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Amministrativa

L’art. 1227 c.c. comma 2 , applicabile anche nei casi di illecito extracontrattuale, esclude la spettanza del risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza (TAR N.01733/2011)

Redazione

N. 01733/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03599/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3599 del 2008, proposto da***

contro***

 

per l’annullamento

EDILIZIA : RISARCIMENTO DANNI A CAUSA DELL’ ILLEGITTIMO ABBATTIMENTO DI OPERE GIA’ REALIZZATE

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2008/3599 la Ricorrente Costruzioni s.r.l. , in persona dell’amministratore unico p.t., esponeva che, con concessione edilizia n. 321 del 25.09.1992 era stata autorizzata dal Comune di Caserta ad edificare un complesso per civili abitazioni nonché la copertura di una villetta alla via Giardini, su suolo compreso in zona B3 del p.r.g. ove era imposta una altezza massima di 13 metri, che, non avendo completato i lavori nei termini, con atto prot. 049834 del 14.12.1999, aveva ottenuto il chiesto rinnovo della concessione edilizia con cui il Comune le aveva immotivatamente imposto la riduzione dell’altezza dei vari corpi di fabbrica in buona parte già realizzati, e che , impugnato il predetto provvedimento in parte qua, questo T.a.r. con sentenza n.7905/2003, non fatta oggetto di impugnazione, accoglieva il ricorso per difetto di motivazione.

Instava quindi per la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti nella misura di euro 4.026.850,00 oltre interessi e rivalutazione sulla base dei seguenti motivi:

– la illegittimità delle determinazioni assunte dal Comune è stata accertata giudizialmente con sentenza passata in giudicato;

– la decisione di ridurre le altezze è stata adottata in carenza di qualunque motivazione sul punto, e senza che esistesse nella zona di intervento alcuna previsione che, a fronte di un’altezza massima di tredici metri sancita dal piano regolatore generale, giustificasse la imposizione di altezze comprese tra metri 6,50 e metri 8,40;

– in presenza di rinnovo di una concessione edilizia già rilasciata, si è reso necessario l’abbattimento di strutture già realizzate, e si è concretizzata l’impossibilità di realizzare l’intervento secondo quanto previsto nella concessione edilizia originaria, così rendendosi irrealizzabili 12 appartamenti del corpo A, un piano abitabile, e 4 sottotetti utilizzabili del corpo B.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.

Si costituiva il Comune di Caserta ed eccepiva, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice adito in presenza di controversia devoluta al giudice ordinario, la inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo ossia , in primo luogo, per carenza assoluta di legittimazione attiva dal momento che la qualità di proprietari del fondo oggetto di edificazione spettava ai germani *****, **** ed ****** , nonchè per non aver svolto riserva di danni nel giudizio culminato nella sentenza di annullamento n. 7509/2003, e, nel merito, deduceva la infondatezza della domanda stante la imputabilità a fatto della ricorrente della mancata ultimazione dei lavori nei termini, e la sopravvenienza di previsioni urbanistiche a tutela di beni ambientali, architettonici e storici incompatibili con la concessione originaria. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite.

Alla pubblica udienza di discussione del 23.02.20110, il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

 

DIRITTO

1. Nel caso in esame si controverte in ordine alla domanda con cui la società ricorrente chiede la condanna dell’amministrazione intimata al ristoro del pregiudizio subito per effetto dell’annullamento giurisdizionale – intervenuto con sentenza n.7905/2003 di questo Tar Napoli passata in giudicato – della concessione edilizia prot. 049834 del 14.12.1999 e del nulla osta ambientale prot. n. 9418 del 27.08.1997 nella parte in cui le imponevano dati limiti di altezza nella realizzazione di immobili già autorizzati con una precedente concessione edilizia n.321/1992, nelle more scaduta per decorrenza dei termini.

1.2 Va in primo luogo disattesa poiché infondata la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente. Sussiste nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo adito, non solo in virtù dell’art. 30 di cui al c.p.a. approvato con d.lgs 104/2010, (che troverebbe comunque applicazione per effetto del principio della perpetuatio jurisdictionis), ma, in subiecta materia, anche sulla base della nella normativa vigente all’epoca della proposizione del ricorso, e precisamente degli artt. 34 e 35 del dlgs. n.80/1998 come modificati dalla legge n. 205 del 2000 e poi rimodulati in seguito all’intervento manipolativo di cui alla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Ed infatti, come ampiamente chiarito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite con la sentenza n.13028 dell’1.06.2006, nella materia edilizia ed urbanistica, la giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi per oggetto gli atti ed i provvedimenti delle Amministrazioni pubbliche include altresì la cognizione degli aspetti risarcitori, per equivalente od in forma specifica, della lesione cagionata da atti o provvedimenti illegittimi. Ha precisato al riguardo la Corte che le sentenze della Corte Costituzionale 11/07/2000 n. 292, 06/07/2004 n. 204 e 28/07/2004 n. 281 non hanno “affatto investito anche la L. n. 205 del 2000, art. 7 nella parte in cui, con il sostituire il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, ha riconosciuto al giudice amministrativo, in via generale per tutte le controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, per equivalente od in forma specifica, dacchè, in tale disposizione doveva essere ravvisata l’attribuzione non d’una nuova “materia”, bensì d’uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), attraverso il quale realizzare la pienezza e la concentrazione della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione”.

Seguendo tale iter argomentativo la S.C. ha ulteriormente precisato che : “ il risarcimento può essere disposto dal giudice amministrativo non soltanto se investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale effetto ulteriore della riscontrata illegittimità di esso, ma anche – purché ricorra la giurisdizione esclusiva o generale di legittimità – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad invocare la sola tutela risarcitoria. Da un lato, infatti, il principio di precostituzione per legge del giudice naturale, di cui all’art. 25, comma 1, cost., non consente che la scelta del giudice resti rimessa alla parte; dall’altro, deve escludersi che il precedente sistema della duplice tutela (dinanzi al giudice amministrativo e poi davanti al giudice ordinario) possa essere fatto rivivere quando l’interessato, anziché invocare annullamento e risarcimento, preferisca chiedere soltanto quest’ultimo”.

Alla luce di tali conclusioni viene meno anche il rilievo del profilo di inammissibilità della domanda sollevato dal Comune resistente per la mancata proposizione della domanda risarcitoria nel contesto del giudizio impugnatorio, non discendendo dal giudicato di annullamento alcuna preclusione in tal senso ( cfr circa l’ammissibilità di una domanda risarcitoria in via autonoma proponibile entro gli ordinari termini di prescrizione vd da ultimo C.d.S. sez. VI , 11.11.2010 n.8008).

1.3 Del pari destituita di fondamento è l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dal Comune poichè la impresa ricorrente non rivestirebbe la qualità di proprietaria del fondo interessato dalla concessione edilizia parzialmente annullata. Non può dubitarsi della legittimazione ad agire in capo alla società ricorrente per ottenere il risarcimento del danno invocato per effetto della illegittimità della concessione, quale soggetto titolare del permesso di costruire annullato, nonché quale parte ricorrente nel giudizio impugnatorio culminato nella sentenza di annullamento che, essendo passata in giudicato, copre il dedotto ed il deducibile anche con riguardo ad eventuali questioni di legittimazione non proposte in quella sede.

La impresa Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha agito altresì nel presente giudizio quale soggetto nella cui sfera giuridica si sono prodotte le lamentate conseguenze pregiudizievoli delle limitazioni imposte con il permesso di costruire annullato, avendo in un primo momento edificato secondo le altezze assentite con la concessione edilizia originaria n.321/1992, avendo altresì subito la compressione della complessiva volumetria edificabile per effetto delle minori altezze assentite, ed essendosi trovata ad adeguare la parte già realizzata alle minori altezze imposte con la concessione edilizia impugnata..

2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito esposto.

Costituisce ormai ius receptum che il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi non può costituire un effetto automatico dell’’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato.

Un siffatto automatismo deve escludersi per due ordini fondamentali di ragioni.

Innanzitutto poiché, in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, giudizialmente accertata con sentenza passata in giudicato, il diritto al risarcimento del danno presuppone in ogni caso la concreta dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato all’interesse fatto valere in ( cfr da ultimo C.d.S. sez.V, 8.02.2011, n.854 Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Inoltre poiché l’accertamento della responsabilità civile per danni della pubblica amministrazione presuppone comunque la verifica positiva di specifici requisiti costituitivi della fattispecie illecita quali : l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa.

2.1 Ciò premesso, occorre innanzitutto precisare, quanto al primo profilo sopra evidenziato , che la dimostrazione della spettanza del bene della vita sotteso all’interesse azionato presuppone la formulazione , ex ante, di un giudizio prognostico sull’esito favorevole del procedimento.

La formulazione di tale giudizio prognostico resta tuttavia preclusa, secondo la giurisprudenza formatasi sul punto, nei due seguenti casi.

In primo luogo, qualora ci si trovi in presenza di giudizi rientranti nell’ambito della c.d. riserva di amministrazione ossia che richiedano valutazioni connotate da profili di “merito amministrativo” o comunque di ampia “discrezionalità tecnica”, o comunque “intrinsecamente aleatorie”, nel qual caso non è possibile provare “l’ingiustizia” del danno asseritamente sofferto che integra presupposto principale della domanda risarcitoria qui in esame (C.d.S. sez.V, 15.09.2010, n.6797)

La seconda ipotesi riguarda i casi in cui il provvedimento reiettivo sia stato annullato per vizi di natura formale, ivi incluso il difetto di motivazione, che consentano il riesercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. In tali casi, la discrezionalità amministrativa rimane totalmente integra, e per tale ragione resta preclusa al giudice amministrativo una invasione nel campo della gestione dell’azione amministrativa che è e deve restare riservata all’amministrazione medesima. Ed infatti, non può escludersi, a priori, prima che l’amministrazione abbia rinnovato il procedimento e sia addivenuta alla adozione della determinazione finale, che il destinatario del provvedimento possa comunque restare soddisfatto attraverso la reintegrazione in forma specifica della pretesa azionata. Inoltre, la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell’azione risarcitoria ( cfr T.a.r. Liguria Genova, sez. I, 25 maggio 2004 , n. 815; T.A.R. Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 74; Tar Catania, I, 17 luglio 2009, n. 1348).

La reintegrazione in forma specifica consentita dalla rimozione del provvedimento illegittimo, e dal successivo rilascio di un nuovo provvedimento emendato del vizio originario, consente al soggetto leso, in caso di esito favorevole, di conseguire il bene della vita cui aspira, ed è quindi una modalità di ristoro della lesione senza dubbio prioritaria e privilegiata rispetto al risarcimento per equivalente.

3. Tanto premesso, va innanzitutto precisato, quanto all’oggetto del presente giudizio, che la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente mira ad ottenere il ristoro del pregiudizio economico subito nella realizzazione del complesso edilizio autorizzato con la originaria concessione edilizia n. 321/1992 per la illegittima limitazione delle altezze imposta dalla concessione edilizia n. prot,. 49834 del 13.12.1999, ed il connesso nulla osta ambientale rilasciato con provv. sindacale n. 9418 del 27.08.1997, annullati con sentenza di questo T.a.r. n.7905/2003, passata in giudicato. Per effetto della concessione edilizia impugnata, secondo la prospettazione difensiva, alla Ricorrente Costruzioni s.r.l. era restata preclusa la realizzazione di 12 appartamenti nel corpo A, di un piano abitabile e di 4 sottotetti utilizzabili del corpo B. In conseguenza di siffatte limitazioni la ricorrente ha dedotto di essere stata costretta a demolire le parti strutturali già realizzate, di aver dovuto redigere nuove progettazioni sia architettoniche che strutturali, e di aver subito ulteriori danni per il fermo del cantiere. Con la relazione tecnica di stima redatta dal consulente di parte ing. **************, ha altresì quantificato l’entità del pregiudizio patrimoniale subito in complessive euro 4.026.850,00.

3.1. Quanto alla natura del provvedimento impugnato occorre altresì puntualizzare che la concessione edilizia prot,. 49834 del 14.12.1999 oggetto di annullamento giurisdizionale, pur collegata alla concessione edilizia n. 321/1992 rilasciata per la costruzione del complesso edilizio, non ne costituisce una proroga né un rinnovo in senso tecnico, ma si configura quale nuovo ed autonomo provvedimento. In tal senso depone la stessa motivazione della sentenza di annullamento, da cui si evince che il provvedimento ivi impugnato doveva considerarsi un “nuovo provvedimento concessorio”, autonomo rispetto al precedente, in quanto adottato non su una istanza di proroga della concessione originaria, ma sulla base di una seconda istanza successiva alla scadenza del termine della concessione edilizia rilasciata in precedenza.

Tale particolare assume rilievo nella fattispecie de qua dal momento che l’autonomia del provvedimento , come precisato dal giudice “a quo”, ne determinava la sottoposizione alle disposizioni vincolistiche sopravvenute.

Nella specie il ricorso è stato accolto sul rilievo della fondatezza del vizio di motivazione del provvedimento impugnato dal momento che, come si legge nella motivazione della sentenza di annullamento, né dal provvedimento impugnato né dal connesso nulla osta ambientale potevano evincersi le motivazioni poste a base delle indicazioni limitative dell’altezza del fabbricato, né tali limitazioni risultavano palesi i dalla normativa di riferimento indicata negli atti impugnati che, facendo riferimento alla tutela dell’area interessata in quanto inserita “nell’anfiteatro naturale delle colline che coronano Caserta, denominate **************”, dichiara la stessa di notevole interesse pubblico senza tuttavia imporre alcun vincolo relativamente all’altezza dei fabbricati.

Tali essendo le ragioni poste a base della pronuncia di annullamento, deve inferirsene la natura esclusivamente formale del vizio che ha determinato l’accoglimento della domanda, e la impossibilità di valutare la sussistenza dei presupposti per il favorevole rilascio del titolo secondo le altezze ordinariamente assentite.

Trattasi evidentemente di una pronuncia che, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, non riconosce la spettanza del bene della vita cui aspira parte ricorrente, ma presuppone comunque il rinnovo del procedimento di rilascio della concessione edilizia.

Peraltro, l’affermata autonomia della concessione edilizia impugnata rispetto all’originario provvedimento concessorio, imponeva comunque all’amministrazione, in esecuzione della pronuncia giurisdizionale di annullamento, di dar conto nella motivazione della assentibilità o non assentibilità della istanza alla luce del sopravvenienze normative, specie per ciò che concerne la tutela dei beni ambientali, storici ed architettonici, la cui ponderazione e comparazione con gli interessi coinvolti attiene più strettamente al merito dell’azione amministrativa e non è quindi enucleabile sulla base delle sole risultanze normative.

3.2. Nella specie parte ricorrente , pur avendo impugnato la concessione in parte qua, si è spontaneamente adeguata alle prescrizioni limitative ivi imposte e contestate in sede giurisdizionale senza attendere l’esito del giudizio di annullamento, sicchè, con il passaggio in giudicato della sentenza, non si è attivata al fine di ottenere la riedizione del provvedimento. Sotto tale profilo è evidente che nella fattispecie in esame, il riesercizio del potere amministrativo non è stato attivato per fatto imputabile in via esclusiva al comportamento della impresa ricorrente che, pur avendo insistito nella impugnazione giurisdizionale del provvedimento, ha di fatto ultimato i lavori prestando acquiescenza alle limitazioni delle altezze oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, sinanche attraverso la rimozione delle parti già realizzate rivelatesi difformi quanto alle altezze.

Ciò induce ad escludere in radice la configurabilità di un nesso eziologico tra il danno lamentato dalla ricorrente ed il comportamento provvedimentale dell’amministrazione, dovendo ricondursi le conseguenze pregiudizievoli lamentate ad una scelta individuale compiuta a proprio rischio dalla impresa ricorrente.

Del resto l’art. 1227 c.c. comma 2 , applicabile anche nei casi di illecito extracontrattuale, esclude la spettanza del risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando la ordinaria diligenza, e ciò implica l’onere per il creditore di attivarsi onde avvalersi di tutti gli strumenti approntati dall’ordinamento per realizzare l’interesse azionato.

Nella specie parte ricorrente, non ha dimostrato di essersi attenuta alle regole di ordinaria diligenza che le avrebbero consentito di avvalersi, in sede di presentazione del ricorso giurisdizionale, della sospensione cautelare del provvedimento impugnato in ragione del danno connesso alla esecuzione dei lavori in corso, ed ha optato spontaneamente per l’acquiescenza al provvedimento impugnato, senza attendere l’esito del giudizio impugnatorio, così assumendo a proprio carico gli oneri ed i rischi connessi all’esito del giudizio. Ciò anche considerando che, per effetto della ultimazione dei lavori e della consegna ai rispettivi acquirenti delle unità immobiliari realizzate, potrebbe sinanche trovarsi nella condizione giuridica di non giovarsi di una eventuale riedizione in senso a lei favorevole del procedimento di rilascio della concessione edilizia a suo tempo annullata, in termini di sopraelevazione degli immobili già realizzati .

In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va respinto, e quanto alle spese ricorrono giusti motivi per compensarle integralmente tra le parti.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

*****************, Consigliere

*******************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Per il principio della massima partecipazione possibile non va esclusa l’impresa nella cui cauzione provvisoria ci sia un chiaro errore sull’importo in garanzia se i conteggi sul premio corrispondono al valore garantito come richiesto dalla lex specialis di gara(TAR N. 00494/2011)

Redazione

N. 00494/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione di AmTrust Europe Limited della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa per il rischio RCT/O delle Aziende ULSS 21 Legnago (capofila), ULSS20 Verona e ULSS 20 Verona e Ulss 22 Bussolengo per il periodo dalle ore 24.00 del 31/12/2010 alle ora 24. del 31/12/2015”, disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 24/01/2011 (comunicata con nota 1/02/2011), in uno con la seguente aggiudicazione provvisoria dell’appalto a favore dell’unica concorrente rimasta in gara Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata contestualmente dichiarata; del provvedimento del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 3/02/2011, prot. n. 6178; di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti e, segnatamente, della sospensione della gara disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 3/02/2011, della conseguente deliberazioen del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 28/12/2010 n. 824; nonchè di qualsiasi altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 21 Legnago e di Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Sindacato Leader Controinteressata, rappresentato e difeso dagli avv. *************, *********************, *************, con domicilio eletto presso ************ in Venezia, San Marco, 941;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato

che l’art. 24, u.c. del DLgs n. 209/05 prevede che “ai fini dell’esercizio dell’attività, in regime di libertà di prestazione di servizi nel territorio della Repubblica, l’impresa [avente sede legale in stato estero membro dell’Unione europea che opera nel settore assicurativo: nota dell’estensore] non può avvalersi di sedi secondarie, di agenzie o di qualsiasi altra presenza permanente nel territorio italiano, neppure se tale presenza consista in un semplice ufficio gestito da personale dipendente, o tramite una persona indipendente, ma incaricata di agire in permanenza per conto dell’impresa stessa”;

che la norma vieta alla società estera che opera in Italia in regime di libera prestazione di servizi di servirsi di strutture, comunque organizzate, che agiscono “in permanenza” per conto della società stessa, e ciò perchè in tal caso si creerebbero i presupposti per operare in regime di stabilimento: ma non vieta all’impresa estera di avvalersi, volta per volta e precariamente, di una struttura italiana che curi nel suo interesse l’affare assicurativo da gestire;

che nel caso di specie la documentazione fornita dalla ricorrente incidentale dimostra inequivocabilmente che la ricorrente principale non si è mai avvalsa di una presenza in territorio italiano incaricata di agire permanentemente per conto di essa;

che, dunque, il ricorso incidentale è infondato;

che, invece, il ricorso principale è fondato in quanto si debbono distinguere le ipotesi in cui le due discordanti indicazioni di prezzo presuppongano una reale divergenza nella manifestazione della volontà dell’offerente tale da non potersene ammettere la contemporanea validità – in tal caso opera la regola contenuta nell’art. 90 del DPR n. 554/99 che (ancorchè formalizzata per risolvere la discordanza tra l’indicazione in cifre e in lettere del prezzo, può tuttavia applicarsi per analogia anche all’affine fattispecie di due prezzi discordanti enunciati entrambi in cifre o entrambi in lettere) esprime il generale principio della validità dell’l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione (e regola, fra l’altro, espressamente recepita dall’art. 10 del disciplinare) -, dal caso in cui la riscontrata difformità rappresenti soltanto un refuso che non impedisce l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente (TAR Milano, III, 13.4.2004 n. 1452), ove si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (TAR Piemonte, II, 1.12.2008 n. 3047; T.A.R. Campania Salerno, I, 8.8.2008 , n. 2228): nel caso di specie è evidente il refuso, atteso che nel frontespizio della polizza si fa espresso riferimento sia al “costo complessivo previsto opera: € 22.750.000,00” e alla “somma pari al 2% del costo complessivo previsto opera: € 455.000,00”, sia alla rata di premio pagata dal contraente, pari a € 1.365,00, appunto corrispondente alla somma garantita di € 455.000,00 (è noto che il valore commerciale di tali contratti si attesta sullo 0,3% della somma assicurata: ove lo 0,3% di € 455.000,00 = € 1.365,00);

che in materia di appalti noti principi giurisprudenziali impongono di valutare la portata di una clausola del bando che commina l’esclusione in termini generali alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, accorda la preferenza al favor partecipationis (cfr. Cons. St., Sez. V, 18.8.2010 n. 5892,; idem, 10.11.2003 n. 7134; idem, 16 gennaio 2002 n. 226; T.A.R. Toscana , Sez. II^, 22.6.2010 n. 2032);

che nella specie la lex specialis di gara non ha espressamente sanzionato con l’esclusione eventuali discordanti indicazioni del valore della cauzione provvisoria, donde l’inesistenza dell’automaticità dell’esclusione stessa;

che, secondo un’applicazione coerente con i principi giurisprudenziali favorevoli alla massima partecipazione, la mancanza di una clausola espressa di esclusione consente di accreditare un’interpretazione che annette rilievo, ai fini dell’esclusione dalla gara, ad irregolarità che si pongano in evidente violazione di una prescrizione di legge o che concretino una chiara violazione dei principi di interesse pubblico che presiedono alla gara stessa e, quindi, della par condicio: ma la discordante compilazione del prezzo della cauzione non ha determinato alcuna delle conseguenze sopra riportate, ma soltanto una irregolarità sanabile che non ha comportato alcun equivoco o incertezza nell’offerta, essendo palese l’errore in cui era incorsa l’impresa ricorrente;

che le spese possono essere compensate tra le parti, attesa la particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Per il risarcimento del danno in giusto da ritardo bisogna dimostrare la colpa della pa (TAR N. 00277/2011)

Redazione

N. 00277/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01147/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1147 del 2010, proposto da***

contro***

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione sull’istanza con cui il ricorrente ha chiesto alla medesima di compiere gli atti necessari all’individuazione, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, della struttura in cui consentirgli l’esercizio delle funzioni assistenziali;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per la camera di consiglio del 23 febbraio 2011 il consigliere ***************** e uditi l’avvocato ********* per il ricorrente e l’avvocato dello stato ******** per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato:

a) che con l’odierno ricorso il prof. ********************* chiede:

a1) l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari sull’istanza con cui il medesimo ha domandato che l’ateneo ponga in essere tutti gli atti necessari ad individuare, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, apposita struttura pubblica nella quale egli possa esercitare le funzioni assistenziali;

a2) il risarcimento del danno sofferto in conseguenza dell’inerzia;

b) che quanto alla domanda volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione occorre rilevare quanto segue:

b1) per i professori universitari di materie cliniche l’esercizio delle funzioni assistenziali costituisce un diritto – dovere ed è inscindibilmente legato a quelle didattiche e di ricerca (si veda art. 1, comma 2, della L. 4/11/2005 n. 230);

b2) l’art. 2, comma 4, del D. Lgs. 21/12/1999 n. 517 stabilisce che “Per le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’università di cui all’articolo 1, la regione e l’università individuano, in conformità alle scelte definite dal piano sanitario regionale, l’azienda di riferimento di cui ai commi 1 e 2. Tali aziende sono caratterizzate da unitarietà strutturale e logistica. Qualora nell’azienda di riferimento non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’università concorda con la regione, nell’ambito dei protocolli di intesa, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b3) conformemente al disposto della sopra ricordata norma, l’art. 7, comma 6, del protocollo d’intesa tra Regione Autonoma della Sardegna e Università degli Studi di Sassari (approvato con deliberazione della Giunta Regionale 16/9/2004 n. 38/5) prevede, tra l’altro, che qualora “nell’Azienda ospedaliero – universitaria non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’Università concorda con la Regione, con apposito atto, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b4) dalla riportata norma del citato protocollo d’intesa emerge con chiarezza che laddove nell’ambito dell’Azienda ospedaliero – universitaria si verifichino le carenze ivi contemplate, l’amministrazione universitaria è tenuta ad attivarsi per concordare con la Regione l’utilizzo di strutture pubbliche alternative;

b5) poiché né il D. Lgs. n. 517/1999, né il menzionato protocollo d’intesa stabiliscono termini per provvedere, né peraltro questi risultano fissati aliunde, deve ritenersi applicabile alla fattispecie l’art. 2, comma 2, della L. 7/8/1990 n. 241, in base al quale ove non sia diversamente disposto il termine per provvedere è di 30 giorni;

b6) nel caso di specie è incontestato che nell’Azienda ospedaliero – universitaria di Sassari non siano presenti strutture assistenziali coerenti con il settore scientifico disciplinare SSD MED/27 (neurochirurgia) nel quale è inquadrato il ricorrente;

b7) dalla documentazione in atti emerge, inoltre, incontrovertibilmente come l’Università resistente non si sia attivata per concordare con la Regione l’individuazione di altra idonea struttura alla quale assegnare il prof. Ricorrente per lo svolgimento delle funzioni assistenziali inerenti alla branca di neurochirurgia;

b8) la diffida notificata dal ricorrente per sollecitare iniziative da parte dell’ateneo sassarese è rimasta senza riscontro;

b9) l’inerzia dell’amministrazione è, pertanto, priva di qualunque giustificazione ed è quindi illegittima;

c) che il riscontrato comportamento inadempiente non può trovare giustificazione nell’asserita inoperosità della Giunta Regionale (invocata dall’amministrazione universitaria nella memoria difensiva depositata in giudizio in data 10/2/2011) nel disporre, in sede di razionalizzazione della rete ospedaliera regionale, in ordine alla branca specialistica di che trattasi, atteso che il dovere di provvedere gravante sull’Università non è subordinato, dalle norme del protocollo d’intesa, al previo realizzarsi di siffatto adempimento ad opera della Giunta Regionale;

d) che alla luce delle considerazioni svolte la domanda in esame è fondata

e) che, conseguentemente, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione intimata di provvedere a compiere tutti gli atti di sua competenza per concordare con la Regione Sarda l’individuazione di strutture pubbliche idonee a consentire al ricorrente di esercitare le funzioni assistenziali inerenti alla neurochirurgia;

f) che la domanda risarcitoria non merita accoglimento atteso che:

f1) ai sensi dell’art. 2 bis della L. 7/8/1990 n. 241, il danno da ritardo dev’essere comunque conseguenza di un’inerzia quantomeno colposa;

f2) la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo incombe sul danneggiato (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, III Sez., 10/11/2010, n. 23758);

f3) nel caso di specie il ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’esistenza di siffatto elemento soggettivo, ma non ne ha nemmeno adombrato l’esistenza;

g) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

 

P.Q.M.

Accoglie la domanda di accertamento proposta col ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari ed il conseguente obbligo della medesima amministrazione di provvedere a compiere l’attività meglio descritta in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempimento, nomina commissario ad acta il Direttore Generale della Direzione Generale della Sanità, dell’Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale, il quale provvederà a concludere il procedimento nel successivo termine di 30 giorni.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

Grazia *****, Consigliere

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La rettifica dell’importo a base d’asta impone alla partecipante un adeguamento dell’importo della cauzione, secondo la previsione di cui alL’art. 75 del codice dei contratti(TAR N.02619/2011)

Redazione

N. 02619/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07734/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 7734 del 2009, integrato da***

contro*** 

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensiva,

– del Bando di gara per l’affidamento in gestione della rete dei servizi di trasporto pubblico di linea integrati con i servizi di trasporto scolastico del Comune di Ardea, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale V Serie Speciale n. 75 del 29.06.2009, nonché del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e di tutti gli altri Allegati al Bando;

– della nota del Comune del 1°luglio 2009, con la quale sono stati resi chiarimenti sulla normativa di gara;

– della Determinazione Dirigenziale n. 97/Ed del 10.07.2009, riguardante correzioni errori materiali relative alle norme di gara, nonché dell’Avviso pubblicato in pari data sul sito internet del Comune;

– della nota del Comune prot. n. 36462 del 6/08/2009, con la quale è stata comunicata alle ricorrenti la propria esclusione dalla procedura di gara;

– della nota prot. 39995 del 10.09.2009, con la quale è stata comunicata alle ricorrenti l’aggiudicazione definitiva della gara all’ATI Controinteressata-Controinteressata 2;

-della determinazione dirigenziale n. 122/Ed del 10.09.2009, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI Controinteressata-Controinteressata 2;

– di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso nonché per il risarcimento del danno subito;

con ulteriori motivi aggiunti avverso i medesimi atti impugnati

Visti il ricorso, l’atto contenente i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ardea, della Soc. Controinteressata Travel Srl e della Soc. Autoservizi Controinteressata 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 241 del 2010;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2010 il Cons. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con il bando in data 29.6.2009, il Comune di Ardea ha indetto una procedura aperta accelerata ai fini dell’affidamento, per la durata di sei anni, della gestione della rete dei servizi di trasporto pubblico di linea integrati con i servizi di trasporto scolastico sul territorio comunale.

Le società Ricorrente Travel Spa e Autoservizi Ricorrente 2 Spa hanno partecipato alla gara, presentando la propria offerta, costituite in ATI. Alla stessa procedura hanno partecipato la controinteressata ATI Controinteressata-Controinteressata 2, il consorzio Motus e la F.lli Ottaviani snc.

Nella prima seduta di gara del 4.8.2009 la stazione appaltante ha escluso l’ATI Ricorrente -Ricorrente 2 comunicando ciò con la nota in data 6.8.2009, n. 36462 , per le seguenti ragioni: – la cauzione provvisoria presentata dalle ricorrenti per Euro 83.391,00, valore indicato nel Bando e nel Disciplinare non sarebbe stata conforme alle prescrizioni di gara a fronte di un valore richiesto- per effetto delle prescrizioni in ordine alla cifra effettiva a base di gara fornite con la determinazione n.97/Ed del 10/07/2009 – di Euro 88.648,50; – sia la soc.Ricorrente che la soc.Ricorrente 2 avrebbero dichiarato di svolgere servizi affidati ai sensi e per gli effetti della legge n.1822/1939 in seguito a procedura all’epoca vigente, circostanza che avrebbe configurato una situazione di non ammissibilità prevista dall’art.3, comma 3 del Disciplinare di gara.

Le ricorrenti hanno formulato istanza di accesso ai verbali di gara e nel frattempo hanno proposto ricorso avverso gli atti di gara indicati in epigrafe e la predetta nota con cui è stata comunicata l’esclusione censurando articolati motivi:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 66 del D.Lgs n. 163 del 2006. Violazione dei principi in materia di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento dal fine: la modifica dell’importo a base d’asta, di cui alla determinazione n. 97/Ed, del 10.7.2009, costituente presupposto per l’esclusione dalla gara delle ricorrenti non avrebbe rilevanza in quanto non portata a conoscenza mediante forme di pubblicità identiche a quelle originariamente seguite per il bando, ossia la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana; conseguentemente, la modifica relativa alla presentazione della cauzione provvisoria comunicata con un avviso pubblicato sul sito internet del Comune risulterebbe inopponibile alle ricorrenti.

2)Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3 del Disciplinare di gara, della L.N. 1822/1939 e del DPR n. 369/1994. Eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento dei fatti. In subordine: Violazione e falsa applicazione dell’art.18 del D.Lgs n. 422 del 1977. Violazione dei generali principi in materia di concorrenza e favor partecipationis. Eccesso di potere per sviamento dal fine: l’interpretazione del Disciplinare di gara operata dalla Commissione che ha escluso le ricorrenti si fonderebbe sull’equivoco che i servizi affidati anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 422 del 1997 e attualmente in proroga fino all’avvio del processo di liberalizzazione del settore sarebbero, servizi in “affidamento diretto”, la cui titolarità impedirebbe la partecipazione alla gara. Al contrario, sostiene parte ricorrente che già prima dell’introduzione di tale normativa, oltre alle ipotesi di affidamento diretto, la L.n. 1822 del 1939 prevedeva forme di affidamento in concessione dei servizi di trasporto pubblico locale fondate su un confronto competitivo tra imprese interessate, con procedura equiparata a quella ad evidenza pubblica. Il Disciplinare di gara vieta la partecipazione alla gara solo ai soggetti titolari di affidamenti diretti (proprietà pubblica del capitale e rapporto di strumentalità con l’ente locale proprietario), mentre sostiene l’ATI che né la soc. Ricorrente Travel Spa né la soc. Autoservizi Ricorrente 2 srl gestiscono servizi in affidamento diretto, in quanto società a capitale interamente privato che hanno ottenuto l’affidamento dei servizi di cui sono titolari non direttamente dagli enti locali, ma a valle della procedura comparativa espletata nelle riunioni istruttorie equivalenti sostanzialmente ad una gara.

Infine, le società ricorrenti hanno formulato istanza di risarcimento dei danni subiti chiedendo per quanto attiene al lucro cessante, il mancato utile per un importo pari al 10 per cento della somma a base di gara, nonché il risarcimento del danno curriculare e a titolo di danno emergente la condanna

al risarcimento dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara.

1.1.Si è costituito in giudizio il Comune di Ardea per resistere al ricorso e ha controdedotto alle censure attoree, evidenziando che le società ricorrenti avrebbero consegnato il plico relativo alla loro partecipazione alla gara in data 3 agosto 2009, a riprova del fatto di aver conosciuto le rettifiche del bando e la nuova determinazione della proroga del termine di presentazione delle offerte stabilita dalla determinazione n.97/Ed e dell’avviso seguente (la censura avrebbe fondamento se il plico fosse stato consegnato entro la scadenza del 15 luglio 2009 fissata originariamente dal bando). Inoltre, secondo la difesa comunale le società che gestiscono servizi in base ad un titolo concessorio rilasciato ai sensi della L.n. 1822 del 1939, come nella specie, rientrano nella incompatibilità di cui al disciplinare (art. 3,comma 3) perché individuate a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, in quanto titolari di concessioni rilasciate all’esito di un procedimento amministrativo (istruttoria di cui alla L. n. 1822 del 1939). Né troverebbe applicazione la normativa transitoria posto il divieto stabilito dall’art.18, comma 3 septies, del D.Lgs.n. 422 del 1997 che inibisce a tutti i soggetti che fruiscono della proroga di partecipare a procedure di evidenza pubblica.

1.2.Si è costituita in giudizio la società Autoservizi Controinteressata 2 Srl – ad adiuvandum del Comune di Ardea e della società Controinteressata Travel Srl – che ha contestato le tesi di parte ricorrente evidenziando la legittimità delle norme di gara e del provvedimento di esclusione adottato dall’Amministrazione nel rispetto anche del quadro normativo nazionale e comunitario.

2. Dopo aver visionato gli atti di gara, acquisiti a seguito dell’accesso, le società ricorrenti hanno proposto atto avverso i medesimi provvedimenti di gara già impugnati con il ricorso introduttivo, ulteriormente argomentando con motivi aggiunti e denunciando III), IV), V) e VI) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni del Disciplinare di gara; Violazione e falsa applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici; Difetto di istruttoria e l’eccesso di potere sotto svariati profili: in quanto l’offerta presentata dall’ATI Controinteressata-Controinteressata 2 sarebbe carente di documentazione richiesta a pena di esclusione (mancanza, tra l’altro, di copia del disciplinare di gara del Capitolato dello schema di contratto di servizi, di assunzione dell’obbligo da parte della mandante a conferire mandato speciale alla capogruppo ************************, in caso di aggiudicazione, di dichiarazione ex art.49, comma 2, lett.a) del cod. contr. Pubbl. nonché della dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica in relazione al Direttore di Esercizio della società Controinteressata Travel).

Inoltre, le società ricorrenti hanno integrato il ricorso introduttivo con ulteriori censure quali 1) Violazione e falsa applicazione dell’art.66 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi in materia di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento dal fine. In alternativa: Violazione e falsa applicazione dell’art.4, comma 12,ee del disciplinare di gara. Violazione del principio del legittimo affidamento insistendo sulla mancata conoscenza della modificazione della lex specialis operata dal Comune, pubblicata nel sito Internet e non nelle stesse forme del bando, in quanto la presentazione dell’offerta entro il 3.8.2009 non dimostrerebbe l’effettiva conoscenza della variazione dell’importo del contratto (mentre non sarebbe stato variato l’ammontare della cauzione provvisoria richiesta), potendosi ammettere l’errore scusabile.

2.1.Si è costituita in giudizio la società Controinteressata Travel Srl chiedendo il rigetto del ricorso attesa la legittimità dell’operato del Comune di Ardea nell’escludere dalla gara le ricorrenti, non potendosi configurare l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara risultando le stesse impedite a partecipare, in quanto soggetti operanti in regime di proroga di servizi di trasporto pubblico locale affidato.

3. In prossimità dell’udienza pubblica dell’8 luglio 2010 le parti costituite hanno prodotto memorie insistendo sulle rispettive posizioni difensive. Alla predetta udienza pubblica la decisione sulla causa è stata rinviata alla Pubblica udienza del 18 novembre 2010.

Infine, le società ricorrenti e il Comune di Ardea hanno affidato a memorie conclusionali le ulteriori argomentazioni e ragioni difensive.

4.Alla pubblica udienza del 18 novembre 2010 il ricorso dopo la discussione è stato introitato per la decisione.

 

DIRITTO

1.Nel merito, il ricorso non è fondato per le ragioni di seguito riportate.

1.1. Come rappresentato nell’esposizione del fatto le società Ricorrente Travel Spa e Autoservizi Ricorrente 2 srl hanno impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara adottato nei loro confronti dal Comune di Ardea nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI Controinteressata-Controinteressata 2 e con successivi motivi aggiunti hanno contestato ulteriormente detta aggiudicazione chiedendo, altresì, il risarcimento dei danni.

I vizi denunciati con il ricorso introduttivo si appuntano sul provvedimento di esclusione dalla gara dell’ATI Ricorrente , adottato dalla Commissione giudicatrice che ha evidenziato carenze nella domanda di partecipazione dell’ATI stessa, in quanto nella sostanza : 1) la cauzione provvisoria di cui all’art.75 DLgs n. 163 del 2006, prevista dal disciplinare di gara a pena di esclusione, è stata prestata per una cifra inferiore rispetto al valore richiesto per effetto delle precisazioni in ordine alla cifra effettiva a base di gara fornite con la determinazione n.97/Ed del 10.7.2009; 2) le società Ricorrente Travel spa e Autoservizi Ricorrente 2 srl hanno dichiarato di svolgere attualmente servizi di trasporto affidati, configurandosi una situazione di non ammissibilità prevista dall’art.3, comma 3 del Disciplinare di gara.

Con riferimento al rilievo sub 1) le società ricorrenti censurano con il primo motivo la violazione dell’art.66 del cod. dei contratti pubblici nonché dei principi in materia di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa; in particolare, contestano di non aver avuto conoscenza della modificazione della lex specialis operata dal Comune in quanto la determinazione n. 97/Ed sarebbe stata pubblicata dall’Amministrazione resistente solo sul proprio sito Internet e non nelle stesse forme del bando.

In replica a tale censura sia il Comune che la società controinteressata hanno sottolineato che la procedura di gara rientrerebbe nei settori speciali di cui agli artt. 206 e ss. del cod. contr.pubbl., con la conseguente deroga al rispetto delle previsioni dettate dallo stesso codice per i settori ordinari; così la stazione appaltante per motivi di urgenza definendo la procedura “accelerata”, ai sensi dell’art.70 del predetto codice, ha reso disponibili tutti i documenti di gara sul proprio sito Internet.

Inoltre, secondo le parti resistenti la mancata conoscenza delle modificazioni degli atti di gara, apportate dalla Determina 97/Ed, sarebbe smentita dai fatti, in quanto la ATI Ricorrente Travel avrebbe presentato regolarmente la domanda di partecipazione alla gara in data 3.8.2009, dimostrando così di conoscere detto avviso di rettifica, contenente anche la proroga del termine di presentazione dell’offerta.

1.2.In merito a tali profili, occorre osservare che la stazione appaltante, come risulta in atti, ha prorogato con due atti la data di presentazione delle offerte, utilizzando per entrambe le volte la pubblicazione dell’avviso sul sito Internet del Comune (vedi Determinazione n. 83/Ed del 7 luglio 2009, recante proroga dal 15 luglio a 22 luglio 2009 e Determinazione n. 97/Ed del 10 luglio 2009, recante proroga al 3 agosto 2009 e modificazioni del capitolato speciale riguardo la quantificazione dell’importo a base d’asta oltre che ulteriori prescrizioni relative alla formulazione dell’offerta).

Orbene, l’offerta dell’ATI Ricorrente -Autoservizi Ricorrente 2 Srl (recante la data 28 luglio 2009, sottoscritta in data successiva al precedente termine di scadenza del 22 luglio 2009) è stata consegnata all’Amministrazione il giorno 3 agosto 2009 e tale circostanza dimostra l’avvenuta conoscenza da parte della ricorrente del contenuto dell’avviso di cui alla Determinazione n. 97/Ed, fruendo perciò della proroga del termine ivi stabilita.

Ne deriva da ciò la incompatibilità logica della censura proposta dalle ricorrenti con riguardo alla circostanza che queste ultime si sono avvalse proprio della prescrizione contenuta nella Determinazione n. 97/Ed per la presentazione dell’offerta, dimostrando così l’avvenuta conoscenza della proroga, adeguandosi a ciò con comportamento non equivoco.

Né varrebbe obiettare – come sostiene parte ricorrente – che il bando sia stato fin dal principio pubblicato in G.U.R.I. 5^Serie Speciale n. 75 del 29.6.2009 e che le modifiche relative allo stesso avrebbero dovuto seguire la stessa forma di pubblicità.

Al riguardo, rileva il Collegio che la predetta Gazzetta Ufficiale indica, nella 5^Serie Speciale relativa agli Avvisi dei “Comuni, Enti Locali e Consorzi di Comuni” , soltanto l’Avviso pubblicato dal Comune con la dicitura “Comune di Ardea – AVVISO DI GARA – CIG 0338345B1D”, riportando in estratto i dati sintetici relativi alla procedura di gara, con la specificazione che il Bando integrale e la documentazione allegata è rinvenibile sul sito Internet del Comune, cui rinvia. Infatti, sia il Bando integrale che il Capitolato speciale d’appalto e il Disciplinare di gara sono stati messi a disposizione con accesso diretto e immediato sul sito Internet del Comune, ai sensi dell’art.4, comma 5 del Disciplinare (indirizzo Internet dell’Ente indicato anche nell’avviso bando gara sulla G.U) e parimenti le modifiche apportate a detti atti sono state portate a conoscenza con le stesse modalità e indicazione sul sito Internet.

D’altra parte la specifica previsione contenuta nel Disciplinare di gara (art.2, comma 1), secondo cui la procedura in esame, aperta e accelerata, è disciplinata ai sensi degli artt. 210, 220 e 224 del D.Lgs n. 163 del 2006, vale a superare le obiezioni interpretative di parte ricorrente, riguardo la inapplicabilità al caso di specie delle disposizioni di cui agli artt. 206 e ss. del cod. sui contratti pubbl. che consentono tra l’altro la possibilità di forme semplificate di comunicazione per le procedure urgenti.

Pertanto, nella Gazzetta Ufficiale 5^Serie Speciale n. 75 del 29.6.2009 è stato pubblicato solo l’avviso di gara, mentre il “bando integrale e documentazione allegata “ (bando di gara, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto) sono stati resi disponibili sul sito Internet del Comune, derivandone da qui la conoscenza legale.

Ne consegue che non appare sussistente la violazione delle norme di trasparenza e correttezza così come censurata, in quanto la stazione appaltante nel modificare elementi della lex specialis incidenti sulla sfera giuridica degli interessati (proroga termine di presentazione delle offerte e modifiche alla documentazione di gara, tra cui modifica della somma posta a base di gara) ha adottato un successivo atto recante le modifiche assoggettandolo alla pubblicità nelle stesse forme in cui è avvenuta la comunicazione degli atti oggetto di modifica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2005, n.807) ossia tramite il sito Internet, mediante il quale sono stati portati a conoscenza il bando integrale e la documentazione allegata, nel rispetto del principio dell’identità della forma pubblicitaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n.2306), senza che ciò possa costituire un fattore di diminuzione delle garanzie procedimentali (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 8 marzo 2004, n, 2159).

E’ pacifico che la ATI ricorrente, pur sostenendo di non aver avuto conoscenza delle modificazioni apportate agli atti di gara, ha regolarmente presentato la domanda di partecipazione alla gara in data 3 agosto 2009, entro il termine prescritto dalla determinazione n. 97/Ed avvalendosi della stessa per la presentazione della propria offerta, dimostrando così di aver avuto conoscenza dell’avviso di rettifica, che tra l’altro ha modificato la somma complessivamente posta a base di gara (su cui si quantifica l’importo della cauzione provvisoria ).

Orbene, con riferimento a detto ultimo profilo, occorre richiamare i principi generali recati dall’art.75 del codice dei contratti pubblici, secondo cui l’offerta è corredata da una cauzione – pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando – volta a garantire l’affidabilità dell’offerta, rappresentando, altresì, salvo prova di maggior danno, la liquidazione anticipata del pregiudizio derivante all’Amministrazione dalla violazione degli obblighi di gara da parte del concorrente.

Non vi è dubbio che la rettifica dell’importo a base d’asta imponeva alla partecipante un adeguamento dell’importo della cauzione, secondo la previsione di cui al predetto art. 75 (tenuto conto anche dell’esplicito richiamo di detto articolo , riguardo la determinazione della cauzione, indicato nell’art.4, comma 2 , ult. cpv. lett.ee) del disciplinare di gara, relativamente al contenuto dell’offerta, a pena di esclusione), non derogabile dall’Amministrazione che correttamente ha provveduto all’esclusione. In tal senso, infatti, la precettività di tale disposizione non ammette la discrezionalità dell’Amministrazione di poter valutare o meno l’essenzialità dell’adempimento o di consentire l’errore scusabile – come richiesto dalle ricorrenti – con l’integrazione dell’importo mancante, nel rispetto anche della par condicio tra i partecipanti alla gara.

Ed invero, secondo piani principi da cui il Collegio non intende discostarsi, l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela sia degli interessi sostanziali dell’Amministrazione che a protezione della par condicio competitorum. La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve, in primo luogo, riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante (cfr.Cons. Stato, Sez. V, 11.12.2007, n. 6410; idem, 15 novembre 2010, n. 8044).

Alla luce di quanto considerato, il primo motivo dedotto con il ricorso introduttivo – integrato dall’ulteriore primo motivo dell’atto recante motivi aggiunti – non appare fondato.

2. Il Collegio passa all’esame della seconda censura proposta con l’atto introduttivo, con cui è stata contestata l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente, attesa la riscontrata situazione di incompatibilità rispetto alla previsione di cui all’art.3, comma 3, del disciplinare di gara. In particolare, secondo tale disposizione non possono partecipare alla gara e sono esclusi….. i soggetti che gestiscono servizi di trasporto pubblico di linea, servizi di trasporto scolastico, servizi di trasporto non di linea e qualsiasi altro tipo di servizio di trasporto in affidamento diretto o a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, e delle società dalle stesse controllate o ad esse collegate, delle loro controllanti e delle società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, che si trovano quindi nelle condizioni di cui all’art.18, c. 2, lett.a) del d.lgs.n. 422 del 1997. Pertanto, ai sensi del successivo comma 3 septies, del medesimo art.18 del decreto da ultimo citato, non possono partecipare alla gara i soggetti che fruiscono della ulteriore proroga dell’affidamento dei servizi sopra specificati, ai sensi dei commi 3 bis e 3 ter, per tutta la durata della proroga stessa. Inoltre, non possono partecipare alla gara i soggetti che si trovano nelle condizioni cui all’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni in legge 25 agosto 2008, n. 133……La esclusione non opera per i soggetti che in qualsiasi forma costituiti gestiscono attualmente i servizi di trasporto nel Comune di Ardea, trattandosi della prima gara.

Orbene, come confermato in atti, osserva il Collegio che sia la soc. Ricorrente Travel spa che la soc. Autoservizi Ricorrente 2 srl hanno dichiarato di svolgere in diversi Comuni servizi di trasporto affidati ai sensi della L. n. 1822/1939, all’epoca vigente, e svolti ai sensi dell’art. 18 del D.Lgs. n. 422 del 1997 e succ. mod., e in corso, all’atto della procedura concorsuale, ai sensi della L.R. n. 31 del 2008.

Da ciò deriva la situazione di incompatibilità prevista dalla predetta clausola della lex specialis, trattandosi di servizi gestiti sulla base di un titolo concessorio rilasciato sulla base della Legge n. 1822/1939, a seguito di procedure non ad evidenza pubblica. Né varrebbe obiettare, come fa l’ATI ricorrente nella memoria conclusionale, che detti servizi sarebbero “stati affidati, a seguito di riunioni istruttorie, cui sono stati invitati tutti i soggetti interessati o a seguito di procedure di gara”, atteso che come emerge dagli articoli da 5 a 8 della citata Legge n. 1822/1939 gli affidamenti di servizi ivi disciplinati sono accordati su domanda sulla base di una procedura concessoria (incentrata sull’istruttoria pubblica e la comparazione delle domande) con il riscontro di titoli, a cui è riconosciuto il diritto di preferenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9307; Tar Lazio, Roma, sez. III, 10 agosto 2010, n30564): si tratta, quindi, di una procedura non assimilabile a quelle di evidenza pubblica, quale una gara di appalto, basata invece su diversi criteri selettivi in ossequio anche alla normativa comunitaria.

Né d’altra parte risultano evidenziati nella documentazione depositata da parte ricorrente in data 28.10.2010 gli elementi indicatori del confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti, quali indici rilevatori di procedura concorrenziale: emerge, infatti, dalle delibere delle Amministrazioni comunali di affidamento del servizio depositate che le concessioni del servizio trasporti sono riconosciute su domanda dell’impresa, quale unico operatore concessionario, non potendosi così assimilare alle tipiche procedure ad evidenza pubblica (vedi , tra gli altri, gli allegati atti di concessione del servizio dei Comuni di Poggio Mirteto, di Contigliano, di ******, di Nemi, di Castel Gandolfo, adottati su domanda dell’impresa concessionaria).

Inoltre, deve intendersi preclusiva alla partecipazione alla gara di appalto in questione la gestione di servizi di trasporto svolta dalle ricorrenti ai sensi dell’art.18 del D.Lgs. n. 422 del 1997 e dell’art. 38 della L.R. n. 31 del 2008. Al riguardo, la tesi interpretativa delle ricorrenti, volta ad ammettere alle procedure di gara in questione fino al 31.12.2010 (termine finale del periodo transitorio, prorogato per effetto dell’art.23-bis, commi 9 e 10 del D.Lgs. n. 112 del 2008 conv. dalla L. n. 133 del 2008, decorso il quale interviene il divieto di partecipazione a gara), su tutto il territorio nazionale, tutte le imprese esercenti TPL, anche quelle titolari di affidamento diretto, non può essere condivisa . Infatti, risulta confermato dalle società ricorrenti che le stesse hanno fruito della proroga ai sensi del comma 3 bis dell’art.18 del D.Lgs n. 422 del 1997, essendo affidatarie di concessioni ai sensi della L.R.n. 31 del 2008.

Orbene, va rilevato che, ai sensi del comma 3 septies del predetto art.18 “Le società che fruiscono della ulteriore proroga di cui ai commi 3 bis e 3 ter per tutta la durata della proroga stessa non possono partecipare a procedure ad evidenza pubblica attivate sul resto del territorio nazionale per l’affidamento dei servizi”.

Pertanto, sotto questo profilo sussiste la condizione di incompatibilità di cui all’art.3 del disciplinare di gara.

Né varrebbe obiettare, come sostenuto da parte ricorrente, che il periodo transitorio sia prorogato fino al 31.12.2010, ai sensi dell’art. 23 bis, c.9 e 10 del D.Lgs. n. 112 del 2008, conv. con mod. dalla Legge n. 133 del 2008 : tale disposizione, anche prima della modifica intervenuta con il successivo D.L. n. 135 del 2009, conv. dalla L.n.166 del 2009, ha stabilito la cessazione del periodo transitorio dal 1°.1.2007 e non ha sanato le gestioni in corso basate su proroghe. In particolare, detto art. 23 bis del DL n. 112 del 2008 al comma 2 ha stabilito che, in via ordinaria, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la CE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici; inoltre, al successivo comma 9 ha confermato il divieto di partecipare a gare o di acquisire la gestione di servizi pubblici ulteriori ai soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive di cui al comma 2 – rientrando in tale divieto, quindi, anche le ricorrenti che gestiscono detti servizi su proroga. In tal senso, anche la nuova versione dell’art. 23 bis, introdotta dall’art. 15 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, conv. con mod. dalla Legge 20 novembre 2009, n. 166, stabilisce espressamente il divieto di acquisire la gestione di servizi pubblici locali alle società che in Italia e all’estero “gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto” servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica.

Tale divieto opera per tutta la durata della gestione analogamente a quanto già previsto nel settore dei trasporti dal predetto art. 18, comma 3 septies, del D.Lgs. n. 422 del 1997 – e confermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3891; idem, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850) – secondo il quale ai soggetti operanti in regime di proroga non è consentito partecipare a procedure di evidenza pubblica attivate sul resto del territorio nazionale e tale divieto decorre dalla conclusione del periodo transitorio di cui al comma 2 bis dell’art.18, e quindi dopo il 31.12.2007 (vedi art. 18, comma 2 bis, del D.lgs. n. 422 del 1997 e succ. mod.).

Per di più, non va sottaciuto che a tale normativa non si oppone il Regolamento CE n. 1370 del 2007, entrato in vigore il 3.12.2009 – come avanzato da parte ricorrente – in quanto detto atto pur avendo portata generale, tuttavia, non trova immediata applicazione in relazione al particolare contenuto, disciplinando tra l’altro nella specie una fase di transizione (art. 8), con la rimessione agli Stati membri di conformarsi entro ampio termine (2019) alla disciplina di aggiudicazione dei contratti di servizio ai sensi dell’art. 5 del Reg. medesimo. In relazione a ciò, deve evidenziarsi che, dopo l’entrata in vigore del suddetto Regolamento CE, la legislazione interna non è stata modificata sussistendo una normativa che allo stato non si pone in contrasto con il regime dell’art.5 del suddetto Regolamento: infatti, il vigente art. 18, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 422 del 1997 prescrive, da un lato l’applicazione di un periodo transitorio, da concludersi comunque entro il 31 dicembre 2007 (prorogato fino al 31.12.2008, per effetto della L. 266 del 2005 e succ. mod.), trascorso il quale tutti i servizi vengono affidati tramite le procedure concorsuali e inoltre, dall’altro ai sensi del successivo comma 3 septies, dello stesso art. 18, un divieto generale alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi alle società che fruiscono del regime di proroga, come quello gestito dalle ricorrenti.

2.1. Ne consegue da ciò che gli atti della procedura di gara non appaiono viziati né il divieto di partecipazione alla gara per i soggetti che esercitano in regime di proroga il servizio di trasporto pubblico locale affidati da Enti locali, così come disposto dall’art. 3, comma 3 del disciplinare di gara, si pone in contrasto con la normativa di settore.

2.2. Pertanto, confermata la legittimità delle due cause di esclusione dalla gara poste a fondamento dell’atto di esclusione impugnato e il riscontro della correttezza dell’operato dell’Amministrazione, deve rilevarsi che le ulteriori censure proposte con l’atto contenente motivi aggiunti riguardo l’ulteriore operato della stazione appaltante che si è concluso con l’aggiudicazione in favore della ATI Controinteressata Travel srl – Autoservizi Controinteressata 2 srl appaiono inammissibili, in quanto se in ipotesi fondate tuttavia nella sostanza non porterebbero alcun vantaggio alle ricorrenti, alle quali sarebbe comunque inibita la partecipazione a gare, fintanto che le stesse risultino affidatarie di servizi di trasporto pubblico locale in virtù di proroghe, con evidente carenza di interesse delle ricorrenti al gravame: tale principio trova, infatti, chiara conferma nella giurisprudenza secondo cui la sussistenza dell’interesse a ricorrere può essere esclusa quando sia dimostrato con certezza da parte dell’Amministrazione che il ricorrente in ogni caso non conseguirebbe l’aggiudicazione, come nella specie (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 8 maggio 2007 , n. 386; T.A.R. Sicontrointeressata Palermo, sez. III, 26 luglio 2010 , n. 8965)

3. Sulla base delle superiori considerazioni il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Ne deriva altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni.

4. In considerazione della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

 

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio del giorno 18 novembre e 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*******************, Consigliere

*******************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza bisogna includere le persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto(TAR N. 00497/2011)

Redazione

N. 00497/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00465/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana 

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 278 del 27.01.2011 (class.L 01 – 2009000002) della Direzione servizi infrastrutturali – Ufficio unico progettazione del Comune di Arezzo (comunicata ai ricorrenti il 27.1.2011) con cui è stato disposto in autotutela l’annullamento della procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro conservativo del palazzotto Fraternità – lotti 1 e 2;

– del rigetto dell’istanza di autotutela avanzata alla Amm.ne comunale dall’Ricorrente Appalti e Costruzioni a r.l. con la informativa ex art. 243 bis D.Lgs.n.163/06;

– dei successivi atti per mezzo dei quali l’Amministrazione comunale di Arezzo si è determinata a bandire una nuova gara avente il medesimo oggetto di quella annullata, nonché del nuovo bando di gara, del connesso disciplinare e dei relativi allegati;

– per quanto occorrer possa, della clausola di cui al punto 4 lett. D del disciplinare di gara;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, fra cui in particolare la mancata esclusione dalla prima gara del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese fra CONTROINTERESSATA. e Controinteressata 2 Costruzioni SpA;

nonché per il risarcimento integrale del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che tra le molteplici censure formulate nel ricorso risulta fondata quella (rubricata sub III) secondo cui il consorzio CONTROINTERESSATA (capogruppo del raggruppamento con Controinteressata 2 Costruzioni s.p.a.) ha violato la prescrizione del disciplinare di gara (punto 4 lett. D) che imponeva a tutti i soggetti indicati all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 di dichiarare di non trovarsi nelle condizioni previste dal medesimo art. 38 lett. b), c) e m-ter, in quanto:

– tra i soggetti indicati all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) figurano, per quanto qui interessa, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza”;

– come risulta dal certificato camerale presentato in gara dal predetto consorzio e depositato in giudizio come doc. 15 allegato al ricorso, tra i titolari di cariche o qualifiche in seno al consorzio CONTROINTERESSATA figurano quattro procuratori speciali (i sigg. *********, ***********, ******** e ***********) ai quali sono affidati, tra gli altri i poteri di “concorrere alle gare di appalto con amministrazioni ed enti pubblici e/o privati, ivi compreso, tra l’altro, richieste di inviti, presentazione di offerte, sottoscrizione degli atti necessari e conseguenti alla costituzione di associazioni temporanee di imprese” nonché di “firmare contratti di appalto e atti conseguenziali nei confronti di amministrazioni ed enti pubblici e/o privati”;

– secondo l’orientamento giurisprudenziale tuttora maggioritario l’identificazione dei soggetti tenuti a presentare le dichiarazioni di cui si discute in quanto amministratori muniti di poteri di rappresentanza “deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto; … detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2010 n. 7578; nello stesso senso cfr. Sez. V, 9 marzo 2010 n. 1373);

– di tale orientamento questa Sezione ha fatto applicazione nelle sentenze 1 aprile 2010 n. 895 e 23 febbraio 2010 n. 451 in cui si è fatto riferimento, tra le altre, alle decisioni del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2009 n. 375 e 15 gennaio 2008 n. 36, nonché Sez. IV, ord.9 gennaio 2010 n. 43; e non si vedono ragioni per discostarsi dal rigoroso indirizzo già seguito, pur nella consapevolezza delle diverse conclusioni a cui è recentemente giunta la Sez. V del Consiglio di Stato nella sentenza 25 gennaio 2011 n. 513;

– nel caso in esame gli ampi poteri di gestione, tra l’altro riferiti anche allo specifico settore delle pubbliche gare, affidati ai quattro procuratori speciali di cui sopra imponevano che anche i medesimi rendessero le dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. b), c) e m-ter; la mancata osservanza di quanto prescritto in proposito dal disciplinare di gara doveva quindi comportare l’esclusione del consorzio inadempiente e del raggruppamento dal medesimo capeggiato;

Ritenuto:

– che dalla doverosa esclusione del raggruppamento in questione dalla gara originariamente svolta deriva la legittimità dell’esito della stessa e della sua aggiudicazione all’odierna ricorrente, come disposto con provvedimento dirigenziale n. 45 del 7/1/2011;

– che conseguentemente risultano illegittimi sia il provvedimento dirigenziale n. 278 del 27/1/2011 di annullamento d’ufficio dell’originaria procedura di gara, sia gli atti con cui è stata indetta una nuova procedura;

– che il ricorso va dunque accolto e che gli atti impugnati vanno pertanto annullati;

– che la particolarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, ***********, Estensore

**************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Danno esistenziale per tardato l’inizio di un processo di possibile innalzamento del livello di integrazione sociale(TAR N. 00785/2011)

Redazione

N. 00785/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02855/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2855 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della nota del 2 settembre 2009 n.6139 del Responsabile Servizio alla persona;

della nota del 4 settembre 2009 n.6195 dell’Ufficio Servizi alla persona;

della delibera di Giunta comunale del 17 settembre 2009 n.78;

della determinazione del 17 settembre 2009 n.83 del Responsabile Settore Servizi Sociali;

di tutti gli atti preordinati, conseguenti e comunque connessi ivi comprese: la delibera di Giunta del 18 dicembre 2008 n.110, le delibere del Consiglio comunale n.18 del 19 marzo 2008, n. 4 del 28 gennaio 2000, n. 46 del 30 novembre 1998, la delibera n.19 del 14 novembre 2007 dell’Assemblea Intercomunale del Distretto Sociale Sud Est Milano e, comunque, i provvedimenti e i regolamenti con i quali il Comune di Dresano e/o l’Assemblea Intercomunale del Distretto Sociale Sud Est Milano hanno approvato i criteri di compartecipazione al costo dei servizi a favore di disabili gravi;

nonché per il risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 2043 c.c., derivante sia alla disabile ***************** 2 per la mancata fruizione del servizio per il periodo in cui le è stato sospeso (danno esistenziale), sia ai genitori e, in specie, alla madre che ha dovuto prestare assistenza alla figlia anche negli orari in cui quest’ultima avrebbe potuto usufruire del servizio, rinunciando ad opportunità di lavoro (danno patrimoniale).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Dresano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011, i difensori ******************* e ***************;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe i sigg.ri Ricorrente 2 ******* e Ricorrente 3 ****************, genitori di Ricorrente 2 ****** (persona con disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della L. 104/92) e l’RICORRENTE Onlus di Melegnano, associazione portatrice degli interessi delle persone disabili e delle loro famiglie, hanno impugnato gli atti (ivi comprese le deliberazioni della Giunta e del Consiglio comunale che recano la disciplina generale) con cui il Comune di Dresano dapprima ha posto a carico della famiglia l’onere della retta mensile di € 1.100,00 per la frequenza della disabile Ricorrente 2 ****** al Centro Diurno per persone Disabili (CDD) gestito dalla Fondazione Renato Piatti di Melegnano (cui era stata ammessa per il periodo dal 1 settembre al 31 dicembre 2009 per la frequenza di 35 ore settimanali) e successivamente ha sospeso l’inizio della frequenza stante il rifiuto della famiglia di accollarsi le suddette somme.

Il Comune intimato si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2010 la causa è stata rinviata al merito e, all’udienza pubblica del 9 marzo 2011, sentiti i difensori delle parti costituite, è stata trattenuta in decisione.

2. La vicenda per cui è causa trae origine dalla nota del 21 luglio 2009, con cui la Fondazione Renato Piatti di Melegnano, dopo aver dichiarato la compatibilità di inserimento a tempo indeterminato di ***************** 2 al Centro Diurno per Disabili, ha chiesto al Comune di Dresano di procedere all’assunzione dell’impegno di spesa per il pagamento della retta da settembre a dicembre 2009.

Con nota n. 6139 del 2 settembre 2009 il Comune ha comunicato al sig. Ricorrente 2 che la retta per la frequenza al CDD della figlia ****** era fissata in € 1.100,00 mensili ed era da porsi, sulla base del valore ISEE e della tabella 1 allegata alla delibera di Giunta n. 110/2008 che fissa le tariffe e i contributi per i servizi a domanda individuale, a carico della famiglia, comunicando, al contempo, la non accoglibilità della richiesta di contribuzione da parte del Comune.

Stante la contestazione del Ricorrente 2, avvenuta con nota del 4 settembre 2009, l’Ufficio Servizi alla persona, con nota n. 6195 in pari data ha comunicato alla Fondazione Piatti che la minore non poteva iniziare la frequenza della struttura.

Ha fatto seguito una diffida da parte del Ricorrente 2 in data 21 settembre 2009 con richiesta di accesso agli atti che sono stati consegnati anche alla Fondazione in 15 ottobre 2009: si tratta della delibera di Giunta n. 78 del 17 settembre con cui è stata deliberata l’ammissione al Centro della minore dal mese di settembre 2009 e della determinazione n. 83 del 17 settembre 2009 con cui il Responsabile dei Servizi sociali ha impegnato la somma di € 4.400,00 a favore dell’Azienda Speciale Sud Est di Milano e, al contempo, ha stabilito di recuperare detta somma dalla famiglia Ricorrente 2.

Ritenendo illegittimi gli atti in epigrafe i ricorrenti li hanno impugnati, unitamente alle delibere consiliari e di Giunta comunale che disciplinano la materia e in particolare: la delibera consiliare n. 46 del 30 novembre 1998 che ha ad oggetto l’approvazione del regolamento socioassistenziale il quale, tuttavia, non riguarda i servizi sociosanitari, nei quali rientrerebbe il CDD; la delibera consiliare n. 4 del 28 gennaio 2000, richiamata negli atti comunali ma non nota, il regolamento distrettuale dell’Assemblea intercomunale del distretto sociale sud – est di Milano che definisce modalità, e tempi di erogazione del servizio; la delibera di Giunta n. 110 del 18 dicembre 2008 che, nel fissare le tariffe dei servizi a domanda individuale, pur disciplinando soltanto i servizi socio assistenziali, impropriamente vi farebbe rientrare anche il CDD, che sarebbe invece servizio sociosanitario, per di più stabilendo che l’onere di contribuzione va quantificato sulla base dell’indicatore ISEE riferito all’intero nucleo familiare anziché al solo assistito.

3. In ricorso sono stati articolati sei motivi così schematizzabili:

I) violazione dell’art. 3, comma 2ter del D. Lgs. 109/98 nonché della Convenzione internazionale dei diritti delle persone con disabilità perché, ai fini della contribuzione, andrebbe applicato l’indicatore ISEE del solo assistito in considerazione della ratio sottesa alla suindicata norma, tesa a garantire livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e, dunque, di immediata precettività, per cui la persona con disabilità grave non è soggetto povero bensì fattore di impoverimento per il nucleo familiare;

II) violazione degli artt. 3, 38, 53 e 97 cost. in quanto le tariffe comunali richiedono percentuali di contribuzione a carico delle famiglie che sarebbero illogiche e non sostenibili alla stregua della soglia del minimo vitale fissata a livello distrettuale sicchè si porrebbero in contrasto con il principio di rango costituzionale per cui ciascuno deve concorrere alle spese in base alla capacità contributiva personale che, nel caso del disabile mentale grave è pari a zero;

III) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto la delibera che definisce modalità e tempi di erogazione del servizio, sarebbe stata adottata in totale difetto di istruttoria essendo mancato il coinvolgimento dei familiari e delle associazioni di settore come stabilito dagli artt. 1, 3, 6 e 16 della legge n. 328/2000;

IV) violazione di legge ed eccesso di potere in quanto il Comune, sospendendo arbitrariamente (anzi decidendo di non far iniziare) il CDD, ha addirittura compresso un diritto costituzionalmente garantito essendo detto servizio qualificabile come sociosanitario e, pertanto, sussumibile nei livelli essenziali delle prestazioni;

V) eccesso di potere per contraddittorietà fra i vari atti adottati;

VI) violazione di legge ed eccesso di potere in quanto nel regolamento distrettuale recepito dal comune sono omologate, nell’ambito della stessa disciplina, situazioni tra loro non sovrapponibili in quanto estremamente diverse quali il CDD che prevede una frequenza esterna dalle 9,00 alle 16,00 per soli 230 giorni l’anno, restando l’assistenza al disabile per tutto il resto del tempo a carico della famiglia, e l’inserimento in strutture semiresidenziali e residenziali che, coprendo l’arco delle 24 ore per l’intero anno affranca definitivamente la famiglia da ogni onere in termini sia di tempo che economici.

4. Oggetto del contendere è dunque la legittimità o meno della richiesta, e degli atti ad essa presupposti, di compartecipazione della famiglia alle rette per usufruire del servizio a domanda individuale presso il Centro Diurno per Disabili e la relativa entità; la determinazione di quest’ultima discenderebbe, secondo la tesi dell’Amministrazione, dall’applicazione dell’indicatore ISEE riferito all’intero nucleo familiare, mentre, secondo la tesi dei ricorrenti, da quella del suddetto indicatore riferita alla sola situazione economica dell’assistito, ai sensi dell’art. 3, comma 2ter del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 109 recante “Definizioni di criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni sociali agevolate, a norma dell’art. 59, comma 51, della legge 27 dicembre 1997, n. 449”.

La difesa del Comune si incentra essenzialmente su un unico aspetto: l’individuazione dei livelli essenziali di assistenza deve essere necessariamente rapportata alla disponibilità del relativo finanziamento pubblico. Tale contemperamento, nell’ottica dell’Amministrazione, sarebbe dovuto essere garantito attraverso l’emanazione del DPCM attuativo, previsto dall’art. 3, comma 2ter del D.Lgs. 109/98 il quale, essendo basato sul preventivo accordo della Conferenza Stato – Regioni – Enti Locali, avrebbe rappresentato lo snodo essenziale per dare concreta ed immediata precettività al principio della valorizzazione economica del solo assistito.

Ne conseguirebbe che, in mancanza del suddetto decreto attuativo, la norma invocata, ove ritenuta di immediata precettività, si porrebbe in contrasto con gli artt. 97, 117, 118 e 119 cost. nonché con il principio di leale collaborazione tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in quanto consentirebbe allo Stato di imporre unilateralmente standard di prestazioni socio – assistenziali, facendo gravare i relativi oneri economici interamente sulle amministrazioni locali così, di fatto, incidendo sulla loro autonomia finanziaria.

5. La questione controversa, nei termini innanzi delineati, è stata definita in diverse pronunce, cautelari e di merito (alcune delle più recenti anche di questo Tribunale), le cui conclusioni il Collegio condivide e dalle quali, pertanto, non ha motivo di discostarsi.

E’ stato invero affermato che la norma in esame introduce un principio giuridico sufficientemente preciso, tale da vincolare le competenti autorità amministrative anche in assenza del decreto di attuazione del Presidente del Consiglio (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 2 aprile 2008, n. 250).

Nelle situazioni di maggiore difficoltà come quelle che investono i soggetti diversamente abili le regole ordinarie dell’ISEE incontrano, per conseguenza, una deroga necessaria, dovendo obbedire alla prioritaria esigenza di agevolare il protrarsi della loro permanenza nel rispettivo nucleo familiare: tale obiettivo è perseguito con necessario riferimento alla situazione economica del solo assistito, anche in relazione al concorso alle spese dovute per i servizi fruiti.

Gli Enti locali coinvolti sono, quindi, immediatamente tenuti a far fronte ai suddetti oneri, senza differirne la decorrenza alla data di emanazione della normativa statale di dettaglio, essendo stati vincolati ad applicare una disposizione immediatamente precettiva introdotta a tutela di una fascia di popolazione particolarmente debole.

Ciò premesso, la questione che resta da risolvere è se la valorizzazione della situazione economica del solo assistito vada intesa in senso assoluto ed incondizionato ovvero racchiuda un indirizzo – ancorché chiaro e vincolante – rivolto alle amministrazioni locali autorizzate a ricercare soluzioni concrete in sede di individuazione dei criteri di compartecipazione ai costi dei Centri frequentati.

Sul punto si sono sviluppati tre orientamenti interpretativi di cui dà conto, in modo puntuale ed esaustivo, la sentenza della Sez. III, 20 maggio 2010, n. 1587 di questo Tribunale, cui il Collegio espressamente rinvia, anche in punto di compatibilità della disciplina in esame con i principi costituzionali (dovendosi, già per tale motivo, escludere la rilevanza nel presente giudizio della sollevata questione di legittimità costituzionale), condividendo, altresì, la soluzione prescelta, ossia quella secondo cui la regola della evidenziazione della situazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap permanente grave, integra un criterio immediatamente applicabile ai fini della fruizione di prestazioni afferenti a percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, senza lasciare spazio alcuno alle amministrazioni locali per una diversa gestione in sede regolamentare delle viste vicende (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 8 maggio 2009 n. 581; Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 8 maggio 2009 n. 582; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 10 settembre 2008 n. 4033; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 ottobre 2009, n. 1562; Tar Marche Ancona, sez. I, ordinanza 27 settembre 2007 n. 521; Tar Sicilia Catania, 11 gennaio 2007 n. 42).

Tale orientamento interpretativo si fonda sulla considerazione che la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni è rimessa, anche nella materia de qua, al Legislatore statale e che la definizione dei criteri per l’accesso alle prestazioni in discorso integra un livello essenziale, la cui definizione spetta al legislatore statale, in quanto se determinate attività e determinati servizi devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale è necessario che anche i parametri di accesso ai medesimi siano uniformi. In tale ambito non vi è spazio per un’integrazione lasciata alle singole amministrazioni comunali, che non possono modificare o integrare, in mancanza di norme ad hoc, il criterio dettato in modo necessariamente uniforme dal legislatore statale.

Invero, in relazione alle materie di legislazione statale esclusiva, come la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, anche il potere regolamentare spetta allo Stato, ex art. 117, comma 6, Cost., salva la possibilità di delegarlo alle Regioni, delega che non sussiste nella materia in esame. L’attribuzione allo Stato del potere regolamentare esclude la configurabilità di un potere normativo di secondo grado in capo agli Enti locali, in ordine alla definizione del criterio di valutazione della situazione economica da applicare nei confronti di disabili gravi, ai fini dell’erogazione di prestazioni sociali agevolate.

Del resto, è stato evidenziato che l’art. 3 del D.Lgs. 1998 n. 109, nella parte in cui riserva uno spazio di disciplina agli enti locali in sede di definizione dei parametri per l’accesso ai servizi, stabilendo che essi possono prevedere accanto all’indicatore della situazione economica equivalente “criteri ulteriori di selezione dei beneficiari” va inteso nel senso che consente di attribuire rilevanza a fattori diversi da quelli reddituali o patrimoniali, per i quali il limite della rilevanza è stato definito dal legislatore statale in sede di determinazione, in generale, del parametro ISEE e, rispetto ad anziani non autosufficienti ed handicappati gravi, mediante la valorizzazione della situazione economica del solo assistito (cfr. in argomento Tar Lombardia, Milano, sez. I, 7 febbraio 2008 n. 303; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 350; Tar Umbria, 6 febbraio 2002, n. 271).

Quanto alla diretta applicabilità della regola del rilievo esclusivo della situazione economica del solo assistito, va osservato, in primo luogo, che, trattandosi di un livello essenziale di prestazione, la definizione di tale criterio è necessariamente riservata al legislatore statale, in base al vigente art. 117 Cost.. Parimenti spetta al legislatore statale stabilire entro quali limiti tale criterio vada applicato, nel senso che esigenze e situazioni ulteriori possono rendere opportuno il ripristino del criterio dell’ISEE familiare, come criterio generale di accesso alle prestazioni di cui al decreto legislativo 1998 n. 109.

Tale considerazione consente di definire la portata dell’art. 3, comma 2ter, del D.Lgs. 1998 n. 109, nella parte in cui rimette ad un apposito D.P.C.M. la determinazione dei limiti di applicabilità del decreto nei confronti delle categorie in esame “al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione”.

La disposizione rimette al suddetto D.P.C.M. la possibilità di valorizzare peculiari situazioni sociali, ambientali o familiari, tali da giustificare limiti all’applicabilità delle norme del decreto legislativo ed in particolare al criterio della situazione economica del solo assistito, qualora ciò sia funzionale a favorire la permanenza dell’utente presso il nucleo familiare di appartenenza. In particolare, spetta al D.P.C.M. stabilire quali siano le fattispecie particolari nelle quali la permanenza presso il nucleo familiare di persone handicappate gravi o di anziani non autosufficienti sia favorita mediante l’applicazione del criterio ISEE in luogo del criterio fondato sulla situazione economica del solo assistito (in senso conforme, in relazione al ruolo del D.P.C.M. si vedano: T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 14 gennaio 2010 n. 18).

Tale profilo, coinvolgendo ampie valutazioni incide direttamente sulle modalità di erogazione dei servizi sociali – materia di competenza regionale esclusiva – e questo spiega perché la norma prescriva il necessario coinvolgimento delle amministrazioni regionali, attraverso lo strumento dell’intesa in sede di conferenza unificata, in applicazione del principio di leale collaborazione (in ordine al quale si vedano, tra le altre, Corte Cost., 8 giugno 2005, n. 222 e Corte Cost., 1 ottobre 2003, n. 303). Tuttavia, queste ulteriori specificazioni non incidono sul contenuto del criterio, di tipo individualistico, prescelto dal legislatore statale nei confronti delle categorie di persone di cui si tratta; criterio che, come è stato osservato, è già sufficientemente precisato dal legislatore e risulta, nella sua oggettività, immediatamente applicabile.

In altre parole, il D.P.C.M. non è destinato ad incidere sulla struttura del criterio prescelto dal legislatore, ma solo a limitarne in determinati casi l’applicazione in favore del criterio generale dell’ISEE e la configurabilità di eccezioni alla regola generale per la fruizione dei servizi, sulla base di ulteriori valutazioni, non osta all’immediata applicabilità della regola stessa.

Va ribadito che la possibilità di individuare eccezioni al parametro della situazione economica del solo assistito non lascia spazio ad un potere regolamentare degli enti locali; che non è, quindi, condivisibile la tesi secondo la quale, in assenza del suddetto decreto, la norma in esame consentirebbe l’effettuazione di scelte concrete da parte di questi ultimi in materia di interventi sociali sul territorio, essendo l’ipotizzata potestà priva di base normativa e, comunque, al di fuori del riparto del potere normativo di secondo grado, stabilito dall’art. 117, comma 6, Cost.

6. La tesi fin qui tratteggiata è stata condivisa in numerose pronunce non solo di questo Tribunale (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 20 maggio 2010, n. 1581, 1582, 1583, 1584, 1586 e 1587 cit.; id. 5 agosto 2010, n. 3588) ma anche di altri T.A.R. (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17 marzo 2010, n. 830; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 ottobre 2009, n. 1562; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470), incontrando, altresì, l’avallo del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 14 settembre 2009, n. 4582; id. 16 maggio 2008, n. 2594).

In proposito va precisato che la pronuncia del Consiglio di Stato che la difesa comunale richiama nella propria memoria di replica (cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2011) attribuendole la portata, in un certo senso, di ridimensionare la tesi di questo Tribunale, in realtà conferma integralmente la sentenza del T.A.R. Brescia, n. 1470/2009, ivi impugnata le cui conclusioni sono coerenti con quelle fin qui esposte e condivise dal Collegio.

Nella fattispecie ivi esaminata, infatti, in relazione ad un caso di inserimento di un disabile in una casa alloggio, dunque in una struttura residenziale la cui funzione è ben diversa dal Centro Diurno per Disabili, dopo aver confermato il proprio orientamento risalente alla sentenza 2 aprile 2008 n. 350, ha precisato: “Tale soluzione risponde ai già menzionati canoni di correttezza, logicità e proporzionalità, che impongono di vagliare le concrete condizioni di vita di una famiglia che continua a farsi carico di oneri non indifferenti (visite specialistiche, vestiario, etc.)…. In tal modo si realizza un equo bilanciamento tra le esigenze del Comune di stabilire congrui parametri di concorso alla spese e l’interesse del soggetto interessato e della sua famiglia a vedere tradotti in concreto i principi di tutela espressi dalla Costituzione e dalla Convenzione di New York: come ha messo in evidenza il ricorrente, l’inclusione di E. determina in definitiva una sensibile riduzione dell’ISEE familiare e del concorso alla spesa”.

7. Da ultimo e per completezza espositiva il Collegio deve osservare che le considerazioni che precedono non sottintendono una svalutazione delle difficoltà dei Comuni nel reperimento di fondi sufficienti per far fronte alle legittime richieste di prestazioni socio-sanitarie e socio-assistenziali da parte di coloro che ne abbiano diritto secondo legge.

In altri termini, la mancata concertazione fra i vari livelli di governo, in sede di conferenza unificata, che ha provocato e provoca indubbi effetti negativi sulle finanze dei Comuni, se da una parte non può tradursi in misure che incidano negativamente sugli utilizzatori finali che, in quanto soggetti svantaggiati, la legge statale ha inteso proteggere, d’altra parte non può trovare risposta in sede giurisdizionale, ma esclusivamente in quella politica di riparto delle competenze e degli oneri finanziari posti dalla legge direttamente a carico degli enti locali: il che significa che la questione di legittimità costituzionale sollevata, a prescindere dai possibili profili di fondatezza, non è rilevante ai fini della definizione del presente giudizio.

8. Per quanto precede, assorbita ogni ulteriore censura, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati nella parte in cui individuano quale parametro per stabilire la soglia di reddito al di sopra della quale scatta l’onere di contribuzione percentuale della famiglia, per usufruire del servizio a domanda individuale Centro Diurno per i Disabili, l’indicatore ISEE dell’intero nucleo familiare anziché quello del solo assistito, come sancito dalla norma, immediatamente precettiva, di cui all’art. 3, comma 2ter del D.Lgs 109/98, con i conseguenti obblighi restitutori ove vi sia effettivamente stata anticipazione di esborsi da parte dei genitori ricorrenti.

9. Va, di seguito, esaminata la domanda risarcitoria formulata dai ricorrenti Ricorrente 2 e Ricorrente 3 in relazione al danno subìto sia dalla minore sia dagli stessi genitori in conseguenza dell’illegittimo comportamento del Comune.

Nella memoria conclusiva i ricorrenti chiariscono che la loro figlia ***************** 2 non ha potuto usufruire del servizio per 2 mesi, in quanto l’illegittimo comportamento del Comune ha determinato uno slittamento della data di inizio del servizio da settembre a novembre 2009.

Così circoscritta temporalmente la privazione subita dalla minore, deve, altresì, evidenziarsi che negli atti di causa non è rinvenibile alcuna quantificazione del danno.

Rileva il Collegio che va, innanzitutto, distinto il danno patrimoniale dal danno esistenziale.

Quanto al danno patrimoniale subìto dai genitori, sebbene sia stata proposta la relativa domanda è mancata, tuttavia, la prova o, quanto meno, l’allegazione dei relativi presupposti.

Invero, ove i genitori avessero dimostrato che, nel periodo di colpevole ritardo dell’Amministrazione comunale, essi abbiano provveduto direttamente e a proprie spese ad assicurare un servizio equivalente alla figlia minore, i relativi costi avrebbero rappresentato l’ammontare del danno patrimoniale risarcibile in loro favore.

Nel caso di specie, mancando non solo la prova ma perfino la mera allegazione, la relativa domanda va respinta.

A diversa conclusione deve, viceversa, pervenirsi in ordine alla domanda di risarcimento del danno esistenziale subito dalla minore.

In proposito deve premettersi che l’area della risarcibilità del cosiddetto danno esistenziale, estremamente ridotta, è circoscritta alle ipotesi espressamente previste dalla legge ovvero ai casi di violazione di diritti inviolabili di rango costituzionale, tra i quali può senz’altro farsi rientrare il diritto di una minore, disabile grave, a frequentare un Centro Diurno per Disabili, struttura funzionale nell’ambito della quale può esplicarsi e trovare complessivo sviluppo la sua personalità con positive ricadute sul processo di inserimento nel tessuto sociale.

Il danno esistenziale, distinto dal danno biologico e consistente nei riflessi esistenziali negativi (perdita di compiacimento o di benessere per il danneggiato) che ogni violazione di un diritto della personalità produce, è risarcibile ai sensi dell’art. 2059 c.c., a condizione che il diritto leso abbia rilievo costituzionale (cfr. Cass. sez. III, 25 febbraio 2008, n. 4712).

Così configurata, ossia come compromissione del benessere e della sfera relazionale del danneggiato, tale tipologia di danno non necessita di specifica prova, potendo la relativa lesione essere risarcita anche in via equitativa (Cons. Stato, sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5266), ossia tenendo conto di tutti gli elementi che in concreto descrivano durata, gravità, frustrazione di ragionevoli aspettative di miglioramento relazionale e della qualità della vita, eventuali effetti negativi nello standard di vita del soggetto (cfr. in termini analoghi: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 10 maggio 2007, n. 4251).

Nel caso di specie, pur in assenza di specifica prova, si deve ritenere che il differimento della data di inizio della frequenza al Centro e, dunque, la privazione del beneficio per 2 mesi, se ragionevolmente può non aver determinato un regresso nella vita relazionale della minore, tuttavia certamente non ne ha consentito il progresso, la cui aspettativa legittimamente la minore coltivava, avendo, quanto meno, tardato l’inizio di un processo di possibile innalzamento del livello di integrazione sociale.

Per quanto precede la domanda di risarcimento del danno esistenziale in favore della minore va accolta e il relativo ammontare va liquidato, in via equitativa, nella somma di € 2.200,00 (duemiladuecento,00) oltre interessi dal dì dell’insorgenza al soddisfo, assumendo come parametro di riferimento il costo mensile del servizio, stimato dal Comune, del quale la minore non ha potuto usufruire per i mesi di settembre ed ottobre 2009.

10. Quanto alle spese, in considerazione della perdurante novità delle questioni affrontate, se ne può disporre la compensazione fra tutte le parti in causa.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Dresano al risarcimento del danno nei confronti della minore liquidato come in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

*****************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche gli operatori economici facenti parte dell’elenco dei fornitori devono essere in possesso dei requisiti di ordine morale(TAR N. 00498/2011)

Redazione

N. 00498/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00491/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 491 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento n. DZ-06/83 in data 31.01.2011, della Dirigente della Direzione Supporto Giuridico e Gare – Ufficio Gare, del Comune di Pisa;

di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, tra cui:

– la nota di comunicazione prot. n. 3789 in data 31.01.2001;

– l’avviso per la formazione dell’elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori rientranti nella categoria OG3, emesso dal Comune di Pisa in data 4.05.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici la cui violazione è prospettata nel primo motivo di ricorso sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori di subordinare l’inserimento dei candidati nell’elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 comma 1 del predetto codice: in senso contrario, anzi, dispone il comma 12 dell’art. 125; un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche procedure per cui siano interpellati;

– che, peraltro, nel caso in esame risulta illegittima la mancata ammissione disposta nei confronti della società ricorrente in quanto ritenuta non in possesso del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, che fa riferimento a coloro “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio“; come dedotto nel secondo motivo di ricorso, infatti, la sussistenza della causa di esclusione prevista dalla disposizione citata presuppone una segnalazione delle circostanze ostative da parte di una stazione appaltante all’Autorità di vigilanza in relazione ad una specifica procedura concorsuale, nonché una verifica in proposito da parte della predetta Autorità in vista del successivo inserimento nel casellario informatico dell’oggetto della segnalazione; di tali passaggi non c’è traccia nella vicenda di cui si discute: l’insussistenza del requisito in questione è infatti stata affermata dal Comune di Pisa sulla base di elementi che sono stati apprezzati unicamente dalla predetta Amministrazione e che non hanno formato oggetto della specifica procedura a cui fa riferimento l’art. 38 comma 1 lett. h) laddove parla di “false dichiarazioni … risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio“;

Ritenuto:

– che in relazione a quanto sopra il ricorso merita accoglimento e che conseguentemente va annullato perché illegittimo il provvedimento dirigenziale impugnato nella parte in cui ha disposto la non ammissione della società ricorrente all’iscrizione nell’elenco di cui si discute;

– che la particolarità del caso e la novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e conseguentemente annulla il provvedimento dirigenziale impugnato nella parte in cui ha disposto la non ammissione della società ricorrente all’iscrizione nell’elenco di cui si discute.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, ***********, Estensore

**************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Va considerata illegittima l’esclusione dell’impresa che non ha allegato l’autentica notarile ad una garanzia provvisoria pari a 3.020 euro(TAR N. 00275/2011)

Redazione

N. 00275/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00920/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento col quale la Ricorrente Costruzioni srl è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria per l’anno 2010-2011 degli immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra;

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della ******à CONTROINTERESSATA.;

nonché di tutti gli ulteriori provvedimenti della suindicata procedura di gara, del disciplinare di gara nella parte in cui pretende l’autenticazione notarile della firma del garante per le fideiussioni prestate a titolo di cauzione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 9 marzo 2011 il Consigliere ***************** e uditi l’avv. ********** per la ricorrente e l’avv. ********* per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Considerato:

a) che l’A.R.E.A., ha bandito una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria per l’anno 2010-2011 degli immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra;

b) che in base al disciplinare di gara la garanzia provvisoria, laddove prestata sotto forma di fideiussione, doveva recare, a pena di esclusione, la firma del garante autenticata da notaio;

c) che la ricorrente è stata esclusa dalla procedura selettiva per aver presentato una garanzia fideiussoria priva della richiesta autentica notarile;

d) che appare fondata la censura con cui viene dedotta l’eccessiva ed ingiustificata gravosità della clausola della lex specialis recante il suddetto obbligo di autentica per violazione del principio di proporzionalità (art. 2 D. Lgs. 12/4/2006 n. 163), atteso che, pur non essendo in linea di principio precluso alla stazione appaltante richiedere che la sottoscrizione della polizza da parte del garante sia autenticata da notaio, siffatto adempimento appare nel caso concreto sproporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito, considerata la modesta entità dell’importo garantito (tremilaventi euro);

e) che pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione provvisoria;

f) che spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, devono seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione provvisoria.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

Grazia *****, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Quando la società Sordina s.p.a. ha presentato le due istanze di riesame e annullamento in autotutela (in particolare quella più articolata del 4/5/2010) era già in vigore il D.Lgs. n. 53/2010, che ha tra l’altro introdotto (art. 6) l’art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006 recante Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale(TAR N. 00488/2011)

Redazione

N. 00488/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02122/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 2122 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento 

– del provvedimento di ammissione della controinteressata alla gara indetta dall’Ente resistente per la fornitura, installazione e manutenzione di n. 2 apparecchiature per radioterapia intraoperatoria;

– del verbale n. 4 di riunione della Commissione Giudicatrice del 14.10.2009;

– del verbale seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche del 28.10.2009;

– del verbale seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche del 9.11.2009;

nonchè per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, con declaratoria del diritto della ricorrente ad essere dichiarata aggiudicataria della fornitura, ed al risarcimento del danno da ritardo nell’esecuzione della fornitura.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 1 luglio 2010 con cui parte ricorrente ha chiesto:

a) l’annullamento

– del provvedimento dirigenziale 23.02.2010, n. 106, con il quale ESTAV Centro ha preso atto dell’esito della gara ed ha disposto l’aggiudicazione alla costituenda a.t.i. tra le controinteressate;

– della nota di ESTAV Centro 24.02.2010, prot. n. 7215;

– del verbale relativo alla riunione tecnica della commissione giudicatrice del 17.05.2010;

– di tutti gli eventuali ulteriori verbali di gara;

– del provvedimento del Direttore Generale di ESTAV Centro 25.05.2010, prot. 0018987/1, di conferma motivata dell’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. tra le controinteressate;

– di tutti gli atti connessi o coordinati, presupposti o preordinati, successivi o consequenziali a quelli summenzionati;

b) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato tra ESTAV Centro e l’a.t.i. tra le controinteressate e la reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 5 novembre 2010 con cui parte ricorrente ha chiesto:

a) l’annullamento del provvedimento del Direttore Generale di ESTAV Centro 20.09.2010 prot. n. 0030619/1;

b) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato tra ESTAV Centro e l’a.t.i. tra le controinteressate e la reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto.

Visti il ricorso, motivi aggiunti ed atti e documenti allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAV Centro e di New Radiant Technology Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1) ESTAV Centro ha indetto, con bando spedito alla GUCE il 7/1/2009, una procedura aperta per la fornitura, installazione e manutenzione di n. 2 acceleratori lineari per radioterapia intraoperatoria (importo a base d’asta € 2.220.000,00; aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti, solo due dei quali sono stati poi ammessi alla fase di apertura delle offerte economiche. A conclusione della procedura è risultata prima classificata e aggiudicataria provvisoria l’associazione temporanea di imprese tra Telbios s.p.a. e New Radiant Technology s.p.a., che ha ottenuto punti 92,80/100 (52,80/60 per la qualità + 40/40 per il prezzo) ed ha preceduto la società Sordina s.p.a. con punti 92,47/100 (60/60 + 32,47/40).

Contro tale esito quest’ultima società ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge e del disciplinare di gara e di eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, ESTAV Centro e la società New Radiant Technology s.p.a.

2) Nella fase cautelare questo Tribunale, dopo avere disposto istruttoria, con ordinanza n. 107 del 10 febbraio 2010 ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati presentata con l’atto introduttivo del giudizio.

3) Con atto depositato in data 1/7/2010 la società Sordina s.p.a. ha proposto motivi aggiunti contro l’aggiudicazione definitiva della gara in questione e il successivo provvedimento con cui il Direttore Generale di ESTAV Centro ha riscontrato negativamente la richiesta di annullamento in autotutela formulata dalla medesima società, confermando l’esito della procedura concorsuale.

Le controparti hanno replicato eccependo l’inammissibilità dei motivi aggiunti e sostenendone, comunque, l’infondatezza.

Un secondo atto recante motivi aggiunti è stato depositato da ******* s.p.a. il 5/11/2010 contro la risposta negativa della stazione appaltante ad un’ulteriore istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente. Anche in relazione a tale atto ha controdedotto ESTAV Centro.

4) Sia la parte ricorrente, sia l’Amministrazione resistente hanno depositato scritti difensivi in vista dell’udienza del 9 febbraio 2011, in cui la causa è passata in decisione.

 

DIRITTO

1.1) Il ricorso originario va dichiarato inammissibile perché proposto contro atti (l’ammissione alla gara dell’ATI controinteressata e l’aggiudicazione provvisoria a quest’ultima, di cui al verbale della commissione giudicatrice datato 9/11/2009) aventi natura endoprocedimentale e dunque non immediatamente lesivi per la società ricorrente.

1.2) In ogni caso, l’unica censura formulata nell’atto introduttivo del giudizio, ripresa nel primo atto di motivi aggiunti successivamente notificato e riguardante la pretesa irregolarità della documentazione tecnica presentata dalla controinteressata e la illegittima ammissione alla fase dell’apertura delle offerte economiche di un concorrente privo dei requisiti tecnico-organizzativi richiesti dalla lex specialis di gara, risulta infondata.

1.3) In particolare la società ricorrente ha sostenuto:

– che in base al disciplinare (pag. 4 punto 10) tra i documenti da inserire nella busta n. 2 contenente la “documentazione tecnica” figurava la “Dichiarazione con la quale la ditta garantisce la fornitura dei pezzi di ricambio per almeno 10 anni”;

– che le società facenti parte dell’ATI controinteressata non sono in grado di fornire la garanzia richiesta, non essendo titolari dei diritti di brevetto relativi a tale materiale, ma solo di un diritto di godimento provvisorio, in forza di un contratto di affitto di azienda stipulato da New Radiant Technology s.p.a., destinato a scadere il 3/12/2009; la proposta della controinteressata non era quindi conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dalla quale pertanto doveva essere esclusa.

Con successiva memoria depositata il 12/1/2010 la società ricorrente ha ulteriormente argomentato: che l’azienda oggetto del contratto di affitto tra New Radiant Technology s.p.a. e Hitesys s.p.a. in fallimento è stata posta all’incanto il 3/12/2009 dalla Sezione Fallimentare del Tribunale di Latina; che l’incanto è stato aggiudicato ad un soggetto terzo, con conseguente venir meno del contratto di affitto di cui sopra e della disponibilità dei pezzi di ricambio; che ********************** s.p.a. non può legittimamente far valere un diritto di prelazione sull’azienda in questione, tant’è che contro la prelazione comunque esercitata l’acquirente dell’azienda ha proposto opposizione.

1.4) Sul punto il Collegio si richiama all’orientamento già seguito nella fase cautelare sottolineando:

– che le società facenti parte dell’ATI aggiudicataria hanno presentato in sede di gara la prescritta dichiarazione relativa alla disponibilità dei pezzi di ricambio e, su richiesta della stazione appaltante, hanno confermato tale dichiarazione con un successivo atto datato 18/11/2009 (doc.ti 3 e 11 allegati alla relazione istruttoria depositata da ESTAV Centro il 28/1/2010);

– che dunque, per il profilo in esame, la disciplina di gara è stata correttamente osservata dalla predetta ATI, mentre i dubbi sollevati dalla società ricorrente in ordine alla possibilità dell’aggiudicataria di tener fede alla dichiarazione resa non bastano per legittimare l’esclusione della controinteressata dalla gara;

– che, d’altra parte, tali elementi possono assumere rilevanza non in sede di procedura concorsuale finalizzata alla scelta del contraente privato, bensì in sede di esecuzione del contratto (eventualmente) stipulato da parte del soggetto prescelto.

2.1) Con provvedimento dirigenziale n. 106 del 23/2/2010 ESTAV Centro ha approvato le risultanze di gara, che ha aggiudicato definitivamente all’ATI Telbios s.p.a./New Radiant Technology s.p.a.; di tale provvedimento ha dato comunicazione a Sordina s.p.a. con nota n. 7215 del 24/2/2010.

Quest’ultima società ha poi indirizzato a ESTAV Centro due istanze, rispettivamente datate 28/4/2010 e 4/5/2010, con cui ha chiesto l’accesso alla documentazione tecnica e amministrativa presentata nell’ambito alla procedura concorsuale dall’ATI controinteressata e, nel contempo, il riesame delle risultanze di gara e l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione conseguentemente disposta. La stazione appaltante ha riconvocato la commissione giudicatrice della gara in cui si controverte per la valutazione delle osservazioni formulate dall’odierna ricorrente; il predetto organo ha confermato le conclusioni precedentemente raggiunte ed altrettanto ha fatto ESTAV Centro per quanto riguarda l’aggiudicazione della gara: di ciò ha dato notizia a Sordina s.p.a. con nota prot. 0018987/1 del 25/5/2010.

I provvedimenti di cui sopra (aggiudicazione definitiva del 23/2/2010 e sua conferma del 25/5/2010) sono stati impugnati dalla società ricorrente con motivi aggiunti notificati il 24-28/6/2010 e depositati in data 1/7/2010.

2.2) Le controparti hanno eccepito, sotto diversi profili, l’inammissibilità e/o l’irricevibilità dei motivi aggiunti.

In proposito va innanzitutto evidenziato che il contenuto del provvedimento dirigenziale n. 106 del 23/2/2010 è inequivoco nel disporre l’aggiudicazione definitiva della gara di cui si tratta all’ATI Telbios s.p.a./New Radiant Technology s.p.a. e l’affidamento ad essa della fornitura, installazione e manutenzione delle apparecchiature in questione; di tale provvedimento e dell’intervenuta aggiudicazione (con indicazione dei relativi costi) la stazione appaltante ha dato notizia all’odierna ricorrente con la nota prot. n. 7215 datata 24/2/2010. Nel presente giudizio e, da ultimo, nell’udienza di discussione la difesa di Sordina s.p.a. ha sostenuto che detta comunicazione non costituiva idonea informativa circa l’intervenuta aggiudicazione definitiva (rilevante ai fini del decorso del termine per l’impugnazione); il Collegio, pur tenuto conto che nella nota di cui sopra il termine “aggiudicazione” non è accompagnato dall’aggettivo “definitiva”, ritiene comunque che non potevano sussistere dubbi in merito a quanto ESTAV Centro aveva disposto con il citato provvedimento dirigenziale. È decisivo considerare che tale provvedimento è di poco successivo alla camera di consiglio del 10 febbraio 2010, in cui questo Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati con il ricorso originario, tra cui il verbale della seduta del 9/11/2009 in cui la commissione giudicatrice ha concluso le sue operazioni individuando nell’offerta dell’ATI controinteressata quella economicamente più vantaggiosa; il TAR si è pronunciato dopo che, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010, aveva disposto istruttoria (chiedendo tra l’altro notizie “sullo stato del procedimento”) a carico di ESTAV Centro, che ha fornito riscontro con una documentata relazione datata 27/1/2010 e depositata il giorno successivo: tale atto è concluso dalla seguente affermazione: “questa Stazione Appaltante ha ritenuto opportuno rinviare l’aggiudicazione definitiva dopo l’esito della fase cautelare del ricorso”. E l’aggiudicazione definitiva della gara è, appunto, stata disposta il 23/2/2010 e comunicata alla società ricorrente con la nota del giorno successivo, in conformità con quanto prescritto dall’art. 79 del D.Lgs. n 163/2006 (nel testo previgente rispetto alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 23 marzo 2010 n. 53).

Ciò posto, si osserva quanto segue:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva è largamente anteriore alla data (27 aprile 2010) di entrata in vigore del D.Lgs. 23 marzo 2010 n. 53 e dunque non soggiace ai termini di impugnazione da questo previsti (30 giorni ex art. 245 comma 2 quinquies lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 8 del citato D.Lgs. n. 53/2010); esso andava impugnato nel previgente termine di 60 giorni;

– benché non si abbia certezza della data in cui è pervenuta alla società ricorrente la nota n. 7215 del 24/2/2010 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, può ritenersi pacifico che il termine decadenziale di 60 giorni era comunque decorso alla data di notifica dei motivi aggiunti (24-28/6/2010), in quanto neppure la difesa della ricorrente contesta tale circostanza;

– quando la società Sordina s.p.a. ha presentato le due istanze di riesame e annullamento in autotutela (in particolare quella più articolata del 4/5/2010) era già in vigore il D.Lgs. n. 53/2010, che ha tra l’altro introdotto (art. 6) l’art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006 recante “Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; il subprocedimento innovativamente disciplinato da tale norma, finalizzato a prevenire possibili contenziosi in sede giurisdizionale, prevede un contraddittorio tra la stazione appaltante e il concorrente insoddisfatto in cui quest’ultimo espone le ragioni per cui ritiene illegittime le decisioni assunte dall’amministrazione, che a sua volta valuta se intervenire o meno in autotutela; in sostanza, gli elementi caratterizzanti il subprocedimento in questione sono costituiti dalla sollecitazione all’esercizio dell’autotutela, motivatamente rivolta dal concorrente alla stazione appaltante e dalle conseguenti scelte di quest’ultima; a tale schema è esattamente riconducibile il contraddittorio attivato dalla società ricorrente con le istanze datate 28/4/2010 e 4/5/2010 e concluso da ESTAV Centro con il provvedimento dirigenziale di conferma dell’aggiudicazione datato 25/5/2010; quest’ultimo atto dunque andava impugnato nel termine decadenziale di 15 giorni, ai sensi del comma 6 del citato art. 243-bis, nella formulazione all’epoca vigente; tale termine era però scaduto quando sono stati notificati i motivi aggiunti di cui si discute; non vale opporre che il comma 6 fa riferimento al “provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere”, mentre nel caso in esame la stazione appaltante ha adottato un provvedimento di ben più ampio contenuto e non meramente confermativo: ciò che rileva è la circostanza che con il provvedimento in questione ESTAV Centro ha deciso di non esercitare l’autotutela richiesta; non vale neppure evidenziare che non era stato ancora impugnato il presupposto provvedimento di aggiudicazione definitiva, posto che questo è stato impugnato (come previsto dalla norma) congiuntamente con il successivo atto di conferma; in tale quadro il decorso del termine decadenziale di impugnazione previsto dal citato comma 6 dell’art. 243-bis comporta l’integrale irricevibilità, per tardività, dei motivi aggiunti depositati in data 1/7/2010.

3.1) Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 20-25/10/2010 e depositato il 5/11/2010, la società ricorrente ha tempestivamente impugnato (entro il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 comma 5 del codice del processo amministrativo, in combinato disposto con il comma 6 dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici, come riformulato dall’ art. 3 comma 19 dell’All. 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) il provvedimento datato 20/9/2010 con cui il Direttore Generale di ESTAV Centro ha respinto l’ulteriore istanza di Sordina s.p.a. (datata 19/7/2010) per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara di cui si tratta in favore dell’ATI controinteressata. La stazione appaltante ha motivato la sua decisione evidenziando che “la pendenza del giudizio sconsiglia una iniziativa in via di autotutela a prescindere dalla fondatezza dei rilievi sollevati”.

3.2) Il primo motivo aggiunto, con cui si deduce il difetto di motivazione dell’atto impugnato, è infondato in quanto:

– da un lato, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale non sussiste alcun obbligo per la P.A. di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela (cfr. Consiglio di stato, Sez. VI, 6 luglio 2010 n. 4308, che a sua volta richiama Sez. V, 1 marzo 2010 n. 1156 e Sez. VI, 31 marzo 2009 n. 1880); per cui non sussiste neppure uno specifico obbligo di motivazione di un eventuale diniego espresso;

– da un altro lato, la motivazione addotta nel caso specifico da ESTAV Centro risulta ragionevole e pertinente, nonché volta ad evitare una inutile proliferazione di iniziative giurisdizionali (in tal senso cfr. TAR Lazio, Sez. II, 22 settembre 2010 n. 32400).

3.3) Va invece dichiarato irricevibile il secondo motivo aggiunto, con cui la società ricorrente ha sostanzialmente riformulato la censura (riguardante la pretesa violazione della legge n. 68/1999) già contenuta nel primo atto di motivi aggiunti sub 4). Come quello, anche questo motivo aggiunto risulta tardivamente proposto.

4) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

a) dichiara inammissibile il ricorso proposto con l’atto introduttivo del giudizio;

b) dichiara irricevibili i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente il 24-28/6/2010 e depositati in data 1/7/2010;

c) in parte respinge, in parte dichiara irricevibili i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente il 20-25/10/2010 e depositati il 5/11/2010;

d) condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore sia di ESTAV Centro, sia della controinteressata società New Radiant Technology s.p.a. nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna delle predette parti, oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, ***********, Estensore

**************, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara(TAR N. 00491/2011)

Redazione

N. 00491/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 354 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del bando e del disciplinare di gara per l’appalto del servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione approvati con determinazione n.239 del 7.4.2010 del Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este; della determinazione n.3 del 3.1.2011, non comunicata, con la quale il Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este ha preso atto delle operazioni della Commissione giudicatrice dell’appalto per il servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione, e aggiudicato l’appalto stesso all’ATI tra la CONTROINTERESSATA Società Cooperativa e la Controinteressata 2 Italia S.p.A.; di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Este e di Controinteressata , Controinteressata 2 Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l’unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l’aggiudicazione costituisce “il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara” ed “attraverso la tutela giurisdizionale”), vale a dire l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, mentre non può tenersi conto dell’interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 1.6.2010 n. 2313; T.A.R. Basilicata Potenza 11 marzo 2010 n. 122; T.A.R Lazio Roma, sez. II, 2 febbraio 2010 n. 1411);

che, ciò stante, il ricorso è inammissibile;

che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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