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Amministrativa

Deve essere provata la sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali

Redazione

N. 01672/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05806/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5806 del 2007, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 02560/2006, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER DINIEGO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI PISTOLA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti l’avvocato **** e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R.-Toscana respingeva il ricorso n. 1064 del 2004, con cui il signor Ricorrente Mauro aveva chiesto il risarcimento dei danni, quantificati nell’importo di euro 150.000,00, conseguenti al provvedimento del 13 aprile 1995, annullato con sentenza n. 1374 del 18 settembre 2001 dello stesso T.A.R., con il quale il Prefetto di Livorno aveva sospeso ogni determinazione sull’istanza di rinnovo della licenza di porto di pistola per difesa personale – presentata dall’istante il 13 ottobre 1994 in relazione alla propria attività professionale (avvocato dello Stato) – in attesa di nuovi elementi richiesti a suffragio delle dedotte esigenze di difesa personale.

Il T.A.R. basava la statuizione di rigetto sul rilievo dirimente della carenza di prova dei danni subiti per effetto del lamentato ritardo, sia sotto il profilo di danni da stress, sia sotto il profilo di danni all’attività professionale, escludendo altresì la configurabilità di danni all’immagine, in quanto l’Amministrazione non risultava aver emesso alcun giudizio sfavorevole sulla persona dell’istante o sulla sua affidabilità, ma sollevato unicamente la questione della pericolosità dell’attività svolta.

2. Avverso tale sentenza proponeva appello il ricorrente soccombente, censurando l’erronea reiezione della domanda volta al conseguimento del risarcimento del danno esistenziale conseguente all’illegittimo ritardo dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi, avendo egli indicato una serie di criteri presuntivi idonei a procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, non valorizzati dai primi giudici.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado.

3. Costituendosi, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e va respinto.

5.1. Giova premettere in linea di diritto, per quanto qui interessa, che in tema di responsabilità della pubblica amministrazione da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio.

Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso.

In applicazione del c.d. criterio della vicinanza della prova, costituente principio regolatore della disciplina della distribuzione dell’onere della prova tra le parti processuali, grava dunque sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare la sussistenza e l’ammontare dei danni non patrimoniali azionati in giudizio.

Sebbene la prova dell’an e del quantum dei danni possa essere fornita anche in via presuntiva, la stessa deve pur sempre fondarsi su circostanze di fatto concrete e certe, integranti un quadro indiziario connotato da elementi plurimi, precisi e concordanti che consentano di risalire, in via inferenziale e secondo un criterio di ragionevolezza e di normalità, al fatto ignoto costituente l’oggetto principale di prova (nella specie, alla sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali).

In linea di principio, anche in sede di giustizia amministrativa può essere dedotta la sussistenza di danni c.d. esistenziali, che, secondo l’orientamento di Cass. Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, vanno ricondotti nell’alveo dei danni non patrimoniali, la cui risarcibilità è subordinata a precise condizioni, rappresentate alternativamente (i) dalla sussistenza di una delle ipotesi previste dalla legge e (ii) dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito a condizione, in quest’ultimo caso, che la violazione sia stata grave e che le conseguenze della lesione non siano stati futili.

Va dunque innanzitutto esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti (v. in tal senso Cass. Civ., Sez. IV, 9 aprile 2009, n. 8703, che ha escluso la risarcibilità del danno esistenziale asseritamente patito dal contribuente per il ritardo, col quale l’amministrazione aveva disposto lo sgravio di somme non dovute).

Inoltre, la pretesa risarcitoria – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio – esige un’allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (v. Cass. Sez. Un. Civ., 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. Civ., Sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785).

5.2. Orbene, applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie dedotta in giudizio, deve pervenirsi alla conclusione della carenza assoluta di prova in ordine ai danni lamentati dal ricorrente sub specie di danni esistenziali ed esposti nell’importo di euro 150.000,00.

L’odierno appellante ha, invero, omesso di offrire qualsiasi elemento di prova (ad es., a mezzo di certificazioni mediche) del paventato danno da “ansia da evitamento” che, secondo il suo stesso assunto, “si estrinseca come fobia specifica, clinicamente significativa, provocata dall’esposizione a situazioni temute, che determina condotte di evitamento significative nell’interferire con la normale routine dell’individuo, con l’esercizio lavorativo e con le relazioni sociali” (v. così, testualmente, p. 11 del ricorso in appello).

Lo stesso, inoltre, non ha fornito neppure un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato trattamento dell’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi sulla propria attività professionale o sulle proprie consuetudini di vita (ad es., sub specie di un’eventuale limitazione significativa della propria libertà di movimento).

5.3. Non risulta invece investita da motivo specifico di gravame la statuizione di prime cure avente ad oggetto l’esclusione della configurabilità di danni all’immagine, sicché nulla è dato statuire al riguardo.

5.4. Per le ragioni che precedono, si deve ritenere non provata la sussistenza dei danni dedotti.

Diventa pertanto irrilevante ogni ulteriore esame:

a) sulla idoneità del provvedimento, a suo tempo emesso, a cagionare sotto il profilo causale le conseguenze esposte dall’appellante:

b) sulla effettiva sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, e in particolare della rimproverabilità della pubblica amministrazione.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado, liquidate in parte dispositiva, vanno poste a carico del ricorrente.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5806 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di causa, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*******************, Consigliere

****************, Consigliere

******************, Consigliere

Bernhard Lageder, ***********, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’annullamento della gara può essere fonte di responsabilità civile precontrattuale oppure di responsabilità da atto lecito dannoso(TAR N. 00442/2011)

Redazione

N. 00442/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00322/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) nel ricorso introduttivo:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali della gara per l’affidamento della gestione dell’illuminazione pubblica comunale e ha disposto di non procedere all’apertura del terzo plico (offerta economica) in quanto entrambe le offerte esaminate sono state giudicate tecnicamente insufficienti;

– del verbale di gara del 17 ottobre 2008, contenente il giudizio negativo sul progetto della ricorrente con riguardo alla mancata acquisizione e gestione degli impianti di Enel Sole;

b) nei primi motivi aggiunti:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 78 del 28 agosto 2009, che ha approvato i verbali di gara n. 3 (13 luglio 2009), n. 4 (16 luglio 2009) e n. 5 (19 agosto 2009), e conseguentemente ha ritenuto inaccoglibile l’offerta della ricorrente perché in rialzo sulla base di gara e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole;

– dei verbali di gara n. 3 del 13 luglio 2009, n. 4 del 16 luglio 2009 e n. 5 del 19 agosto 2009;

c) nei secondi motivi aggiunti:

– della deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008, con la quale è stato approvato il progetto definitivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 27 marzo 2000 n. 17 e in vista del finanziamento regionale;

– della deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000 e in vista del finanziamento regionale;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 48 del 22 giugno 2010, con il quale è stata indetta la procedura ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000;

– dei verbali di gara;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 88 del 7 ottobre 2010, con il quale l’appalto è stato aggiudicato alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc;

con richiesta di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggio Rusco;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Poggio Rusco con bando pubblicato il 9 dicembre 2007 ha indetto una procedura ristretta finalizzata all’aggiudicazione del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica comunale per la durata di 25 anni. Il canone complessivo a base d’asta era fissato in € 3.400.091,71 (IVA esclusa). Ai fini dell’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 (la ripartizione del punteggio era stabilita in 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica).

2. Tra le regole di gara il capitolato speciale ha inserito le seguenti indicazioni:

(a) è interesse dell’amministrazione aggiudicatrice ricondurre tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale nella disponibilità del Comune, tenendo conto che attualmente una parte di questi è di proprietà di terzi (nello specifico di Enel Sole, titolare di 184 impianti a fronte dei 1.195 di proprietà comunale);

(b) il costo che sarà sostenuto in futuro per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi è interamente a carico dell’aggiudicatario;

(c) l’offerta tecnica deve contenere un progetto di riqualificazione tecnologica e di adeguamento (inteso anche come ampliamento) degli impianti;

(d) parallelamente nell’offerta economica deve essere inserito un computo metrico estimativo delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) l’offerta economica deve essere in diminuzione rispetto all’importo indicato come base d’asta;

(f) tuttavia nella valutazione dell’offerta economica il costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato dal canone in ribasso sulla base d’asta [parametro ak(I)] è tenuto separato dal costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato fuori canone [parametro ak(II)];

(g) il rapporto tra il costo remunerato fuori canone e il costo remunerato attraverso il canone [ak(II)/ak(I)] viene utilizzato nella formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica (la formula è costruita in modo tale da avvantaggiare i concorrenti che fanno rientrare la maggior parte delle spese nel costo remunerato attraverso il canone).

3. La ricorrente RICORRENTE Ricorrente società cooperativa ha partecipato alla gara su invito del Comune assieme ad altre due società, una delle quali peraltro è stata subito esclusa in quanto non ha presentato la documentazione richiesta.

4. L’offerta tecnica della ricorrente (v. punto 2.5 della relazione descrittiva) inserisce nel canone gli interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento degli impianti di proprietà comunale mentre esclude dal canone gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole, per i quali viene quindi prefigurata una separata proposta all’interno dell’offerta economica. Inoltre la ricorrente non prevede il riscatto degli impianti di Enel Sole ma persegue l’obiettivo di ricondurre l’intero patrimonio impiantistico nella proprietà comunale con una diversa strategia, ovvero realizzando nuovi impianti in affiancamento a quelli di Enel Sole in modo da rendere questi ultimi obsoleti e dunque inutili e destinati alla rimozione.

5. Nella riunione del 17 ottobre 2008 la commissione di gara, dopo aver constatato che gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole non erano ricompresi nel canone, ha stabilito che l’offerta della ricorrente era in contrasto con le regole del capitolato speciale, in quanto (a) prevedeva spese fuori canone per il Comune, (b) non rispettava la direttiva circa l’unitarietà della gestione degli impianti sul territorio comunale. Per motivi analoghi è stata esclusa anche l’offerta dell’altra concorrente rimasta in gara (Controinteressata Luce srl). La commissione di gara ha quindi dichiarato chiusa la procedura disponendo di non entrare nel dettaglio delle proposte tecniche e di non aprire il plico contenente l’offerta economica. Questa soluzione è stata fatta propria dall’amministrazione con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali di gara.

6. Nei confronti della determinazione n. 115/2008 e dei verbali di gara la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 marzo 2009 e depositato il 1 aprile 2009. Le censure sono focalizzate sulla violazione delle regole del capitolato speciale. In particolare si sostiene che (i) le modalità di subentro negli impianti di Enel Sole, benché alternative al riscatto immediato, preferito dall’amministrazione aggiudicatrice, sarebbero comunque compatibili con le regole di gara; (ii) l’offerta tecnica non sarebbe stata esaminata correttamente. In aggiunta alla richiesta di annullamento degli atti impugnati è stata proposta domanda di risarcimento (per danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare).

7. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza n. 244 del 17 aprile 2009 ha invitato il Comune a riprendere la procedura di gara al fine di acquisire un quadro completo delle obbligazioni proposte dalla ricorrente. La suddetta ordinanza ha osservato che in base agli art. 19 e 46 del capitolato speciale sono ammissibili anche offerte nelle quali una parte delle prestazioni sia remunerata fuori canone. Questa soluzione è implicita nel fatto che il rapporto tra gli interventi fuori canone e quelli ricompresi nel canone è uno dei parametri di attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

8. La commissione di gara si è quindi riunita nelle sedute del 13 luglio 2009 (verbale n. 3), del 16 luglio 2009 (verbale n. 4) e del 19 agosto 2009 (verbale n. 5). Al termine dei lavori la commissione è giunta alle seguenti conclusioni:

(a) all’offerta tecnica possono essere attribuiti soltanto 18 punti sui 60 disponibili, in quanto gli interventi proposti non risultano generalmente coordinati tra di loro, mancano proposte migliorative importanti, il cronoprogramma è inadeguato, gli interventi fuori canone non si pongono in rapporto di corretta complementarietà con le restanti opere e sono di scarsa qualità, il piano di manutenzione risente negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole;

(b) l’offerta economica è apparentemente formulata in aumento, in quanto rispetto a un canone annuo a base d’asta pari a € 136.003,67 (ossia 3.400.091,71/25) vi è un costo annuo complessivo per il Comune (gestione e investimenti) pari a € 150.850,29. Per quanto riguarda le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete, la parte fuori canone è pari a € 241.947,65 mentre la parte remunerata attraverso il canone è pari a € 494.451,43. Il rapporto ak(II)/ak(I) corrisponde quindi a 0,49. Se dal costo annuo complessivo si scomputano le opere fuori canone (e i relativi oneri di gestione) il canone annuo proposto risulta pari a € 131.923,52 (ossia 150.850,29-18.926,77);

(c) le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete il cui costo è fuori canone [parametro ak(II)] sono effettivamente riferite alla sostituzione di tutti gli impianti di Enel Sole, ma né in relazione a tali opere né altrove nell’offerta è prevista la spesa per il riscatto dei suddetti impianti. Quest’ultimo costituirebbe quindi un costo aggiuntivo occulto, per l’aggiudicataria o in subordine per il Comune.

9. I verbali di questo supplemento di procedura sono stati approvati dal responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 78 del 28 agosto 2009, nella quale l’offerta della ricorrente è stata dichiarata inaccoglibile perché insufficiente tecnicamente, antieconomica e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole.

10. Nei confronti degli ulteriori verbali di gara e della determinazione n. 78/2009 la ricorrente ha presentato motivi aggiunti con atto notificato il 15 ottobre 2009 e depositato il 24 ottobre 2009. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) superficialità e difetto di motivazione per quanto riguarda i giudizi sull’offerta tecnica; (ii) illogicità delle considerazioni critiche sull’offerta economica; (iii) violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006, in quanto la commissione di gara ha omesso l’aggiudicazione provvisoria e su tale decisione il controllo è stato solo apparente, in quanto il presidente della commissione coincide con il funzionario che ha approvato i verbali. Accanto all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante, e della lesione curricolare.

11. Questo TAR con ordinanza n. 709 del 18 novembre 2009 ha respinto la richiesta di sospensione degli atti impugnati nei motivi aggiunti.

12. Prima che fosse possibile arrivare alla trattazione di merito è intervenuto uno sviluppo che ha dato alla controversia una prospettiva del tutto diversa, in quanto il Comune ha deciso di abbandonare la gara in questione.

13. Questa scelta trova il proprio antefatto nel bando della Regione pubblicato il 21 luglio 2008, con il quale è stata comunicata la disponibilità di finanziamenti del Fondo Europeo di Sviluppo Regionale 2007-2013 per interventi di miglioramento dell’efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica. Le attività ammissibili a finanziamento erano il rifacimento/adeguamento di impianti di illuminazione pubblica esistenti e la realizzazione di nuovi impianti. Il Comune ha deciso di concorrere al riparto di tali finanziamenti e con deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008 ha approvato il progetto definitivo delle opere di adeguamento degli impianti ai sensi della LR 27 marzo 2000 n. 17. Al termine dell’istruttoria la Regione con decreto dirigenziale n. 14432 del 23 dicembre 2009 ha assegnato al Comune un contributo pari a € 483.751,57. Su questo presupposto il Comune con deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010 ha approvato il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo pari a € 625.000 (di cui 475.366,62 per lavori a base d’asta, € 20.000 per oneri della sicurezza e € 129.633,38 per somme a disposizione).

14. In attuazione di questo programma il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 48 del 22 giugno 2010 ha indetto una procedura negoziata ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti. La ricorrente non è stata invitata alla gara.

15. Nella lettera di invito i lavori sono descritti secondo questa ripartizione: (a) interventi diretti al miglioramento dell’efficienza energetica e luminosa degli impianti di illuminazione pubblica, nonché all’adeguamento degli stessi alle norme sull’inquinamento luminoso; (b) realizzazione di nuovi impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale in zone attualmente servite da impianti di proprietà di terzi (Enel Sole).

16. Al termine della procedura il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 88 del 7 ottobre 2010 ha aggiudicato l’appalto alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc per un corrispettivo pari a € 492.628,51 (IVA esclusa), di cui € 20.000 per oneri della sicurezza.

17. Gli atti relativi a quest’ultimo segmento della vicenda (deliberazioni giuntali n. 130/2008 e n. 66/2010, verbali di gara, determinazioni n. 48/2010 e n. 88/2010) sono stati impugnati con ulteriori motivi aggiunti notificati il 25 novembre 2010 e depositati il 7 dicembre 2010. Le censure sono così riassumibili: (i) sviamento e violazione del principio di economicità, in quanto il contributo regionale non costituirebbe un motivo sufficiente per abbandonare la gara relativa alla gestione del servizio di illuminazione, nell’ambito della quale potevano trovare spazio anche gli interventi di rifacimento degli impianti; (ii) violazione dell’art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006, in quanto l’importo dei lavori a base d’asta sarebbe stato artificialmente diminuito per consentire la procedura negoziata; (iii) mancanza di trasparenza nel sorteggio delle ditte da invitare alla suddetta procedura. La richiesta di risarcimento danni, oltre alle consuete voci (danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare), individua un profilo peculiare tra le conseguenze negative patite a causa dell’abbandono della gara da parte del Comune. Al riguardo viene evidenziato (particolarmente nella memoria conclusionale dell’11 gennaio 2011) che il Comune non solo ha rinunciato a concludere una gara di cui la ricorrente sarebbe risultata verosimilmente aggiudicataria ma ha altresì utilizzato l’idea che alla ricorrente era costata l’esclusione (ossia la sostituzione degli impianti di Enel Sole con nuovi impianti comunali) come cardine della successiva procedura negoziata (v. sopra al punto 15).

18. Così ricostruita la sequenza dei fatti è ora possibile affrontare il merito della controversia distinguendo le questioni principali in cinque gruppi: ammissibilità dell’offerta della ricorrente, qualità delle soluzioni tecniche proposte, economicità del corrispettivo richiesto, legittimità dell’abbandono della gara, risarcimento del danno.

19. Preliminarmente si devono però respingere le censure formali espresse nei primi motivi aggiunti circa la violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006. In particolare:

(a) la decisione di non aggiudicare l’appalto è coerente con la valutazione negativa espressa dalla commissione di gara tanto sulla componente tecnica dell’offerta quanto sulla componente economica. Certo occorre poi esaminare nel merito se tale valutazione sia fondata o meno (in proposito si rinvia ai punti che seguono) ma ragionando astrattamente il diniego di aggiudicazione in presenza di un apprezzamento negativo è una conclusione obbligata;

(b) non costituisce vizio di legittimità neppure la circostanza che i verbali e l’aggiudicazione provvisoria siano stati approvati dallo stesso soggetto che ha presieduto la gara. La partecipazione ai lavori della commissione di gara non costituisce automaticamente causa di incompatibilità nei confronti del provvedimento di approvazione;

(c) l’art. 12 del Dlgs. 163/2006 individua infatti l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria come una fase a sé stante ma con due significative specificazioni: (i) non si tratta di un controllo di legittimità (che presupporrebbe un rapporto di terzietà); (ii) la disciplina è rimessa agli ordinamenti interni delle singole amministrazioni aggiudicatrici. Dunque se i regolamenti comunali non affidano l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a un ufficio particolare, distinto da quello che ha seguito la gara, quest’ultimo rimane investito dell’intera competenza e l’approvazione viene assorbita nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (o di non aggiudicazione, nel caso in esame).

20. Per quanto riguarda l’ammissibilità dell’offerta della ricorrente, problema centrale nel ricorso introduttivo, si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) una specifica direttiva del capitolato speciale prevedeva che tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale fossero ricondotti nella disponibilità del Comune. La commissione di gara ha inteso questa disposizione come obbligo per i concorrenti di programmare il riscatto degli impianti di Enel Sole assumendone i relativi oneri finanziari;

(b) una simile lettura del capitolato speciale non è tuttavia condivisibile. Al contrario, proprio la presenza di un duplice corrispettivo (da un lato un canone annuo il cui importo costituisce la base d’asta ed è soggetto a ribasso, dall’altro un importo fuori canone per opere particolari scelte e proposte da ciascun concorrente) autorizza a sostenere la tesi della libertà di articolazione dell’offerta;

(c) per far ottenere al Comune la piena disponibilità di tutti gli impianti situati sul proprio territorio i concorrenti potevano quindi indicare modalità alternative al riscatto degli impianti di Enel Sole. Sotto questo profilo la realizzazione di nuovi impianti comunali in sostituzione di quelli di Enel Sole ha certamente la stessa efficacia del riscatto;

(d) la realizzazione di nuovi impianti non infrange l’altra direttiva del capitolato speciale, quella che esclude contributi comunali per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi. In realtà questa regola garantisce che il Comune durante la gestione del servizio non debba affrontare spese ulteriori rispetto al prezzo dell’appalto stabilito in esito alla gara, ma nulla vieta che una delle voci del corrispettivo sia riferita alla sostituzione degli impianti di terzi con impianti comunali. Una tale possibilità è anzi implicita nella disposizione che invita i concorrenti a inserire nel progetto anche l’estensione della rete comunale;

(e) rimane poi nella discrezionalità dei concorrenti imputare i costi dell’estensione della rete comunale all’una o all’altra delle voci del corrispettivo. Un limite indiretto è costituito dalla formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, che premia i progetti in cui la maggior parte delle spese è imputata al canone annuo (v. sopra al punto 2), il che è ragionevole se si considera che tale voce è soggetta a ribasso;

(f) in definitiva si deve ritenere che l’offerta della ricorrente sia stata formulata nel rispetto delle regole di gara ed entro i limiti della discrezionalità riconosciuta ai concorrenti dal capitolato speciale.

21. Per quanto riguarda la qualità delle soluzioni tecniche proposte dalla ricorrente, le valutazioni critiche della commissione di gara (v. sopra al punto 8) non sembrano condivisibili. In particolare:

(a) non è corretto affermare che gli interventi proposti sono generalmente privi di coordinamento, se con questo si lamenta il fatto che non vengano presi in carico tramite riscatto gli impianti di Enel Sole. In realtà la proposta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole, abbinata alla riqualificazione e messa a norma degli impianti comunali esistenti, avrebbe permesso di ottenere una rete pienamente integrata e, secondo i calcoli contenuti nella documentazione tecnica, anche maggiormente efficiente in termini di risparmio energetico (grazie soprattutto all’installazione dei regolatori di flusso e alla realizzazione di un impianto fotovoltaico per lo scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta);

(b) neppure è corretto affermare che mancano proposte migliorative importanti. Innanzitutto poteva essere considerata innovazione, rispetto allo schema-base ipotizzato dal Comune, la scelta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole. In ogni caso nella relazione descrittiva sono indicati diversi interventi ricompresi nel canone in grado di elevare la qualità del servizio (torre-faro sulla rotatoria tra via Matteotti e via Martiri della ******à, ampliamento degli impianti in frazione Dragoncello, installazione dei regolatori di flusso, realizzazione di un impianto fotovoltaico, utilizzazione di pali di sostegno con supporto per il logo comunale o per il bestiario podiense in occasione del carnevale, sostituzione delle lampade semaforiche a incandescenza con lampade a LED);

(c) il cronoprogramma non appare inadeguato, tenendo conto del fatto che è proposta (v. punto 2.5.12 della relazione descrittiva) la conclusione dei lavori di adeguamento normativo e rifacimento degli impianti nel termine di 9 mesi, ossia nella metà del tempo previsto dall’art. 39 del capitolato speciale;

(d) una volta chiarito che la realizzazione di nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole si integra pienamente nel progetto complessivo, non può che cadere il giudizio negativo sugli interventi fuori canone. Questi ultimi in ogni caso sono realizzati con i medesimi materiali e gli stessi mezzi tecnici utilizzati per gli interventi di riqualificazione degli impianti comunali;

(e) allo stesso modo cade l’obiezione secondo cui il piano di manutenzione risentirebbe negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole. Oltretutto per il periodo necessario alla realizzazione dei nuovi impianti comunali la ricorrente si è impegnata a curare la manutenzione degli impianti di Enel Sole destinati a essere dismessi (v. punto 1.2 del piano di manutenzione), il che esclude il rischio di disservizi anche nella fase transitoria;

(f) in sintesi quindi il giudizio di inidoneità tecnica espresso dalla commissione di gara non appare giustificato.

22. Relativamente all’offerta economica si osserva quanto segue:

(a) in primo luogo non si tratta di un’offerta in rialzo, come del resto riconosciuto dalla stessa commissione di gara (v. sopra al punto 8), in quanto l’unica voce posta a base d’asta era il canone annuo (€ 136.003,67) e rispetto a questo la ricorrente ha indicato un importo inferiore (€ 131.923,52);

(b) la presenza di una seconda voce di costo per il Comune, riferita agli interventi fuori canone e non soggetta a ribasso, pone certamente dei problemi interpretativi ma rappresenta comunque un’eventualità prevista e disciplinata dalle regole di gara;

(c) il rischio che i concorrenti spostino troppi interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete sulla voce di costo fuori canone è temperato dalla formula di attribuzione del punteggio, che favorisce le offerte nelle quali i lavori sono imputati al canone (v. sopra al punto 2);

(d) in concreto poi la ricorrente non ha ecceduto nella quantificazione degli interventi fuori canone (corrispondenti ai lavori di realizzazione dei nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole), se si considera che l’onere annuo per tali impianti è stato stimato dalla commissione di gara in € 18.926,77 (circa il 12,55% del costo annuo complessivo), una quota che non stravolge il carattere accessorio del compenso fuori canone;

(e) alla stessa conclusione si arriva osservando che gli impianti di Enel Sole da rimpiazzare sono circa il 13,34% del numero totale;

(f) in definitiva l’offerta economica non presenta sintomi di squilibrio. Manca la spesa per il riscatto degli impianti di Enel Sole, perché non è programmato alcun riscatto, ma al suo posto è prevista la realizzazione di nuovi impianti, il cui costo è imputato a una delle due voci ammesse dal capitolato speciale per un importo che nel contesto non appare sproporzionato.

23. Per quanto riguarda l’abbandono della gara da parte del Comune si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) in generale nel corso di una procedura di gara l’amministrazione aggiudicatrice può sempre esercitare il proprio ius poenitendi quando ritenga che l’appalto non corrisponde più a un interesse pubblico;

(b) questa scelta incide però negativamente su coloro che hanno confidato in buona fede nella normale conclusione della gara e pertanto, se contiene profili di illegittimità, è fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., mentre nel caso opposto è fonte di responsabilità da atto lecito dannoso (fattispecie ora codificata nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241);

(c) i due tipi di responsabilità hanno caratteristiche diverse (non solo nei presupposti ma anche, in alcuni casi, nella misura del ristoro del danno subito) tuttavia concorrono a definire un continuum nella copertura delle conseguenze negative dei comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, a tutela dei soggetti che entrano in contatto con la stessa. Poiché il conseguimento del ristoro non deve essere reso eccessivamente difficile (v. sotto al punto 25) si può ritenere che le due azioni non siano alternative ma piuttosto in rapporto di continenza, nel senso che ove fallisca la dimostrazione dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione rimane comunque ammissibile l’esame del danno da fatto lecito;

(d) nel presente ricorso abbiamo sia comportamenti illegittimi (la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per inidoneità dell’offerta) sia comportamenti legittimi (la decisione di indire una nuova procedura per utilizzare il contributo regionale). Con riguardo a questa seconda decisione, è vero che il Comune aveva tra le opzioni disponibili anche quella di riversare il contributo regionale nella gara a cui ha partecipato la ricorrente (dal momento che accanto alla gestione del servizio erano previsti anche lavori sugli impianti) ma una simile soluzione poteva effettivamente risultare complicata, e quindi appare ragionevole la scelta di indire una gara specifica, collegata al contributo regionale, per le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) anche se non vi è più interesse a una pronuncia che annulli gli atti della gara a cui ha partecipato la ricorrente, trattandosi di una procedura ormai abbandonata, i danni collegati alla partecipazione devono essere risarciti. In proposito occorre sottolineare che quando la commissione di gara ha deciso (illegittimamente) di escludere la ricorrente (17 ottobre 2008) non era ancora stato approvato il progetto definitivo per la richiesta del contributo regionale (l’atto di approvazione è la deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008). Storicamente il danno si è quindi prodotto prima che vi fosse una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte del Comune;

(f) in via subordinata, se anche si ritenesse che l’attivazione della seconda procedura (legittima) renda irrilevanti i vizi della prima, rimarrebbe comunque aperta la via del ristoro del danno da atto lecito. Del resto non sarebbe coerente con i principi dell’ordinamento riconoscere all’amministrazione la possibilità di negare il ristoro dei danni subiti dai privati intervenendo a posteriori con una nuova motivazione in grado di individuare profili di interesse pubblico non considerati in precedenza.

24. Quale appendice al punto appena trattato occorre precisare che la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori finanziati attraverso il contributo regionale non presenta i vizi formali lamentati dalla ricorrente. In particolare:

(a) per quanto riguarda l’importo dell’appalto indicato nel progetto esecutivo, la scelta di rimanere al di sotto di € 500.000 (e quindi nell’ambito della disciplina ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006) non appare arbitraria, se si considera che è stato possibile ottenere offerte in riduzione senza sospetti di inaffidabilità;

(b) è vero che si tratta di un importo significativamente inferiore a quello delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete proposte dalla ricorrente nella propria offerta (v. sopra al punto 8), ma la suddetta offerta è espressione di una specifica realtà aziendale e dunque non può essere direttamente utilizzata come parametro di confronto per valutare l’anomalia di altre offerte;

(c) relativamente al sorteggio delle ditte da invitare alla procedura negoziata, il fatto che alle operazioni abbiano preso parte solo funzionari comunali non costituisce da solo un indizio che riveli (o autorizzi a sospettare) la presenza di irregolarità. Occorre infatti sottolineare che questi sorteggi non sono espressione di un’attività in senso lato notarile avulsa dalla competenza sulle procedure di gara. Pertanto non è richiesto l’intervento di figure professionali dedicate, né l’impiego di forme speciali;

(d) rimane quindi definitivamente acquisito il risultato della procedura negoziata e con esso anche l’abbandono della gara a cui ha partecipato la ricorrente. Questa conclusione peraltro non cancella, come si è visto, la responsabilità precontrattuale a carico del Comune e il conseguente obbligo risarcitorio.

25. Sul risarcimento del danno si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) sotto il profilo soggettivo non è necessario dimostrare la colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale requisito è da considerare incompatibile con il diritto comunitario degli appalti, in quanto rende eccessivamente difficile, o comunque rallenta, il conseguimento del ristoro del danno subito (v. C.Giust. Sez. III 30 settembre 2010 C-314/09 **********; C.Giust. Sez. III 14 ottobre 2004 C-275/03 Commissione/Portogallo). Peraltro anche volendo accedere a un’impostazione maggiormente garantista per l’amministrazione aggiudicatrice il risultato non cambierebbe, in quanto i giudizi espressi dalla commissione di gara sull’offerta della ricorrente evidenziano la presenza di fraintendimenti oggettivamente colposi (v. TAR Brescia Sez. I 13 novembre 2009 n. 2107) nell’interpretazione e nell’applicazione delle regole della gara (v. sopra ai punti 20-21-22);

(b) in materia di responsabilità precontrattuale la giurisprudenza limita il risarcimento al solo interesse negativo, ossia alle spese sostenute per le trattative infruttuose (danno emergente) e alle perdite (lucro cessante) per non aver partecipato a occasioni alternative di affari (v. Cass. civ. Sez. I 29 settembre 2005 n. 19024; Cass. civ. Sez. II 30 luglio 2004 n. 14539). Resta comunque escluso l’interesse positivo all’esecuzione del contratto (v. CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174);

(c) nello specifico il danno emergente è costituito dalle spese che la ricorrente ha sostenuto per l’elaborazione della propria offerta. Tali spese sono state quantificate e illustrate nell’importo di € 15.319,20;

(d) si osserva che questa voce di danno deve essere risarcita anche se la procedura non si è conclusa con l’aggiudicazione. È vero che attraverso l’aggiudicazione viene attribuita al primo classificato una posizione giuridica distinta da quella degli altri concorrenti, ma tale differenziazione riguarda l’interesse positivo all’esecuzione del contratto e non ha effetto retroattivo sulle spese già sostenute, le quali, in quanto collegate alla partecipazione alla gara, sono rilevanti fin dal momento in cui sono poste in essere. Ne consegue che per ottenere il risarcimento è sufficiente la partecipazione alla gara con un’offerta idonea (condizione che, in concreto, è risultata sussistente);

(e) non è invece possibile liquidare alcuna somma a titolo di lucro cessante (ossia come perdita di chance) perché questo tipo di lesione patrimoniale non è stata adeguatamente documentata;

(f) parimenti non è possibile risarcire la lesione curricolare derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, perché l’utilità perduta è una componente del più ampio danno conseguente alla perdita dell’appalto, che non rientra nel perimetro del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale;

(g) appare invece risarcibile il peculiare elemento costituito dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ha utilizzato a proprio vantaggio nella seconda procedura di gara un’idea della ricorrente che nella prima procedura era stata ritenuta non compatibile con le esigenze pubbliche (v. sopra ai punti 15 e 17). In effetti qui siamo di fronte a un punto di transizione tra fattispecie giuridiche: si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole. In altri termini la ricorrente all’interno della propria offerta ha elaborato un’idea che non si confonde con il resto del danno emergente, in quanto si è rivelata utile al Comune assumendo con ciò stesso un autonomo rilievo patrimoniale. Il valore attribuibile a questa idea può essere quantificato equitativamente in € 10.000;

(h) sulle somme indicate ai punti (c) e (g) spettano interessi legali e rivalutazione. Tenendo conto delle caratteristiche della fattispecie concreta, e riprendendo alcune indicazioni giurisprudenziali (v. ancora CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174), questi accessori devono essere attribuiti con modalità differenziate. In particolare, la rivalutazione sulla somma di cui al punto (c) spetta dal 17 ottobre 2008 (data di esclusione della ricorrente) mentre sulla somma di cui al punto (g) spetta dal 22 giugno 2010 (data di indizione della procedura negoziata), in entrambi i casi fino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Gli interessi legali sono applicati, con le medesime decorrenze, sugli importi non rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e successivamente alla pubblicazione, e fino al saldo, sugli importi rivalutati.

26. In conclusione il ricorso deve essere accolto parzialmente, ossia unicamente sotto il profilo risarcitorio, sulla base della quantificazione del danno esposta sopra al punto 25. Dal carattere parziale dell’accoglimento discende la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono quindi dovute dal Comune di Poggio Rusco nella misura di € 3.500, oltre agli oneri di legge, in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente ******à Cooperativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e conseguentemente liquida a favore della ricorrente gli importi indicati in motivazione per i titoli ivi precisati.

 

Dispone la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono pertanto liquidate in € 3.500 oltre agli oneri di legge, così come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Primo Referendario, Estensore

*************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Va esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti

Redazione

N. 01672/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05806/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5806 del 2007, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 02560/2006, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER DINIEGO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI PISTOLA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti l’avvocato **** e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R.-Toscana respingeva il ricorso n. 1064 del 2004, con cui il signor Ricorrente Mauro aveva chiesto il risarcimento dei danni, quantificati nell’importo di euro 150.000,00, conseguenti al provvedimento del 13 aprile 1995, annullato con sentenza n. 1374 del 18 settembre 2001 dello stesso T.A.R., con il quale il Prefetto di Livorno aveva sospeso ogni determinazione sull’istanza di rinnovo della licenza di porto di pistola per difesa personale – presentata dall’istante il 13 ottobre 1994 in relazione alla propria attività professionale (avvocato dello Stato) – in attesa di nuovi elementi richiesti a suffragio delle dedotte esigenze di difesa personale.

Il T.A.R. basava la statuizione di rigetto sul rilievo dirimente della carenza di prova dei danni subiti per effetto del lamentato ritardo, sia sotto il profilo di danni da stress, sia sotto il profilo di danni all’attività professionale, escludendo altresì la configurabilità di danni all’immagine, in quanto l’Amministrazione non risultava aver emesso alcun giudizio sfavorevole sulla persona dell’istante o sulla sua affidabilità, ma sollevato unicamente la questione della pericolosità dell’attività svolta.

2. Avverso tale sentenza proponeva appello il ricorrente soccombente, censurando l’erronea reiezione della domanda volta al conseguimento del risarcimento del danno esistenziale conseguente all’illegittimo ritardo dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi, avendo egli indicato una serie di criteri presuntivi idonei a procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, non valorizzati dai primi giudici.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado.

3. Costituendosi, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e va respinto.

5.1. Giova premettere in linea di diritto, per quanto qui interessa, che in tema di responsabilità della pubblica amministrazione da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio.

Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la pubblica amministrazione, mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso.

In applicazione del c.d. criterio della vicinanza della prova, costituente principio regolatore della disciplina della distribuzione dell’onere della prova tra le parti processuali, grava dunque sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare la sussistenza e l’ammontare dei danni non patrimoniali azionati in giudizio.

Sebbene la prova dell’an e del quantum dei danni possa essere fornita anche in via presuntiva, la stessa deve pur sempre fondarsi su circostanze di fatto concrete e certe, integranti un quadro indiziario connotato da elementi plurimi, precisi e concordanti che consentano di risalire, in via inferenziale e secondo un criterio di ragionevolezza e di normalità, al fatto ignoto costituente l’oggetto principale di prova (nella specie, alla sussistenza e all’ammontare dei lamentati danni non patrimoniali).

In linea di principio, anche in sede di giustizia amministrativa può essere dedotta la sussistenza di danni c.d. esistenziali, che, secondo l’orientamento di Cass. Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, vanno ricondotti nell’alveo dei danni non patrimoniali, la cui risarcibilità è subordinata a precise condizioni, rappresentate alternativamente (i) dalla sussistenza di una delle ipotesi previste dalla legge e (ii) dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito a condizione, in quest’ultimo caso, che la violazione sia stata grave e che le conseguenze della lesione non siano stati futili.

Va dunque innanzitutto esclusa la risarcibilità del danno non patrimoniale consistito in meri disagi e fastidi, non scaturenti da lesioni di diritti costituzionalmente garantiti (v. in tal senso Cass. Civ., Sez. IV, 9 aprile 2009, n. 8703, che ha escluso la risarcibilità del danno esistenziale asseritamente patito dal contribuente per il ritardo, col quale l’amministrazione aveva disposto lo sgravio di somme non dovute).

Inoltre, la pretesa risarcitoria – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio – esige un’allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (v. Cass. Sez. Un. Civ., 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. Civ., Sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785).

5.2. Orbene, applicando le esposte coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie dedotta in giudizio, deve pervenirsi alla conclusione della carenza assoluta di prova in ordine ai danni lamentati dal ricorrente sub specie di danni esistenziali ed esposti nell’importo di euro 150.000,00.

L’odierno appellante ha, invero, omesso di offrire qualsiasi elemento di prova (ad es., a mezzo di certificazioni mediche) del paventato danno da “ansia da evitamento” che, secondo il suo stesso assunto, “si estrinseca come fobia specifica, clinicamente significativa, provocata dall’esposizione a situazioni temute, che determina condotte di evitamento significative nell’interferire con la normale routine dell’individuo, con l’esercizio lavorativo e con le relazioni sociali” (v. così, testualmente, p. 11 del ricorso in appello).

Lo stesso, inoltre, non ha fornito neppure un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato trattamento dell’istanza di rinnovo della licenza di porto d’armi sulla propria attività professionale o sulle proprie consuetudini di vita (ad es., sub specie di un’eventuale limitazione significativa della propria libertà di movimento).

5.3. Non risulta invece investita da motivo specifico di gravame la statuizione di prime cure avente ad oggetto l’esclusione della configurabilità di danni all’immagine, sicché nulla è dato statuire al riguardo.

5.4. Per le ragioni che precedono, si deve ritenere non provata la sussistenza dei danni dedotti.

Diventa pertanto irrilevante ogni ulteriore esame:

a) sulla idoneità del provvedimento, a suo tempo emesso, a cagionare sotto il profilo causale le conseguenze esposte dall’appellante:

b) sulla effettiva sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, e in particolare della rimproverabilità della pubblica amministrazione.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado, liquidate in parte dispositiva, vanno poste a carico del ricorrente.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5806 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di causa, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*******************, Consigliere

****************, Consigliere

******************, Consigliere

Bernhard Lageder, ***********, Estensore

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole(TAR N. 00442/2011)

Redazione

N. 00442/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00322/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) nel ricorso introduttivo:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali della gara per l’affidamento della gestione dell’illuminazione pubblica comunale e ha disposto di non procedere all’apertura del terzo plico (offerta economica) in quanto entrambe le offerte esaminate sono state giudicate tecnicamente insufficienti;

– del verbale di gara del 17 ottobre 2008, contenente il giudizio negativo sul progetto della ricorrente con riguardo alla mancata acquisizione e gestione degli impianti di Enel Sole;

b) nei primi motivi aggiunti:

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 78 del 28 agosto 2009, che ha approvato i verbali di gara n. 3 (13 luglio 2009), n. 4 (16 luglio 2009) e n. 5 (19 agosto 2009), e conseguentemente ha ritenuto inaccoglibile l’offerta della ricorrente perché in rialzo sulla base di gara e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole;

– dei verbali di gara n. 3 del 13 luglio 2009, n. 4 del 16 luglio 2009 e n. 5 del 19 agosto 2009;

c) nei secondi motivi aggiunti:

– della deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008, con la quale è stato approvato il progetto definitivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 27 marzo 2000 n. 17 e in vista del finanziamento regionale;

– della deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000 e in vista del finanziamento regionale;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 48 del 22 giugno 2010, con il quale è stata indetta la procedura ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione comunali in applicazione della LR 17/2000;

– dei verbali di gara;

– del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 88 del 7 ottobre 2010, con il quale l’appalto è stato aggiudicato alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc;

con richiesta di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggio Rusco;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Poggio Rusco con bando pubblicato il 9 dicembre 2007 ha indetto una procedura ristretta finalizzata all’aggiudicazione del servizio di gestione dell’illuminazione pubblica comunale per la durata di 25 anni. Il canone complessivo a base d’asta era fissato in € 3.400.091,71 (IVA esclusa). Ai fini dell’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 (la ripartizione del punteggio era stabilita in 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica).

2. Tra le regole di gara il capitolato speciale ha inserito le seguenti indicazioni:

(a) è interesse dell’amministrazione aggiudicatrice ricondurre tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale nella disponibilità del Comune, tenendo conto che attualmente una parte di questi è di proprietà di terzi (nello specifico di Enel Sole, titolare di 184 impianti a fronte dei 1.195 di proprietà comunale);

(b) il costo che sarà sostenuto in futuro per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi è interamente a carico dell’aggiudicatario;

(c) l’offerta tecnica deve contenere un progetto di riqualificazione tecnologica e di adeguamento (inteso anche come ampliamento) degli impianti;

(d) parallelamente nell’offerta economica deve essere inserito un computo metrico estimativo delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) l’offerta economica deve essere in diminuzione rispetto all’importo indicato come base d’asta;

(f) tuttavia nella valutazione dell’offerta economica il costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato dal canone in ribasso sulla base d’asta [parametro ak(I)] è tenuto separato dal costo della riqualificazione tecnologica e dell’adeguamento che viene remunerato fuori canone [parametro ak(II)];

(g) il rapporto tra il costo remunerato fuori canone e il costo remunerato attraverso il canone [ak(II)/ak(I)] viene utilizzato nella formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica (la formula è costruita in modo tale da avvantaggiare i concorrenti che fanno rientrare la maggior parte delle spese nel costo remunerato attraverso il canone).

3. La ricorrente RICORRENTE Ricorrente società cooperativa ha partecipato alla gara su invito del Comune assieme ad altre due società, una delle quali peraltro è stata subito esclusa in quanto non ha presentato la documentazione richiesta.

4. L’offerta tecnica della ricorrente (v. punto 2.5 della relazione descrittiva) inserisce nel canone gli interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento degli impianti di proprietà comunale mentre esclude dal canone gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole, per i quali viene quindi prefigurata una separata proposta all’interno dell’offerta economica. Inoltre la ricorrente non prevede il riscatto degli impianti di Enel Sole ma persegue l’obiettivo di ricondurre l’intero patrimonio impiantistico nella proprietà comunale con una diversa strategia, ovvero realizzando nuovi impianti in affiancamento a quelli di Enel Sole in modo da rendere questi ultimi obsoleti e dunque inutili e destinati alla rimozione. 

5. Nella riunione del 17 ottobre 2008 la commissione di gara, dopo aver constatato che gli interventi relativi agli impianti di Enel Sole non erano ricompresi nel canone, ha stabilito che l’offerta della ricorrente era in contrasto con le regole del capitolato speciale, in quanto (a) prevedeva spese fuori canone per il Comune, (b) non rispettava la direttiva circa l’unitarietà della gestione degli impianti sul territorio comunale. Per motivi analoghi è stata esclusa anche l’offerta dell’altra concorrente rimasta in gara (Controinteressata Luce srl). La commissione di gara ha quindi dichiarato chiusa la procedura disponendo di non entrare nel dettaglio delle proposte tecniche e di non aprire il plico contenente l’offerta economica. Questa soluzione è stata fatta propria dall’amministrazione con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio n. 115 del 23 dicembre 2008, che ha approvato i verbali di gara.

6. Nei confronti della determinazione n. 115/2008 e dei verbali di gara la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 marzo 2009 e depositato il 1 aprile 2009. Le censure sono focalizzate sulla violazione delle regole del capitolato speciale. In particolare si sostiene che (i) le modalità di subentro negli impianti di Enel Sole, benché alternative al riscatto immediato, preferito dall’amministrazione aggiudicatrice, sarebbero comunque compatibili con le regole di gara; (ii) l’offerta tecnica non sarebbe stata esaminata correttamente. In aggiunta alla richiesta di annullamento degli atti impugnati è stata proposta domanda di risarcimento (per danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare).

7. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con ordinanza n. 244 del 17 aprile 2009 ha invitato il Comune a riprendere la procedura di gara al fine di acquisire un quadro completo delle obbligazioni proposte dalla ricorrente. La suddetta ordinanza ha osservato che in base agli art. 19 e 46 del capitolato speciale sono ammissibili anche offerte nelle quali una parte delle prestazioni sia remunerata fuori canone. Questa soluzione è implicita nel fatto che il rapporto tra gli interventi fuori canone e quelli ricompresi nel canone è uno dei parametri di attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

8. La commissione di gara si è quindi riunita nelle sedute del 13 luglio 2009 (verbale n. 3), del 16 luglio 2009 (verbale n. 4) e del 19 agosto 2009 (verbale n. 5). Al termine dei lavori la commissione è giunta alle seguenti conclusioni:

(a) all’offerta tecnica possono essere attribuiti soltanto 18 punti sui 60 disponibili, in quanto gli interventi proposti non risultano generalmente coordinati tra di loro, mancano proposte migliorative importanti, il cronoprogramma è inadeguato, gli interventi fuori canone non si pongono in rapporto di corretta complementarietà con le restanti opere e sono di scarsa qualità, il piano di manutenzione risente negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole;

(b) l’offerta economica è apparentemente formulata in aumento, in quanto rispetto a un canone annuo a base d’asta pari a € 136.003,67 (ossia 3.400.091,71/25) vi è un costo annuo complessivo per il Comune (gestione e investimenti) pari a € 150.850,29. Per quanto riguarda le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete, la parte fuori canone è pari a € 241.947,65 mentre la parte remunerata attraverso il canone è pari a € 494.451,43. Il rapporto ak(II)/ak(I) corrisponde quindi a 0,49. Se dal costo annuo complessivo si scomputano le opere fuori canone (e i relativi oneri di gestione) il canone annuo proposto risulta pari a € 131.923,52 (ossia 150.850,29-18.926,77);

(c) le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete il cui costo è fuori canone [parametro ak(II)] sono effettivamente riferite alla sostituzione di tutti gli impianti di Enel Sole, ma né in relazione a tali opere né altrove nell’offerta è prevista la spesa per il riscatto dei suddetti impianti. Quest’ultimo costituirebbe quindi un costo aggiuntivo occulto, per l’aggiudicataria o in subordine per il Comune.

9. I verbali di questo supplemento di procedura sono stati approvati dal responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 78 del 28 agosto 2009, nella quale l’offerta della ricorrente è stata dichiarata inaccoglibile perché insufficiente tecnicamente, antieconomica e priva dell’impegno ad acquisire e gestire i punti luce di Enel Sole.

10. Nei confronti degli ulteriori verbali di gara e della determinazione n. 78/2009 la ricorrente ha presentato motivi aggiunti con atto notificato il 15 ottobre 2009 e depositato il 24 ottobre 2009. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) superficialità e difetto di motivazione per quanto riguarda i giudizi sull’offerta tecnica; (ii) illogicità delle considerazioni critiche sull’offerta economica; (iii) violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006, in quanto la commissione di gara ha omesso l’aggiudicazione provvisoria e su tale decisione il controllo è stato solo apparente, in quanto il presidente della commissione coincide con il funzionario che ha approvato i verbali. Accanto all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno emergente, del lucro cessante, e della lesione curricolare.

11. Questo TAR con ordinanza n. 709 del 18 novembre 2009 ha respinto la richiesta di sospensione degli atti impugnati nei motivi aggiunti.

12. Prima che fosse possibile arrivare alla trattazione di merito è intervenuto uno sviluppo che ha dato alla controversia una prospettiva del tutto diversa, in quanto il Comune ha deciso di abbandonare la gara in questione.

13. Questa scelta trova il proprio antefatto nel bando della Regione pubblicato il 21 luglio 2008, con il quale è stata comunicata la disponibilità di finanziamenti del Fondo Europeo di Sviluppo Regionale 2007-2013 per interventi di miglioramento dell’efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica. Le attività ammissibili a finanziamento erano il rifacimento/adeguamento di impianti di illuminazione pubblica esistenti e la realizzazione di nuovi impianti. Il Comune ha deciso di concorrere al riparto di tali finanziamenti e con deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008 ha approvato il progetto definitivo delle opere di adeguamento degli impianti ai sensi della LR 27 marzo 2000 n. 17. Al termine dell’istruttoria la Regione con decreto dirigenziale n. 14432 del 23 dicembre 2009 ha assegnato al Comune un contributo pari a € 483.751,57. Su questo presupposto il Comune con deliberazione giuntale n. 66 del 15 maggio 2010 ha approvato il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo pari a € 625.000 (di cui 475.366,62 per lavori a base d’asta, € 20.000 per oneri della sicurezza e € 129.633,38 per somme a disposizione).

14. In attuazione di questo programma il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 48 del 22 giugno 2010 ha indetto una procedura negoziata ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006 per l’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti. La ricorrente non è stata invitata alla gara.

15. Nella lettera di invito i lavori sono descritti secondo questa ripartizione: (a) interventi diretti al miglioramento dell’efficienza energetica e luminosa degli impianti di illuminazione pubblica, nonché all’adeguamento degli stessi alle norme sull’inquinamento luminoso; (b) realizzazione di nuovi impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale in zone attualmente servite da impianti di proprietà di terzi (Enel Sole).

16. Al termine della procedura il responsabile dell’Area Gestione e Sviluppo del Territorio con determinazione n. 88 del 7 ottobre 2010 ha aggiudicato l’appalto alla ditta ALFA &ALFA Impiantistica&Globalservice snc per un corrispettivo pari a € 492.628,51 (IVA esclusa), di cui € 20.000 per oneri della sicurezza.

17. Gli atti relativi a quest’ultimo segmento della vicenda (deliberazioni giuntali n. 130/2008 e n. 66/2010, verbali di gara, determinazioni n. 48/2010 e n. 88/2010) sono stati impugnati con ulteriori motivi aggiunti notificati il 25 novembre 2010 e depositati il 7 dicembre 2010. Le censure sono così riassumibili: (i) sviamento e violazione del principio di economicità, in quanto il contributo regionale non costituirebbe un motivo sufficiente per abbandonare la gara relativa alla gestione del servizio di illuminazione, nell’ambito della quale potevano trovare spazio anche gli interventi di rifacimento degli impianti; (ii) violazione dell’art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006, in quanto l’importo dei lavori a base d’asta sarebbe stato artificialmente diminuito per consentire la procedura negoziata; (iii) mancanza di trasparenza nel sorteggio delle ditte da invitare alla suddetta procedura. La richiesta di risarcimento danni, oltre alle consuete voci (danno emergente, lucro cessante, lesione curricolare), individua un profilo peculiare tra le conseguenze negative patite a causa dell’abbandono della gara da parte del Comune. Al riguardo viene evidenziato (particolarmente nella memoria conclusionale dell’11 gennaio 2011) che il Comune non solo ha rinunciato a concludere una gara di cui la ricorrente sarebbe risultata verosimilmente aggiudicataria ma ha altresì utilizzato l’idea che alla ricorrente era costata l’esclusione (ossia la sostituzione degli impianti di Enel Sole con nuovi impianti comunali) come cardine della successiva procedura negoziata (v. sopra al punto 15).

18. Così ricostruita la sequenza dei fatti è ora possibile affrontare il merito della controversia distinguendo le questioni principali in cinque gruppi: ammissibilità dell’offerta della ricorrente, qualità delle soluzioni tecniche proposte, economicità del corrispettivo richiesto, legittimità dell’abbandono della gara, risarcimento del danno.

19. Preliminarmente si devono però respingere le censure formali espresse nei primi motivi aggiunti circa la violazione degli art. 11 e 12 del Dlgs. 163/2006. In particolare:

(a) la decisione di non aggiudicare l’appalto è coerente con la valutazione negativa espressa dalla commissione di gara tanto sulla componente tecnica dell’offerta quanto sulla componente economica. Certo occorre poi esaminare nel merito se tale valutazione sia fondata o meno (in proposito si rinvia ai punti che seguono) ma ragionando astrattamente il diniego di aggiudicazione in presenza di un apprezzamento negativo è una conclusione obbligata;

(b) non costituisce vizio di legittimità neppure la circostanza che i verbali e l’aggiudicazione provvisoria siano stati approvati dallo stesso soggetto che ha presieduto la gara. La partecipazione ai lavori della commissione di gara non costituisce automaticamente causa di incompatibilità nei confronti del provvedimento di approvazione;

(c) l’art. 12 del Dlgs. 163/2006 individua infatti l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria come una fase a sé stante ma con due significative specificazioni: (i) non si tratta di un controllo di legittimità (che presupporrebbe un rapporto di terzietà); (ii) la disciplina è rimessa agli ordinamenti interni delle singole amministrazioni aggiudicatrici. Dunque se i regolamenti comunali non affidano l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a un ufficio particolare, distinto da quello che ha seguito la gara, quest’ultimo rimane investito dell’intera competenza e l’approvazione viene assorbita nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (o di non aggiudicazione, nel caso in esame).

20. Per quanto riguarda l’ammissibilità dell’offerta della ricorrente, problema centrale nel ricorso introduttivo, si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) una specifica direttiva del capitolato speciale prevedeva che tutti gli impianti di illuminazione presenti sul territorio comunale fossero ricondotti nella disponibilità del Comune. La commissione di gara ha inteso questa disposizione come obbligo per i concorrenti di programmare il riscatto degli impianti di Enel Sole assumendone i relativi oneri finanziari;

(b) una simile lettura del capitolato speciale non è tuttavia condivisibile. Al contrario, proprio la presenza di un duplice corrispettivo (da un lato un canone annuo il cui importo costituisce la base d’asta ed è soggetto a ribasso, dall’altro un importo fuori canone per opere particolari scelte e proposte da ciascun concorrente) autorizza a sostenere la tesi della libertà di articolazione dell’offerta;

(c) per far ottenere al Comune la piena disponibilità di tutti gli impianti situati sul proprio territorio i concorrenti potevano quindi indicare modalità alternative al riscatto degli impianti di Enel Sole. Sotto questo profilo la realizzazione di nuovi impianti comunali in sostituzione di quelli di Enel Sole ha certamente la stessa efficacia del riscatto;

(d) la realizzazione di nuovi impianti non infrange l’altra direttiva del capitolato speciale, quella che esclude contributi comunali per oneri, riscatti o valorizzazioni di impianti di terzi. In realtà questa regola garantisce che il Comune durante la gestione del servizio non debba affrontare spese ulteriori rispetto al prezzo dell’appalto stabilito in esito alla gara, ma nulla vieta che una delle voci del corrispettivo sia riferita alla sostituzione degli impianti di terzi con impianti comunali. Una tale possibilità è anzi implicita nella disposizione che invita i concorrenti a inserire nel progetto anche l’estensione della rete comunale;

(e) rimane poi nella discrezionalità dei concorrenti imputare i costi dell’estensione della rete comunale all’una o all’altra delle voci del corrispettivo. Un limite indiretto è costituito dalla formula di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, che premia i progetti in cui la maggior parte delle spese è imputata al canone annuo (v. sopra al punto 2), il che è ragionevole se si considera che tale voce è soggetta a ribasso;

(f) in definitiva si deve ritenere che l’offerta della ricorrente sia stata formulata nel rispetto delle regole di gara ed entro i limiti della discrezionalità riconosciuta ai concorrenti dal capitolato speciale.

21. Per quanto riguarda la qualità delle soluzioni tecniche proposte dalla ricorrente, le valutazioni critiche della commissione di gara (v. sopra al punto 8) non sembrano condivisibili. In particolare:

(a) non è corretto affermare che gli interventi proposti sono generalmente privi di coordinamento, se con questo si lamenta il fatto che non vengano presi in carico tramite riscatto gli impianti di Enel Sole. In realtà la proposta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole, abbinata alla riqualificazione e messa a norma degli impianti comunali esistenti, avrebbe permesso di ottenere una rete pienamente integrata e, secondo i calcoli contenuti nella documentazione tecnica, anche maggiormente efficiente in termini di risparmio energetico (grazie soprattutto all’installazione dei regolatori di flusso e alla realizzazione di un impianto fotovoltaico per lo scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta);

(b) neppure è corretto affermare che mancano proposte migliorative importanti. Innanzitutto poteva essere considerata innovazione, rispetto allo schema-base ipotizzato dal Comune, la scelta di realizzare nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole. In ogni caso nella relazione descrittiva sono indicati diversi interventi ricompresi nel canone in grado di elevare la qualità del servizio (torre-faro sulla rotatoria tra via Matteotti e via Martiri della ******à, ampliamento degli impianti in frazione Dragoncello, installazione dei regolatori di flusso, realizzazione di un impianto fotovoltaico, utilizzazione di pali di sostegno con supporto per il logo comunale o per il bestiario podiense in occasione del carnevale, sostituzione delle lampade semaforiche a incandescenza con lampade a LED);

(c) il cronoprogramma non appare inadeguato, tenendo conto del fatto che è proposta (v. punto 2.5.12 della relazione descrittiva) la conclusione dei lavori di adeguamento normativo e rifacimento degli impianti nel termine di 9 mesi, ossia nella metà del tempo previsto dall’art. 39 del capitolato speciale;

(d) una volta chiarito che la realizzazione di nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole si integra pienamente nel progetto complessivo, non può che cadere il giudizio negativo sugli interventi fuori canone. Questi ultimi in ogni caso sono realizzati con i medesimi materiali e gli stessi mezzi tecnici utilizzati per gli interventi di riqualificazione degli impianti comunali;

(e) allo stesso modo cade l’obiezione secondo cui il piano di manutenzione risentirebbe negativamente della mancata presa in carico degli impianti di Enel Sole. Oltretutto per il periodo necessario alla realizzazione dei nuovi impianti comunali la ricorrente si è impegnata a curare la manutenzione degli impianti di Enel Sole destinati a essere dismessi (v. punto 1.2 del piano di manutenzione), il che esclude il rischio di disservizi anche nella fase transitoria;

(f) in sintesi quindi il giudizio di inidoneità tecnica espresso dalla commissione di gara non appare giustificato.

22. Relativamente all’offerta economica si osserva quanto segue:

(a) in primo luogo non si tratta di un’offerta in rialzo, come del resto riconosciuto dalla stessa commissione di gara (v. sopra al punto 8), in quanto l’unica voce posta a base d’asta era il canone annuo (€ 136.003,67) e rispetto a questo la ricorrente ha indicato un importo inferiore (€ 131.923,52);

(b) la presenza di una seconda voce di costo per il Comune, riferita agli interventi fuori canone e non soggetta a ribasso, pone certamente dei problemi interpretativi ma rappresenta comunque un’eventualità prevista e disciplinata dalle regole di gara;

(c) il rischio che i concorrenti spostino troppi interventi di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete sulla voce di costo fuori canone è temperato dalla formula di attribuzione del punteggio, che favorisce le offerte nelle quali i lavori sono imputati al canone (v. sopra al punto 2);

(d) in concreto poi la ricorrente non ha ecceduto nella quantificazione degli interventi fuori canone (corrispondenti ai lavori di realizzazione dei nuovi impianti in sostituzione di quelli di Enel Sole), se si considera che l’onere annuo per tali impianti è stato stimato dalla commissione di gara in € 18.926,77 (circa il 12,55% del costo annuo complessivo), una quota che non stravolge il carattere accessorio del compenso fuori canone;

(e) alla stessa conclusione si arriva osservando che gli impianti di Enel Sole da rimpiazzare sono circa il 13,34% del numero totale;

(f) in definitiva l’offerta economica non presenta sintomi di squilibrio. Manca la spesa per il riscatto degli impianti di Enel Sole, perché non è programmato alcun riscatto, ma al suo posto è prevista la realizzazione di nuovi impianti, il cui costo è imputato a una delle due voci ammesse dal capitolato speciale per un importo che nel contesto non appare sproporzionato.

23. Per quanto riguarda l’abbandono della gara da parte del Comune si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) in generale nel corso di una procedura di gara l’amministrazione aggiudicatrice può sempre esercitare il proprio ius poenitendi quando ritenga che l’appalto non corrisponde più a un interesse pubblico;

(b) questa scelta incide però negativamente su coloro che hanno confidato in buona fede nella normale conclusione della gara e pertanto, se contiene profili di illegittimità, è fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., mentre nel caso opposto è fonte di responsabilità da atto lecito dannoso (fattispecie ora codificata nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241);

(c) i due tipi di responsabilità hanno caratteristiche diverse (non solo nei presupposti ma anche, in alcuni casi, nella misura del ristoro del danno subito) tuttavia concorrono a definire un continuum nella copertura delle conseguenze negative dei comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, a tutela dei soggetti che entrano in contatto con la stessa. Poiché il conseguimento del ristoro non deve essere reso eccessivamente difficile (v. sotto al punto 25) si può ritenere che le due azioni non siano alternative ma piuttosto in rapporto di continenza, nel senso che ove fallisca la dimostrazione dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione rimane comunque ammissibile l’esame del danno da fatto lecito;

(d) nel presente ricorso abbiamo sia comportamenti illegittimi (la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per inidoneità dell’offerta) sia comportamenti legittimi (la decisione di indire una nuova procedura per utilizzare il contributo regionale). Con riguardo a questa seconda decisione, è vero che il Comune aveva tra le opzioni disponibili anche quella di riversare il contributo regionale nella gara a cui ha partecipato la ricorrente (dal momento che accanto alla gestione del servizio erano previsti anche lavori sugli impianti) ma una simile soluzione poteva effettivamente risultare complicata, e quindi appare ragionevole la scelta di indire una gara specifica, collegata al contributo regionale, per le opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete;

(e) anche se non vi è più interesse a una pronuncia che annulli gli atti della gara a cui ha partecipato la ricorrente, trattandosi di una procedura ormai abbandonata, i danni collegati alla partecipazione devono essere risarciti. In proposito occorre sottolineare che quando la commissione di gara ha deciso (illegittimamente) di escludere la ricorrente (17 ottobre 2008) non era ancora stato approvato il progetto definitivo per la richiesta del contributo regionale (l’atto di approvazione è la deliberazione giuntale n. 130 del 15 novembre 2008). Storicamente il danno si è quindi prodotto prima che vi fosse una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte del Comune;

(f) in via subordinata, se anche si ritenesse che l’attivazione della seconda procedura (legittima) renda irrilevanti i vizi della prima, rimarrebbe comunque aperta la via del ristoro del danno da atto lecito. Del resto non sarebbe coerente con i principi dell’ordinamento riconoscere all’amministrazione la possibilità di negare il ristoro dei danni subiti dai privati intervenendo a posteriori con una nuova motivazione in grado di individuare profili di interesse pubblico non considerati in precedenza.

24. Quale appendice al punto appena trattato occorre precisare che la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori finanziati attraverso il contributo regionale non presenta i vizi formali lamentati dalla ricorrente. In particolare:

(a) per quanto riguarda l’importo dell’appalto indicato nel progetto esecutivo, la scelta di rimanere al di sotto di € 500.000 (e quindi nell’ambito della disciplina ex art. 122 comma 7-bis del Dlgs. 163/2006) non appare arbitraria, se si considera che è stato possibile ottenere offerte in riduzione senza sospetti di inaffidabilità;

(b) è vero che si tratta di un importo significativamente inferiore a quello delle opere di riqualificazione tecnologica e di adeguamento della rete proposte dalla ricorrente nella propria offerta (v. sopra al punto 8), ma la suddetta offerta è espressione di una specifica realtà aziendale e dunque non può essere direttamente utilizzata come parametro di confronto per valutare l’anomalia di altre offerte;

(c) relativamente al sorteggio delle ditte da invitare alla procedura negoziata, il fatto che alle operazioni abbiano preso parte solo funzionari comunali non costituisce da solo un indizio che riveli (o autorizzi a sospettare) la presenza di irregolarità. Occorre infatti sottolineare che questi sorteggi non sono espressione di un’attività in senso lato notarile avulsa dalla competenza sulle procedure di gara. Pertanto non è richiesto l’intervento di figure professionali dedicate, né l’impiego di forme speciali;

(d) rimane quindi definitivamente acquisito il risultato della procedura negoziata e con esso anche l’abbandono della gara a cui ha partecipato la ricorrente. Questa conclusione peraltro non cancella, come si è visto, la responsabilità precontrattuale a carico del Comune e il conseguente obbligo risarcitorio.

25. Sul risarcimento del danno si possono formulare le seguenti osservazioni:

(a) sotto il profilo soggettivo non è necessario dimostrare la colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale requisito è da considerare incompatibile con il diritto comunitario degli appalti, in quanto rende eccessivamente difficile, o comunque rallenta, il conseguimento del ristoro del danno subito (v. C.Giust. Sez. III 30 settembre 2010 C-314/09 **********; C.Giust. Sez. III 14 ottobre 2004 C-275/03 Commissione/Portogallo). Peraltro anche volendo accedere a un’impostazione maggiormente garantista per l’amministrazione aggiudicatrice il risultato non cambierebbe, in quanto i giudizi espressi dalla commissione di gara sull’offerta della ricorrente evidenziano la presenza di fraintendimenti oggettivamente colposi (v. TAR Brescia Sez. I 13 novembre 2009 n. 2107) nell’interpretazione e nell’applicazione delle regole della gara (v. sopra ai punti 20-21-22);

(b) in materia di responsabilità precontrattuale la giurisprudenza limita il risarcimento al solo interesse negativo, ossia alle spese sostenute per le trattative infruttuose (danno emergente) e alle perdite (lucro cessante) per non aver partecipato a occasioni alternative di affari (v. Cass. civ. Sez. I 29 settembre 2005 n. 19024; Cass. civ. Sez. II 30 luglio 2004 n. 14539). Resta comunque escluso l’interesse positivo all’esecuzione del contratto (v. CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174);

(c) nello specifico il danno emergente è costituito dalle spese che la ricorrente ha sostenuto per l’elaborazione della propria offerta. Tali spese sono state quantificate e illustrate nell’importo di € 15.319,20;

(d) si osserva che questa voce di danno deve essere risarcita anche se la procedura non si è conclusa con l’aggiudicazione. È vero che attraverso l’aggiudicazione viene attribuita al primo classificato una posizione giuridica distinta da quella degli altri concorrenti, ma tale differenziazione riguarda l’interesse positivo all’esecuzione del contratto e non ha effetto retroattivo sulle spese già sostenute, le quali, in quanto collegate alla partecipazione alla gara, sono rilevanti fin dal momento in cui sono poste in essere. Ne consegue che per ottenere il risarcimento è sufficiente la partecipazione alla gara con un’offerta idonea (condizione che, in concreto, è risultata sussistente);

(e) non è invece possibile liquidare alcuna somma a titolo di lucro cessante (ossia come perdita di chance) perché questo tipo di lesione patrimoniale non è stata adeguatamente documentata;

(f) parimenti non è possibile risarcire la lesione curricolare derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, perché l’utilità perduta è una componente del più ampio danno conseguente alla perdita dell’appalto, che non rientra nel perimetro del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale;

(g) appare invece risarcibile il peculiare elemento costituito dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ha utilizzato a proprio vantaggio nella seconda procedura di gara un’idea della ricorrente che nella prima procedura era stata ritenuta non compatibile con le esigenze pubbliche (v. sopra ai punti 15 e 17). In effetti qui siamo di fronte a un punto di transizione tra fattispecie giuridiche: si può individuare una responsabilità precontrattuale nell’esame non corretto dell’offerta della ricorrente e allo stesso tempo un indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale cancellando la gara ha rinunciato anche alle impostazioni tecniche contenute nell’offerta ma poi ha ne ha ripreso una parte decisiva risolvendo in questo modo il problema degli impianti di Enel Sole. In altri termini la ricorrente all’interno della propria offerta ha elaborato un’idea che non si confonde con il resto del danno emergente, in quanto si è rivelata utile al Comune assumendo con ciò stesso un autonomo rilievo patrimoniale. Il valore attribuibile a questa idea può essere quantificato equitativamente in € 10.000;

(h) sulle somme indicate ai punti (c) e (g) spettano interessi legali e rivalutazione. Tenendo conto delle caratteristiche della fattispecie concreta, e riprendendo alcune indicazioni giurisprudenziali (v. ancora CS Sez. IV 4 ottobre 2007 n. 5174), questi accessori devono essere attribuiti con modalità differenziate. In particolare, la rivalutazione sulla somma di cui al punto (c) spetta dal 17 ottobre 2008 (data di esclusione della ricorrente) mentre sulla somma di cui al punto (g) spetta dal 22 giugno 2010 (data di indizione della procedura negoziata), in entrambi i casi fino alla data di pubblicazione della presente sentenza. Gli interessi legali sono applicati, con le medesime decorrenze, sugli importi non rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e successivamente alla pubblicazione, e fino al saldo, sugli importi rivalutati.

26. In conclusione il ricorso deve essere accolto parzialmente, ossia unicamente sotto il profilo risarcitorio, sulla base della quantificazione del danno esposta sopra al punto 25. Dal carattere parziale dell’accoglimento discende la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono quindi dovute dal Comune di Poggio Rusco nella misura di € 3.500, oltre agli oneri di legge, in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente ******à Cooperativa.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e conseguentemente liquida a favore della ricorrente gli importi indicati in motivazione per i titoli ivi precisati.

Dispone la parziale compensazione delle spese di giudizio, che sono pertanto liquidate in € 3.500 oltre agli oneri di legge, così come indicato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Primo Referendario, Estensore

*************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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N. 04007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4007 del 2010, proposto da***

contro***

e con l’intervento di

ad opponendum***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 01789/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI STRADALI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio stabile Controinteressata appalti (con appello subordinato e/o incidentale proprio) ******à Consortile a r.l. e di Comunita’ Montana Titerno ed Alto Tammaro;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Controinteressata Costruzioni S.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ********, per delega dell’Avv. *****, ***** e *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il presente appello è proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto un ricorso della controinteressata società Controinteressata Appalti per avere l’appellante presentato un impegno a rilasciare una cauzione definitiva da parte di un soggetto non abilitato al rilascio medesimo.

L’appellante deduce che ha presentato un ricorso incidentale in primo grado e chiede che vengano esaminati prioritariamente quei motivi non valutati positivamente dal primo giudice.

Essi sono i seguenti:

1)Violazione degli artt. 36 e 40 del codice dei contratti e del d.P.r. n. 34 del 2000 e delle norme in materia di qualificazione, oltre che difetto di istruttoria; per non essere Controinteressata Appalti un consorzio stabile:

2) La qualificazione è stata ottenuta dalla Controinteressata sulla base di attività di consorziate che avevano operato con affitto di azienda poi risolto;

3) L’affidamento dell’esecuzione del contratto è stato affidato ad imprese consorziate prive dei requisiti;

4) Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti; per non essere state rese le dichiarazioni degli amministratori dell’impresa cedente alla cessionaria Termoteti, consorziata designata;

5) Errato rilascio della polizza fidejussoria, in quanto la dichiarante ha apportato modifiche al modulo di polizza predisposto dalla Compagnia di assicurazioni.

Relativamente al motivo che ha procurato l’accoglimento in primo grado, l’appellante rileva che il soggetto che ha sottoscritto la polizza fidejussoria, poteva, al di là del limite di 400.000 euro (che si riferiva alla cauzione provvisoria), rilasciare anche l’impegno all’emanazione della cauzione definitiva, senza limiti di importo.

Si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione il Consorzio Stabile Controinteressata Appalti, che eccepisce anche profili di inammissibilità dell’appello, che ne contesta il fondamento e che propone anche appello subordinato e/o incidentale proprio..

La Comunità Montana, del pari costituitasi, tra l’altro precisa che la gara è stata rinnovata, con aggiudicazione ad altro soggetto e tale aggiudicazione non risulta impugnata.

E’ intervenuta ad opponendum la Controinteressata Costruzioni S.r.l., aggiudicataria della nuova gara.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.In memoria conclusionale la Controinteressata appalti chiede la reiezione del gravame principale (e subordinatamente l’accoglimento del proprio appello incidentale) richiamando , quanto all’originario ricorso incidentale, principi affermati dalla Sezione nella sentenza 15 ottobre 2010, n. 7524.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010.

 

DIRITTO

Si prescinde dall’esame della eccezione di inammissibilità dell’appello e di ogni altra questione in rito, per essere infondati i motivi del medesimo appello, proposto dalla società Ricorrente Costruzioni s.r.l.

Ed invero, per quanto concerne la censura principale, concernente il motivo accolto dal giudice di primo grado e che ha dato luogo all’accoglimento dell’appello della Controinteressata, va rilevato che, se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore, e ciò per la fondamentale ragione che lo stesso soggetto avrebbe in questo caso assunto un impegno che poi non era nelle condizioni di onorare, non avendo la capacità giuridica di poter assolvere al medesimo.

Relativamente, poi, alle censure incidentali di primo grado, riproposte in questa sede, nei confronti della società consortile Controinteressata, ne va parimenti evidenziata la loro infondatezza (cfr. per alcuni profili, .la citata sentenza n.7524/2010 della Sezione).

Ed infatti, per quanto riguarda il fatto che la stessa non fosse un consorzio stabile, non può non evidenziarsi che la mancata denominazione nella ragione sociale di tale qualità, non impedisce allo stesso di avere quella determinata qualità, come è nella specie, in ragione dei requisiti posseduti e delle attestazioni ricevute

In ordine alla questione che il fatturato della Controinteressata sarebbe stato raggiunto con l’apporto di attività conseguita da società cooperative del Consorzio che avevano operato con affitto di azienda, non è rilevante che, successivamente, l’affitto sia venuto meno, in quanto ciò che rileva, per individuare la massa dell’attività svolta, è solo il fatto che una certa attività sia stata effettivamente esercitata, e di ciò non si può dubitare, anche se, in un secondo momento, l’affitto è terminato.

In relazione alla vicenda, per la quale le società consorziate indicate quali esecutrici delle obbligazioni di cui all’appalto erano prive dei requisiti (qualificazioni) per l’esecuzione dell’opera, non può non rilevarsi, da un lato, la genericità della censura, che non specifica esattamente la carenza delle imprese destinate all’esecuzione, e, dall’altro, che comunque nella specie si trattava di un consorzio stabile, con una propria distinta qualificazione ed era proprio tale consorzio che assumeva l’impegno all’esecuzione del contratto.

Relativamente alla pretesa violazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto non sarebbero state presentate le dichiarazioni relative agli amministratori della società che aveva affittato il ramo di azienda alla Termoteti (consorziata appartenente al Consorzio stabile Controinteressata la “lex specialis” non prevedeva affatto tale dichiarazione, la quale non riguardava, oltre tutto il Consorzio e i consorziati, ma si riferiva ad una vicenda precedente nel tempo e che aveva riguardato un affitto di ramo di azienda ad una delle consorziate del Consorzio Controinteressata.

Infine, risulta irrilevante il fatto che la polizza fideiussoria rilasciata a favore del Consorzio Controinteressata contenesse delle modifiche, in quanto ciò che conta, è che la stessa fosse coerente con quanto specificamente richiesto dall’Amministrazione procedente nella “lex specialis”.

L’appello va, pertanto, rigettato, mentre in particolare risulta assorbito l’appello incidentale della Controinteressata.

Tuttavia, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate per il presente grado fra le parti in lite, ricorrendo all’uopo giusti motivi.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l.,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

************, Consigliere

********************, Consigliere

Eugenio Mele, ***********, Estensore

************, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sussistono i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura

Redazione

N. 01627/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03555/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3555 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

e con l’intervento di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00093/2010, resa tra le parti, concernente GARA DI AFFIDAMENTO LAVORI DI VALORIZZAZIONE SITO ARCHEOLOGICO – RIS. DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano del Sannio e e Ministero per i beni e le attivita’ culturali, – Direzione regionale beni culturali e paesaggistici del Molise, Soprintendenza beni archeologici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati *******, ******* e l’Avvocato dello Stato **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ATI tra l’ impresa Ricorrente ******* & C. s.a.s, mandante, e il Ricorrente 2 (mandataria) era risultata aggiudicataria dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>, finanziati dal Presidente G.R. Molise per 250 mila euro (ai sensi della O.P.C.M. 12.3.2003 N. 149), a seguito di procedura negoziata senza pubblicazione di bando.

La ATI non riceveva tuttavia la consegna dei lavori, a causa della mancanza di un requisito di qualificazione e successivamente veniva a conoscenza dell’avvio, in autotutela, del procedimento di annullamento di ufficio dell’intera procedura.

Ricorreva allora al TAR Molise la mandante Ricorrente, impugnando i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune di San Giuliano del Sannio datata 2.2.2009 n. 112, con la quale il Comune aveva disposto l’annullamento della gara e, specificamente, l’annullamento della determina n. 16 del 17.5.2007, della relativa lettera di invito datata 22.5.2007, degli atti di gara, dei verbali datati 11.6.2007, del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina n. 109 del 7.9.2007, nonché la risoluzione del contratto a rogito del segretario Comunale rep. n. 292 del 24.9.2007, stipulato tra l’A.T.I. e il Comune di San Giuliano del Sannio per l’esecuzione dei lavori aggiudicati; 2)tutti gli atti preordinati, presupposti, consequenziali e connessi, comprese le note endoprocedimentali citate nella determina impugnata e gli eventuali atti e provvedimenti di affidamento a terzi dell’esecuzione dei lavori.

La Ricorrente chiedeva, altresì, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili, in via equitativa.

Deduceva i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione art. 21 nonies legge n. 241 del 1990, art. 3 legge n. 241 del 1990, art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta;

2. Con motivi aggiunti, la ricorrente impresa impugnava, altresì, i seguenti atti: 1)determina del responsabile del Servizio tecnico del Comune datata 28.2.2009 n. 42 di indizione di una nuova procedura di selezione per l’individuazione del soggetto a cui affidare i lavori in parola, compresi tutti gli allegati alla determinazione, la lettera di invito, lo schema di domanda di ammissione e di dichiarazione da rendere; 2) il verbale di gara del 19.3.2009 di individuazione della ditta Controinteressata s.r.l. quale aggiudicataria; 3)la determina dirigenziale n. 67 del 9.4.2009 di approvazione del verbale di gara, aggiudicazione definitiva e affidamento dei lavori; 4) la nota del responsabile Servizio tecnico datata 20.4.2009 prot. n. 1354 di comunicazione alla ditta Controinteressata s.r.l. della avvenuta aggiudicazione dei lavori; 5) il contratto di appalto datato 30.4.2009 (senza repertorio) tra Comune e impresa Controinteressata s.r.l. 6) il verbale di consegna dei lavori datato 5.5.2009.

Chiedeva nuovamente il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, quantificabili in corso di giudizio e liquidabili in via equitativa.

Deduceva le seguenti censure: violazione e falsa applicazione art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione artt. 11comma 10 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, violazione regole di buona fede e correttezza a presidio del legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e dal pubblico interesse, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Si costituiva il Comune intimato, deducendo , la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Concludeva per la reiezione.

Si costituiva il Ministero intimato, chiedendo, con una prima memoria difensiva, l’estromissione dal giudizio, per carenza di legittimazione passiva e di interesse a resistere e deducendo, con una successiva memoria, la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

3. Con sentenza n.145, in data 27 gennaio 2010, il TAR, disattesa una eccezione di inammissibilità, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. Respingeva in parte anche le istanze risarcitorie (quanto alla dedotta responsabilità precontrattuale) e in parte le dichiarava inammissibili per difetto di giurisdizione (quanto alla dedotta responsabilità contrattuale).

4. La sentenza è stata appellata dalla società Ricorrente.

Resiste il Comune.Si è costituita in giudizio anche l’Amministrazione per i beni e le attività culturali

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2010, il ricorso è passato in decisione

DIRITTO

1. L’appello è solo parzialmente fondato.

2. Non sono infatti condivisibili le censure dell’appellante dirette contro gli atti di annullamento della prima procedura e di rinnovazione della stessa per l’affidamento dei lavori di <<valorizzazione del sito archeologico in contrada Santa Margherita – villa della “gens Neratia”>>,.

Al riguardo si rileva che :

– l’originaria lex specialis di gara, descrivendo le categorie dei lavori da eseguire, le indicava qualificandole come restauro di beni culturali (OG2, categoria prevalente, per il 56%) e come lavori edili (OG1, categoria scorporabile, per il 44%);

– la Soprintendenza per i beni archeologici del Molise – con nota del 19.6.2008, in data successiva all’aggiudicazione della gara (7.9.2007) ed alla stipula del contratto di esecuzione dei lavori (24.9.2007) tra il Comune e l’A.t.i. della odierna appellante – segnalava che l’intervento su un sito archeologico di rilevante importanza, qual era quello di specie, comportando l’esecuzione di lavori di ripulitura e consolidamento di un tratto di muro antico, nonché di scavi archeologici, avrebbe richiesto una specializzazione tale da postulare una diversa qualificazione e distribuzione delle categorie dei lavori, precisamente una categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro).

– il Comune, che non aveva mai consegnato i lavori all’A.t.i. della ricorrente, avviava un procedimento di autotutela, culminato nell’annullamento di ufficio della gara (determina n. 11 del 2.2.2009) e motivato con ragioni di pubblico interesse, afferenti, tra l’altro, alla necessità di evitare che l’esecuzione dei lavori fosse affidata a imprese non adeguatamente qualificate nelle categorie dell’intervento progettato.

3. Come esattamente rilevato dal TAR, l’annullamento d’ufficio appare legittimo, essendo sorretto da un chiaro interesse pubblico: quello di assicurare l’esecuzione dei lavori da parte di imprese qualificate, in relazione alle caratteristiche del sito (archeologico) da essi interessato, e quindi alla stregua della nota 19.6.2008 prot. n. 3970, a firma del dirigente f.f. della Soprintendenza per i beni archeologici del Molise da imprese con categoria prevalente OS25 (scavi archeologici) e una categoria scorporabile OG2 (restauro). Nella comparazione con l’interesse della parte appellante (ad eseguire i lavori) è d’altra parte prevalente il predetto interesse pubblico, tanto più se si considera che l’annullamento ancorchè adottato dopo circa un anno e mezzo dalla stipula del contratto, era pur sempre intervenuto prima della consegna e dell’inizio dei lavori.

Esattamente il TAR ha quindi sviluppato le seguenti considerazioni:

– non vi è stata violazione, né falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, atteso che il primo affidamento dell’appalto è avvenuto sul presupposto di una errata valutazione del progetto esecutivo predisposto dalla Soprintendenza per i beni archeologici del Molise, che prescriveva le categorie OS25 e OG2, ai fini della qualificazione delle imprese concorrenti. Detto progetto era stato, infatti, trasmesso al Comune con la nota prot. n. 1204 del 13.2.2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittiva l’indicazione delle categorie di opere in esso contenuta. L’errore in fatto, riverberandosi in figura sintomatica dell’eccesso di potere, costituisce vizio di legittimità del procedimento che, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, rende annullabile il procedimento di aggiudicazione dei lavori progettati a imprese prive della qualificazione di categoria, per la difformità dai requisiti previsti e prescritti nel progetto esecutivo.

Per analoghe considerazioni va esclusa la sussistenza del vizio di difetto di motivazione ex art.3 della legge n.241/1990, nonché, apparendo logica e giustificata nei presupposti di fatto la determinazione annullatoria, quella di eccesso di potere sotto vari profili .

Del pari esattamente il TAR ha rilevato che

anche la censura sulla presunta violazione dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 appare destituita di fondamento: non incombe in capo al Comune alcun obbligo di consentire il subappalto dei lavori a ditte specializzate: invero, la mancanza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla progettazione esecutiva non può essere ovviata mediante l’affidamento in subappalto dei lavori a un’impresa qualificata per la categoria OS25 e, quand’anche così fosse, è sempre legittimo che la stazione appaltante esiga il possesso dei requisiti in capo all’impresa aggiudicataria, che risponde direttamente dell’esecuzione dei lavori, piuttosto che in capo alla ditta suppaltatrice, la quale non risponde in via diretta, ma solo indiretta, della cattiva esecuzione dei lavori.

3. Anche i motivi aggiunti in primo grado vanno disattesi alla stregua sia, in via derivata, in considerazione della legittimità (come sopra verificata) dell’annullamento d’ufficio, sia, anche a prescindere dalle condivisibili annotazioni di merito del TAR, prima ancora in considerazione del fatto che la ditta appellante non ha dimostrato di avere partecipato alla nuova gara e di avere i requisiti per parteciparvi.

In quest’ultimo senso la appellante non è neppure titolare di un interesse a fare valere vizi relativi alla seconda gara.

4.Sussistono invece i presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, che è configurabile tra l’altro nel caso nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura (CS., V, 07 settembre 2009 , n. 5245; cfr anche *****, 16 gennaio 2006, n. 86).

Allo stato degli atti, come sottolineato anche nella sentenza appellata , il vizio della originaria lex specialis, era stato determinato da un errore dell’Amministrazione comunale: il relativo progetto era stato, infatti trasmesso dalla Soprintendenza al Comune con nota n.1204 del 13 febbraio 2006 e il Comune, per una presumibile disattenzione, non aveva considerato come prescrittivi l’indicazione delle categorie di opere in esso contenute

Tale errore ha superficialmente ingenerato nella concorrente ATI Ricorrente 2 – Ricorrente un affidamento incolpevole solo in seguito frustrato con la determinazione assunta in sede di autotutela, con ciò violando i canoni di diligenza e buona fede scolpiti dall’art. 1337 c.c..

Il risarcimento dovuto alla odierna appellante riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la stipula contrattuale:costituzione dell’ATI, cauzioni e quant’altro necessario sino alla stipula ).

Tale danno è liquidabile in via equitativa in euro 4.000,00 (quattromila/00)

Non emergono invece sufficienti riscontri per perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.

5. In conclusione , l’appello e, in riforma della sentenza in epigrafe il ricorso in prime cure,vanno accolti in parte come da motivazione.

Avuto riguardo alla reciproca soccombenza le spese di giudizio possono essere integralmente compensate..

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

***********************, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

********************, Consigliere

Adolfo Metro, ***********, Estensore

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Euro 15.849,00 quale responsabilità precontrattuale per la nomina di una Commissione in chiaro contrasto con il dettato di legge e nella conseguente prosecuzione della procedura di gara

Redazione

N. 01628/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05153/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5153 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01005/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DIDISTRIBUZIONE GAS METANO NEL TERRITORIO DEL COMUNUNE DI TEZZE SUL BRENTA – RIS.DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tezze Sul Brenta e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. ******************** e uditi per le parti gli avvocati *******, ******** e **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Ricorrente Rete Gas avverso la determinazione del Segretario Comunale del Comune di Tezze sul Brenta (Vicenza) n. 936 del 28 dicembre 2009 – con il quale sono stati annullati gli atti relativi alla gara finalizzata all’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio di Comune di Tezze sul Brenta – in uno con gli atti presupposti e conseguenti, ivi compresi gli atti di proroga del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale a favore di Controinteressata S.p.a..

2. Va rammentato, in punto di fatto, che la determinazione di autotutela, per quanto in questa sede rileva, è stata motivata in ragione, tra l’altro, della presenza, in seno alla Commissione di gara, dell’Ing. M_ nonostante questi avesse prestato la propria attività nella fase di predisposizione degli atti di gara. Si legge, in particolare, nel provvedimento gravato in prime cure, che la nomina : “a)… è avvenuta in violazione dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163”, b) l’Ing. M_ ha prestato la propria attività tanto nella fase di predisposizione degli atti di gara quanto nella fase successiva in veste di “consulente esterno” della Commissione; infatti: I) con deliberazione n. 45 del 2007 il Consiglio Comunale ha approvato la perizia tecnica redatta dal medesimo Ing. M_ relativa alla valorizzazione degli impianti di distribuzione del gas nel Comune di Tezze sul Brenta e alla definizione del rimborso al gestore uscente, diretta ad aggiornate la perizia del 26 febbraio 2006 redatta dal medesimo Ing. M_ contenente l’analisi tecnico-economica del servizio di distribuzione del gas e la determinazione della quota da corrispondere al gestore uscente (Controinteressata S.p.a.); trattasi di atti presupposti e integranti il bando di gara; II) l’Ing. M_ ha prestato la propria attività nella fase di predisposizione degli atti di gara, in virtù del rapporto di consulenza instaurato, come si evince dalla deliberazione di Consiglio Comunale n. 47 del 2007, predisponendo – altresì – la lettera di invito e il contratto di servizio comunale. E’ quanto palesa l’illegittimità consistente nell’aver il medesimo soggetto espletato tanto il procedimento precedente quanto il procedimento successivo al bando di gara”.

3.Tali essendo le coordinate fattuali della vicenda che occupa il Collegio, si deve convenire con il Primo Giudice in ordine alla legittimità dell’atto di autotutela gravato in prime cure avuto riguardo al dato assorbente della presenza dell’Ing. ********* nella Commissione giudicatrice nominata al fine di quel procedimento.

La Sezione deve, in particolare, osservare che la tesi centrale, posta a fondamento dell’appello, secondo cui M_ sarebbe stato soltanto un mero consulente della Commissione giudicatrice della gara, senza integrare la stessa,è smentita dall’analisi – letterale, sostanziale e sistematica- degli atti di gara. Si consideri, infatti, che la determinazione del Responsabile di Area del Comune di Tezze sul Brenta n. 455 dd. 16 giugno 2009 reca inequivocabilmente la nomina del M_ a “membro” della Commissione medesima (cfr. doc. 13 di parte resistente in primo grado), mentre il processo verbale di gara del. 29 luglio 2009 (cfr. doc. 2), indica il M_ quale membro dell’organo collegiale e partecipante ad ogni effetto alle sue deliberazioni, Più in generale dall’esame dei documenti relativi alla gara (cfr., soprattutto, i documenti 17, 18 e 19) si ricava, con nettezza, che, nonostante il riferimento nominalistico alla veste di consulente, il suddetto M_ ha partecipato continuativamente a tutte le riunioni della Commissione, non limitandosi a fornire un occasionale supporto tecnico eb externo ma contribuendo in modo pieno ed organico alla formazione del processo decisionale ed alla conseguente assunzione delle decisioni dell’organo collegiale. Ne deriva, che, in omaggio al canone ermeneutico che impone di annettere rilevanza, in sede qualificatoria, al dato sostanziale a preferenza della veste formale, merita condivisione l’affermazione svolta dal Primo Giudice secondo cui il M_ è stato nominato ed ha operato quale membro, pleno iure, della Commissione. Si deve soggiungere che le regole poste dalla legge (art. 84 del codice dei contratti pubblici) in ordine ai criteri di scelta dei componenti della commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.

Va osservato poi che l’atto di ritiro appare giustificato anche sul piano dell’interesse pubblico perseguito, se si considera, per un verso, la gravità e la rilevanza della violazione perpetrata, con il conseguente rischio di contenzioso, e, dall’altro lato, l’intervento dell’atto di ritiro in un torno di tempo anteriore alla stipulazione del contratto ed al conseguente consolidamento del relativo affidamento in capo al soggetto l’aggiudicatario.

Ne deriva la legittimità dell’atto di annullamento d’ufficio e della proroga del servizio disposta in favore del gestore in servizio, da intendersi limitata, in coerenza con la normativa comunitaria e nazionale, con riguardo al tempo strettamente indispensabile per la riedizione della procedura competiviva.

4. E’ invece fondata in parte la domanda risarcitoria proposta dall’appellante.

Si deve, infatti, considerare che la complessiva condotta amministrativa, concretatasi nella nomina di una Commissione in chiaro contrasto con il dettato di legge e nella conseguente prosecuzione della procedura di gara, affetta da tale vizio genetico, sostanzia gli estremi dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. Tale condotta ha implicato la lesione della libertà negoziale in quanto ha comportato, a carco dell’appellante, il dispendio di energie in una procedura di gara destinata a non trovare definizione a seguito delle illegittimità in cui è incorsa la stazione appaltante.

Ne deriva la sussistenza dei presupposti, oggettivi e soggettivi, per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c..

Ne deriva la fondatezza della domanda tesa a conseguire il risarcimento del danno emergente rappresentato dalle spese sostenute dalla parte ricorrente per la partecipazione alla procedura, quantificabili nella misura di euro 15.849,00, misura indicata dall’appellante senza essere contestata dal Comune appellato, da reputarsi congrua in relazione alle caratteristiche della procedure ed agli oneri partecipativi ad essa sottesi.

A detta somma vanno aggiunti gli interessi legali, a far tempo dalla data di notificazione del ricorso di primo grado fino al dì del soddisfo.

Non è invece meritevole di accoglimento, in quanto non supportata da idonei elementi di prova, la richiesta di risarcimento del danno parametrato al lucro cessante per la perdita di altre favorevoli occasioni contrattuali.

5. In definitiva l’appello va accolto limitatamente alla domanda di risarcimento del danno emergente nella misura sopra specificata.

La sentenza va invece confermata per il resto.

Stante la parziale soccombenza dell’appellante, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio d’appello.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie in parte e, per l’effetto, condanna il Comune di Tezze sul Brenta al risarcimento dei danni in favore dell’appellante nei sensi in motivazione specificati.

Conferma per il resto la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

*************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

***************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se aderisce alla convenzione Consip, la Stazione Appaltante non ha alcun onere di verificare l’economicità della scelta(TAR N. 00650/2011 )

Redazione

N. 00650/2011 00650/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determinazione n. 557 del 18 dicembre 2009, adottata dal Segretario Generale, Dirigente ad interim del I Settore del Comune di Enna ad oggetto servizio di pulizia locali Palazzo di Giustizia e locali di pertinenza comunale. Adesione convenzione CONSIP e approvazione relativa modulistica;

-nonchè di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta ricorrente, già affidataria dei servizi di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia di Enna con contratto rep. N. 380 del 20/12/01 per la durata di un anno e successivamente prorogato per un altro anno, nonché affidataria dei servizi di pulizia degli immobili comunali con contratto del 21/01/05 con scadenza al 31/12/05, anch’esso prorogato, contesta l’operato del comune intimato che, dopo avere affidato il servizio di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia per il periodo compreso tra il 1°/01/2008 fino al 31/12/09 aderendo alla convenzione CONSIP, ha disatteso la dichiarazione di disponibilità della ricorrente ad assumere il servizio de quo, a seguito di asta pubblica, ad un costo complessivo di Euro 144.64,96 annuo e, in data 18/12/2009 con determina n. 557 stabiliva di aderire alla convenzione CONSIP . Conseguentemente con la stessa determina prendeva atto che del lotto 12 qui di interesse risulta aggiudicataria la ditta “CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a, approvava il piano definitivo ed affidava definitivamente il predetto servizio alla ditta Controinteressata per il periodo di quattro anni a decorrere dal gennaio 2010, dietro il corrispettivo annuo di Euro 317.151,99.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli art.. 42 e 107 del D. L.vo n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della L. n. 142/80 come recepita in Sicilia con L. n. 48/91. Violazione dell’art. 26 della L. n. 448/99 e s.m. e i.. Incompetenza. Carenza di istruzione.

Sostiene parte ricorrente che ai sensi della normativa statale e regionale di riferimento, la competenza attribuita al consiglio comunale a deliberare sull’affidamento in materia di concessione di pubblici servizi, si riferisce solo alla scelta di tale modulo organizzativo mentre è riservata alla competenza del dirigente il compimento degli atti esecutivi di tale scelta. Non spettava quindi al dirigente di decidere se aderire ad una convenzione CONSIP o scegliere la via di una gara pubblica senza un atto di governo che lo autorizzasse.

2) Violazione art. 26, comma 4 legge 488/99. Nullità della determinazione n. 557/09 per carenza di istruttoria sul contenuto della convenzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.- Violazione del principio di economicità. Eccesso di potere per sviamento.

Ai sensi della normativa invocata le Pubbliche Amministrazioni diverse dalla Stato hanno la facoltà di aderire alle convenzioni CONSIP, ma ciò possono fare previo monitoraggio dei risultati della gestione del suddetto sistema, propedeutica attività che nel caso di specie non sarebbe stata posta in essere, neanche con rifermento all’esame comparativo dell’offerta CONSIP con quelle reclutabili nel mercato mediante indizione di gara pubblica, con conseguente violazione del principio di economicità, posto che la ditta ricorrente si era dichiarata disponibile ad assumere il servizio a prezzo inferiore.

La scelta operata dall’Amministrazione contrasta pertanto con la ratio del sistema CONSIP che è uno strumento ideato per il contenimento della spesa pubblica.

Il comune intimato ha eccepito in primis la inammissibilità o irricevibilità del ricorso notificato alla controinteressata CONTROINTERESSATA che dal 1° gennaio 2010 è stata incorporata nella ALFA Facility Management s.p.a.

Sotto altro profilo il ricorso sarebbe inammissibile perché con esso non è stato impugnato il provvedimento prot. n. 54180 del 18/12/09 con il quale il Dirigente ha ordinato la fornitura del servizio.

Nel merito viene contro dedotta la infondatezza di tutte le censure proposte da parte ricorrente.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Vengono esaminate in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dalla difesa del comune resistente.

Infondata è la prima con la quale si eccepisce la inammissibilità o la irricevibilità del ricorso notificato all’BETA malgrado tale società fosse stata incorporata nella ALFA.

Rileva il Collegio che in tema di fusione l’art. 2504 bis del c.c., introdotto dalla riforma del diritto societario, ha natura innovativa e non interpretativa e contiene il principio per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutiva- modificativa dello stesso soggetto che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cassazione civile, sezioni unite, sent. n. 19698 del 17/09/2010- Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 18 del 5/01/2011). Tale principio, che non e applicabile alle fusioni intervenute prima della novella apportata dall’art. 2504 bis del c.c (per effetto dell’art. 6 D.l.vo 17/1/2003) che continuano a costituire un fenomeno di successione a titolo universale, trova nel caso di specie perfetta applicazione essendo la fusione per incorporazione della società convenuta con la società ALFA intervenuta in data 4 febbraio 2004.

Nel caso di specie la intervenuta fusione, non era conosciuta né conoscibile dalla ditta ricorrente che ha effettuato la notifica del ricorso in epigrafe all’CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA , che a seguito della fusione non ha perduto la propria identità, nella sua sede in Milano, ove l’atto è stato ricevuto senza peraltro nulla obiettare in ordine alla propria legittimazione a riceverlo.

Con riferimento alla seconda eccezione, rileva il Collegio che non sussiste la dedotta inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento prot. n. 55418 del 18/12/2009 con il quale il dirigente ha ordinato la fornitura del servizio de quo.

l’ordine di fornitura costituisce atto meramente consequenziale che rimarrebbe travolto ope legis dall’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo. Parte ricorrente contesta in radice la legittimità della procedura seguita dal comune intimato che ha aderito al sistema centralizzato di acquisto di beni e servizi mediante una società concessionaria (CONSIP s.p.a). L’ordinativo di fornitura, non impugnato, costituisce il momento conclusivo del contratto tra il comune e la società esecutrice, che ha come indispensabile presupposto, ai fini dell’efficacia, la legittimità della procedura seguita e, conseguentemente verrebbe travolto dalla eventuale riscontrata illegittimità della stessa.

Sgomberato il campo dalle preliminari eccezioni, il Collegio procede all’esame delle censure poste a sostegno del ricorso introduttivo

Con la prima di esse si protesta la illegittimità dell’atto impugnato di provenienza dirigenziale , mentre competerebbe all’organo politico effettuare le scelte di ampio livello suscettibili di tradursi in atti di indirizzo. Si sostiene sostanzialmente che la decisione di aderire alla convenzione CONSIP non competerebbe al dirigente che svolge meramente compiti di gestione, bensì al Consiglio comunale.

La censura è infondata.

La prospettazione dei fatti di parte ricorrente muove dall’erronea presupposto che il dirigente del settore di competenza, con l’atto impugnato, abbia autonomamente determinato l’adesione del comune alla convenzione CONSIP, mentre, nel caso di specie, il comune con delibera di G.M. n. 222/2009, con la quale ha approvato il piano dettagliato degli obiettivi dell’Ente, tra i quali è annoverata la rinegoziazione dei contratti di servizio ha espressamente delegato al dirigente l’adozione di provvedimenti attuativi del suddetto piano, naturalmente nell’ambito degli indirizzi assunti dall’Amministrazione Comunale.

Il Dirigente, pertanto, nell’espletare l’attività qui oggetto di contestazione, ha “preso atto che l’Amministrazione comunale è venuta nella determinazione di avvalersi dell’apposita convenzione CONSIP in atto attiva per l’approvazione del servizio di cui in oggetto…” come testualmente e chiaramente enunciato nelle premesse della delibera impugnata e, coerentemente ha utilizzato la convenzione CONSIP per la fornitura del servizio di che trattasi , approvando il piano definitivo degli interventi ed affidando conseguentemente il servizio alla ditta CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a. concessionaria Consip .

Rileva il Collegio che il dirigente, nell’adottare l’atto impugnato si è mosso nell’ambito degli obiettivi gestionali forniti dal PDO approvato con delibera di G.M. n. 222/09 (peraltro non impugnata), sul presupposto dell’intervenuta decisione comunale di aderire a tale convenzione nell’ambito del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica Amministrazione, istituito dalla L. n. 488/99 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società convenzionata. Conseguentemente il provvedimento impugnato non risulta inficiato dal vizio sollevato con la prima censura esaminata.

A questo punto il Collegio procede all’esame della seconda censura contenute nel ricorso introduttivo con le quali si deducono i vizi di violazione dell’art. 26 comma 4 L. n. 488/99 per non avere l’Amministrazione comunale proceduto alla verifica preventiva dei risultati conseguiti attraverso l’attuazione del sistema delle convenzioni CONSIP

La censura è infondata poiché la normativa invocata afferisce alla diversa ipotesi in cui l’Amministrazione, anziché ricorrere alla convenzione stipulata ai sensi del comma 1 dell’art. 26 della l. n. 488/1999, ne utilizza i parametri di prezzo- qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi al di fuori della convenzione . Solo in questi casi gli uffici preposti al controllo di gestione presso la Pubblica Amministrazione devono verificare l’osservanza dei parametri prezzo- qualità stigmatizzati dalla (inutilizzata) convenzione al fine di rilevare la legittimità della disposta attribuzione del servizio.

A questo punto il Collegio procede all’esame congiunto, per esigenze di economia processuale, della terza e della quarta censura, con le quali si deducono i vizi di carenza di istruttoria, di violazione dei principi di buon andamento della P.A. e di economicità dell’Azione amministrativa e di eccesso di potere per sviamento che determinerebbero la illegittimità della delibera impugnata.

Anche le censure ora all’esame sono infondate.

Operata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP ai sensi del comma 3 dell’art.26 della l. n. 488/1999, non incombe all’Amministrazione procedente nessun onere di istruttoria in ordine alla ecomicità dei parametri prezzo- qualità contenuti nella convenzione stessa, poiché l’accordo quadro per l’acquisizione di beni e servizi si qualifica e si configura come contratto normativo attraverso il quale si perviene, per mezzo della CONSIP società concessionaria, alla individuazione del miglior contraente tramite procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle norme comunitarie.

E’ intrinseca la economicità dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché si perviene a risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto dei beni e dei servizi. (in termini TAR Campania, sent. n. 22688 del 4/11/2010).

Alla luce di tali principi non sussisteva alcun obbligo per l’Amministrazione comunale intimata di valutare l’offerta della ditta ricorrente, dopo avere operato la scelta di aderire alla convenzione, poiché la valutazione della convenienza non si parametra esclusivamente in relazione al prezzo, ma anche in relazione agli altri elementi costituenti “risparmi indiretti” cui sopra si è fatto cenno, oltre che al parametro prezzo- qualità del servizio posto a fondamento della convenzione.

Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio, data la complessità e la peculiarità delle questioni sollevate, possono andare compensare tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

FF, Estensore

*******************, Consigliere

***************, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE               ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Il risarcimento in forma specifica consiste nell’annullare il provvedimento di esclusione della ricorrente(TAR N.02350/2011)

Redazione

N. 02350/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11988/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11988 del 2010, proposto da***

contro*** 

per l’annullamento, previa sospensione

– del provvedimento di esclusione adottato dal responsabile del procedimento, con cui il RTI Ricorrente è stato escluso dalla procedura in oggetto in ragione della carenza del requisito di cui al punto III.2.1 lettera e) del Bando di gara, comunicato con messaggio urgente anticipato via fax del 10 novembre 2010;

– in via subordinata

– del bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S178 del 14 settembre 2010 e sulla G.U.R.I. 5° serie speciale n. 109 del 20 settembre 2010 con cui è stata indetta la “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. per l’affidamento di servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, suddiviso in tre lotti” e del disciplinare di gara della medesima procedura, laddove siano interpretati, rispettivamente al punto III.2.1. lettera e) ed al paragrafo 3.3, nel senso di richiedere ai concorrenti quale requisito di partecipazione alla gara il possesso del “Nulla Osta di Sicurezza Complessivo”;

– di ogni altro atto a quelli suindicati comunque connesso e coordinato, preliminare e conseguente;

– nonché per il risarcimento dei danni subiti dal RTI capeggiato dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati e, in ogni caso, per la violazione dei principi generali del giusto procedimento, di correttezza dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento dei privati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando del 10.9.2010, pubblicato in GUCE il 14.9.2010, il Ministero dell’Interno ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI.

Al punto III.2.1 lettera e), il bando ha prescritto che: pena l’esclusione dalla gara ciascun concorrente deve soddisfare, anche ai sensi di quanto stabilito nel disciplinare di gara, le seguenti condizioni : titolarità del NOS (nulla osta sicurezza) nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Il disciplinare ha disposto, al punto 3.3, requisiti minimi di partecipazione che: l’offerente dovrà comprovare, anche a mezzo di dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445 del 2000, la titolarità del NOS nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Nel dettaglio, per la gara in esame, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di esecuzione del contratto, così come previsto dal bando di gara e dal capitolato tecnico del Lotto 3, dovrà provvedere allo: sviluppo ad hoc e manutenzione evolutiva del software applicativo; manutenzione correttiva ed adeguativa del software applicativo; servizi professionali di supporto tecnico-funzionale per l’avviamento in esercizio del software applicativo, il supporto agli utenti help desk applicativo di II livello, formazione del personale all’uso delle applicazioni, coordinamento della fornitura, trasferimento delle conoscenze a fine fornitura, nonché fornire sotto la specifica di Luogo di erogazione e ad esclusione degli ambienti di esercizio, test e collaudo che saranno forniti dall’Amministrazione presso le sedi di San Marcello e Vicinale.

Con provvedimento di esclusione comunicato con messaggio urgente anticipato via fax, il Ministero ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione in quanto la stessa risultava in possesso (soltanto) della abilitazione preventiva anziché del NOS.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili

Si è costituita l’Amministrazione resistente deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla udienza del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Occorre preliminarmente richiamare la normativa in materia.

Il Nulla Osta Sicurezza (NOS) è una abilitazione al trattamento di informazioni, documenti o materiali classificati. La tipologia del NOS è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento. Le classifiche di segretezza sono attribuite, sulla base dei criteri seguiti nelle relazioni internazionali, per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciò abilitati in ragione delle proprie funzioni istituzionali.

La disciplina del trattamento delle informazioni classificati e del rilascio delle abilitazioni di sicurezza è prevista dal D.P.C.M. 7 giugno 2005, dal D.P.C.M. 3 febbraio 2006 e dalla L. 3 agosto 2007, n. 124.

In particolare, l’art. 1 D.P.C.M. 7 giugno 2005 “Disposizioni in materia di rilascio del nulla osta di sicurezza personale” dispone che “ai fini del presente decreto si intende: (…) e) per «nulla osta di sicurezza» – in seguito NOS – la determinazione che autorizza l’Ente richiedente ad avvalersi di una persona in attività che comportano la trattazione di informazioni classificate; f) per «abilitazione preventiva» – in seguito AP – la determinazione che autorizza la ditta individuale, la società, la persona giuridica di diritto privato, l’ente privato, l’associazione o l’organismo a partecipare a gare classificate. La materia è disciplinata dalla pubblicazione PCM-ANS l/R, Vol. III, Sicurezza industriale; g) per «nulla osta di sicurezza complessivo» – in seguito NOSC – la determinazione che autorizza la ditta individuale, la società, la persona giuridica di diritto privato, l’ente privato, l’associazione o l’organismo ad effettuare lavorazioni classificate. La materia è disciplinata dalla pubblicazione PCM-ANS 1/R, Vol. III, Sicurezza industriale; h) per «trattazione di informazioni classificate», qualunque operazione di originazione, contabilizzazione, registrazione, preparazione per la spedizione, distribuzione, trasmissione, diramazione, ricezione, visione, consultazione, discussione, custodia, riproduzione, trasporto e distruzione autorizzata di informazioni classificate, sotto qualunque forma espresse e con o senza una o più qualifiche di sicurezza internazionali”.

Quanto alle funzioni svolte dai previsti nulla osta, l’art. 2 dello stesso D.P.C.M. dispone che “1. Il rilascio del NOS consente alla Pubblica amministrazione, alla ditta individuale, alla società, alla persona giudirica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona, in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate «SEGRETISSIMO», «SEGRETO» o «RISERVATISSIMO». 2. Il rilascio del NOS è subordinato al favorevole esito di un preventivo procedimento di accertamento soggettivo sulla base delle disposizioni emanate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a seguito del quale deve essere comunque esclusa dalla trattazione di informazioni classificate la persona il cui comportamento nei confronti delle istituzioni democratiche non dia sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà ai valori della Costituzione repubblicana ed alle ragioni di sicurezza dello Stato, nonché ai fini della conservazione del segreto. 3. La Pubblica amministrazione, le ditte individuali, le società, le persone giuridiche di diritto privato, gli enti, le associazioni e gli organismi legittimati alla trattazione di informazioni classificate definiscono, sulla base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi che comportano, ai fini del rilascio dei NOS, l’effettiva necessità di trattare informazioni classificate «SEGRETISSIMO», «SEGRETO» o «RISERVATISSIMO». 4. Il rilascio dell’AP consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale o a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati a livello RISERVATO e superiore. 5. Il rilascio del NOSC consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all’ente, all’associazione o all’organismo di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificate in àmbito nazionale e internazionale a livello RISERVATO e superiore”.

Nello stesso senso il D.P.C.M. 3 febbraio 2006 “Norme unificate per la protezione e la tutela delle informazioni classificate”, all’art. 3 dispone che: “Ai fini del presente decreto si intende per: (…) pp) «Nulla osta di sicurezza» – in seguito NOS – la determinazione che autorizza il Ministero, l’ente o l’impresa richiedente ad avvalersi di una persona in attività che comportano la trattazione di informazioni classificate a livello «Riservatissimo» o superiore; (…) uu) «Abilitazione preventiva», la determinazione che consente all’impresa di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale ovvero a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati; vv) «Nulla osta di sicurezza complessivo», la determinazione che consente all’impresa aggiudicataria o affidataria della commessa di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificati in ambito nazionale ed internazionale”.

In merito alla partecipazione alle gare di appalto, gli artt. 25 e 26 del D.P.C.M. 3 febbraio 2006 dispongono che: “art. 25 1. L’impresa che intende partecipare ad una gara classificata in ambito nazionale od internazionale, o a trattative per l’esecuzione di studi o lavori classificati, deve richiedere all’Autorità nazionale per la sicurezza il rilascio dell’Abilitazione preventiva. 2. Nei casi previsti al comma 1, se l’impresa ha necessità di trattare informazioni classificate anche con sistemi EAD, la stessa deve richiedere all’Autorità nazionale per la sicurezza, contestualmente all’Abilitazione preventiva, anche l’omologazione di tali sistemi; art. 26 1. L’impresa che deve dare esecuzione ad un contratto di cui è risultata aggiudicataria o assegnataria, che prevede la trattazione di informazioni classificate, richiede il rilascio del Nulla osta di sicurezza complessivo all’Autorità nazionale per la sicurezza, in conformità alle disposizioni che regolano la materia. 2. Nei casi previsti al comma 1, se l’impresa ha necessità di trattare informazioni classificate con sistemi EAD o COMSEC, richiede all’Autorità nazionale per la sicurezza, contestualmente al Nulla osta di sicurezza complessivo, anche l’omologazione di tali sistemi e l’abilitazione COMSEC”.

La legge n. 124 del 2007 è relativa al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto. In proposito, l’art. 42 dispone che le classifiche di segretezza attribuibili sono quattro, in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato.

Nell’ambito del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza – DIS presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, della legge n. 124/2007, è istituito l’Ufficio Centrale per la Segretezza – UCS, a norma dell’art. 9 della legge n. 124/2007, che rilascia le abilitazioni NOS relative a persone, enti, imprese e società che devono trattare informazioni classificate. L’art. 9 dispone che il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica “segretissimo” e di dieci anni per le classifiche “segreto e riservatissimo” indicate nell’art. 42. A ciascuna delle tre classifiche di segretezza corrisponde un distinto livello di NOS.

Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta che la sua esclusione si fonda su una errata interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia di informazioni classificate e abilitazioni di sicurezza.

In sostanza, la ricorrente sostiene che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche implicanti il trattamento di informazioni classificate, è sufficiente essere in possesso della abilitazione preventiva (NOSP), non occorrendo né l’abilitazione complessiva (NOSC) né il nulla osta sicurezza (NOS).

L’assunto è fondato.

Rileva il Collegio come dalla normativa surriportata si evinca come ai fini della partecipazione alle gare di appalto sia sufficiente il possesso della abilitazione preventiva in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto.

Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non già, come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”.

Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore.

La stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non può essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Né, d’altra parte, può ritenersi che l’indicazione della Amministrazione in ordine alla presenza di un elemento aggiuntivo rispetto a quello espressamente richiesto dalle disposizioni normative trovi giustificazione in criteri di opportunità manifestamente indicati negli atti di gara. Come noto, infatti, l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità.

Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarità del servizio da svolgere (amplius cfr. relazione in fascicolo erariale del 3.1.2011) – lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti – avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuità rispetto a quello precedente.

In tale prospettiva, peraltro – così come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie( sentenza n. 1653/2011) – deve anche superarsi la questione relativa alla necessità – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).

Invero nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403).

Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara.

D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente. L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta l’annullamento, altresì, di tutti gli atti successivi, eventualmente adottati.

Quanto alla domanda di risarcimento , ritiene il Collegio che l’annullamento dell’atto di esclusione, importando il ripristino della situazione giuridica soggettiva della ricorrente, costituisca integrale soddisfazione della pretesa della parte ricorrente con conseguente superamento dell’interesse fatto valere con la pretesa di risarcimento danni.

Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione.

Respinge l’istanza risarcitoria.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali liquidate in complessivi euro 3.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

******************, Consigliere

*********************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni:è infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria

Redazione

N. 00490/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01464/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della procedura di gara relativa ai lavori di costruzione di un Asilo Nido comunale in***, bandita con atto 14/7/2010 del Dirigente LL.PP. del Comune di Galatina e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale ivi compreso il contratto con l’aggiudicatario, ove stipulato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Galatina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti gli avv.ti ******* e ******* per i ricorrenti e l’avv. Quinto per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe l’Ance della Provincia di Lecce, la Confartigianato Imprese – Lecce e la ALFA costruzioni impugnano gli atti di una gara relativa ai lavori di costruzione di un asilo nido comunale bandita dal Comune di Galatina deducendo l’incongruità dei prezzi posti a base di gara.

Si è costituita l’amministrazione comunale deducendo, in primis, il difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

All’udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione

L’eccezione di inammissibilità deve essere accolta.

Quanto alla legittimazione delle associazioni ricorrenti si osserva quanto segue.

L’Ance e la Confartigianato di Lecce sono enti esponenziali di categoria che, segnatamente in qualità di organizzazioni sindacali, sono costituiti al fine di tutelare – collettivamente e senza discriminazioni tra gli associati – gli appartenenti alle categorie rappresentate.

Hanno partecipato alla procedura contestata 68 imprese, di cui circa la metà insediate nella Provincia di Lecce. Ne consegue con evidenza che una larga componente della categoria rappresentata aveva al momento del bando impugnato un interesse contrario, rappresentato dallo svolgimento della gara, a quello sostenuto dal ricorso odierno, che invece mira alla caducazione dell’intera procedura.

Alla luce di tale considerazione il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui un’associazione sindacale, rappresentativa di una categoria, non può tutelare la posizione di alcuni appartenenti alla medesima categoria in contrasto con la posizione di altri soggetti rappresentati, potendo la medesima difendere soltanto le posizioni comuni a tutti membri della categoria o, quanto meno, di alcuni componenti allorché non sussista contrasto nelle rispettive posizioni.

E’ infatti compito precipuo delle richiamate associazioni comporre gli eventuali conflitti d’interesse che possano insorgere all’interno della categoria nella sua unitarietà senza svolgere azione di sostegno a favore di una o di altra delle parti in causa.

Quanto alla legittimazione dell’impresa ricorrente si svolgono le seguenti considerazioni.

La ricorrente ALFA Costruzioni non ha presentato domanda di partecipazione alla gara oggetto dell’attuale impugnativa.

Secondo un consolidato orientamento non ha un interesse qualificato e differenziato ad impugnare gli atti della procedura di gara il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione, poiché l’interesse fatto valere deve essere comprovato dalla presentazione della domanda di partecipazione nel termine fissato dal bando (cfr. Ad. Plen Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1).

Solo quando la lex specialis della gara pubblica contenga clausole discriminatorie e comunque ostative alla partecipazione, tali che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l’interesse ad impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda.

Nel caso odierno, in cui viene denunciata la incongruità del prezziario utilizzato, la lamentata difformità delle voci del computo metrico non si connota come un impedimento assoluto alla presentazione della domanda. Tale impossibilità, già valutabile in astratto, è peraltro smentita in concreto dalla prova controfattuale rappresentata dalla consistente partecipazione di imprese locali al bando de quo.

Ne consegue che non vi era alcun impedimento oggettivo per la ditta ALFA alla presentazione della domanda di partecipazione.

Di conseguenza è inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specialis posto che l’impresa ricorrente non ha presentato alcuna offerta e quindi si è autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, nonostante che le prescrizioni di gara non ne impedissero la partecipazione alla gara né rendessero impossibile la presentazione dell’offerta.

Per le ragioni esposte, il Collegio dichiara l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione delle parti ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Galatina, liquidate in euro 2.500 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*************, Primo Referendario

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

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