa dalla competenza sulle procedure di gara. Pertanto non è richiesto l’intervento di figure professionali dedicate, né l’impiego di forme speciali;

(d) rimane quindi definitivamente acquisito il risultato della procedura negoziata e con esso anche l’abbandono della gara a cui ha partecipato la ricorrente. Questa conclusione peraltro non cancella, come si è visto, la responsabilità precontrattuale a carico del Comune e il conseguente obbligo risarcitorio.

25. Sul risarcimento del danno si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) sotto il profilo soggettivo non è necessario dimostrare la colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale requisito è da considerare incompatibile con il diritto comunitario degli appalti, in quanto rende eccessivamente difficile, o comunque rallenta, il conseguimento del ristoro del danno subito (v. C.Giust. Sez. III 30 settembre 2010 C-314/09 **********; C.Giust. Sez. III 14 ottobre 2004 C-275/03 Commissione/Portogallo). Peraltro anche volendo accedere a un’impostazione maggiormente garantista per l’amministrazione aggiudicatrice il risultato non cambierebbe, in quanto i giudizi espressi dalla commissione di gara sull’offerta della ricorrente evidenziano la presenza di fraintendimenti oggettivamente colposi (v. TAR Brescia Sez. I 13 novembre 2009 n. 2107) nell’interpretazione e nell’applicazione delle regole della gara (v. sopra ai punti 20-21-22);

(b) in materia di responsabilità precontrattuale la giurisprudenza limita il risarcimento al solo interesse negativo, ossia alle spese sostenute per le trattative infruttuose (danno emergente) e alle perdite (lucro cessante) per non aver partecipato a occasioni alternative di affari (v. Cass. civ. Sez. I 29 settembre 2005 n. 19024; Cass. civ. Sez. II 30 luglio 2004 n. 14539). Resta comunque escluso l’interesse positivo all’esecuzione del contratto (v. CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174);

(c) nello specifico il danno emergente è costituito dalle spese che la ricorrente ha sostenuto per l’elaborazione della propria offerta. Tali spese sono state quantificate e illustrate nell’importo di € 15.319,20;

(d) si osserva che questa voce di danno deve essere risarcita anche se la procedura non si è conclusa con l’aggiudicazione. È vero che attraverso l’aggiudicazione viene attribuita al primo classificato una posizione giuridica distinta da quella degli altri concorrenti, ma tale differenziazione riguarda l’interesse positivo all’esecuzione del contratto e non ha effetto retroattivo sulle spese già sostenute, le quali, in quanto collegate alla partecipazione alla gara, sono rilevanti fin dal momento in cui sono poste in essere. Ne consegue che per ottenere il risarcimento è sufficiente la partecipazione alla gara con un’offerta idonea (condizione che, in concreto, è risultata sussistente);

(e) non è invece possibile liquidare alcuna somma a titolo di lucro cessante (ossia come perdita di chance) perché questo tipo di lesione patrimoniale non è stata adeguatamente documentata;

(f) parimenti non è possibile risarcire la lesione curricolare derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, perché l’utilità perduta è una componente del più ampio danno conseguente alla perdita dell’appalto, che non rientra nel perimetro del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale;

(g) appare invece risarcibile il peculiare elemento costituito dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ha utilizzato a proprio vantaggio nella seconda procedura di gara un’idea della ricorrente che nella prima procedura era stata ritenuta non compatibile con le esigenze pubbliche (v. sopra ai punti 15 e 17). In effetti qui siamo di fronte a un punto di transizione tra fattispecie giuridiche: si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole. In altri termini la ricorrente all’interno della propria offerta ha elaborato un’idea che non si confonde con il resto del danno emergente, in quanto si è rivelata utile al Comune assumendo con ciò stesso un autonomo rilievo patrimoniale. Il valore attribuibile a questa idea può essere quantificato equitativamente in € 10.000;

(h) sulle somme indicate ai punti (c) e (g) spettano interessi legali e rivalutazione. Tenendo conto delle caratteristiche della fattispecie concreta, e riprendendo alcune indicazioni giurisprudenziali (v. ancora CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174), questi accessori devono essere attribuiti con modalità differenziate. In particolare, la rivalutazione sulla somma di cui al punto (c) spetta dal 17 ottobre 2008 (data di esclusione della ricorrente) mentre sulla somma di cui al punto (g) spetta dal 22 giugno 2010 (data di indizione della procedura negoziata), in entrambi i casi fino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Gli interessi legali sono applicati, con le medesime decorrenze, sugli importi non rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e successivamente alla pubblicazione, e fino al saldo, sugli importi rivalutati.

26. In conclusione il ricorso deve essere accolto parzialmente, ossia unicamente sotto il profilo risarcitorio, sulla base della quantificazione del danno esposta sopra al punto 25. Dal carattere parziale dell’accoglimento discende la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono quindi dovute dal Comune di Poggio Rusco nella misura di € 3.500, oltre agli oneri di legge, in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente ******à Cooperativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e conseguentemente liquida a favore della ricorrente gli importi indicati in motivazione per i titoli ivi precisati.

 

Dispone la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono pertanto liquidate in € 3.500 oltre agli oneri di legge, così come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Primo Referendario, Estensore

*************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore

Redazione

 

N. 01615/2011REG.PROV.COLL.

N. 04007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4007 del 2010, proposto da***

contro***

e con l’intervento di

ad opponendum***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 01789/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI STRADALI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio stabile Controinteressata appalti (con appello subordinato e/o incidentale proprio) ******à Consortile a r.l. e di Comunita’ Montana Titerno ed Alto Tammaro;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Controinteressata Costruzioni S.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ********, per delega dell’Avv. *****, ***** e *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il presente appello è proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto un ricorso della controinteressata società Controinteressata Appalti per avere l’appellante presentato un impegno a rilasciare una cauzione definitiva da parte di un soggetto non abilitato al rilascio medesimo.

L’appellante deduce che ha presentato un ricorso incidentale in primo grado e chiede che vengano esaminati prioritariamente quei motivi non valutati positivamente dal primo giudice.

Essi sono i seguenti:

1)Violazione degli artt. 36 e 40 del codice dei contratti e del d.P.r. n. 34 del 2000 e delle norme in materia di qualificazione, oltre che difetto di istruttoria; per non essere Controinteressata Appalti un consorzio stabile:

2) La qualificazione è stata ottenuta dalla Controinteressata sulla base di attività di consorziate che avevano operato con affitto di azienda poi risolto;

3) L’affidamento dell’esecuzione del contratto è stato affidato ad imprese consorziate prive dei requisiti;

4) Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti; per non essere state rese le dichiarazioni degli amministratori dell’impresa cedente alla cessionaria Termoteti, consorziata designata;

5) Errato rilascio della polizza fidejussoria, in quanto la dichiarante ha apportato modifiche al modulo di polizza predisposto dalla Compagnia di assicurazioni.

Relativamente al motivo che ha procurato l’accoglimento in primo grado, l’appellante rileva che il soggetto che ha sottoscritto la polizza fidejussoria, poteva, al di là del limite di 400.000 euro (che si riferiva alla cauzione provvisoria), rilasciare anche l’impegno all’emanazione della cauzione definitiva, senza limiti di importo.

Si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione il Consorzio Stabile Controinteressata Appalti, che eccepisce anche profili di inammissibilità dell’appello, che ne contesta il fondamento e che propone anche appello subordinato e/o incidentale proprio..

La Comunità Montana, del pari costituitasi, tra l’altro precisa che la gara è stata rinnovata, con aggiudicazione ad altro soggetto e tale aggiudicazione non risulta impugnata.

E’ intervenuta ad opponendum la Controinteressata Costruzioni S.r.l., aggiudicataria della nuova gara.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.In memoria conclusionale la Controinteressata appalti chiede la reiezione del gravame principale (e subordinatamente l’accoglimento del proprio appello incidentale) richiamando , quanto all’originario ricorso incidentale, principi affermati dalla Sezione nella sentenza 15 ottobre 2010, n. 7524.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010.

 

DIRITTO

Si prescinde dall’esame della eccezione di inammissibilità dell’appello e di ogni altra questione in rito, per essere infondati i motivi del medesimo appello, proposto dalla società Ricorrente Costruzioni s.r.l.

Ed invero, per quanto concerne la censura principale, concernente il motivo accolto dal giudice di primo grado e che ha dato luogo all’accoglimento dell’appello della Controinteressata, va rilevato che, se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore, e ciò per la fondamentale ragione che lo stesso soggetto avrebbe in questo caso assunto un impegno che poi non era nelle condizioni di onorare, non avendo la capacità giuridica di poter assolvere al medesimo.

Relativamente, poi, alle censure incidentali di primo grado, riproposte in questa sede, nei confronti della società consortile Controinteressata, ne va parimenti evidenziata la loro infondatezza (cfr. per alcuni profili, .la citata sentenza n.7524/2010 della Sezione).

Ed infatti, per quanto riguarda il fatto che la stessa non fosse un consorzio stabile, non può non evidenziarsi che la mancata denominazione nella ragione sociale di tale qualità, non impedisce allo stesso di avere quella determinata qualità, come è nella specie, in ragione dei requisiti posseduti e delle attestazioni ricevute

In ordine alla questione che il fatturato della Controinteressata sarebbe stato raggiunto con l’apporto di attività conseguita da società cooperative del Consorzio che avevano operato con affitto di azienda, non è rilevante che, successivamente, l’affitto sia venuto meno, in quanto ciò che rileva, per individuare la massa dell’attività svolta, è solo il fatto che una certa attività sia stata effettivamente esercitata, e di ciò non si può dubitare, anche se, in un secondo momento, l’affitto è terminato.

In relazione alla vicenda, per la quale le società consorziate indicate quali esecutrici delle obbligazioni di cui all’appalto erano prive dei requisiti (qualificazioni) per l’esecuzione dell’opera, non può non rilevarsi, da un lato, la genericità della censura, che non specifica esattamente la carenza delle imprese destinate all’esecuzione, e, dall’altro, che comunque nella specie si trattava di un consorzio stabile, con una propria distinta qualificazione ed era proprio tale consorzio che assumeva l’impegno all’esecuzione del contratto.

Relativamente alla pretesa violazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto non sarebbero state presentate le dichiarazioni relative agli amministratori della società che aveva affittato il ramo di azienda alla Termoteti (consorziata appartenente al Consorzio stabile Controinteressata la “lex specialis” non prevedeva affatto tale dichiarazione, la quale non riguardava, oltre tutto il Consorzio e i consorziati, ma si riferiva ad una vicenda precedente nel tempo e che aveva riguardato un affitto di ramo di azienda ad una delle consorziate del Consorzio Controinteressata.

Infine, risulta irrilevante il fatto che la polizza fideiussoria rilasciata a favore del Consorzio Controinteressata contenesse delle modifiche, in quanto ciò che conta, è che la stessa fosse coerente con quanto specificamente richiesto dall’Amministrazione procedente nella “lex specialis”.

L’appello va, pertanto, rigettato, mentre in particolare risulta assorbito l’appello incidentale della Controinteressata.

Tuttavia, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate per il presente grado fra le parti in lite, ricorrendo all’uopo giusti motivi.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l.,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

************, Consigliere

********************, Consigliere

Eugenio Mele, ***********, Estensore

************, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sussistono i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura

Redazione

N. 01627/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03555/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3555 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

e con l’intervento di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00093/2010, resa tra le parti, concernente GARA DI AFFIDAMENTO LAVORI DI VALORIZZAZIONE SITO ARCHEOLOGICO – RIS. DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano del Sannio e e Ministero per i beni e le attivita’ culturali, – Direzione regionale beni culturali e paesaggistici del Molise, Soprintendenza beni archeologici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati *******, ******* e l’Avvocato dello Stato **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ATI tra l’ impresa Ricorrente ******* & C. s.a.s, mandante, e il Ricorrente 2 (mandataria) era risultata aggiudicataria dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>, finanziati dal Presidente G.R. Molise per 250 mila euro (ai sensi della O.P.C.M. 12.3.2003 N. 149), a seguito di procedura negoziata senza pubblicazione di bando.

La ATI non riceveva tuttavia la consegna dei lavori, a causa della mancanza di un requisito di qualificazione e successivamente veniva a conoscenza dell’avvio, in autotutela, del procedimento di annullamento di ufficio dell’intera procedura.

Ricorreva allora al TAR Molise la mandante Ricorrente, impugnando i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune di San Giuliano del Sannio datata 2.2.2009 n. 112, con la quale il Comune aveva disposto l’annullamento della gara e, specificamente, l’annullamento della determina n. 16 del 17.5.2007, della relativa lettera di invito datata 22.5.2007, degli atti di gara, dei verbali datati 11.6.2007, del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina n. 109 del 7.9.2007, nonché la risoluzione del contratto a rogito del segretario Comunale rep. n. 292 del 24.9.2007, stipulato tra l’A.T.I. e il Comune di San Giuliano del Sannio per l’esecuzione dei lavori aggiudicati; 2)tutti gli atti preordinati, presupposti, consequenziali e connessi, comprese le note endoprocedimentali citate nella determina impugnata e gli eventuali atti e provvedimenti di affidamento a terzi dell’esecuzione dei lavori.

La Ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili, in via equitativa.

Deduceva i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 21 nonies legge n. 241 del 1990, art. 3 legge n. 241 del 1990, art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta;

2. Con motivi aggiunti, la ricorrente impresa impugnava, altresì, i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune datata 28.2.2009 n. 42 di indizione di una nuova procedura di selezione per l’individuazione del soggetto a cui affidare i lavori in parola, compresi tutti gli allegati alla determinazione, la lettera di invito, lo schema di domanda di ammissione e di dichiarazione da rendere; 2) il verbale di gara del 19.3.2009 di individuazione della ditta Controinteressata s.r.l. quale aggiudicataria; 3)la determina dirigenziale n. 67 del 9.4.2009 di approvazione del verbale di gara, aggiudicazione definitiva e affidamento dei lavori; 4) la nota del responsabile Servizio tecnico datata 20.4.2009 prot. n. 1354 di comunicazione alla ditta Controinteressata s.r.l. della avvenuta aggiudicazione dei lavori; 5) il contratto di appalto datato 30.4.2009 (senza repertorio) tra Comune e impresa Controinteressata s.r.l. 6) il verbale di consegna dei lavori datato 5.5.2009.

Chiedeva nuovamente il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili in via equitativa.

Deduceva le seguenti censure: violazione e falsa applicazione art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione artt. 11comma 10 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Si costituiva il Comune intimato, deducendo , la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Concludeva per la reiezione.

Si costituiva il Ministero intimato, chiedendo, con una prima memoria difensiva, l’estromissione dal giudizio, per carenza di legittimazione passiva e di interesse a resistere e deducendo, con una successiva memoria, la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

3. Con sentenza n.145, in data 27 gennaio 2010, il TAR, disattesa una eccezione di inammissibilità, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. Respingeva in parte anche le istanze risarcitorie (quanto alla dedotta responsabilità precontrattuale) e in parte le dichiarava inammissibili per difetto di giurisdizione (quanto alla dedotta responsabilità contrattuale).

4. La sentenza è stata appellata dalla società Ricorrente.

Resiste il Comune.Si è costituita in giudizio anche l’Amministrazione per i beni e le attività culturali

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2010, il ricorso è passato in decisione

DIRITTO

1. L’appello è solo parzialmente fondato.

2. Non sono infatti condivisibili le censure dell’appellante dirette contro gli atti di annullamento della prima procedura e di rinnovazione della stessa per l’affidamento dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>,.

Al riguardo si rileva che :

– l’originaria lex specialis di gara, descrivendo le categorie dei lavori da eseguire, le indicava qualificandole come restauro di beni culturali (OG2, categoria prevalente, per il 56%) e come lavori edili (OG1, categoria scorporabile, per il 44%);

– la Soprintendenza per i beni archeologici del Molise – con nota del 19.6.2008, in data successiva all’aggiudicazione della gara (7.9.2007) ed alla stipula del contratto di esecuzione dei lavori (24.9.2007) tra il Comune e l’A.t.i. della odierna appellante – segnalava che l’intervento su un sito archeologico di rilevante importanza, qual era quello di specie, comportando l’esecuzione di lavori di ripulitura e consolidamento di un tratto di muro antico, nonché di scavi archeologici, avrebbe richiesto una specializzazione tale da postulare una diversa qualificazione e distribuzione delle categorie dei lavori, precisamente una categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro).

– il Comune, che non aveva mai consegnato i lavori all’A.t.i. della ricorrente, avviava un procedimento di autotutela, culminato nell’annullamento di ufficio della gara (determina n. 11 del 2.2.2009) e motivato con ragioni di pubblico interesse, afferenti, tra l’altro, alla necessità di evitare che l’esecuzione dei lavori fosse affidata a imprese non adeguatamente qualificate nelle categorie dell’intervento progettato.

3. Come esattamente rilevato dal TAR, l’annullamento d’ufficio appare legittimo, essendo sorretto da un chiaro interesse pubblico: quello di assicurare l’esecuzione dei lavori da parte di imprese qualificate, in relazione alle caratteristiche del sito (archeologico) da essi interessato, e quindi alla stregua della nota 19.6.2008 prot. n. 3970, a firma del dirigente f.f. della Soprintendenza per i beni archeologici del Molise da imprese con categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro). Nella comparazione con l’interesse della parte appellante (ad eseguire i lavori) è d’altra parte prevalente il predetto interesse pubblico, tanto più se si considera che l’annullamento ancorchè adottato dopo circa un anno e mezzo dalla stipula del contratto, era pur sempre intervenuto prima della consegna e dell’inizio dei lavori.

Esattamente il TAR ha quindi sviluppato le seguenti considerazioni:

– non vi è stata violazione, né falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, atteso che il primo affidamento dell’appalto è avvenuto sul presupposto di una errata valutazione del progetto esecutivo predisposto dalla Soprintendenza per i beni archeologici del Molise, che prescriveva le categorie OS25 e OG2, ai fini della qualificazione delle imprese concorrenti. Detto progetto era stato, infatti, trasmesso al Comune con la nota prot. n. 1204 del 13.2.2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittiva l’indicazione delle categorie di opere in esso contenuta. L’errore in fatto, riverberandosi in figura sintomatica dell’eccesso di potere, costituisce vizio di legittimità del procedimento che, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, rende annullabile il procedimento di aggiudicazione dei lavori progettati a imprese prive della qualificazione di categoria, per la difformità dai requisiti previsti e prescritti nel progetto esecutivo.

Per analoghe considerazioni va esclusa la sussistenza del vizio di difetto di motivazione ex art.3 della legge n.241/1990, nonché, apparendo logica e giustificata nei presupposti di fatto la determinazione annullatoria, quella di eccesso di potere sotto vari profili .

Del pari esattamente il TAR ha rilevato che

anche la censura sulla presunta violazione dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 appare destituita di fondamento: non incombe in capo al Comune alcun obbligo di consentire il subappalto dei lavori a ditte specializzate: invero, la mancanza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla progettazione esecutiva non può essere ovviata mediante l’affidamento in subappalto dei lavori a un’impresa qualificata per la categoria OS25 e, quand’anche così fosse, è sempre legittimo che la stazione appaltante esiga il possesso dei requisiti in capo all’impresa aggiudicataria, che risponde direttamente dell’esecuzione dei lavori, piuttosto che in capo alla ditta suppaltatrice, la quale non risponde in via diretta, ma solo indiretta, della cattiva esecuzione dei lavori.

3. Anche i motivi aggiunti in primo grado vanno disattesi alla stregua sia, in via derivata, in considerazione della legittimità (come sopra verificata) dell’annullamento d’ufficio, sia, anche a prescindere dalle condivisibili annotazioni di merito del TAR, prima ancora in considerazione del fatto che la ditta appellante non ha dimostrato di avere partecipato alla nuova gara e di avere i requisiti per parteciparvi.

In quest’ultimo senso la appellante non è neppure titolare di un interesse a fare valere vizi relativi alla seconda gara.

4.Sussistono invece i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura (CS., V, 07 settembre 2009 , n. 5245; cfr anche *****, 16 gennaio 2006, n. 86).

Allo stato degli atti, come sottolineato anche nella sentenza appellata , il vizio della originaria lex specialis, era stato determinato da un errore dell’Amministrazione comunale: il relativo progetto era stato, infatti trasmesso dalla Soprintendenza al Comune con nota n.1204 del 13 febbraio 2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittivi l’indicazione delle categorie di opere in esso contenute

Tale errore ha superficialmente ingenerato nella concorrente ATI Ricorrente 2 – Ricorrente un affidamento incolpevole solo in seguito frustrato con la determinazione assunta in sede di autotutela, con ciò violando i canoni di diligenza e buona fede scolpiti dall’art. 1337 c.c..

Il risarcimento dovuto alla odierna appellante riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la stipula contrattuale:costituzione dell’ATI, cauzioni e quant’altro necessario sino alla stipula ).

Tale danno è liquidabile in via equitativa in euro 4.000,00 (quattromila/00)

Non emergono invece sufficienti riscontri per perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.

5. In conclusione , l’appello e, in riforma della sentenza in epigrafe il ricorso in prime cure,vanno accolti in parte come da motivazione.

Avuto riguardo alla reciproca soccombenza le spese di giudizio possono essere integralmente compensate..

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

***********************, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

********************, Consigliere

Adolfo Metro, ***********, Estensore

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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