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Amministrativa

Il risarcimento in forma specifica si concretizza nella nuova aggiudicazione a favore del ricorrente vincitore(TAR N. 00792/2011)

Redazione

N. 00792/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02728/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2728 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

 

per il risarcimento

del danno che risultasse patito dalla ricorrente nella paventata eventualità che le ragioni del ricorso venissero accolte a lavori già eseguiti o, comunque, in caso di ritenuta inopportunità della reintegrazione in forma specifica a favore della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frazzanò e di *************************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente si è graduata seconda nella gara di evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei lavori di recupero e riattamento di un antico percorso montano nel Comune di Frazzanò, lavori che sono stati aggiudicati all’odierna controinteressata.

La ricorrente ha proposto reclamo avverso la predetta aggiudicazione, rilevando l’omissione, da parte dell’aggiudicataria, della documentazione o dichiarazione circa il possesso del requisito di qualificazione, cioè l’iscrizione da almeno due anni nell’albo separato delle imprese artigiane, prescritta per tali imprese dall’art. 6 della legge regionale n. 7/2002, recante modifica dell’art. 8, comma 11 quinquies, della legge n. 109/1994 per appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000.

Il reclamo sortiva esito positivo presso il R.U.P. (atto del 9 luglio 2010), ma il Presidente di gara, cui il reclamo stesso veniva trasmesso, con determinazione n. 112 del 30 agosto 2010 riteneva che si potesse ovviare alla mancata documentazione o dichiarazione di cui s’è detto mediante “verifica da parte del soggetto deputato all’espletamento della gara, anche se non effettuata in sede di gara”; pertanto, confermava l’aggiudicazione in capo alla odierna controinteressata.

Insorge la ricorrente, deducendo omessa indicazione del requisito di ammissione (primo motivo di ricorso), omessa esplicitazione dei requisiti di ordine generale (secondo motivo di ricorso), equivocità dell’offerta di ribasso percentuale (terzo motivo di ricorso); essa chiede inoltre il risarcimento del danno, nell’ipotesi di impossibilità di aggiudicazione dei lavori, commisurato al decimo convenzionale ed esteso al ristoro del pregiudizio professionale consistente nel non poter inserire nel curriculum l’esecuzione dei lavori in questione.

Costituitisi in resistenza, la controinteressata e il Comune di Frazzanò hanno contestato le tesi esposte in ricorso, sostenendo che il modello prestampato fornito dalla stazione appaltante per la redazione della domanda di partecipazione con le relative dichiarazioni necessarie per l’ammissione alla selezione non contemplava una sezione per la indicazione del requisito di partecipazione delle imprese artigiane; pure al modello prestampato devono – secondo i resistenti – imputarsi le carenze della dichiarazione circa i requisiti di cui all’art. 75 del Regolamento del 1999; quanto alla formulazione dell’offerta, è stato sostenuto che essa era comunque comprensibile.

Parte controinteressata ha pure eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso osservando che, sebbene la notificazione sia avvenuta nei trenta giorni (15 ottobre 2010) dall’atto dirigenziale di approvazione definitiva dell’aggiudicazione (30 agosto 2010), tuttavia la definitività di questa era già maturata per decorso dei trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria previsti dagli artt. 11, commi 4 e 5, e 12, comma 1 d.lgs. 163/2006.

Con ordinanza n. 1565/2010 la domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata rigettata con motivazione riferita all’infondatezza dei motivi di ricorso, in particolare essendosi ritenuto che (quanto al primo motivo), “la formulazione della domanda di partecipazione alla gara e delle altre dichiarazioni, rese dall’impresa Movimento Terra, sono state redatte utilizzando diligentemente i prestampati predisposti dal R.U.P. e/o dalla Stazione appaltante e compilati utilizzando il facsimile allegato al disciplinare di gara”; quanto al secondo motivo, che “secondo un consolidato principio giurisprudenziale, da cui il collegio non ha motivo di discostarsi, viene ritenuta illegittima l’esclusione di un’impresa che abbia solo elencato i requisiti senza indicare di esserne in possesso. In proposito, la VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5689 del 30 ottobre 2001, ha statuito che ‹‹la dichiarazione resa dall’impresa concorrente alla gara d’appalto di un’opera pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 1, del regolamento approvato con d.p.r. 34/2000 n. 34 è un atto giuridico unilaterale di natura non negoziale, interpretabile ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, ed assume il significato di dichiarazione di possesso dei requisiti nella stessa indicati, e non di mera indicazione del contenuto analitico della norma astratta››”; quanto al terzo motivo, che “l’offerta dell’impresa aggiudicataria, nonostante la formulazione non rigorosamente rituale, è stata correttamente ritenuta ‹‹comunque comprensibile››, e quindi valida ed efficace, dalla Stazione appaltante”.

In appello, il Cga ha ritenuto che “la fissazione, in data ravvicinata, dell’udienza di discussione avanti il T.a.r. esclude la sussistenza, nella fattispecie, del pericolo di pregiudizio allegato dall’appellante” (ordinanza n. 78/2011).

2. – Il collegio, esaminando in modo più approfondito le censure dedotte in ricorso, come è proprio della fase del merito, ritiene di doversi discostare, nei termini che di seguito verranno illustrati, dall’orientamento espresso in sede di sommaria delibazione con la su menzionata ordinanza cautelare.

Preliminarmente si esamina l’eccezione di irricevibilità sollevata da parte controinteressata, la quale ha sostenuto che “l’aggiudicazione provvisoria, avvenuta il 14 giugno 2010, è divenuta automaticamente definitiva il 17 luglio 2010, essendo decorsi i tre giorni di pubblicazione previsti dal verbale di gara e i trenta giorni successivi, ai sensi degli artt. 11, 4° e 5° comma, e 12, 1° comma, d.lgs. 163/2006”.

L’eccezione non tiene conto della presentazione del reclamo da parte della odierna ricorrente, e delle successive fasi procedimentali avviate da detto reclamo: segnatamente, parte controinteressata trascura: a) l’emanazione dell’atto del 9 luglio 2010 con cui il RUP si esprimeva favorevolmente al reclamo e trasmetteva la documentazione di gara al Dirigente competente alla determinazione definitiva; b) l’emanazione della nota con la quale detto Dirigente, in data 15 luglio 2010, invitava l’aggiudicatario a controdedurre; c) la presentazione di controdeduzioni da parte dell’aggiudicatario il 31 luglio 2010, e infine – d) – l’intervenuta approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte del Dirigente con atto del 30 agosto 2010. La valida interruzione del termine di trenta giorni di cui trattasi e l’avvenuta aggiudicazione definitiva per nuova scadenza – il 31 agosto – di detto termine (decorrente dalla data di ricezione delle controdeduzioni sopra indicata), quindi in periodo di sospensione feriale, rende tempestiva la proposizione del ricorso in data 15 ottobre, calcolandosi il termine di decadenza per l’impugnativa dal 15 settembre 2010. L’eccezione in esame va pertanto respinta.

 

3. – Si esamina il primo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente – dopo aver premesso che il disciplinare di gara, al punto 4, prescrive che, “nel caso di concorrente non in possesso dell’attestato SOA”, questi “attesta di possedere, indicandoli, uno dei requisiti di cui al comma 11 quinquies dell’art. 8 della legge n. 109/94, coordinato con le norme della l.r. n. 7/2002” – osserva che per le imprese artigiane il requisito consiste nella iscrizione per almeno un biennio nell’apposito albo della Camera di Commercio, come prescritto dall’art. 8 comma 11-quinquies della legge n. 109/1994 come modificato con l’art. 6 della l.r. n. 7/2002, per gli appalti inferiori ad € 150.000.

L’impresa aggiudicataria ha dichiarato “di possedere, indicandoli, uno dei requisiti di cui al comma 11 quinquies dell’art. 8 della legge n. 1099/94, coordinato con le norme della l.r. n. 7/2002”.

Vero è che la formula su riportata riproduce pedissequamente quanto indicato nel modello prestampato – punto e) dell’allegato 1 – ma è altrettanto vero che è stata omessa ogni indicazione circa il requisito abilitante alla partecipazione. E il prestampato prevedeva tale indicazione (attraverso il gerundio “indicandoli”), per giunta a pena di esclusione, come si evince dalla previsione dello stesso disciplinare secondo cui “le domande, le dichiarazioni e le documentazionidi cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, e 9 a pena di esclusione devono contenere quanto previsto nei predetti punti”. Esattamente parte ricorrente osserva, in proposito (v. memoria conclusiva) che non si tratta di vuoto formalismo nell’interpretazione della lex specialis, atteso che la controinteressata si è limitata a menzionare la norma contemplante tre requisiti alternativi, senza avere specificato quello dei tre da essa posseduto. Tale riferimento a tre requisiti diversi e alternativi non consente di capire quale di essi il dichiarante possieda, e in definitiva integra una vera e propria mancanza di dichiarazione, come tale non integrabile.

Il motivo in questione, pertanto, è fondato.

4. – La fondatezza della doglianza di cui il collegio si è occupato al precedente paragrafo 3 implicherebbe ex se l’accoglimento del ricorso. Tuttavia, per completezza, il collegio esamina anche gli altri motivi dedotti dalla ricorrente.

Col secondo motivo di gravame si fa valere l’omissione delle dichiarazione di cui al punto 4, lett. a) del disciplinare, in cui è prescritto che il concorrente debba dichiarare, “indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 75 , comma 1, lettere a), b), c9; d), e) f), g), ed h) del d.p.r. 554/99 e successive modificazioni”.

L’aggiudicatario ha dichiarato di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste “dall’art. 75, comma 1, lettere a.b.c.d.e.f.g.h. del DPR 554/99 e successive modifiche e integrazioni”, senza quindi indicazione specifica delle dette condizioni. Come già rilevato nel paragrafo precedente, le dichiarazioni di cui al punto 4 del disciplinare rientrano fra quelle per la cui omissione la stessa lex specialis prevede l’esclusione dalla gara. Tuttavia, nel prestampato allegato al disciplinare, la lettera a) della dichiarazione non contiene la locuzione “indicandole specificamente”.

Ebbene, il collegio ritiene di confermare, in proposito, l’orientamento espresso in sede cautelare, laddove si è ritenuto che il prestampato predisposto dall’amministrazione era redatto in modo tale da giustificare l’omissione. In simili casi la lex specialis complessivamente considerata (da un lato contenente una clausola di esclusione, dall’altro integrata con fac-simile atto a ingenerare nel concorrente la convinzione di redigere una dichiarazione completa e conforme a legge) va ritenuta ambigua, e pertanto sarebbe illegittima l’automatica esclusione del candidato che, facendo affidamento sulle formulazioni del prestampato, a causa di ciò abbia omesso una dichiarazione; l’amministrazione può sempre, in tali casi, richiedere di integrare le parti mancanti della dichiarazione che, proprio a causa della formulazione della lex specialis e del fac-simile, sono state omesse. Traslando principi affermati in genere con riferimento alle norme penali (cfr., oltre alle notissime sentenze della Corte costituzionale 24 marzo 1988, n. 364 e 22 aprile 1992, n. 185: Cassazione penale, IV, 15 luglio 2010, n. 32069; Idem, VI, 20 maggio 2010, n. 24600), può affermarsi che, se di regola l’ignoranza della legge (quindi della esatta portata, nel caso di specie, dell’art. 75 , comma 1, DPR n. 5541999) non è scusabile, deve tuttavia ad avviso del collegio ritenersi che, laddove la stessa amministrazione concorra a ingenerare false convinzioni nel cittadino (nel caso di specie, la convinzione di redigere una dichiarazione corretta) le conseguenze pregiudizievoli (nel caso in esame, l’esclusione dalla gara), non possono ricadere sul cittadino stesso. Ciò, tuttavia – si ribadisce – il collegio afferma solo in astratto e per mera completezza, atteso che, essendo stata ritenuta meritevole di adesione la prima doglianza, esaminata nel precedente paragrafo, per ciò solo l’ammissione alla gara della controinteressata è viziata e vizia ovviamente tutti i successivi provvedimenti, segnatamente l’aggiudicazione.

5. – Quanto al terzo motivo di gravame, il collegio – contrariamente a quanto ritenuto in sede cautelare – lo considera fondato.

Il ribasso percentuale offerto dalla controinteressata risulta così formulato: “7,31,52 % diconsi euro sette centesimi trentuno millesimi cinquantadue per ogni cento euro di fornitura”.

Esattamente parte ricorrente rileva che il ribasso espresso in cifre è assolutamente incomprensibile, poiché le due virgole rendono incerta la cifra in cui si concreta l’offerta. Né si raggiungono certezze con la lettura della cifra enunciata in lettere: la declinazione delle quattro cifre dopo la prima virgola (“3152”) significa addirittura un ribasso diverso da quello ritenuto dalla stazione appaltante che, pur non mutando la media di gara, avrebbe tuttavia espunto l’aggiudicataria dal sorteggio, prevalendo – ai sensi dell’art. 90 d.p.r. 554/1999, in caso di discordanza tra offerta in cifre e offerta in lettere – quest’ultima.

L’interpretazione dell’offerta seguita dalla stazione appaltante, che ha “letto”il ribasso percentuale come se esso fosse di 7, 315, non trova alcun appiglio nell’offerta così come formulata dall’aggiudicataria, e quindi risulta arbitraria; pertanto, in conclusione, anche sotto tale profilo l’ammissione alla gara della controinteressata si rivela illegittima.

6. – Il ricorso in epigrafe va dunque accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

7. – Quanto alla domanda risarcitoria, parte ricorrente, nella memoria da ultimo depositata (18 febbraio 2011) afferma che “Al momento di stendere questo atto si ha notizia che né il contratto è stato stipulato né i lavori sono stati consegnati”; chiede pertanto la condanna della stazione appaltante alla aggiudicazione in proprio favore, con conseguente stipulazione del contratto d’appalto. In pubblica udienza nessuna delle parti ha rappresentato un mutamento delle circostanze di fatto, sicché tale domanda va accolta.

8. – L’esito della fase cautelare e l’infondatezza di una delle censure dedotte costituiscono ragione di compensazione delle spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati e condannando la stazione appaltante all’aggiudicazione dei lavori di cui trattasi in favore della ricorrente e conseguente stipulazione con la medesima del contratto d’appalto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

***************, Primo Referendario

 

IL PRESIDENTE          ESTENSORE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12 (TAR N. 00854/2011)

Redazione

N. 00854/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02339/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2005, proposto da***

contro***

per la condanna

– al risarcimento dei danni loro arrecati in conseguenza dell’illegittima occupazione dei fondi di loro proprietà.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Meda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 la dott. ******************* e udito per la parte ricorrente il difensore avv. **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 27 luglio 2005 e depositato il successivo 8 agosto 2005, i ricorrenti hanno chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere, dal Comune di Meda, il risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione dei terreni di loro proprietà da parte del medesimo Comune, oltre alla condanna di quest’ultimo alla formale restituzione dei terreni stessi.

A fondamento di tale pretesa gli esponenti hanno dedotto che:

– con delibera n. 78/96 il Consiglio Comunale di **** ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione del Parco pubblico “Zoca di Pirutit”, adottando la relativa variante urbanistica, da realizzarsi su una superficie di 142.000 mq, dei quali oltre 109.000 mq di proprietà dei ricorrenti;

– a seguito di tale delibera il Sindaco di ****, con decreto n. 1 del 08 giugno 1998, ha disposto l’occupazione d’urgenza dei ridetti terreni, con immissione in possesso il successivo 15 luglio 1998;

– con tre distinti ricorsi (R.G. nn. 3554/97; 2178/98; 2562/98) i ricorrenti hanno impugnato gli atti del procedimento sfociato nella deliberazione di Giunta R. n. 34645, del 13.2.1998, di approvazione della variante, nonché, l’ordinanza sindacale del 01.06.1998 cit.;

– con sentenza n. 5335 del 21/08/01 questo T.A.R. ha riunito ed accolto i suindicati ricorsi, annullando la dichiarazione di pubblica utilità disposta con la delibera n. 78/96 e il decreto di occupazione d’urgenza n.1 del 08.06.1998.

Tanto premesso, i ricorrenti, facendo leva sulla circostanza che il Comune – al momento della proposizione dell’odierno gravame – non aveva ancora provveduto alla formale restituzione dei terreni occupati (nelle stesse condizioni in cui essi si trovavano al momento dell’occupazione) e non avendo corrisposto alcunché a titolo di indennità di occupazione, hanno chiesto la condanna del Comune di Meda:

– alla formale restituzione dei ridetti beni;

– al risarcimento dei danni arrecati ai proprietari stessi a causa dell’illegittima occupazione, calcolati facendo leva su un corrispettivo annuo, determinato in misura pari al saggio legale degli interessi, maturato per ciascun anno di occupazione sine titulo, sul valore di mercato dei 109.039 mq di terreno occupato, oltre al risarcimento del danno biologico e morale;

– alla rifusione delle spese per le opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, nonché, per le spese legali.

Il tutto, con rivalutazione ed interessi legali.

Il Comune di Meda si è costituito in giudizio, contestando in toto la pretesa avversaria e sollevando, altresì, un’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Hanno insistito nelle proprie conclusioni i ricorrenti, depositando una memoria illustrativa in vista dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 

DIRITTO

1) Preliminarmente, quanto alla domanda di formale restituzione dei beni, estranea all’eccezione di difetto di giurisdizione così come formulata da parte resistente, il Collegio deve rilevare d’ufficio la inammissibilità della domanda stessa, per violazione del principio del ne bis in idem.

Si tratta, infatti, di domanda sulla quale vi è già stata un’esplicita statuizione da parte di questo giudice, con sentenza n.1719/2004, resa nel giudizio di ottemperanza alla sentenza di questo stesso Tribunale n. 5335/01, già citata nella parte in fatto.

La predetta sentenza n. 1719/2004, in verità, aveva rigettato le ragioni dei ricorrenti, ma essa è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009.

Con quest’ultima pronuncia, infatti, il Giudice d’Appello ha definitivamente chiarito come:

a) non sia corretto affermare che a seguito della statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di una procedura espropriativa non incomba più nessun obbligo in capo all’Amministrazione espropriante, poiché, detto annullamento, non implica di per sé solo la reintegra degli originari proprietari nel possesso del suolo;

b) laddove, in concomitanza della procedura espropriativa, vi sia stata l’immissione nel possesso del bene da parte della P.A., che ne abbia reso possibile l’apertura al pubblico, la stessa amministrazione dovrà necessariamente attivarsi, a seguito dell’annullamento della predetta procedura espropriativa, per ripristinare lo status quo ante dei fondi occupati;

c) con la conseguenza che – laddove l’Amministrazione subisca l’annullamento degli atti della procedura espropriativa – la stessa, in adempimento della “norma agendi” ricavabile dalla sentenza annullatoria, dovrà attivarsi per restituire ai proprietari i suoli espropriati, nello stesso stato in cui essi si trovavano al momento dell’apprensione, “essendo tenuta a porre in essere tutti gli adempimenti necessari ad assicurare l’effettiva ed integrale restitutio in integrum del possesso in capo ai proprietari del suolo” (così, la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009 della IV^ Sez. del Cons. di Stato).

Tanto premesso, ne consegue che la domanda di formale restituzione dei fondi de quibus, siccome riconducibile all’oggetto del giudizio di annullamento degli atti della procedura espropriativa, sfociato nella sentenza n. 5335/2001 di questo stesso T.A.R. (come confermato dal contenuto della riportata decisione assunta dal Giudice d’Appello in sede di ricorso in ottemperanza), risulta inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem.

2) Per completezza di motivazione, il Collegio ritiene opportuno evidenziare come la domanda medesima si appalesi, altresì, improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, risultando provata in atti l’intervenuta riconsegna ai proprietari, successivamente alla definizione del già citato giudizio di ottemperanza, dei terreni de quibus (cfr. verbale del 10 settembre 2009 all. sub. n. 12 parte ricorrente), in dichiarata ottemperanza alla decisione n. 405/09 cit. del Consiglio di Stato, sicché una pronuncia in tal senso, da parte di questo Tribunale, non riserverebbe più alcuna utilità agli istanti.

3) Passando ad esaminare la domanda risarcitoria, il Collegio è preliminarmente tenuto a scrutinare la eccezione di inammissibilità, per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 53, III° co. del d.P.R. n. 327/01, sollevata da parte resistente sul presupposto che si verta, qui, in materia di cause indennitarie, sottratte alla giurisdizione del G.A.

L’eccezione è infondata.

La riserva di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, cui allude parte resistente, fa riferimento al caso, ben diverso da quello che qui occupa, in cui si controverta di “indennità” dovute in dipendenza dell’adozione di legittimi atti di occupazione e/o di espropriazione.

È del tutto pacifico, invece, che nel caso di specie sussista la giurisdizione del Giudice amministrativo, tenuto conto di quello che, in sintonia con la decennale evoluzione giurisprudenziale, ha statuito in subiecta materia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione del 30 luglio 2007 n.10, ha posto, in particolare, i seguenti capisaldi:

<< a) il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte cost. n. 204/2004);

b) la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);

c) “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione” (Corte cost. n. 191/2006);

d) “la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”. Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13 giugno 2006, nn. 13660 e 13659);

e) il venire meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti solo come comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2006);

f) va considerata come controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2005)>> (cfr. altresì, per completezza, sulla medesima questione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nn. 7442/2008; 14794/2007; 7256/2007 che, dopo le note sentenze n. 204 del 2004 e n.191 del 2006 della Corte Costituzionale, hanno ritenuto che la controversia avente per oggetto il risarcimento del danno da cd. occupazione espropriativa rientri nella nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sul presupposto che i “comportamenti” causativi di danno ingiusto che costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi, sono riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. Analogamente, più di recente, cfr. Cassazione civile, sez. un., 16 luglio 2008, n. 19500; Sez. Unite, ord. n. 26793 del 07 novembre 2008; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 03 giugno 2010, n. 15015, per cui: “Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto al risarcimento del danno non già da occupazione usurpativa, ma da occupazione originariamente legittima, poi divenuta illegittima per la mancata conclusione nei termini previsti dalla legge delle procedure espropriative”; e, ancora, C.G.A., 25 maggio 2009, n. 486; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 gennaio 2009, n. 10, per cui: “Spetta alla giurisdizione del g.a. la domanda di risarcimento del danno conseguente all’occupazione “sine titulo” di un terreno privato, eseguita in forza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede giurisdizionale”; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 1° giugno 2007 n. 466; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007, n. 272; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 06 aprile 2007, n. 588; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 marzo 2007, n. 155; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 13 novembre 2006, n. 2194; e, infine, a proposito del caso, analogo a quello per cui è causa, di requisizione illegittima poi annullata, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2666, secondo cui, il danno sofferto dal privato trova la propria causa nella requisizione, dapprima illegittimamente disposta e, quindi, altrettanto illegittimamente sviluppatasi nel tempo).

Tale arresto giurisprudenziale trova oggi riscontro anche sul piano normativo, in ragione della previsione contenuta nella lett.g) comma 1, dell’ art.133 del Cod. Proc. Amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”.

4) Passando, quindi, ad esaminare il merito della domanda risarcitoria, il Collegio osserva quanto segue.

5) In relazione alla sussistenza degli elementi costituenti la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c.c., non può non evidenziarsi come la sentenza di annullamento degli atti del procedimento espropriativo, ossia la sentenza di questo T.A.R. n. 5335/2001, abbia evidenziato una grave carenza strutturale nell’azione amministrativa.

Si allude, in particolare, alla riscontrata assenza, nella delibera di approvazione del progetto per la realizzazione del parco, recante dichiarazione di pubblica utilità, dell’esatta indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle procedure espropriative, sulla cui imprescindibilità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, sussiste un orientamento giurisprudenziale consolidato.

Da tale illegittimità sono stati coinvolti, in via derivata, tutti gli atti consequenziali della procedura espropriativa, anche se, in verità, uno dei predetti atti è risultato affetto anche da ulteriori vizi propri (così, il decreto sindacale di occupazione d’urgenza delle aree, affetto da incompetenza, in ragione dell’attribuzione della competenza all’adozione di tale atto, riconducibile all’attività di gestione, a favore della classe dirigenziale, ai sensi del d.lgs. n.80/1998).

Complessivamente, la sentenza in questione ha tratteggiato un quadro dell’azione amministrativa carente, sotto il profilo del rispetto dei diritti dell’amministrato e della tecnica dell’agire pubblico, con una sintetica ma compiuta argomentazione delle ragioni dell’illegittimità della condotta del Comune di Meda, dalla quale è del tutto lineare trarre gli elementi per la configurazione dell’illecito civile.

6) In tal senso, il Collegio ritiene desumibile da tale condotta l’estremo della colpa, intesa come colpa dell’amministrazione nel suo complesso, per l’ingiustificato scostamento dagli standard di buona amministrazione imposti al soggetto pubblico dal suo stesso ruolo.

Ciò, specie tenuto conto che è incontestato il fatto materiale dello spossessamento subito dai ricorrenti, dal 15 luglio 1998 al 10 settembre 2009, causalmente riconducibile alla illegittima attività provvedimentale della P.A., che con negligenza ha gestito la procedura ablatoria, incidendo inevitabilmente sul diritto dominicale dei ricorrenti (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. II, 01/02/2011 n. 175; id. 06/08/2010 n.9210).

Tale elemento risulta viepiù corroborato dall’esame della successiva condotta dell’Amministrazione che, anche dopo il pronunciamento di questo T.A.R., con la sentenza n. 5335 del 21 agosto 2001, di annullamento degli atti della procedura espropriativa, si è disinteressata dello stato dei terreni de quibus che, occupati dall’amministrazione sin dal 12 luglio 1998, erano stati aperti al pubblico in vista della progettata realizzazione in loco di un parco pubblico.

7) Analogamente, si deve ritenere sussistente il danno lamentato dagli esponenti, per il mancato godimento dei beni di loro proprietà, nonché, il nesso causale fra detto danno e la condotta dell’amministrazione come poc’anzi tratteggiata.

8) Sulla quantificazione del danno, in particolare, il Collegio ritiene di poter condividere l’impostazione seguita da parte ricorrente, che, nella memoria da ultimo depositata, ha nel complesso assolto l’onere della prova a suo carico, ancorando la stima della perdita subita per il mancato godimento dei terreni, al valore locativo degli stessi.

Ritiene, infatti, il Tribunale che possano trovare applicazione, in materia, i principi elaborati dalla giurisprudenza civile per i danni derivanti da mancata utilizzazione dell’immobile, a causa, tra l’altro, di occupazione senza titolo da parte di terzi o di cattiva esecuzione di lavori di ristrutturazione ovvero, ancora, da altre cause che impediscano il godimento del bene.

La richiamata giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, nei segnalati casi di mancato godimento, il danno non necessita di specifica prova, essendo esso in re ipsa e consistendo nell’impossibilità di ritrarre le utilità normalmente derivanti dalla fruizione dell’immobile, in relazione alla natura fruttifera di esso. Tale danno può essere quantificato facendo riferimento al c.d. danno figurativo e, quindi, al valore locativo del cespite (in tema, tra le altre, Cass. Civ., Sez. II, 11 marzo 1995 n. 2859; id., 18 febbraio 1999 n. 1373; id., 7 giugno 2001 n. 7692; id. 29 gennaio 2003 n. 1294, nonché, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 04 luglio 2006, n. 792).

9) Ebbene, nella cit. memoria depositata da parte ricorrente il 23.12.2010, si giunge ad una valutazione del valore di mercato dell’area, ritenuta congrua dal Collegio, che fa riferimento ad una deliberazione (la n. 784/1986, all. n. 9 dei doc. dep. da parte ric. il 16.12.2010) con cui il Comune di Meda aveva a suo tempo deciso di acquisire a trattativa privata delle aree boscate inserite nel Parco locale della Brughera Briantea.

Si tratta, infatti, di aree aventi caratteristiche analoghe a quelle di che trattasi, per le quali, dai certificati di destinazione urbanistica allegati alla perizia di parte ricorrente, si desume, oltre al particolare valore paesaggistico e ambientale, che ne giustifica la destinazione a “Parco Territoriale”, la possibile destinazione ad attività ricreative, culturali e di svago.

La realizzabilità di tale destinazione, con le conseguenti ripercussioni in termini di possibilità di sfruttamento economico dei terreni in questione, emerge anche dalla preesistente utilizzazione delle medesime aree da parte del resistente Comune, che le aveva destinate alla locale Associazione dei Pescatori per svolgervi attività sportiva in un piccolo laghetto artificiale ivi esistente.

Ebbene, stando alla citata deliberazione, il Comune aveva qualificato congruo per aree destinate a Parco, analoghe a quelle di che trattasi, il valore di 4.700 lire al mq.

Detto valore, riferito al 1986, è stato attualizzato dagli esponenti al 1998 (data di immissione della P.A. nel possesso dei terreni dei sigg.ri Ricorrente Brivio), per individuare il valore del bene occupato, facendo riferimento agli indici ISTAT, che evidenziano dal 1986 al 1998 un incremento del costo della vita pari al 68% circa.

Si è da ciò ricavato che le 4.700 lire del 1986 possono corrispondere nel 1998 a 7.896 lire che, moltiplicate per i mq di terreno occupato, pari a 109.039,36, danno l’importo di lire 860.971.940. Quindi, rapportando l’utilità ricavabile dal godimento di detta somma al tasso d’interesse legale, così come fissato ai sensi dell’art. 1284, primo comma, cod.civ., si ottiene, anno per anno, l’importo dovuto a titolo di mancato godimento dell’area di che trattasi.

Sul punto, il Collegio deve precisare che, l’importo ricavabile dalla documentazione di parte ricorrente, viene utilizzato alla stregua di valore indicativo, in relazione al quale la somma dovuta può essere equitativamente determinata nel modo che segue:

– per i 5 mesi e 15 giorni dell’anno 1998, facendo riferimento al tasso d’interesse legale del 5%, allora vigente, in lire 20.000.000;

– per i 12 mesi dell’anno 1999, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2000, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2001, con tasso legale d’interesse al 3,5 %, in lire 30.100.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2002, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2003, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 57 mesi che vanno dall’anno 2004 al mese di settembre 2009, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 102.125.000 (derivanti dai 21.500.000 per ogni anno intero per 4 anni, più i 16.125.000 riferibili ai 9 mesi del 2009); e, così, per complessive lire 246.825.000 che, convertite nella moneta avente corso legale attuale, danno l’importo di 127.474,47 euro.

10) Su tale somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da mancato godimento del bene, trattandosi di debito di valore, dovrà computarsi la rivalutazione monetaria, dal momento della immissione della p. a. nel possesso dei beni dei ricorrenti (conseguente al decreto di occupazione annullato in via giurisdizionale), fino al deposito della presente sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

11) Il Comune di Meda dovrà, inoltre, corrispondere gli interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione (Cass. Civ., Sez. II, 7 giugno 2001 n. 7692, cit.; T.A.R. Lazio,Roma, sez. II, 02 novembre 2010, n. 33111; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2520).

12) Sulla somma così determinata alla data di deposito della odierna sentenza, vanno calcolati gli interessi legali fino alla data di effettivo soddisfo.

13) Non può essere accolta, invece, l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali lamentati dagli istanti, in quanto trattasi di domanda che, asseritamente fondata sul ritardo con cui la P.A. ha ottemperato al rilascio dei terreni de quibus, non risulta assistita dalla prova concreta del danno non patrimoniale paventato, e, neppure, da un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato rilascio dell’immobile sull’attività professionale o sulle consuetudini di vita degli istanti.

Infatti, come ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato (cfr. decisione Sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672), la pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio, inidoneo, ex se, a fondare una domanda di risarcimento del danno – esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa.

14) In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12).

15) Le spese di giudizio, in ragione della parziale soccombenza, possono essere liquidate, a favore della parte ricorrente in ragione del 50% del loro importo, nella misura di cui al dispositivo mentre, per la restante parte, possono essere compensate fra le parti stesse.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Pone le spese di lite a favore dei ricorrenti e a carico del Comune di Meda nella misura del 50%, che liquida in euro 3000,00, oltre gli accessori di legge. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Primo Referendario

*******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il danno esistenziale deve essere provato (TAR N. 00854/2011)

Redazione

N. 00854/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02339/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2005, proposto da***

contro***

per la condanna

– al risarcimento dei danni loro arrecati in conseguenza dell’illegittima occupazione dei fondi di loro proprietà.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Meda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 la dott. ******************* e udito per la parte ricorrente il difensore avv. **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 27 luglio 2005 e depositato il successivo 8 agosto 2005, i ricorrenti hanno chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere, dal Comune di Meda, il risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione dei terreni di loro proprietà da parte del medesimo Comune, oltre alla condanna di quest’ultimo alla formale restituzione dei terreni stessi.

A fondamento di tale pretesa gli esponenti hanno dedotto che:

– con delibera n. 78/96 il Consiglio Comunale di **** ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione del Parco pubblico “Zoca di Pirutit”, adottando la relativa variante urbanistica, da realizzarsi su una superficie di 142.000 mq, dei quali oltre 109.000 mq di proprietà dei ricorrenti;

– a seguito di tale delibera il Sindaco di ****, con decreto n. 1 del 08 giugno 1998, ha disposto l’occupazione d’urgenza dei ridetti terreni, con immissione in possesso il successivo 15 luglio 1998;

– con tre distinti ricorsi (R.G. nn. 3554/97; 2178/98; 2562/98) i ricorrenti hanno impugnato gli atti del procedimento sfociato nella deliberazione di Giunta R. n. 34645, del 13.2.1998, di approvazione della variante, nonché, l’ordinanza sindacale del 01.06.1998 cit.;

– con sentenza n. 5335 del 21/08/01 questo T.A.R. ha riunito ed accolto i suindicati ricorsi, annullando la dichiarazione di pubblica utilità disposta con la delibera n. 78/96 e il decreto di occupazione d’urgenza n.1 del 08.06.1998.

Tanto premesso, i ricorrenti, facendo leva sulla circostanza che il Comune – al momento della proposizione dell’odierno gravame – non aveva ancora provveduto alla formale restituzione dei terreni occupati (nelle stesse condizioni in cui essi si trovavano al momento dell’occupazione) e non avendo corrisposto alcunché a titolo di indennità di occupazione, hanno chiesto la condanna del Comune di Meda:

– alla formale restituzione dei ridetti beni;

– al risarcimento dei danni arrecati ai proprietari stessi a causa dell’illegittima occupazione, calcolati facendo leva su un corrispettivo annuo, determinato in misura pari al saggio legale degli interessi, maturato per ciascun anno di occupazione sine titulo, sul valore di mercato dei 109.039 mq di terreno occupato, oltre al risarcimento del danno biologico e morale;

– alla rifusione delle spese per le opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, nonché, per le spese legali.

Il tutto, con rivalutazione ed interessi legali.

Il Comune di Meda si è costituito in giudizio, contestando in toto la pretesa avversaria e sollevando, altresì, un’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Hanno insistito nelle proprie conclusioni i ricorrenti, depositando una memoria illustrativa in vista dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 

DIRITTO

1) Preliminarmente, quanto alla domanda di formale restituzione dei beni, estranea all’eccezione di difetto di giurisdizione così come formulata da parte resistente, il Collegio deve rilevare d’ufficio la inammissibilità della domanda stessa, per violazione del principio del ne bis in idem.

Si tratta, infatti, di domanda sulla quale vi è già stata un’esplicita statuizione da parte di questo giudice, con sentenza n.1719/2004, resa nel giudizio di ottemperanza alla sentenza di questo stesso Tribunale n. 5335/01, già citata nella parte in fatto.

La predetta sentenza n. 1719/2004, in verità, aveva rigettato le ragioni dei ricorrenti, ma essa è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009.

Con quest’ultima pronuncia, infatti, il Giudice d’Appello ha definitivamente chiarito come:

a) non sia corretto affermare che a seguito della statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di una procedura espropriativa non incomba più nessun obbligo in capo all’Amministrazione espropriante, poiché, detto annullamento, non implica di per sé solo la reintegra degli originari proprietari nel possesso del suolo;

b) laddove, in concomitanza della procedura espropriativa, vi sia stata l’immissione nel possesso del bene da parte della P.A., che ne abbia reso possibile l’apertura al pubblico, la stessa amministrazione dovrà necessariamente attivarsi, a seguito dell’annullamento della predetta procedura espropriativa, per ripristinare lo status quo ante dei fondi occupati;

c) con la conseguenza che – laddove l’Amministrazione subisca l’annullamento degli atti della procedura espropriativa – la stessa, in adempimento della “norma agendi” ricavabile dalla sentenza annullatoria, dovrà attivarsi per restituire ai proprietari i suoli espropriati, nello stesso stato in cui essi si trovavano al momento dell’apprensione, “essendo tenuta a porre in essere tutti gli adempimenti necessari ad assicurare l’effettiva ed integrale restitutio in integrum del possesso in capo ai proprietari del suolo” (così, la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009 della IV^ Sez. del Cons. di Stato).

Tanto premesso, ne consegue che la domanda di formale restituzione dei fondi de quibus, siccome riconducibile all’oggetto del giudizio di annullamento degli atti della procedura espropriativa, sfociato nella sentenza n. 5335/2001 di questo stesso T.A.R. (come confermato dal contenuto della riportata decisione assunta dal Giudice d’Appello in sede di ricorso in ottemperanza), risulta inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem.

2) Per completezza di motivazione, il Collegio ritiene opportuno evidenziare come la domanda medesima si appalesi, altresì, improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, risultando provata in atti l’intervenuta riconsegna ai proprietari, successivamente alla definizione del già citato giudizio di ottemperanza, dei terreni de quibus (cfr. verbale del 10 settembre 2009 all. sub. n. 12 parte ricorrente), in dichiarata ottemperanza alla decisione n. 405/09 cit. del Consiglio di Stato, sicché una pronuncia in tal senso, da parte di questo Tribunale, non riserverebbe più alcuna utilità agli istanti.

3) Passando ad esaminare la domanda risarcitoria, il Collegio è preliminarmente tenuto a scrutinare la eccezione di inammissibilità, per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 53, III° co. del d.P.R. n. 327/01, sollevata da parte resistente sul presupposto che si verta, qui, in materia di cause indennitarie, sottratte alla giurisdizione del G.A.

L’eccezione è infondata.

La riserva di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, cui allude parte resistente, fa riferimento al caso, ben diverso da quello che qui occupa, in cui si controverta di “indennità” dovute in dipendenza dell’adozione di legittimi atti di occupazione e/o di espropriazione.

È del tutto pacifico, invece, che nel caso di specie sussista la giurisdizione del Giudice amministrativo, tenuto conto di quello che, in sintonia con la decennale evoluzione giurisprudenziale, ha statuito in subiecta materia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione del 30 luglio 2007 n.10, ha posto, in particolare, i seguenti capisaldi:

<< a) il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte cost. n. 204/2004);

b) la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);

c) “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione” (Corte cost. n. 191/2006);

d) “la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”. Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13 giugno 2006, nn. 13660 e 13659);

e) il venire meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti solo come comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2006);

f) va considerata come controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2005)>> (cfr. altresì, per completezza, sulla medesima questione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nn. 7442/2008; 14794/2007; 7256/2007 che, dopo le note sentenze n. 204 del 2004 e n.191 del 2006 della Corte Costituzionale, hanno ritenuto che la controversia avente per oggetto il risarcimento del danno da cd. occupazione espropriativa rientri nella nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sul presupposto che i “comportamenti” causativi di danno ingiusto che costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi, sono riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. Analogamente, più di recente, cfr. Cassazione civile, sez. un., 16 luglio 2008, n. 19500; Sez. Unite, ord. n. 26793 del 07 novembre 2008; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 03 giugno 2010, n. 15015, per cui: “Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto al risarcimento del danno non già da occupazione usurpativa, ma da occupazione originariamente legittima, poi divenuta illegittima per la mancata conclusione nei termini previsti dalla legge delle procedure espropriative”; e, ancora, C.G.A., 25 maggio 2009, n. 486; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 gennaio 2009, n. 10, per cui: “Spetta alla giurisdizione del g.a. la domanda di risarcimento del danno conseguente all’occupazione “sine titulo” di un terreno privato, eseguita in forza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede giurisdizionale”; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 1° giugno 2007 n. 466; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007, n. 272; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 06 aprile 2007, n. 588; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 marzo 2007, n. 155; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 13 novembre 2006, n. 2194; e, infine, a proposito del caso, analogo a quello per cui è causa, di requisizione illegittima poi annullata, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2666, secondo cui, il danno sofferto dal privato trova la propria causa nella requisizione, dapprima illegittimamente disposta e, quindi, altrettanto illegittimamente sviluppatasi nel tempo).

Tale arresto giurisprudenziale trova oggi riscontro anche sul piano normativo, in ragione della previsione contenuta nella lett.g) comma 1, dell’ art.133 del Cod. Proc. Amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”.

4) Passando, quindi, ad esaminare il merito della domanda risarcitoria, il Collegio osserva quanto segue.

5) In relazione alla sussistenza degli elementi costituenti la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c.c., non può non evidenziarsi come la sentenza di annullamento degli atti del procedimento espropriativo, ossia la sentenza di questo T.A.R. n. 5335/2001, abbia evidenziato una grave carenza strutturale nell’azione amministrativa.

Si allude, in particolare, alla riscontrata assenza, nella delibera di approvazione del progetto per la realizzazione del parco, recante dichiarazione di pubblica utilità, dell’esatta indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle procedure espropriative, sulla cui imprescindibilità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, sussiste un orientamento giurisprudenziale consolidato.

Da tale illegittimità sono stati coinvolti, in via derivata, tutti gli atti consequenziali della procedura espropriativa, anche se, in verità, uno dei predetti atti è risultato affetto anche da ulteriori vizi propri (così, il decreto sindacale di occupazione d’urgenza delle aree, affetto da incompetenza, in ragione dell’attribuzione della competenza all’adozione di tale atto, riconducibile all’attività di gestione, a favore della classe dirigenziale, ai sensi del d.lgs. n.80/1998).

Complessivamente, la sentenza in questione ha tratteggiato un quadro dell’azione amministrativa carente, sotto il profilo del rispetto dei diritti dell’amministrato e della tecnica dell’agire pubblico, con una sintetica ma compiuta argomentazione delle ragioni dell’illegittimità della condotta del Comune di Meda, dalla quale è del tutto lineare trarre gli elementi per la configurazione dell’illecito civile.

6) In tal senso, il Collegio ritiene desumibile da tale condotta l’estremo della colpa, intesa come colpa dell’amministrazione nel suo complesso, per l’ingiustificato scostamento dagli standard di buona amministrazione imposti al soggetto pubblico dal suo stesso ruolo.

Ciò, specie tenuto conto che è incontestato il fatto materiale dello spossessamento subito dai ricorrenti, dal 15 luglio 1998 al 10 settembre 2009, causalmente riconducibile alla illegittima attività provvedimentale della P.A., che con negligenza ha gestito la procedura ablatoria, incidendo inevitabilmente sul diritto dominicale dei ricorrenti (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. II, 01/02/2011 n. 175; id. 06/08/2010 n.9210).

Tale elemento risulta viepiù corroborato dall’esame della successiva condotta dell’Amministrazione che, anche dopo il pronunciamento di questo T.A.R., con la sentenza n. 5335 del 21 agosto 2001, di annullamento degli atti della procedura espropriativa, si è disinteressata dello stato dei terreni de quibus che, occupati dall’amministrazione sin dal 12 luglio 1998, erano stati aperti al pubblico in vista della progettata realizzazione in loco di un parco pubblico.

7) Analogamente, si deve ritenere sussistente il danno lamentato dagli esponenti, per il mancato godimento dei beni di loro proprietà, nonché, il nesso causale fra detto danno e la condotta dell’amministrazione come poc’anzi tratteggiata.

8) Sulla quantificazione del danno, in particolare, il Collegio ritiene di poter condividere l’impostazione seguita da parte ricorrente, che, nella memoria da ultimo depositata, ha nel complesso assolto l’onere della prova a suo carico, ancorando la stima della perdita subita per il mancato godimento dei terreni, al valore locativo degli stessi.

Ritiene, infatti, il Tribunale che possano trovare applicazione, in materia, i principi elaborati dalla giurisprudenza civile per i danni derivanti da mancata utilizzazione dell’immobile, a causa, tra l’altro, di occupazione senza titolo da parte di terzi o di cattiva esecuzione di lavori di ristrutturazione ovvero, ancora, da altre cause che impediscano il godimento del bene.

La richiamata giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, nei segnalati casi di mancato godimento, il danno non necessita di specifica prova, essendo esso in re ipsa e consistendo nell’impossibilità di ritrarre le utilità normalmente derivanti dalla fruizione dell’immobile, in relazione alla natura fruttifera di esso. Tale danno può essere quantificato facendo riferimento al c.d. danno figurativo e, quindi, al valore locativo del cespite (in tema, tra le altre, Cass. Civ., Sez. II, 11 marzo 1995 n. 2859; id., 18 febbraio 1999 n. 1373; id., 7 giugno 2001 n. 7692; id. 29 gennaio 2003 n. 1294, nonché, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 04 luglio 2006, n. 792).

9) Ebbene, nella cit. memoria depositata da parte ricorrente il 23.12.2010, si giunge ad una valutazione del valore di mercato dell’area, ritenuta congrua dal Collegio, che fa riferimento ad una deliberazione (la n. 784/1986, all. n. 9 dei doc. dep. da parte ric. il 16.12.2010) con cui il Comune di Meda aveva a suo tempo deciso di acquisire a trattativa privata delle aree boscate inserite nel Parco locale della Brughera Briantea.

Si tratta, infatti, di aree aventi caratteristiche analoghe a quelle di che trattasi, per le quali, dai certificati di destinazione urbanistica allegati alla perizia di parte ricorrente, si desume, oltre al particolare valore paesaggistico e ambientale, che ne giustifica la destinazione a “Parco Territoriale”, la possibile destinazione ad attività ricreative, culturali e di svago.

La realizzabilità di tale destinazione, con le conseguenti ripercussioni in termini di possibilità di sfruttamento economico dei terreni in questione, emerge anche dalla preesistente utilizzazione delle medesime aree da parte del resistente Comune, che le aveva destinate alla locale Associazione dei Pescatori per svolgervi attività sportiva in un piccolo laghetto artificiale ivi esistente.

Ebbene, stando alla citata deliberazione, il Comune aveva qualificato congruo per aree destinate a Parco, analoghe a quelle di che trattasi, il valore di 4.700 lire al mq.

Detto valore, riferito al 1986, è stato attualizzato dagli esponenti al 1998 (data di immissione della P.A. nel possesso dei terreni dei sigg.ri Ricorrente Brivio), per individuare il valore del bene occupato, facendo riferimento agli indici ISTAT, che evidenziano dal 1986 al 1998 un incremento del costo della vita pari al 68% circa.

Si è da ciò ricavato che le 4.700 lire del 1986 possono corrispondere nel 1998 a 7.896 lire che, moltiplicate per i mq di terreno occupato, pari a 109.039,36, danno l’importo di lire 860.971.940. Quindi, rapportando l’utilità ricavabile dal godimento di detta somma al tasso d’interesse legale, così come fissato ai sensi dell’art. 1284, primo comma, cod.civ., si ottiene, anno per anno, l’importo dovuto a titolo di mancato godimento dell’area di che trattasi.

Sul punto, il Collegio deve precisare che, l’importo ricavabile dalla documentazione di parte ricorrente, viene utilizzato alla stregua di valore indicativo, in relazione al quale la somma dovuta può essere equitativamente determinata nel modo che segue:

– per i 5 mesi e 15 giorni dell’anno 1998, facendo riferimento al tasso d’interesse legale del 5%, allora vigente, in lire 20.000.000;

– per i 12 mesi dell’anno 1999, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2000, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2001, con tasso legale d’interesse al 3,5 %, in lire 30.100.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2002, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2003, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 57 mesi che vanno dall’anno 2004 al mese di settembre 2009, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 102.125.000 (derivanti dai 21.500.000 per ogni anno intero per 4 anni, più i 16.125.000 riferibili ai 9 mesi del 2009); e, così, per complessive lire 246.825.000 che, convertite nella moneta avente corso legale attuale, danno l’importo di 127.474,47 euro.

10) Su tale somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da mancato godimento del bene, trattandosi di debito di valore, dovrà computarsi la rivalutazione monetaria, dal momento della immissione della p. a. nel possesso dei beni dei ricorrenti (conseguente al decreto di occupazione annullato in via giurisdizionale), fino al deposito della presente sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

11) Il Comune di Meda dovrà, inoltre, corrispondere gli interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione (Cass. Civ., Sez. II, 7 giugno 2001 n. 7692, cit.; T.A.R. Lazio,Roma, sez. II, 02 novembre 2010, n. 33111; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2520).

12) Sulla somma così determinata alla data di deposito della odierna sentenza, vanno calcolati gli interessi legali fino alla data di effettivo soddisfo.

13) Non può essere accolta, invece, l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali lamentati dagli istanti, in quanto trattasi di domanda che, asseritamente fondata sul ritardo con cui la P.A. ha ottemperato al rilascio dei terreni de quibus, non risulta assistita dalla prova concreta del danno non patrimoniale paventato, e, neppure, da un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato rilascio dell’immobile sull’attività professionale o sulle consuetudini di vita degli istanti.

Infatti, come ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato (cfr. decisione Sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672), la pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio, inidoneo, ex se, a fondare una domanda di risarcimento del danno – esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa.

14) In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12).

15) Le spese di giudizio, in ragione della parziale soccombenza, possono essere liquidate, a favore della parte ricorrente in ragione del 50% del loro importo, nella misura di cui al dispositivo mentre, per la restante parte, possono essere compensate fra le parti stesse.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Pone le spese di lite a favore dei ricorrenti e a carico del Comune di Meda nella misura del 50%, che liquida in euro 3000,00, oltre gli accessori di legge. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Primo Referendario

*******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Con riguardo al provvedimento di escussione della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, in difetto di impugnazione dello stesso, ogni questione o domanda in merito ad esso si appalesa inammissibile ed estranea all’oggetto del presente giudizio(TAR N. 02675/2011)

Redazione

N. 02675/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06489/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 6489 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento di esclusione dalla aggiudicazione provvisoria dell’appalto per la fornitura triennale di gasolio da riscaldamento e autotrazione per i siti dislocati sulle competenze della Direzione 5° Tronco Autostrada Milano-Napoli (Tratto: ***** – Frosinone e Diramazione per Roma) Autostrada Roma-Civitavecchia (codice appalto 097/Fiano/2008) in favore dell’impresa ricorrente; del provvedimento impeditivo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società ricorrente; di tutti gli atti del procedimento e, in particolare, dei verbali redatti dalla commissione nominata ed incaricata di esperire le procedure relative all’aggiudicazione della fornitura, la graduatoria finale e di ogni altro atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente all’aggiudicazione

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per L’Italia Spa e di Garante Assicurazioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il I ref. **********;

Uditi l’avv. ******* per la ricorrente, l’avv. ******** per Autostrade s.p.a. e l’avv. *******, in sostituzione dell’avv. ******, per Garante Assicurazioni s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, la direzione V Tronco – Roma di Autostrade per l’Italia s.p.a. indiceva una procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, c.d. Codice degli appalti (in seguito: il Codice), per l’appalto della “Fornitura triennale di gasolio da riscaldamento e da autotrazione presso i siti dislocati sulle competenze della Direzione V Tronco – Roma”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Con riferimento specifico alle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/06, al punto 3.1.3.a) del disciplinare di gara veniva stabilito l’obbligo per i concorrenti, a pena di esclusione, di presentare con la domanda di partecipazione alla gara una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, debitamente compilata e firmata, accompagnata da copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore, con la quale il concorrente attesti, anche ai sensi dell’art. 38 comma 2 del Codice degli appalti, “l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto di cui all’art. 38 comma 1 del Codice, come modificato dal d.lgs n. 113/2007, indicando comunque tutte le eventuali condanne, anche quelle per le quali abbia beneficiato delle non menzione”.

La stessa disposizione del disciplinare conteneva altresì la seguente Avvertenza per i concorrenti: “il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei propri confronti, competendo esclusivamente all’organo preposto della Stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione alla procedura di gara. In particolare il dichiarante dovrà indicare le condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, le sentenze passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., eventuali provvedimenti di riabilitazione, eventuali estinzioni del reato. Al fine di agevolare la predisposizione della dichiarazione relativa ai soli punti b) e c) dell’art. 38 comma 1 del Codice, si fa espresso rimando al fac-simile facente parte della documentazione di gara”.

Nel fac-simile della dichiarazione sostitutiva predisposto da Autostrade si precisava che “in ogni caso il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei suoi confronti, anche se non compaiono nel casellario giudiziale rilasciato su richiesta dell’interessato, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto. Più specificamente dovrà indicare: le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione; le sentenze passate in giudicato; i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale; eventuali provvedimenti di riabilitazione; eventuale estinzione del reato”.

La ditta Ricorrente s.p.a., azienda operante nel settore, invitata a prendere parte alla gara, provvedeva a presentare la propria offerta economica, unitamente alla ulteriore documentazione amministrativa richiesta. Inoltre, come disposto dall’apposito disciplinare di gara, la Ricorrente s.p.a. si impegnava a stipulare apposita polizza fideiussoria (n. 1792878, emessa da GARANTE ASS.NI S.P.A. il 15.7.2008) a garanzia dell’offerta presentata.

L’appalto veniva aggiudicato provvisoriamente all’impresa Ricorrente s.p.a..

Nell’espletamento degli accertamenti propedeutici all’aggiudicazione definitiva, Autostrade acquisiva d’ufficio il certificato integrale del Casellario giudiziale del sig. ********************, Amministratore delegato dell’impresa risultata aggiudicataria provvisoria della gara.

Dal raffronto del certificato integrale con le affermazioni rese dal dichiarante in sede di autocertificazione, con riguardo a quelle sulla inesistenza di condanne penali passate in giudicato emesse nei suoi confronti, emergevano talune difformità, essendo risultato che il sig. Ricorrente aveva riportato una sentenza definitiva di condanna della Pretura di Leonessa per lesioni colpose gravi ai sensi dell’art. 590, secondo comma, c.p.p.

La stazione appaltante, con lettera del 19 giugno 2009, informava quindi la ditta Ricorrente che “Dall’acquisizione dei casellari integrali dei soggetti di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) d.lgs 163/2006, sono emerse, relativamente al sig. ********************, nella sua qualità di Amministratore Delegato, evidenti difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara”, che “le suddette difformità sono tali da impedire di addivenire all’aggiudicazione definitiva” e la stazione appaltante avrebbe proceduto “agli adempimenti prescritti dalla vigente normativa, ivi comprese le dovute comunicazioni alle competenti Autorità”.

Inoltre, con lettera raccomandata in pari data, la Committente richiedeva l’escussione della polizza fideiussoria per l’importo totale di euro 24.000,00.

Successivamente la società Autostrade, con provvedimento del 22 luglio 2009, comunicato in pari data alla ricorrente, provvedeva ad annullare la gara de qua, non essendo addivenuta all’aggiudicazione definitiva nei confronti dei primi tre classificati e non avendo ritenuto conveniente il ribasso offerto dal quarto concorrente classificato.

Con il ricorso in epigrafe la ditta Ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dall’aggiudicazione definitiva nonché tutti gli atti di gara presupposti, connessi e conseguenti, in quanto lesivi della sua posizione, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; difetto di motivazione; violazione dei principi di buona fede e ragionevolezza; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs n. 163/2006;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs n. 163/2006.

Si costituiva in giudizio Autostrade per l’Italia s.p.a. per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto, siccome infondato nel merito.

Si costituiva altresì Garante Assicurazioni, eccependo pregiudizialmente l’estinzione della garanzia emessa dalla Compagnia per decorso del termine e aderendo, nel merito, alle conclusioni della ricorrente.

Con ordinanza collegiale n. 5039/2009 del 29 ottobre 2009, la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

All’udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo l’odierna deducente, argomentando che l’art. 38, comma 2, del Codice, richiamato al punto 3.1.3. del disciplinare di gara, non impone l’esclusione automatica del concorrente che abbia reso false dichiarazioni alla stazione appaltante, ma subordina il provvedimento di esclusione all’accertamento della gravità dei reati commessi dai soggetti che rivestono posizioni di rappresentanza nell’impresa concorrente, lamenta l’illegittimità della propria esclusione dalla aggiudicazione definitiva della gara. E invero, poiché la norma in questione fa esplicito riferimento alla commissione di reati “gravi” in danno dello Stato e della Comunità che incidano sulla moralità professionale, ne consegue che la mancata o incompleta dichiarazione non può determinare ex se l’esclusione della concorrente dalla procedura, altrimenti il riferimento sarebbe superfluo e la disposizione inapplicabile. Pertanto ad integrare la fattispecie che porta alla non partecipazione alla gara della concorrente, non sarebbe sufficiente la sola mancata dichiarazione, essendo necessario indagare se il reato per il quale si è verificata la mancata dichiarazione incida effettivamente sul requisito di affidabilità morale richiesto dal Codice per essere destinatari dell’affidamento di una commessa pubblica.

Nel caso in esame, l’Amministratore delegato della Ricorrente s.p.a. era stato condannato nel lontano 1956 per lesioni personali colpose a seguito di incidente stradale e pertanto, a dire della ricorrente, trattandosi di reato non grave e oltretutto risalente nel tempo, ad esso non conseguirebbe automaticamente la mancanza di moralità professionale dell’impresa interessata e dunque l’esclusione. Né l’esclusione dell’impresa dalla gara di appalto potrebbe discendere dal fatto che il legale rappresentante avesse sottaciuto l’esistenza a proprio carico di un precedente penale, in tal modo rendendo una dichiarazione mendace, atteso che la stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni caso valutare l’incidenza di quella vicenda sull’affidabilità dell’impresa con riferimento al tempo trascorso, all’elemento psicologico del reato, nonché all’oggetto specifico dell’appalto

L’assunto non può essere condiviso.

L’art. 38 del Codice prevede che i concorrenti, in sede di gara per l’affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, rendano la formale dichiarazione sostitutiva ex d.p.r. n. 445/2000, comportante piena assunzione di responsabilità del dichiarante, nella quale siano indicate tutte le condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la valutazione in ordine all’incidenza del reato sull’affidabilità del concorrente.

Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza di una sentenza di condanna.

In linea generale, deve ritenersi che la omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti, si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7581; id., 13 luglio 2010, n. 4520).

Sul punto la giurisprudenza è unanime nel ritenere che ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti nel frattempo intervenuti, non potendo il concorrente operare alcun filtro, omettendo alcune condanne sulla base di una selezione compiuta secondo propri criteri personali (Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5053; 27 giugno 2007, n. 3750; TAR Sardegna, 7 luglio 2006, n. 1433; Cons. Stato, Sez. IV, ordd. nn. 87/2010, 740/2009, 1566/2008) .

*****, altresì, sottolineare che l’emergenza penale riguardante il signor Ricorrente, essendo relativa al reato di lesioni personali colpose, pur non esprimendo una intrinseca offensività degli interessi del soggetto pubblico che la normativa in materia di procedure di gara intende tutelare, era tuttavia tale da incidere in modo sostanziale quanto meno sul rapporto fiduciario che si doveva instaurare con la stessa P.A. (Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 2194/02); e in ogni caso, è pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralità professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4520; id., 11 maggio 2010, n. 2822; id., 22 febbraio 2007, n. 945).

Così , nel caso di specie, pur non valorizzando l’incisività di tale precedente penale sulla moralità professionale, l’amministrazione individuava come causa di esclusione, nell’ambito della disposizione del disciplinare di gara che non le lasciava peraltro alcuno spazio discrezionale, la falsità della dichiarazione, e tale falsità ha considerato incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, sì da determinare l’estromissione dell’impresa dalla gara.

Ad escludere la falsità della dichiarazione resa dal sig. Ricorrente, peraltro, non poteva valere la circostanza, invocata dalla ricorrente, che, nella specie, l’omessa menzione riguardasse una sentenza di condanna per un reato non grave e oltretutto risalente nel tempo, stante l’oggettiva contrarietà al vero della dichiarazione resa dall’interessato.

Correttamente pertanto la società Autostrade escludeva dalla gara de qua l’impresa Ricorrente, per avere il suo Amministratore delegato omesso di dichiarare una sentenza di condanna definitiva a suo carico risultante dal certificato integrale del casellario giudiziale.

Alle superiori considerazioni di ordine generale va aggiunto, con specifico riguardo alla lex specialis di gara, che nel caso in esame l‘obbligo di dichiarazione in parola era chiaramente previsto e puntualmente segnalato ai concorrenti nel disciplinare di gara, anche sotto forma di “avvertenza” posta nel fac-simile della dichiarazione sostituiva (allegato al disciplinare medesimo), con la precisazione che “in ogni caso il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei suoi confronti, anche se non compaiono nel casellario giudiziale rilasciato su richiesta dell’interessato, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto…”.

Pertanto – come già affermato dalla Sezione nell’ordinanza che definiva il giudizio cautelare, confermata dal Giudice di seconde cure, considerato che ai sensi del punto 3.13, lett. a) del disciplinare di gara – non impugnato dalla ricorrente – il concorrente era tenuto a dichiarare, a pena di esclusione, “tutte le eventuali condanne, anche quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”, mentre spettava alla stazione appaltante valutarne la gravità con riferimento anche all’oggetto dell’appalto, l’omessa dichiarazione configura un’ipotesi di mendacio, che da sola giustifica il provvedimento di esclusione dalla gara (Cons, Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007 n. 5053 e 27 giugno 2007 n. 3750; T.A.R. Lazio, sez. III ter, 17 febbraio 2009 n. 1541); e la stazione appaltante era tenuta a verificare il “rispetto delle clausole del bando che imponevano di indicare l’esistenza di condanne penali. E’ sufficiente appurare che la dichiarazione, per il suo oggettivo contenuto, non risulta conforme al parametro indicato dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2010, n. 1795; id., Sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324) e pertanto a nulla rilevava il tipo di reato commesso, ma solo la violazione di una prescrizione imposta a pena di esclusione. Correttamente, pertanto, la stazione appaltante, una volta accertata la difformità tra la dichiarazione resa dal sig. Ricorrente e il certificato integrale del casellario giudiziario, provvedeva a escludere la ricorrente dalla aggiudicazione definitiva, essendo stata resa la dichiarazione mendace in espressa violazione anche della lex specialis di gara, con ciò integrando una autonoma causa di esclusione dalla gara.

Con il secondo motivo parte ricorrente censura il vizio di violazione e falsa applicazione di legge della missiva con cui la società Autostrade comunicava l’esclusione dall’appalto, deducendo che il riferimento al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del d.lgs, in essa contenuto, sarebbe errato, mentre dal contesto letterale non si desumerebbe con esattezza quale norma sia stata violata.

L’assunto è infondato.

Nella lettera in questione si comunicava che, nel provvedere “alla verifica dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 dichiarati in sede di offerta ex d.p.r. 445/2000. Dall’acquisizione dei casellari integrali dei soggetti di cui all’art. 38 comma 1 lettere b) e c) d.lgs 163/2006, sono emerse, relativamente al sig. ********* RICORRENTE nella sua qualità di Amministratore delegato, evidenti difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara”.

E’ pertanto agevole constatare che la comunicazione contestata, con il riferimento sia alla verifica dei requisiti di cui all’art. 38 cit., sia alle difformità emerse rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara, conteneva precisi elementi idonei a evidenziare la causa ostativa all’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente.

Infine, con riguardo al provvedimento di escussione della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, in difetto di impugnazione dello stesso, ogni questione o domanda in merito ad esso si appalesa inammissibile ed estranea all’oggetto del presente giudizio.

Per le suesposte argomentazioni, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il ricorso;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

***************, Consigliere

**********, Primo Referendario, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’accertamento della responsabilità civile per danni della pubblica amministrazione presuppone la verifica positiva di specifici requisiti costituitivi della fattispecie illecita(TAR N. 01733/2011 )

Redazione

N. 01733/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03599/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3599 del 2008, proposto da***

contro***

per l’annullamento

EDILIZIA : RISARCIMENTO DANNI A CAUSA DELL’ ILLEGITTIMO ABBATTIMENTO DI OPERE GIA’ REALIZZATE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2008/3599 la Ricorrente Costruzioni s.r.l. , in persona dell’amministratore unico p.t., esponeva che, con concessione edilizia n. 321 del 25.09.1992 era stata autorizzata dal Comune di Caserta ad edificare un complesso per civili abitazioni nonché la copertura di una villetta alla via Giardini, su suolo compreso in zona B3 del p.r.g. ove era imposta una altezza massima di 13 metri, che, non avendo completato i lavori nei termini, con atto prot. 049834 del 14.12.1999, aveva ottenuto il chiesto rinnovo della concessione edilizia con cui il Comune le aveva immotivatamente imposto la riduzione dell’altezza dei vari corpi di fabbrica in buona parte già realizzati, e che , impugnato il predetto provvedimento in parte qua, questo T.a.r. con sentenza n.7905/2003, non fatta oggetto di impugnazione, accoglieva il ricorso per difetto di motivazione.

Instava quindi per la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti nella misura di euro 4.026.850,00 oltre interessi e rivalutazione sulla base dei seguenti motivi:

– la illegittimità delle determinazioni assunte dal Comune è stata accertata giudizialmente con sentenza passata in giudicato;

– la decisione di ridurre le altezze è stata adottata in carenza di qualunque motivazione sul punto, e senza che esistesse nella zona di intervento alcuna previsione che, a fronte di un’altezza massima di tredici metri sancita dal piano regolatore generale, giustificasse la imposizione di altezze comprese tra metri 6,50 e metri 8,40;

– in presenza di rinnovo di una concessione edilizia già rilasciata, si è reso necessario l’abbattimento di strutture già realizzate, e si è concretizzata l’impossibilità di realizzare l’intervento secondo quanto previsto nella concessione edilizia originaria, così rendendosi irrealizzabili 12 appartamenti del corpo A, un piano abitabile, e 4 sottotetti utilizzabili del corpo B.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.

Si costituiva il Comune di Caserta ed eccepiva, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice adito in presenza di controversia devoluta al giudice ordinario, la inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo ossia , in primo luogo, per carenza assoluta di legittimazione attiva dal momento che la qualità di proprietari del fondo oggetto di edificazione spettava ai germani *****, **** ed ****** , nonchè per non aver svolto riserva di danni nel giudizio culminato nella sentenza di annullamento n. 7509/2003, e, nel merito, deduceva la infondatezza della domanda stante la imputabilità a fatto della ricorrente della mancata ultimazione dei lavori nei termini, e la sopravvenienza di previsioni urbanistiche a tutela di beni ambientali, architettonici e storici incompatibili con la concessione originaria. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite.

Alla pubblica udienza di discussione del 23.02.20110, il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

 

DIRITTO

1. Nel caso in esame si controverte in ordine alla domanda con cui la società ricorrente chiede la condanna dell’amministrazione intimata al ristoro del pregiudizio subito per effetto dell’annullamento giurisdizionale – intervenuto con sentenza n.7905/2003 di questo Tar Napoli passata in giudicato – della concessione edilizia prot. 049834 del 14.12.1999 e del nulla osta ambientale prot. n. 9418 del 27.08.1997 nella parte in cui le imponevano dati limiti di altezza nella realizzazione di immobili già autorizzati con una precedente concessione edilizia n.321/1992, nelle more scaduta per decorrenza dei termini.

1.2 Va in primo luogo disattesa poiché infondata la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente. Sussiste nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo adito, non solo in virtù dell’art. 30 di cui al c.p.a. approvato con d.lgs 104/2010, (che troverebbe comunque applicazione per effetto del principio della perpetuatio jurisdictionis), ma, in subiecta materia, anche sulla base della nella normativa vigente all’epoca della proposizione del ricorso, e precisamente degli artt. 34 e 35 del dlgs. n.80/1998 come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e poi rimodulati in seguito all’intervento manipolativo di cui alla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Ed infatti, come ampiamente chiarito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza n.13028 dell’1.06.2006, nella materia edilizia ed urbanistica, la giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi per oggetto gli atti ed i provvedimenti delle Amministrazioni pubbliche include altresì la cognizione degli aspetti risarcitori, per equivalente od in forma specifica, della lesione cagionata da atti o provvedimenti illegittimi. Ha precisato al riguardo la Corte che le sentenze della Corte Costituzionale 11/07/2000 n. 292, 06/07/2004 n. 204 e 28/07/2004 n. 281 non hanno “affatto investito anche la L. n. 205 del 2000, art. 7 nella parte in cui, con il sostituire il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, ha riconosciuto al giudice amministrativo, in via generale per tutte le controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, per equivalente od in forma specifica, dacchè, in tale disposizione doveva essere ravvisata l’attribuzione non d’una nuova “materia”, bensì d’uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), attraverso il quale realizzare la pienezza e la concentrazione della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione”.

Seguendo tale iter argomentativo la S.C. ha ulteriormente precisato che : “ il risarcimento può essere disposto dal giudice amministrativo non soltanto se investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale effetto ulteriore della riscontrata illegittimità di esso, ma anche – purché ricorra la giurisdizione esclusiva o generale di legittimità – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad invocare la sola tutela risarcitoria. Da un lato, infatti, il principio di precostituzione per legge del giudice naturale, di cui all’art. 25, comma 1, cost., non consente che la scelta del giudice resti rimessa alla parte; dall’altro, deve escludersi che il precedente sistema della duplice tutela (dinanzi al giudice amministrativo e poi davanti al giudice ordinario) possa essere fatto rivivere quando l’interessato, anziché invocare annullamento e risarcimento, preferisca chiedere soltanto quest’ultimo”.

Alla luce di tali conclusioni viene meno anche il rilievo del profilo di inammissibilità della domanda sollevato dal Comune resistente per la mancata proposizione della domanda risarcitoria nel contesto del giudizio impugnatorio, non discendendo dal giudicato di annullamento alcuna preclusione in tal senso ( cfr circa l’ammissibilità di una domanda risarcitoria in via autonoma proponibile entro gli ordinari termini di prescrizione vd da ultimo C.d.S. sez. VI , 11.11.2010 n.8008).

1.3 Del pari destituita di fondamento è l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dal Comune poichè la impresa ricorrente non rivestirebbe la qualità di proprietaria del fondo interessato dalla concessione edilizia parzialmente annullata. Non può dubitarsi della legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente per ottenere il risarcimento del danno invocato per effetto della illegittimità della concessione, quale soggetto titolare del permesso di costruire annullato, nonché quale parte ricorrente nel giudizio impugnatorio culminato nella sentenza di annullamento che, essendo passata in giudicato, copre il dedotto ed il deducibile anche con riguardo ad eventuali questioni di legittimazione non proposte in quella sede.

La impresa Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha agito altresì nel presente giudizio quale soggetto nella cui sfera giuridica si sono prodotte le lamentate conseguenze pregiudizievoli delle limitazioni imposte con il permesso di costruire annullato, avendo in un primo momento edificato secondo le altezze assentite con la concessione edilizia originaria n.321/1992, avendo altresì subito la compressione della complessiva volumetria edificabile per effetto delle minori altezze assentite, ed essendosi trovata ad adeguare la parte già realizzata alle minori altezze imposte con la concessione edilizia impugnata..

2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito esposto.

Costituisce ormai ius receptum che il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi non può costituire un effetto automatico dell’’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato.

Un siffatto automatismo deve escludersi per due ordini fondamentali di ragioni.

Innanzitutto poiché, in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, giudizialmente accertata con sentenza passata in giudicato, il diritto al risarcimento del danno presuppone in ogni caso la concreta dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato all’interesse fatto valere in ( cfr da ultimo C.d.S. sez.V, 8.02.2011, n.854 Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Inoltre poiché l’accertamento della responsabilità civile per danni della pubblica amministrazione presuppone comunque la verifica positiva di specifici requisiti costituitivi della fattispecie illecita quali : l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa.

2.1 Ciò premesso, occorre innanzitutto precisare, quanto al primo profilo sopra evidenziato , che la dimostrazione della spettanza del bene della vita sotteso all’interesse azionato presuppone la formulazione , ex ante, di un giudizio prognostico sull’esito favorevole del procedimento.

La formulazione di tale giudizio prognostico resta tuttavia preclusa, secondo la giurisprudenza formatasi sul punto, nei due seguenti casi.

In primo luogo, qualora ci si trovi in presenza di giudizi rientranti nell’ambito della c.d. riserva di amministrazione ossia che richiedano valutazioni connotate da profili di “merito amministrativo” o comunque di ampia “discrezionalità tecnica”, o comunque “intrinsecamente aleatorie”, nel qual caso non è possibile provare “l’ingiustizia” del danno asseritamente sofferto che integra presupposto principale della domanda risarcitoria qui in esame (C.d.S. sez.V, 15.09.2010, n.6797)

La seconda ipotesi riguarda i casi in cui il provvedimento reiettivo sia stato annullato per vizi di natura formale, ivi incluso il difetto di motivazione, che consentano il riesercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. In tali casi, la discrezionalità amministrativa rimane totalmente integra, e per tale ragione resta preclusa al giudice amministrativo una invasione nel campo della gestione dell’azione amministrativa che è e deve restare riservata all’amministrazione medesima. Ed infatti, non può escludersi, a priori, prima che l’amministrazione abbia rinnovato il procedimento e sia addivenuta alla adozione della determinazione finale, che il destinatario del provvedimento possa comunque restare soddisfatto attraverso la reintegrazione in forma specifica della pretesa azionata. Inoltre, la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell’azione risarcitoria ( cfr T.a.r. Liguria Genova, sez. I, 25 maggio 2004 , n. 815; T.A.R. Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 74; Tar Catania, I, 17 luglio 2009, n. 1348).

La reintegrazione in forma specifica consentita dalla rimozione del provvedimento illegittimo, e dal successivo rilascio di un nuovo provvedimento emendato del vizio originario, consente al soggetto leso, in caso di esito favorevole, di conseguire il bene della vita cui aspira, ed è quindi una modalità di ristoro della lesione senza dubbio prioritaria e privilegiata rispetto al risarcimento per equivalente.

3. Tanto premesso, va innanzitutto precisato, quanto all’oggetto del presente giudizio, che la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente mira ad ottenere il ristoro del pregiudizio economico subito nella realizzazione del complesso edilizio autorizzato con la originaria concessione edilizia n. 321/1992 per la illegittima limitazione delle altezze imposta dalla concessione edilizia n. prot,. 49834 del 13.12.1999, ed il connesso nulla osta ambientale rilasciato con provv. sindacale n. 9418 del 27.08.1997, annullati con sentenza di questo T.a.r. n.7905/2003, passata in giudicato. Per effetto della concessione edilizia impugnata, secondo la prospettazione difensiva, alla Ricorrente Costruzioni s.r.l. era restata preclusa la realizzazione di 12 appartamenti nel corpo A, di un piano abitabile e di 4 sottotetti utilizzabili del corpo B. In conseguenza di siffatte limitazioni la ricorrente ha dedotto di essere stata costretta a demolire le parti strutturali già realizzate, di aver dovuto redigere nuove progettazioni sia architettoniche che strutturali, e di aver subito ulteriori danni per il fermo del cantiere. Con la relazione tecnica di stima redatta dal consulente di parte ing. **************, ha altresì quantificato l’entità del pregiudizio patrimoniale subito in complessive euro 4.026.850,00.

3.1. Quanto alla natura del provvedimento impugnato occorre altresì puntualizzare che la concessione edilizia prot,. 49834 del 14.12.1999 oggetto di annullamento giurisdizionale, pur collegata alla concessione edilizia n. 321/1992 rilasciata per la costruzione del complesso edilizio, non ne costituisce una proroga né un rinnovo in senso tecnico, ma si configura quale nuovo ed autonomo provvedimento. In tal senso depone la stessa motivazione della sentenza di annullamento, da cui si evince che il provvedimento ivi impugnato doveva considerarsi un “nuovo provvedimento concessorio”, autonomo rispetto al precedente, in quanto adottato non su una istanza di proroga della concessione originaria, ma sulla base di una seconda istanza successiva alla scadenza del termine della concessione edilizia rilasciata in precedenza.

Tale particolare assume rilievo nella fattispecie de qua dal momento che l’autonomia del provvedimento , come precisato dal giudice “a quo”, ne determinava la sottoposizione alle disposizioni vincolistiche sopravvenute.

Nella specie il ricorso è stato accolto sul rilievo della fondatezza del vizio di motivazione del provvedimento impugnato dal momento che, come si legge nella motivazione della sentenza di annullamento, né dal provvedimento impugnato né dal connesso nulla osta ambientale potevano evincersi le motivazioni poste a base delle indicazioni limitative dell’altezza del fabbricato, né tali limitazioni risultavano palesi i dalla normativa di riferimento indicata negli atti impugnati che, facendo riferimento alla tutela dell’area interessata in quanto inserita “nell’anfiteatro naturale delle colline che coronano Caserta, denominate **************”, dichiara la stessa di notevole interesse pubblico senza tuttavia imporre alcun vincolo relativamente all’altezza dei fabbricati.

Tali essendo le ragioni poste a base della pronuncia di annullamento, deve inferirsene la natura esclusivamente formale del vizio che ha determinato l’accoglimento della domanda, e la impossibilità di valutare la sussistenza dei presupposti per il favorevole rilascio del titolo secondo le altezze ordinariamente assentite.

Trattasi evidentemente di una pronuncia che, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, non riconosce la spettanza del bene della vita cui aspira parte ricorrente, ma presuppone comunque il rinnovo del procedimento di rilascio della concessione edilizia.

Peraltro, l’affermata autonomia della concessione edilizia impugnata rispetto all’originario provvedimento concessorio, imponeva comunque all’amministrazione, in esecuzione della pronuncia giurisdizionale di annullamento, di dar conto nella motivazione della assentibilità o non assentibilità della istanza alla luce del sopravvenienze normative, specie per ciò che concerne la tutela dei beni ambientali, storici ed architettonici, la cui ponderazione e comparazione con gli interessi coinvolti attiene più strettamente al merito dell’azione amministrativa e non è quindi enucleabile sulla base delle sole risultanze normative.

3.2. Nella specie parte ricorrente , pur avendo impugnato la concessione in parte qua, si è spontaneamente adeguata alle prescrizioni limitative ivi imposte e contestate in sede giurisdizionale senza attendere l’esito del giudizio di annullamento, sicchè, con il passaggio in giudicato della sentenza, non si è attivata al fine di ottenere la riedizione del provvedimento. Sotto tale profilo è evidente che nella fattispecie in esame, il riesercizio del potere amministrativo non è stato attivato per fatto imputabile in via esclusiva al comportamento della impresa ricorrente che, pur avendo insistito nella impugnazione giurisdizionale del provvedimento, ha di fatto ultimato i lavori prestando acquiescenza alle limitazioni delle altezze oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, sinanche attraverso la rimozione delle parti già realizzate rivelatesi difformi quanto alle altezze.

Ciò induce ad escludere in radice la configurabilità di un nesso eziologico tra il danno lamentato dalla ricorrente ed il comportamento provvedimentale dell’amministrazione, dovendo ricondursi le conseguenze pregiudizievoli lamentate ad una scelta individuale compiuta a proprio rischio dalla impresa ricorrente.

Del resto l’art. 1227 c.c. comma 2 , applicabile anche nei casi di illecito extracontrattuale, esclude la spettanza del risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, e ciò implica l’onere per il creditore di attivarsi onde avvalersi di tutti gli strumenti approntati dall’ordinamento per realizzare l’interesse azionato.

Nella specie parte ricorrente, non ha dimostrato di essersi attenuta alle regole di ordinaria diligenza che le avrebbero consentito di avvalersi, in sede di presentazione del ricorso giurisdizionale, della sospensione cautelare del provvedimento impugnato in ragione del danno connesso alla esecuzione dei lavori in corso, ed ha optato spontaneamente per l’acquiescenza al provvedimento impugnato, senza attendere l’esito del giudizio impugnatorio, così assumendo a proprio carico gli oneri ed i rischi connessi all’esito del giudizio. Ciò anche considerando che, per effetto della ultimazione dei lavori e della consegna ai rispettivi acquirenti delle unità immobiliari realizzate, potrebbe sinanche trovarsi nella condizione giuridica di non giovarsi di una eventuale riedizione in senso a lei favorevole del procedimento di rilascio della concessione edilizia a suo tempo annullata, in termini di sopraelevazione degli immobili già realizzati .

 

In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va respinto, e quanto alle spese ricorrono giusti motivi per compensarle integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

*****************, Consigliere

*******************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’art. 1227 c.c. comma 2 , applicabile anche nei casi di illecito extracontrattuale, esclude la spettanza del risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza (TAR N.01733/2011)

Redazione

N. 01733/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03599/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3599 del 2008, proposto da***

contro***

 

per l’annullamento

EDILIZIA : RISARCIMENTO DANNI A CAUSA DELL’ ILLEGITTIMO ABBATTIMENTO DI OPERE GIA’ REALIZZATE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2008/3599 la Ricorrente Costruzioni s.r.l. , in persona dell’amministratore unico p.t., esponeva che, con concessione edilizia n. 321 del 25.09.1992 era stata autorizzata dal Comune di Caserta ad edificare un complesso per civili abitazioni nonché la copertura di una villetta alla via Giardini, su suolo compreso in zona B3 del p.r.g. ove era imposta una altezza massima di 13 metri, che, non avendo completato i lavori nei termini, con atto prot. 049834 del 14.12.1999, aveva ottenuto il chiesto rinnovo della concessione edilizia con cui il Comune le aveva immotivatamente imposto la riduzione dell’altezza dei vari corpi di fabbrica in buona parte già realizzati, e che , impugnato il predetto provvedimento in parte qua, questo T.a.r. con sentenza n.7905/2003, non fatta oggetto di impugnazione, accoglieva il ricorso per difetto di motivazione.

Instava quindi per la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti nella misura di euro 4.026.850,00 oltre interessi e rivalutazione sulla base dei seguenti motivi:

– la illegittimità delle determinazioni assunte dal Comune è stata accertata giudizialmente con sentenza passata in giudicato;

– la decisione di ridurre le altezze è stata adottata in carenza di qualunque motivazione sul punto, e senza che esistesse nella zona di intervento alcuna previsione che, a fronte di un’altezza massima di tredici metri sancita dal piano regolatore generale, giustificasse la imposizione di altezze comprese tra metri 6,50 e metri 8,40;

– in presenza di rinnovo di una concessione edilizia già rilasciata, si è reso necessario l’abbattimento di strutture già realizzate, e si è concretizzata l’impossibilità di realizzare l’intervento secondo quanto previsto nella concessione edilizia originaria, così rendendosi irrealizzabili 12 appartamenti del corpo A, un piano abitabile, e 4 sottotetti utilizzabili del corpo B.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.

Si costituiva il Comune di Caserta ed eccepiva, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice adito in presenza di controversia devoluta al giudice ordinario, la inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo ossia , in primo luogo, per carenza assoluta di legittimazione attiva dal momento che la qualità di proprietari del fondo oggetto di edificazione spettava ai germani *****, **** ed ****** , nonchè per non aver svolto riserva di danni nel giudizio culminato nella sentenza di annullamento n. 7509/2003, e, nel merito, deduceva la infondatezza della domanda stante la imputabilità a fatto della ricorrente della mancata ultimazione dei lavori nei termini, e la sopravvenienza di previsioni urbanistiche a tutela di beni ambientali, architettonici e storici incompatibili con la concessione originaria. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite.

Alla pubblica udienza di discussione del 23.02.20110, il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

 

DIRITTO

1. Nel caso in esame si controverte in ordine alla domanda con cui la società ricorrente chiede la condanna dell’amministrazione intimata al ristoro del pregiudizio subito per effetto dell’annullamento giurisdizionale – intervenuto con sentenza n.7905/2003 di questo Tar Napoli passata in giudicato – della concessione edilizia prot. 049834 del 14.12.1999 e del nulla osta ambientale prot. n. 9418 del 27.08.1997 nella parte in cui le imponevano dati limiti di altezza nella realizzazione di immobili già autorizzati con una precedente concessione edilizia n.321/1992, nelle more scaduta per decorrenza dei termini.

1.2 Va in primo luogo disattesa poiché infondata la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente. Sussiste nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo adito, non solo in virtù dell’art. 30 di cui al c.p.a. approvato con d.lgs 104/2010, (che troverebbe comunque applicazione per effetto del principio della perpetuatio jurisdictionis), ma, in subiecta materia, anche sulla base della nella normativa vigente all’epoca della proposizione del ricorso, e precisamente degli artt. 34 e 35 del dlgs. n.80/1998 come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e poi rimodulati in seguito all’intervento manipolativo di cui alla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Ed infatti, come ampiamente chiarito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza n.13028 dell’1.06.2006, nella materia edilizia ed urbanistica, la giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi per oggetto gli atti ed i provvedimenti delle Amministrazioni pubbliche include altresì la cognizione degli aspetti risarcitori, per equivalente od in forma specifica, della lesione cagionata da atti o provvedimenti illegittimi. Ha precisato al riguardo la Corte che le sentenze della Corte Costituzionale 11/07/2000 n. 292, 06/07/2004 n. 204 e 28/07/2004 n. 281 non hanno “affatto investito anche la L. n. 205 del 2000, art. 7 nella parte in cui, con il sostituire il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, ha riconosciuto al giudice amministrativo, in via generale per tutte le controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, per equivalente od in forma specifica, dacchè, in tale disposizione doveva essere ravvisata l’attribuzione non d’una nuova “materia”, bensì d’uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), attraverso il quale realizzare la pienezza e la concentrazione della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione”.

Seguendo tale iter argomentativo la S.C. ha ulteriormente precisato che : “ il risarcimento può essere disposto dal giudice amministrativo non soltanto se investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale effetto ulteriore della riscontrata illegittimità di esso, ma anche – purché ricorra la giurisdizione esclusiva o generale di legittimità – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad invocare la sola tutela risarcitoria. Da un lato, infatti, il principio di precostituzione per legge del giudice naturale, di cui all’art. 25, comma 1, cost., non consente che la scelta del giudice resti rimessa alla parte; dall’altro, deve escludersi che il precedente sistema della duplice tutela (dinanzi al giudice amministrativo e poi davanti al giudice ordinario) possa essere fatto rivivere quando l’interessato, anziché invocare annullamento e risarcimento, preferisca chiedere soltanto quest’ultimo”.

Alla luce di tali conclusioni viene meno anche il rilievo del profilo di inammissibilità della domanda sollevato dal Comune resistente per la mancata proposizione della domanda risarcitoria nel contesto del giudizio impugnatorio, non discendendo dal giudicato di annullamento alcuna preclusione in tal senso ( cfr circa l’ammissibilità di una domanda risarcitoria in via autonoma proponibile entro gli ordinari termini di prescrizione vd da ultimo C.d.S. sez. VI , 11.11.2010 n.8008).

1.3 Del pari destituita di fondamento è l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dal Comune poichè la impresa ricorrente non rivestirebbe la qualità di proprietaria del fondo interessato dalla concessione edilizia parzialmente annullata. Non può dubitarsi della legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente per ottenere il risarcimento del danno invocato per effetto della illegittimità della concessione, quale soggetto titolare del permesso di costruire annullato, nonché quale parte ricorrente nel giudizio impugnatorio culminato nella sentenza di annullamento che, essendo passata in giudicato, copre il dedotto ed il deducibile anche con riguardo ad eventuali questioni di legittimazione non proposte in quella sede.

La impresa Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha agito altresì nel presente giudizio quale soggetto nella cui sfera giuridica si sono prodotte le lamentate conseguenze pregiudizievoli delle limitazioni imposte con il permesso di costruire annullato, avendo in un primo momento edificato secondo le altezze assentite con la concessione edilizia originaria n.321/1992, avendo altresì subito la compressione della complessiva volumetria edificabile per effetto delle minori altezze assentite, ed essendosi trovata ad adeguare la parte già realizzata alle minori altezze imposte con la concessione edilizia impugnata..

2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito esposto.

Costituisce ormai ius receptum che il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi non può costituire un effetto automatico dell’’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato.

Un siffatto automatismo deve escludersi per due ordini fondamentali di ragioni.

Innanzitutto poiché, in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, giudizialmente accertata con sentenza passata in giudicato, il diritto al risarcimento del danno presuppone in ogni caso la concreta dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato all’interesse fatto valere in ( cfr da ultimo C.d.S. sez.V, 8.02.2011, n.854 Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Inoltre poiché l’accertamento della responsabilità civile per danni della pubblica amministrazione presuppone comunque la verifica positiva di specifici requisiti costituitivi della fattispecie illecita quali : l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa.

2.1 Ciò premesso, occorre innanzitutto precisare, quanto al primo profilo sopra evidenziato , che la dimostrazione della spettanza del bene della vita sotteso all’interesse azionato presuppone la formulazione , ex ante, di un giudizio prognostico sull’esito favorevole del procedimento.

La formulazione di tale giudizio prognostico resta tuttavia preclusa, secondo la giurisprudenza formatasi sul punto, nei due seguenti casi.

In primo luogo, qualora ci si trovi in presenza di giudizi rientranti nell’ambito della c.d. riserva di amministrazione ossia che richiedano valutazioni connotate da profili di “merito amministrativo” o comunque di ampia “discrezionalità tecnica”, o comunque “intrinsecamente aleatorie”, nel qual caso non è possibile provare “l’ingiustizia” del danno asseritamente sofferto che integra presupposto principale della domanda risarcitoria qui in esame (C.d.S. sez.V, 15.09.2010, n.6797)

La seconda ipotesi riguarda i casi in cui il provvedimento reiettivo sia stato annullato per vizi di natura formale, ivi incluso il difetto di motivazione, che consentano il riesercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. In tali casi, la discrezionalità amministrativa rimane totalmente integra, e per tale ragione resta preclusa al giudice amministrativo una invasione nel campo della gestione dell’azione amministrativa che è e deve restare riservata all’amministrazione medesima. Ed infatti, non può escludersi, a priori, prima che l’amministrazione abbia rinnovato il procedimento e sia addivenuta alla adozione della determinazione finale, che il destinatario del provvedimento possa comunque restare soddisfatto attraverso la reintegrazione in forma specifica della pretesa azionata. Inoltre, la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell’azione risarcitoria ( cfr T.a.r. Liguria Genova, sez. I, 25 maggio 2004 , n. 815; T.A.R. Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 74; Tar Catania, I, 17 luglio 2009, n. 1348).

La reintegrazione in forma specifica consentita dalla rimozione del provvedimento illegittimo, e dal successivo rilascio di un nuovo provvedimento emendato del vizio originario, consente al soggetto leso, in caso di esito favorevole, di conseguire il bene della vita cui aspira, ed è quindi una modalità di ristoro della lesione senza dubbio prioritaria e privilegiata rispetto al risarcimento per equivalente.

3. Tanto premesso, va innanzitutto precisato, quanto all’oggetto del presente giudizio, che la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente mira ad ottenere il ristoro del pregiudizio economico subito nella realizzazione del complesso edilizio autorizzato con la originaria concessione edilizia n. 321/1992 per la illegittima limitazione delle altezze imposta dalla concessione edilizia n. prot,. 49834 del 13.12.1999, ed il connesso nulla osta ambientale rilasciato con provv. sindacale n. 9418 del 27.08.1997, annullati con sentenza di questo T.a.r. n.7905/2003, passata in giudicato. Per effetto della concessione edilizia impugnata, secondo la prospettazione difensiva, alla Ricorrente Costruzioni s.r.l. era restata preclusa la realizzazione di 12 appartamenti nel corpo A, di un piano abitabile e di 4 sottotetti utilizzabili del corpo B. In conseguenza di siffatte limitazioni la ricorrente ha dedotto di essere stata costretta a demolire le parti strutturali già realizzate, di aver dovuto redigere nuove progettazioni sia architettoniche che strutturali, e di aver subito ulteriori danni per il fermo del cantiere. Con la relazione tecnica di stima redatta dal consulente di parte ing. **************, ha altresì quantificato l’entità del pregiudizio patrimoniale subito in complessive euro 4.026.850,00.

3.1. Quanto alla natura del provvedimento impugnato occorre altresì puntualizzare che la concessione edilizia prot,. 49834 del 14.12.1999 oggetto di annullamento giurisdizionale, pur collegata alla concessione edilizia n. 321/1992 rilasciata per la costruzione del complesso edilizio, non ne costituisce una proroga né un rinnovo in senso tecnico, ma si configura quale nuovo ed autonomo provvedimento. In tal senso depone la stessa motivazione della sentenza di annullamento, da cui si evince che il provvedimento ivi impugnato doveva considerarsi un “nuovo provvedimento concessorio”, autonomo rispetto al precedente, in quanto adottato non su una istanza di proroga della concessione originaria, ma sulla base di una seconda istanza successiva alla scadenza del termine della concessione edilizia rilasciata in precedenza.

Tale particolare assume rilievo nella fattispecie de qua dal momento che l’autonomia del provvedimento , come precisato dal giudice “a quo”, ne determinava la sottoposizione alle disposizioni vincolistiche sopravvenute.

Nella specie il ricorso è stato accolto sul rilievo della fondatezza del vizio di motivazione del provvedimento impugnato dal momento che, come si legge nella motivazione della sentenza di annullamento, né dal provvedimento impugnato né dal connesso nulla osta ambientale potevano evincersi le motivazioni poste a base delle indicazioni limitative dell’altezza del fabbricato, né tali limitazioni risultavano palesi i dalla normativa di riferimento indicata negli atti impugnati che, facendo riferimento alla tutela dell’area interessata in quanto inserita “nell’anfiteatro naturale delle colline che coronano Caserta, denominate **************”, dichiara la stessa di notevole interesse pubblico senza tuttavia imporre alcun vincolo relativamente all’altezza dei fabbricati.

Tali essendo le ragioni poste a base della pronuncia di annullamento, deve inferirsene la natura esclusivamente formale del vizio che ha determinato l’accoglimento della domanda, e la impossibilità di valutare la sussistenza dei presupposti per il favorevole rilascio del titolo secondo le altezze ordinariamente assentite.

Trattasi evidentemente di una pronuncia che, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, non riconosce la spettanza del bene della vita cui aspira parte ricorrente, ma presuppone comunque il rinnovo del procedimento di rilascio della concessione edilizia.

Peraltro, l’affermata autonomia della concessione edilizia impugnata rispetto all’originario provvedimento concessorio, imponeva comunque all’amministrazione, in esecuzione della pronuncia giurisdizionale di annullamento, di dar conto nella motivazione della assentibilità o non assentibilità della istanza alla luce del sopravvenienze normative, specie per ciò che concerne la tutela dei beni ambientali, storici ed architettonici, la cui ponderazione e comparazione con gli interessi coinvolti attiene più strettamente al merito dell’azione amministrativa e non è quindi enucleabile sulla base delle sole risultanze normative.

3.2. Nella specie parte ricorrente , pur avendo impugnato la concessione in parte qua, si è spontaneamente adeguata alle prescrizioni limitative ivi imposte e contestate in sede giurisdizionale senza attendere l’esito del giudizio di annullamento, sicchè, con il passaggio in giudicato della sentenza, non si è attivata al fine di ottenere la riedizione del provvedimento. Sotto tale profilo è evidente che nella fattispecie in esame, il riesercizio del potere amministrativo non è stato attivato per fatto imputabile in via esclusiva al comportamento della impresa ricorrente che, pur avendo insistito nella impugnazione giurisdizionale del provvedimento, ha di fatto ultimato i lavori prestando acquiescenza alle limitazioni delle altezze oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, sinanche attraverso la rimozione delle parti già realizzate rivelatesi difformi quanto alle altezze.

Ciò induce ad escludere in radice la configurabilità di un nesso eziologico tra il danno lamentato dalla ricorrente ed il comportamento provvedimentale dell’amministrazione, dovendo ricondursi le conseguenze pregiudizievoli lamentate ad una scelta individuale compiuta a proprio rischio dalla impresa ricorrente.

Del resto l’art. 1227 c.c. comma 2 , applicabile anche nei casi di illecito extracontrattuale, esclude la spettanza del risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, e ciò implica l’onere per il creditore di attivarsi onde avvalersi di tutti gli strumenti approntati dall’ordinamento per realizzare l’interesse azionato.

Nella specie parte ricorrente, non ha dimostrato di essersi attenuta alle regole di ordinaria diligenza che le avrebbero consentito di avvalersi, in sede di presentazione del ricorso giurisdizionale, della sospensione cautelare del provvedimento impugnato in ragione del danno connesso alla esecuzione dei lavori in corso, ed ha optato spontaneamente per l’acquiescenza al provvedimento impugnato, senza attendere l’esito del giudizio impugnatorio, così assumendo a proprio carico gli oneri ed i rischi connessi all’esito del giudizio. Ciò anche considerando che, per effetto della ultimazione dei lavori e della consegna ai rispettivi acquirenti delle unità immobiliari realizzate, potrebbe sinanche trovarsi nella condizione giuridica di non giovarsi di una eventuale riedizione in senso a lei favorevole del procedimento di rilascio della concessione edilizia a suo tempo annullata, in termini di sopraelevazione degli immobili già realizzati .

In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va respinto, e quanto alle spese ricorrono giusti motivi per compensarle integralmente tra le parti.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

*****************, Consigliere

*******************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara(TAR N. 00491/2011)

Redazione

N. 00491/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 354 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del bando e del disciplinare di gara per l’appalto del servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione approvati con determinazione n.239 del 7.4.2010 del Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este; della determinazione n.3 del 3.1.2011, non comunicata, con la quale il Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este ha preso atto delle operazioni della Commissione giudicatrice dell’appalto per il servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione, e aggiudicato l’appalto stesso all’ATI tra la CONTROINTERESSATA Società Cooperativa e la Controinteressata 2 Italia S.p.A.; di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Este e di Controinteressata , Controinteressata 2 Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l’unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l’aggiudicazione costituisce “il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara” ed “attraverso la tutela giurisdizionale”), vale a dire l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, mentre non può tenersi conto dell’interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 1.6.2010 n. 2313; T.A.R. Basilicata Potenza 11 marzo 2010 n. 122; T.A.R Lazio Roma, sez. II, 2 febbraio 2010 n. 1411);

che, ciò stante, il ricorso è inammissibile;

che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

La ratio della normativa di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la PA(TAR N. 00493/2011)

Redazione

N. 00493/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00332/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione n. prto. Enel-EGP-09/01/2011-0000208, relativo alla “gara n° AER000038479 con procedura negoziata”, ricevuto via mail il 10/01/2011; della comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-24/01/2011-0001275, relativo alla “gara n° AEROOOO39313 del 15/12/2010 con procedura negoziata”; della comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001735, relativo alla “gara n° AEROOOO39381 del 14/12/2010 con procedura negoziata”; della nota n. prot. Enel-EGP-28/01/2011-0001690, relativa alla gara n. AEROOOO38479 confermativa dell’esclusione; della nota n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001729, relativa alla gara n° AEROOOO39313 e confermativa dell’esclusione; della nota prot. n. Enel-EGP-02/02/2011-0002018, relativa alla gara n° AEROOOO39381 e confermativa dell’esclusione; del provvedimento di aggiudicazione definitiva condizionata n. prot. n. Enel-EGP-01/02/2011-0001837, relativo alla gara n° AEROOOO38479; nonchè di ogni altro alto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Green Power Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

considerato

nel merito che, se è vero che la società ricorrente ha fornito dimostrazione formale di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata del proprio precedente amministratore, è altresì vero che tale dimostrazione non può considerarsi adeguata quando dalla documentazione in atti emerga la natura necessitata e meramente strumentale della dissociazione e della proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore condannato, volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (Cons. St.Sez. V, 26.10.2006, n. 6402): nella specie, invero, elementi (fortemente) indicativi della natura meramente strumentale della dissociazione sono sia la circostanza che il sig. ******************, amministratore cessato, detiene tutt’ora l’80% delle quote societarie (rivestendo per ciò stesso un ruolo determinante nella gestione della società), sia il fatto che l’amministratore unico della società è il sig. *****************, di appena vent’anni (nato nel 1990), figlio dell’amministratore condannato.

La ratio della normativa di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la PA per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale: pertanto, ai fini dell’individuazione delle persone fisiche che risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato, si deve avere riguardo a tutti quei soggetti che abbiano il potere di impegnare la società verso i terzi in quanto, ancorchè formalmente estranei alla compagine sociale, sono tuttavia “amministratori di fatto” (cfr. CdS, V, 20.10.2010 n. 7578).

Ora, atteso che – come ha correttamente annotato la difesa della stazione appaltante – l’art. 2468, II comma, c.c. stabilisce, relativamente alle società a responsabilità limitata (tale è la ricorrente), che “i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”, è evidente che la proprietà di una quota maggioritaria della società tanto consistente attribuisce al sig. ****************** il potere di influire in maniera determinante sulle decisioni dell’impresa.

Il provvedimento di esclusione è, pertanto, immune dai denunciati vizi.

Sussistono comunque giusti motivi, in relazione alla particolarità della controversia, per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Per il principio della massima partecipazione possibile non va esclusa l’impresa nella cui cauzione provvisoria ci sia un chiaro errore sull’importo in garanzia se i conteggi sul premio corrispondono al valore garantito come richiesto dalla lex specialis di gara(TAR N. 00494/2011)

Redazione

N. 00494/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione di AmTrust Europe Limited della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa per il rischio RCT/O delle Aziende ULSS 21 Legnago (capofila), ULSS20 Verona e ULSS 20 Verona e Ulss 22 Bussolengo per il periodo dalle ore 24.00 del 31/12/2010 alle ora 24. del 31/12/2015”, disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 24/01/2011 (comunicata con nota 1/02/2011), in uno con la seguente aggiudicazione provvisoria dell’appalto a favore dell’unica concorrente rimasta in gara Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata contestualmente dichiarata; del provvedimento del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 3/02/2011, prot. n. 6178; di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti e, segnatamente, della sospensione della gara disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 3/02/2011, della conseguente deliberazioen del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 28/12/2010 n. 824; nonchè di qualsiasi altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 21 Legnago e di Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Sindacato Leader Controinteressata, rappresentato e difeso dagli avv. *************, *********************, *************, con domicilio eletto presso ************ in Venezia, San Marco, 941;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato

che l’art. 24, u.c. del DLgs n. 209/05 prevede che “ai fini dell’esercizio dell’attività, in regime di libertà di prestazione di servizi nel territorio della Repubblica, l’impresa [avente sede legale in stato estero membro dell’Unione europea che opera nel settore assicurativo: nota dell’estensore] non può avvalersi di sedi secondarie, di agenzie o di qualsiasi altra presenza permanente nel territorio italiano, neppure se tale presenza consista in un semplice ufficio gestito da personale dipendente, o tramite una persona indipendente, ma incaricata di agire in permanenza per conto dell’impresa stessa”;

che la norma vieta alla società estera che opera in Italia in regime di libera prestazione di servizi di servirsi di strutture, comunque organizzate, che agiscono “in permanenza” per conto della società stessa, e ciò perchè in tal caso si creerebbero i presupposti per operare in regime di stabilimento: ma non vieta all’impresa estera di avvalersi, volta per volta e precariamente, di una struttura italiana che curi nel suo interesse l’affare assicurativo da gestire;

che nel caso di specie la documentazione fornita dalla ricorrente incidentale dimostra inequivocabilmente che la ricorrente principale non si è mai avvalsa di una presenza in territorio italiano incaricata di agire permanentemente per conto di essa;

che, dunque, il ricorso incidentale è infondato;

che, invece, il ricorso principale è fondato in quanto si debbono distinguere le ipotesi in cui le due discordanti indicazioni di prezzo presuppongano una reale divergenza nella manifestazione della volontà dell’offerente tale da non potersene ammettere la contemporanea validità – in tal caso opera la regola contenuta nell’art. 90 del DPR n. 554/99 che (ancorchè formalizzata per risolvere la discordanza tra l’indicazione in cifre e in lettere del prezzo, può tuttavia applicarsi per analogia anche all’affine fattispecie di due prezzi discordanti enunciati entrambi in cifre o entrambi in lettere) esprime il generale principio della validità dell’l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione (e regola, fra l’altro, espressamente recepita dall’art. 10 del disciplinare) -, dal caso in cui la riscontrata difformità rappresenti soltanto un refuso che non impedisce l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente (TAR Milano, III, 13.4.2004 n. 1452), ove si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (TAR Piemonte, II, 1.12.2008 n. 3047; T.A.R. Campania Salerno, I, 8.8.2008 , n. 2228): nel caso di specie è evidente il refuso, atteso che nel frontespizio della polizza si fa espresso riferimento sia al “costo complessivo previsto opera: € 22.750.000,00” e alla “somma pari al 2% del costo complessivo previsto opera: € 455.000,00”, sia alla rata di premio pagata dal contraente, pari a € 1.365,00, appunto corrispondente alla somma garantita di € 455.000,00 (è noto che il valore commerciale di tali contratti si attesta sullo 0,3% della somma assicurata: ove lo 0,3% di € 455.000,00 = € 1.365,00);

che in materia di appalti noti principi giurisprudenziali impongono di valutare la portata di una clausola del bando che commina l’esclusione in termini generali alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, accorda la preferenza al favor partecipationis (cfr. Cons. St., Sez. V, 18.8.2010 n. 5892,; idem, 10.11.2003 n. 7134; idem, 16 gennaio 2002 n. 226; T.A.R. Toscana , Sez. II^, 22.6.2010 n. 2032);

che nella specie la lex specialis di gara non ha espressamente sanzionato con l’esclusione eventuali discordanti indicazioni del valore della cauzione provvisoria, donde l’inesistenza dell’automaticità dell’esclusione stessa;

che, secondo un’applicazione coerente con i principi giurisprudenziali favorevoli alla massima partecipazione, la mancanza di una clausola espressa di esclusione consente di accreditare un’interpretazione che annette rilievo, ai fini dell’esclusione dalla gara, ad irregolarità che si pongano in evidente violazione di una prescrizione di legge o che concretino una chiara violazione dei principi di interesse pubblico che presiedono alla gara stessa e, quindi, della par condicio: ma la discordante compilazione del prezzo della cauzione non ha determinato alcuna delle conseguenze sopra riportate, ma soltanto una irregolarità sanabile che non ha comportato alcun equivoco o incertezza nell’offerta, essendo palese l’errore in cui era incorsa l’impresa ricorrente;

che le spese possono essere compensate tra le parti, attesa la particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Per il risarcimento del danno in giusto da ritardo bisogna dimostrare la colpa della pa (TAR N. 00277/2011)

Redazione

N. 00277/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01147/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1147 del 2010, proposto da***

contro***

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione sull’istanza con cui il ricorrente ha chiesto alla medesima di compiere gli atti necessari all’individuazione, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, della struttura in cui consentirgli l’esercizio delle funzioni assistenziali;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per la camera di consiglio del 23 febbraio 2011 il consigliere ***************** e uditi l’avvocato ********* per il ricorrente e l’avvocato dello stato ******** per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato:

a) che con l’odierno ricorso il prof. ********************* chiede:

a1) l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari sull’istanza con cui il medesimo ha domandato che l’ateneo ponga in essere tutti gli atti necessari ad individuare, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, apposita struttura pubblica nella quale egli possa esercitare le funzioni assistenziali;

a2) il risarcimento del danno sofferto in conseguenza dell’inerzia;

b) che quanto alla domanda volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione occorre rilevare quanto segue:

b1) per i professori universitari di materie cliniche l’esercizio delle funzioni assistenziali costituisce un diritto – dovere ed è inscindibilmente legato a quelle didattiche e di ricerca (si veda art. 1, comma 2, della L. 4/11/2005 n. 230);

b2) l’art. 2, comma 4, del D. Lgs. 21/12/1999 n. 517 stabilisce che “Per le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’università di cui all’articolo 1, la regione e l’università individuano, in conformità alle scelte definite dal piano sanitario regionale, l’azienda di riferimento di cui ai commi 1 e 2. Tali aziende sono caratterizzate da unitarietà strutturale e logistica. Qualora nell’azienda di riferimento non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’università concorda con la regione, nell’ambito dei protocolli di intesa, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b3) conformemente al disposto della sopra ricordata norma, l’art. 7, comma 6, del protocollo d’intesa tra Regione Autonoma della Sardegna e Università degli Studi di Sassari (approvato con deliberazione della Giunta Regionale 16/9/2004 n. 38/5) prevede, tra l’altro, che qualora “nell’Azienda ospedaliero – universitaria non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’Università concorda con la Regione, con apposito atto, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b4) dalla riportata norma del citato protocollo d’intesa emerge con chiarezza che laddove nell’ambito dell’Azienda ospedaliero – universitaria si verifichino le carenze ivi contemplate, l’amministrazione universitaria è tenuta ad attivarsi per concordare con la Regione l’utilizzo di strutture pubbliche alternative;

b5) poiché né il D. Lgs. n. 517/1999, né il menzionato protocollo d’intesa stabiliscono termini per provvedere, né peraltro questi risultano fissati aliunde, deve ritenersi applicabile alla fattispecie l’art. 2, comma 2, della L. 7/8/1990 n. 241, in base al quale ove non sia diversamente disposto il termine per provvedere è di 30 giorni;

b6) nel caso di specie è incontestato che nell’Azienda ospedaliero – universitaria di Sassari non siano presenti strutture assistenziali coerenti con il settore scientifico disciplinare SSD MED/27 (neurochirurgia) nel quale è inquadrato il ricorrente;

b7) dalla documentazione in atti emerge, inoltre, incontrovertibilmente come l’Università resistente non si sia attivata per concordare con la Regione l’individuazione di altra idonea struttura alla quale assegnare il prof. Ricorrente per lo svolgimento delle funzioni assistenziali inerenti alla branca di neurochirurgia;

b8) la diffida notificata dal ricorrente per sollecitare iniziative da parte dell’ateneo sassarese è rimasta senza riscontro;

b9) l’inerzia dell’amministrazione è, pertanto, priva di qualunque giustificazione ed è quindi illegittima;

c) che il riscontrato comportamento inadempiente non può trovare giustificazione nell’asserita inoperosità della Giunta Regionale (invocata dall’amministrazione universitaria nella memoria difensiva depositata in giudizio in data 10/2/2011) nel disporre, in sede di razionalizzazione della rete ospedaliera regionale, in ordine alla branca specialistica di che trattasi, atteso che il dovere di provvedere gravante sull’Università non è subordinato, dalle norme del protocollo d’intesa, al previo realizzarsi di siffatto adempimento ad opera della Giunta Regionale;

d) che alla luce delle considerazioni svolte la domanda in esame è fondata

e) che, conseguentemente, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione intimata di provvedere a compiere tutti gli atti di sua competenza per concordare con la Regione Sarda l’individuazione di strutture pubbliche idonee a consentire al ricorrente di esercitare le funzioni assistenziali inerenti alla neurochirurgia;

f) che la domanda risarcitoria non merita accoglimento atteso che:

f1) ai sensi dell’art. 2 bis della L. 7/8/1990 n. 241, il danno da ritardo dev’essere comunque conseguenza di un’inerzia quantomeno colposa;

f2) la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo incombe sul danneggiato (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, III Sez., 10/11/2010, n. 23758);

f3) nel caso di specie il ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’esistenza di siffatto elemento soggettivo, ma non ne ha nemmeno adombrato l’esistenza;

g) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

 

P.Q.M.

Accoglie la domanda di accertamento proposta col ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari ed il conseguente obbligo della medesima amministrazione di provvedere a compiere l’attività meglio descritta in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempimento, nomina commissario ad acta il Direttore Generale della Direzione Generale della Sanità, dell’Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale, il quale provvederà a concludere il procedimento nel successivo termine di 30 giorni.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

Grazia *****, Consigliere

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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