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Amministrativa

Ritenuto di non poter accogliere la domanda di risarcimento in forma specifica, così come formulata dalla ricorrente, in quanto la presente decisione ha l’effetto di riportare la situazione di fatto allo stato in cui si sarebbe trovata senza la determinazione che ha viziato l’intero procedimento(TAR N. 00692/2011)

Redazione

N. 00692/2011 00692/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00747/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 747 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– dei verbali del cottimo-appalto indetto dal Comune di Lipari per l’affidamento dei lavori di smantellamento dei pontili in ferro pericolanti siti in località Porticello di Lipari nella parte in cui dispongono l’esclusione della ricorrente;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata e di esclusione della ricorrente adottato in esito alla seduta di gara del 18.1.2011;

– della nota comunale n. 3371 del 25.1.2011 con cui si respingeva il reclamo della ricorrente avverso la propria esclusione;

– della nota comunale n. 4710 del 4.2.2011 di diniego di intervento in autotutela sulla preinformativa di ricorso proposta dalla ricorrente;

– dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata;

– ove occorra, del punto 3) della lettera di invito del Comune di Lipari;

– ove occorra ancora, di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale,

nonché per la condanna del Comune intimato al risarcimento in forma specifica del danno patito tramite aggiudicazione in favore della ricorrente dell’appalto di cui trattasi, eventualmente previa declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto se medio tempore stipulato;

– in subordine, al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Ritenuto che sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Considerato che la ricorrente impugna i provvedimenti, meglio precisati in epigrafe, con i quali essa è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori di smantellamento dei pontili in ferro pericolanti siti in località Porticello di ****** e detti lavori sono stati aggiudicati all’odierna controinteressata;

Considerato che la ragione dell’esclusione risiede nella mancata presentazione del DURC, avendo inoltre l’amministrazione ritenuto inidonea a comprovare la regolarità contributiva la dichiarazione ai sensi degli artt. 1 e 2 D.A. LL.PP. 24.2.2006;

Esaminata l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dalla controinteressata, la quale sostiene che la lesione lamentata con riferimento alle previsioni di cui al punto 3) della lettera di invito sulla presentazione del DURC a pena di esclusione era di facile individuabilità, sicché esse si sarebbero dovute impugnare immediatamente e non a seguito dell’esclusione dalla procedura;

Ritenuta infondata l’eccezione predetta, secondo i noti principi in materia di impugnativa delle clausole dei bandi di gara, sussistendo l’onere dell’immediata impugnazione solo in relazione alle clausole che limitano la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica – le sole immediatamente lesive per l’interessato – laddove le altre prescrizioni dei bandi di gara, che non riguardano i requisiti di partecipazione alla selezione, manifestano la loro efficacia lesiva solo nel momento in cui spiegano concreto effetto nei confronti dei partecipanti, con la conseguenza che esse non devono essere impugnate nel termine di decadenza decorrente dalla loro legale conoscenza, ma possono esserlo successivamente, unitamente al provvedimento conclusivo della procedura stessa (cfr.: T.A.R. Sicilia – Palermo, sent. n. 2366/2006);

Esaminata l’ulteriore eccezione sollevata da parte controinteressata, che sostiene la carenza di interesse alla decisione in capo alla ricorrente, poiché a suo dire la gara non si sarebbe potuta concludere con una pronuncia di immediata aggiudicazione in favore di questa, atteso che la percentuale di ribasso dalla medesima formulata, pari al 15,7777% (rispetto alle altre offerte pari a 5,03%, 5,50% e 5,00%), implicherebbe la verifica della possibile anomalia dell’offerta da parte dell’amministrazione;

Ritenuta infondata anche tale eccezione, in quanto la verifica dell’anomalia è una facoltà dell’amministrazione, non contenendo la lex specialis alcuna previsione che la renda obbligatoria, sicché la ricorrente ha comunque interesse ala partecipazione;

Esaminato il primo motivo di gravame, col quale si deduce violazione e falsa applicazione del punto 3) della lettera d’invito, dell’art. 19, comma 12-bis, l. n. 109/1994 nel testo recepito e vigente in Sicilia, del D.A. LL.PP. 24.2.2006 per come da ultimo modificato con D.A. LL.PP. 15.1.2008, nonché eccesso di potere per irrazionalità evidente e manifesta, difetto nei presupposti, sviamento dell’atto dal fine pubblico;

Ritenuta fondata la doglianza predetta, atteso che:

– la lex specialis della gara (punto 3 della lettera di invito) richiama l’art. 19 punto 12 bis della legge regionale 21 agosto 2007 n. 21;

. detta disposizione va correttamente riferita alla legge n. 109/1994 nel testo vigente in Sicilia come modificato da ultimo dall’art. 1, comma 8, l.r. 21 agosto 2007, n. 20;

– il su menzionato comma 12 bis dell’art. 19, aggiunto dall’art. 1, comma 12, l.r. n. 16/2005, recita: “Relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarità contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti. Ai soli fini della detta partecipazione, le certificazioni hanno validità per quattro mesi dal rilascio”;

– che le modalità attuative della disposizione – come previsto dall’art. 1, comma 13, l.r. n. 16/2005 – sono state inserite nel D.A. 24 febbraio 2006, n. 11045, poi modificato dal D.A. 15.1.2008, il cui art. 6 consente la produzione, in luogo delle certificazioni, di una dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, salvo il potere di verifica della veridicità delle dichiarazioni da parte della stazione appaltante “prima dell’approvazione dell’aggiudicazione” (ultimo comma dell’art. 6 del D.A. del 2006, ripreso poi dal successivo D.A. del 2008, entrambi già citati);

– che l’odierna ricorrente ha reso un’autodichiarazione contenente tutti gli elementi ed i dati prescritti dal predetto art. 6, dando atto della piena regolarità contributiva nei riguardi di INPS, INAIL e Cassa Edile;

– che pertanto essa non poteva essere esclusa, nemmeno in base ad una interpretazione restrittiva della lex specialis, facendo questa (punto 3) espresso rinvio all’art. 19, comma 12-bis, l. n. 109/1994, disposizione che non esclude – stando alle disposizioni assessoriali che ne hanno previsto le modalità attuative – l’autocertificazione della regolarità contributiva;

Esaminato il secondo motivo di ricorso dedotto in via principale, col quale si invoca l’art. 77-bis del D.P.R. n. 445/2000, secondo cui le norme in materia di semplificazione amministrativa si applicano in tutte le ipotesi in cui sia comunque richiesta una certificazione, ed anche nel campo delle procedure di affidamento di lavori pubblici, pure ove la lex specialis della gara resti silente sul punto;

Ritenuta fondata anche tale seconda doglianza, secondo la giurisprudenza di questa stessa sezione (T.A.R. Catania, Sez. IV, Sentenza n. 1020 del 19.6.2006, ed ivi ulteriori citazioni di precedenti), dovendosi ritenere che le disposizioni in materia di documentazione amministrativa – inclusa quella riguardante le dichiarazioni sostitutive – si applicano in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione ed affidamento di opere pubbliche; in definitiva, anche in assenza di richiamo, da parte dei bandi e degli altri atti regolatori di gare di evidenza pubblica, dell’art. 77 DPR n. 445/2000, e dell’art. 46 del medesimo DPR, lett. p) – che consente la dichiarazione sostitutiva anche riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l’indicazione dell’ammontare corrisposto – si deve ammettere la certificazione semplificata e sostitutiva stabilita dal menzionato testo unico;

Ritenute in conclusione meritevoli di accoglimento le censure dedotte in ricorso in via principale;

Ritenuto di dovere pertanto annullare gli atti impugnati, tutti viziati dall’illegittimità dell’esclusione della Di Ricorrente Costruzioni Srl;

Ritenuto di non poter accogliere la domanda di risarcimento in forma specifica, così come formulata dalla ricorrente, in quanto la presente decisione ha l’effetto di riportare la situazione di fatto allo stato in cui si sarebbe trovata senza la determinazione che ha viziato l’intero procedimento, ovvero l’esclusione della ricorrente, rimettendosi quindi all’amministrazione l’emanazione dei successivi provvedimenti emendati dai vizi riscontrati dal giudice; e ciò in ossequio al principio, già consacrato dalla giurisprudenza, e adesso statuito nel cpa, al comma secondo dell’art. 34, che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (ciò si dica, ad esempio, rispetto alla facoltà dell’amministrazione di verificare l’anomalia dell’offerta di cui s’è poc’anzi detto);

Ritenuto:

– che la decisione in forma semplificata soddisfa pienamente, per la sua celerità, la ricorrente, che ottiene il bene della vita cui aspira, ovvero la partecipazione alla gara, dovendo l’amministrazione esitare il procedimento a partire dalla riammissione della ricorrente stessa;

– che non residua danno risarcibile, non risultando che i lavori siano stati iniziati;

Ritenuto di dover addossare le spese del giudizio alla parte controinteressata e al Comune di Lipari, tenutivi in solido, liquidandole in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati.

Spese a carico del Comune di Lipari e della controinteressata, tenuti in solido a corrispondere alla ricorrente la somma di euro tremila/00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

***************, Primo Referendario

 

 

 

IL PRESIDENTE                     ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ricorso è improcedibile per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva della gara di cui è questione, come fondatamente eccepito dalla resistente Amministrazione(TAR N.02574/2011)

Redazione

N. 02574/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05150/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5150 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento della

aggiudicazione provvisoria della gara per l’affidamento del servizio a bassa soglia di sostyegno domiciliare e accoglienza semiresidenziale ai cittadini portatori di handicaps

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il Cons. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il proposto ricorso è chiesto l’annullamento della nota del Comune di Roma del 18 aprile 2007 con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’esito della valutazione dei progetti relativi alla procedura per l’affidamento del servizio a bassa soglia di sostegno domiciliare e di accoglienza semi residenziale ai cittadini portatori di handicap e con essa del verbale della commissione di gara del 3 aprile 2007, e della determina dirigenziale del 17 aprile 2007 con cui è provvisoriamente approvata la graduatoria di merito redatta dalla commissione di gara.

La ricorrente, terza graduata, afferma infatti la illegittimità delle operazioni di gara per non essere state escluse dalla procedura le concorrenti prima e seconda classificata per difetto di documentazione essenziale richiesta dalla lettera di invito.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione che svolge preliminarmente diverse eccezioni in rito, comunque affermando la infondatezza nel merito del proposto ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso è improcedibile per omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva della gara di cui è questione, come fondatamente eccepito dalla resistente Amministrazione.

Il ricorso è volto, infatti, avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara di cui alla determina dirigenziale n. 853 del 17 aprile 2007 e la precedente presa d’atto dei risultati della commissione di gara. L’aggiudicazione definitiva è quindi intervenuta il successivo 4 maggio 2007 con determina dirigenziale n. 976, depositata agli atti del presente giudizio dal Comune di Roma il 28 giugno 2007 e tuttavia non gravata con atto di motivi aggiunti.

Com’è noto, nelle gare pubbliche l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e del tutto interinali, inidonei a produrre la lesione definitiva della posizione dell’impresa aggiudicataria, situazione che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, bensì un nuovo provvedimento che, anche quando recepisce i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti ; segue da ciò la necessità di impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 11 gennaio 2011, n. 80). Del resto, la determina dirigenziale recante l’avversata aggiudicazione provvisoria espressamente chiarisce che la stessa è disposta “in attesa di verificare la sussistenza dei requisiti dichiarati e di espletare le procedure necessarie al perfezionamento dell’affidamento del servizio”.

La mancata impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, importa quindi il consolidarsi degli effetti di questa (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 novembre 2010 , n. 8154). Essendo peraltro priva di ogni valore processuale, nel processo amministrativo, la formula di stile, che estende l’impugnazione a “tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e conseguenziali” in quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa, giacché solo un inequivoca indicazione del “petitum” consente alle controparti la piena esplicazione del diritto di difesa (cfr.T.A.R. Reggio Calabria, 14 maggio 2009 , n. 326).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio dichiara il ricorso in esame improcedibile.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

 

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei ******************:

************ de Mohac, Presidente

*******************, ***********, Estensore

*******************, Consigliere

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Spetta al giudice amministrativo la cognizione sulla domanda con cui la ricorrente chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria(TAR N.02580/2011)

Redazione

N. 02580/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10049/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 10049/2009–R.G. proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della d.d.le della Regione Lazio del 24.9.2009 di aggiudicazione all’Ati Controinteressata s.r.l – CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. della gara d’appalto per l’affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l’ammodernamento e potenziamento della Ferrovia Roma-Viterbo, tratta extraurbana *****- Piano Gran Paradiso;

– della nota regionale del 24.9.2009 con cui l’esito della gara è stato comunicato alla società ricorrente;

– dei verbali di gara e di quelli di valutazione dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria ove esistenti;

– della nota dir. le del 23.7.2009 che comunica il giudizio di congruità dell’offerta aggiudicataria;

– ove occorra, e nei limiti di seguito specificati, del bando e del disciplinare di gara nonchè del d.d. dell’11.2.2009 con cui sono stati approvati gli atti di gara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Controinteressata s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati costituita con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. ;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa incluso il ricorso incidentale azionato dalla Controinteressata s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati costituita con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

Data per letta alla pubblica udienza del 10.3.2011 la relazione del Consigliere *************** ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Premette in fatto la ricorrente:

– che con bando pubblicato sulla G.u.c.e. del 23.7.2009, la Regione Lazio ha indetto una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l’ammodernamento e potenziamento del tratto ferroviario extraurbano ***** – *************;

– che il servizio di progettazione aveva un importo a base d’asta di €3.200.000,00, mentre le opere da progettare ammontavano ad €216.077.687,00 suddivise nelle seguenti cinque classi e categorie, tra quelle previste dalla legge n.143/1949:

cat. 1b (stazioni):€1.040.000,00;

cat. VI b (strade, ferrovie e armamenti): €102.055.627,00;

cat IX (viadotti, opere d’arte e gallerie): 71.000.000,00;

cat. IVc (impianto elettrico):€14.378.721,00:

cat. IIIc (sistema di segnalamento): €26.703.339,00;

– che la lex specialis della gara, fra l’altro, prevedeva:

al punto 6 del disciplinare: che i concorrenti avrebbero dovuto produrre una dichiarazione sostitutiva, successivamente verificabile, attestante, tra l’altro (punto b): “l’avvenuto l’espletamento negli ultimi 10 anni antecedente la data di pubblicazione del presente bando nella G.U.U.E. di servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi di progettazione da affidare, che dovrà risultare, di importo globale per ogni classe e categoria di almeno 3 (tre) volte l’importo stimato dei lavori da progettare, ovvero pari o superiore a:

per la classe I cat. b: €5.820.000,00

per la classe VI cat. b: €306.166.881,00;

per la classe IX: €213.000.000,00;

per la classe IV cat. c: €43.136.163,00;

per la classe III cat. c: €80.110.017,00;

al punto 12 del disciplinare: che, in caso di raggruppamenti, “i requisiti di cui al precedente punto 6, lett.a), b), c) e d) devono essere posseduti dalla mandataria….. nella misura minima del 60%. I mandanti devono possedere cumulativamente la restante percentuale…”

al punto 4 del disciplinare (dedicato all’avvalimento): che, “con riferimento al punto III.2 del bando di gara l’avvalimento è ammesso……a) in relazione al solo requisito della capacità economica e finanziaria di cui alla lett. a) del precedente punto 3 (fatturato globale dei servizi di progettazione negli ultimi cinque esercizi, pari o superiore ad €16milioni: ndr) nella misura massima del 30% di quanto richiesto; pertanto il candidato deve comunque aver realizzato una cifra d’affari servizi non inferiore ad €11.200.000,00”;

– che, nel corso della gara, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della all’Ati Controinteressata s.r.l – CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

– che con nota del 24.9.2009, la Regione comunicava alla ricorrente che con determinazione in pari data si era provveduto all’aggiudicazione in via definitiva della gara alla predetta Ati Controinteressata s.r.l.

I provvedimenti de quibus, unitamente agli altri in epigrafe specificati, sono stati impugnati col ricorso introduttivo dell’odierno giudizio: ricorso depositato il 03.12.2009 e affidato a cinque complessi motivi di diritto che si possono come di seguito sintetizzare.

A (1° MOTIVO)-. Nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti;

B- (2° MOTIVO)- Ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie sopra indicate e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione “anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità”. Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che “in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra.” Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).

In subordine, la ricorrente, – per il caso in cui la previsione del disciplinare di cui trattasi debba essere intesa nel senso di consentire ai concorrenti di ricorrere a lavori progettati in categorie sulla carta più complesse ma aventi nessuna affinità con le opere oggetto dell’appalto, – ne deduce l’illegittimità ed impugna, in parte qua, la stessa lex specialis.

C- (3° MOTIVO). – Rammenta la ricorrente:

– che il (sopra riportato) punto 6 b) del bando prevedeva, quale requisito di partecipazione alla gara, che ogni concorrente doveva produrre, in via sostitutiva, una dichiarazione attestante, fra l’altro, di aver eseguito, negli ultimi dieci anni dalla pubblicazione del bando sulla G.u.c.e., progettazioni, definitive o esecutive, di opere relative alle classi e categorie ivi indicati e per gli importi ivi specificati;

– che, in caso di Ati, tali requisiti dovevano essere posseduti dalla mandataria almeno per il 60% e per il resto dalle mandanti;

– che, essendo stato il bando pubblicato il 27/3/2009, risultavano dunque utili, per la dimostrazione del requisito, esclusivamente i servizi eseguiti dal 27/3/1999 al 27/3/2009 “ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”. A tale scopo doveva essere allegata una distinta dei servizi tecnici svolti dalla quale risultasse, tra l’altro, “il periodo di inizio e ultimazione” del servizio dichiarato.

Orbene, soggiunge la ricorrente, l’aggiudicataria ha sì presentato la citata distinta ma i documenti esibiti a comprova (essendo in buona parte incompleti) non sono idonei a consentire la verifica ed il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis : e tanto dicasi sia per i requisiti della mandataria Controinteressata, che per quelli della mandante Controinteressata 2 s.r.l. che per quelli dell’impresa ausiliaria Italiana Sistemi s.r.l.

Non trascura la ricorrente di evidenziare che il disciplinare di gara, al punto 2.4 (“Comprova dei requisiti dichiarati”), consentiva, quanto ai requisiti di cui al citato punto 6b), di provarne il possesso tramite: “dichiarazioni dei committenti, provvedimenti autorizzativi degli interventi, provvedimenti amministrativi o contrattuali di affidamento dell’incarico, fatture di liquidazione…… ovvero da qualunque altro atto facente fede fino a querela di falso che possa essere ritenuto utile e sufficiente per l’acquisizione degli elementi delle notizie già dichiarate in sede di gara; dalla documentazione devono comunque risultare direttamente, o, in assenza, mediante un’ulteriore dichiarazione in calce da parte del rappresentante del committente……. ovvero dello stesso tecnico: la descrizione del servizio…..; il periodo temporale di svolgimento del servizio; gli importi dei lavori con la suddivisione per classe categorie……; i professionisti che hanno svolto il servizio.

Conseguentemente la ricorrente, in via subordinata, impugna la lex specialis della gara nella parte in cui prevede la possibilità di integrare gli elementi mancanti (e non risultanti dai certificati di esecuzione o dagli altri documenti esibiti a comprova dei requisiti) mediante una ulteriore autodichiarazione del concorrente, venendo detta facoltà a porsi in contrasto con l’esigenza di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e pregiudicando, in sostanza, l’effettiva verifica dell’oggettivo possesso dei requisiti autodichiarati.

D- (4° MOTIVO).- Col presente motivo di diritto la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il l.r. dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato “per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. ***************”. Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola la disposizione del disciplinare secondo la quale la dichiarazione sulle condanne passate in giudicato avrebbe dovuto essere sottoscritta sia dal legale rappresentante che dal direttore tecnico dell’impresa. Altresì impugna, in subordine, il disciplinare di gara nella parte in cui, in violazione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000, dovesse intendersi nel senso di consentire al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che non sono a sua necessaria “diretta conoscenza” in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).

E-(5° MOTIVO)-. Con la presente doglianza si contesta il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria, per avere ritenuto l’amministrazione giustificata la congruità dell’offerta stessa sulla base delle giustificazioni preventive prodotte dall’aggiudicataria in sede di gara. La determinazione viene ritenuta priva di motivazione; si contesta, inoltre, l’assenza del verbale delle operazioni di verifica ed ancora la presunta genericità ed insufficienza delle giustificazioni stesse.

Alla domanda introduttiva del giudizio è stata associata domanda di risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente). Nel caso che il chiesto risarcimento possa essere accordato solo per equivalente,la ricorrente chiede che il mancato utile sia quantificato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, o in subordine dell’offerta della aggiudicataria, e che sia altresì riconosciuta una ulteriore percentuale del 5% al ristoro del danno curriculare.

Si sono costituiti in giudizio la Controinteressata s.r.l., in proprio e n.q. di mandataria dell’Ati costituita con la Controinteressata 2 s.r.l., la Regione Lazio e l’Aremol.

La Controinteressata s.r.l., oltre a contestare partitamente tutte le deduzioni avversarie, ha promosso ricorso incidentale con cui ha impugnato, nei termini appresso indicati, le disposizioni del bando relative all’avvalimento ed alla possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione anche ricorrendo “nell’ambito della stessa categoria, a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara in quanto di maggiore complessità”.

Sostiene, in via principale, la Controinteressata s.r.l che il bando era chiaro nel consentire il ricorso all’avvalimento sia per la capacità tecnica che per la capacità economica con il solo limite (del 30%) relativo a quest’ultima capacità. Pertanto, e nella sola evenienza che debba ritenersi fondata la tesi della ricorrente (che si appunta sulla vincolatività di tale clausola e sull’obbligo della Commissione di non disapplicarla), essa ricorrente incidentale ne chiede l’annullamento in quanto (clausola) contraria alla nuova configurazione dell’articolo 49 del Codice appalti, come modificato per effetto del d.lgs. n.152/2008.

Analogo iter difensivo è seguito con riguardo alla distinta previsione del bando concernente la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici. La Controinteressata s.r.l segnala il chiaro ed evidente errore materiale da cui è inficiata la previsione del bando laddove fa riferimento alla possibilità di ricorrere “nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori” in luogo che “nell’ambito della stessa classe, a categorie di lavoro superiori”. Pertanto, e per la sola ipotesi in cui tale disposizione non debba intendersi affetta da chiaro errore materiale, se ne chiede l’annullamento per manifesta illogicità.

La Regione Lazio e l’Aremol nella propria memoria di costituzione in giudizio prospettano più profili di inammissibilità del gravame attoreo. Più analiticamente la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati Controinteressata, il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione “facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo”. Quindi il 14.12.2009 la aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Ne consegue ad avviso della resistente amministrazione:

– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;

– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.

In ordine a tale profilo di rito la resistente, dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009), rappresenta che la Ricorrente 2 s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria Ricorrente s.p.a., alla mandante Ricorrente 3, alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria Ricorrente s.p.a dall’intraprendere, n.q. di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi “in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate”.

Ad avviso della resistente amministrazione tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara. Ne segue che, poiché ai sensi dell’articolo 37 c.9 del Codice appalti, “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, l’eventuale accoglimento del gravame non consentirebbe alla ricorrente di aggiudicarsi l’appalto stante l’intervenuta modifica della composizione associativa della stessa.

Sotto altro profilo tanto la Regione quanto l’Aremol contestano la legittimazione della ricorrente Ricorrente s.p.a. a rappresentare la costituenda Ati, mentre la sola ****** eccepisce sia il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla richiesta di declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto stipulato tra la regione e la aggiudicataria che, in successiva memoria, il proprio difetto di legittimazione a resistere.

Tutte le parti in causa non hanno mancato di integrare costantemente i propri atti difensivi con ulteriori memorie di replica e conclusione.

All’udienza del 10.3.2011 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

 

DIRITTO

I)- Il quadro degli accadimenti che hanno originato l’odierno contenzioso, la regolamentazione di gara ed il complesso ordito difensivo che contraddistinguono il gravame in trattazione, sono stati analiticamente delineati in narrativa; il che consente di dare accesso, preliminarmente, alle eccezioni, pregiudiziale ed in rito, sollevate dalle parti evocate in giudizio e, quindi, all’eventuale scrutinio dei profili di merito del gravame.

Ragioni di comodità espositiva consentono di assegnare precedenza alla domanda con cui l’Aremol chiede di essere estromessa dal giudizio deducendo la propria carenza di legittimazione a resistere.

L’Aremol si sofferma, al riguardo, sulla propria natura di ente strumentale della Regione che agisce quale Organo di quest’ultima a cui fornisce, ai sensi della L.r. Lazio n.9 del 2003, un idoneo supporto tecnico operativo per l’attività di pianificazione e programmazione del trasporto pubblico locale. Nel caso di specie essa ha curato – in sintonia con l’art.2, c.1 lett i) della predetta novella, “la predisposizione degli schemi di bando, capitolati e contratti tipo”; e, dunque, essendo solo una mera articolazione amministrativa, esecutrice ed attuatrice di interessi previamente individuati a livello regionale, non può ritenersi “amministrazione resistente” come, invece, è la Regione Lazio, unico soggetto portatore del pubblico interesse perseguito mediante la contestata procedura selettiva.

La tesi dell’Aremol non persuade.

E’ vero che essa si tratta di un ente strumentale della Regione dotato di personalità giuridica che esercita le proprie attività conformandosi agli indirizzi politico-programmatici del Consiglio e della Giunta regionale; ma è, altresì, vero che il contributo fornito all’espletamento della gara in questione non è stato, per così dire, solo “esterno”, e cioè limitato ad approntare la regolamentazione di gara (bando, disciplinare e Capitolato d’oneri) poi approvata con determinazione regionale. Nel caso in esame, infatti:

– un proprio dipendente (ing. *********) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento di gara (ved. Bando, sez. VI);

– la stessa Aremol è stata deputata ed ha provveduto all’attività di verifica del possesso dei requisiti generali dell’Ati aggiudicataria e di quella seconda posizionata (odierna ricorrente) dichiarando “che nulla osta…all’adozione del verbale di efficacia della gara” (ved. d.d.le 24.9.2009, pag. 3, ultimo periodo);

– l’Aremol ha provveduto al pagamento e alla liquidazione dell’importo a base d’asta “sino alla concorrenza di € 2.056.320,00……” (ved. d.d.le cit., penultima pagina).

Dunque, nel complesso, l’Aremol ha svolto un ruolo di parte attiva (e non mera spettatrice) nel procedimento di gara che, certamente, le conferisce interesse a contraddire, in particolare, rispetto a quelle doglianze che parte ricorrente non ha mancato di indirizzare (anche) sull’inadeguatezza dell’attività di verifica dianzi ricordata.

E, d’altro canto, è proprio tale legittimazione a resistere che consente la trattazione delle varie eccezioni (inclusa quella pregiudiziale) da essa Aremol sollevate (eccezioni che non avrebbero potuto trovare ingresso nel processo ove l’ Aremol fosse stata carente d’interesse a costituirsi e difendersi).

II)- La questione pregiudiziale che viene in esame riguarda, è bene ricordarlo, non il capo di domanda volto all’annullamento dell’aggiudicazione ma quello connesso con cui la ricorrente, nella sola epigrafe del gravame, chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. Si tratta, invero, di richiesta per così dire “di stile”, che non viene più ripresa in alcuna parte dei successivi scritti difensivi (incluse le memorie depositate nel 2011) della ricorrente che torna ad insistere solo sul risarcimento per equivalente.

Orbene su tale tematica, è bene ricordarlo, la Corte regolatrice, al tempo di proposizione del gravame (anno 2008), sosteneva che spetta all’A.g.o. la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia del contratto di appalto pubblico di servizi a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne l’adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.(cfr., ex multis, Corte Cass. ss.uu., n.19805/2008). Si tratta però di un indirizzo di pensiero che è stato successivamente rivisitato da parte della stessa Corte regolatrice argomentando che la Direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/Ce – recante modifica delle direttive 89/665/Cee e 92/13/Cee sul “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso” nella materia – imponendo agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un’aggiudicazione illegittima sia “considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, e prevedendo l’attuazione di principi corrispondenti a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato negli art. 24 e 111 Cost., consente un’interpretazione costituzionalmente e, quindi, comunitariamente (ex art. 117 cost.) orientata delle norme sulla giurisdizione, in virtù della quale nelle predette controversie – anche se relative ad una gara svoltasi dopo la pubblicazione della direttiva, ma prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno (20 dicembre 2009) – va riconosciuto rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass. ss.uu. n.2906 del 10.2.2010): principio, quello appena sintetizzato, che è stato codificato, prima dall’ (abrogato) art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nella versione modificata dall’art.7 del d.lgs. n.53 del 2010) e, a partire dal 16.9.2010, dal d.lgs. n.104 del 2010 introduttivo del C.p.a.

Dunque spetta a questo Tribunale la cognizione sulla domanda con cui la ricorrente chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. In ogni caso su tale tematica si avrà modo di tornare ed intrattenersi nel prosieguo della presente decisione.

III)- Più delicato e complesso è invece lo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità per (sopravvenuta) carenza di interesse a ricorrere sollevata (sulla base di differenti iter argomentativi) dalle due amministrazioni resistenti. Più analiticamente (lo si è già ricordato in narrativa) la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati Controinteressata, il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione “facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo”. Quindi il 14.12.2009 l’aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Orbene:

– poiché a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009);

– poiché la Ricorrente 2 s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria Ricorrente s.p.a., alla mandante Ricorrente 3, alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria Ricorrente s.p.a dall’intraprendere, nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi “in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate”;

– poiché tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società Ricorrente 2 s.r.l di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara;

– poiché l’art.37 c. 9 del Cod. Appalti vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”;

ne segue ad avviso della resistente amministrazione regionale:

– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;

– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.

 

In parte diverse da quelle appena delineate sono, invece, le conclusioni cui perviene l’Aremol che insiste sull’inammissibilità dell’avverso gravame “non sussistendo coincidenza fra le concorrenti alla gara e ricorrente” (così pag. 6 memoria depositata il 17.12.2009).

L’eccezione sollevata dall’Aremol è priva di pregio; mentre quella dedotta dalla Regione è fondata nei limiti appresso rassegnati.

III.1)- Quanto all’infondatezza dell’eccezione prospettata dall’****** (di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di legittimazione in capo alla Ricorrente & Ass. s.p.a. che era mandataria di un R.t.i. non ancora costituito), non occorre spendere di diffuse argomentazioni. E sufficiente, al riguardo, ricordare:

– che la Corte di Giustizia della Comunità Europea, è stata chiamata a esprimersi proprio su tale questione dal Consiglio di Stato con l’ordinanza nr. 6677 del 2006;

– che, come noto, la Corte ha riscontrato il quesito nel senso che non contrasta col diritto comunitario una normativa nazionale che consenta a ciascun membro di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una gara d’appalto, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa;

– che la tesi secondo la quale nell’Ordinamento italiano dovrebbe comunque escludersi tale legittimazione individuale in assenza di una normativa interna che espressamente la riconosca non è condivisibile in quanto – come argomentato al riguardo, su identica questione, dall’Ad.Pl. del Cons. St. nr. 1 del 2010 – “in questo caso non si è in presenza di un principio comunitario che necessiti di trasposizione da parte del legislatore interno: al contrario, la legittimazione individuale delle singole imprese associate in r.t.i. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono”.

Dunque, poiché la Ricorrente & Ass. s.p.a ha notificato il ricorso sia in proprio che quale designata mandataria, nel consegue che essa conserva un autonomo interesse ad agire in proprio come essa ricorrente ammette e riconosce a pag. 3 della memoria depositata il 22.2.2011.

III.2)- Impregiudicata, dunque, la legittimazione ad agire in proprio della Ricorrente & Ass. s.p.a, deve, sotto altra angolazione visuale, convenirsi sulla fondatezza dell’eccezione sollevata dalla resistente amministrazione regionale che evidenzia come la volontà manifestata dalla mandante Ricorrente 2 s.r.l (nei termini sopra virgolettati) è incompatibile sia con il mantenimento di tale qualitas all’interno della compagine associativa che presentò offerta in sede di gara che con la (implicita) volontà di prorogare la vincolatività dell’offerta stessa oltre il termine di giorni 180 [termine che era già scaduto sia alla data (25.11.2009) di inoltro della diffida che a quella (03.12.009) di deposito del ricorso in trattazione].

Sul punto, la tesi della ricorrente – che sostiene che la Ricorrente 2 s.r.l non si è formalmente dissociata dal ricorso ovvero non ha mai “inequivocabilmente” affermato di non aver più interesse a conseguire l’aggiudicazione o la progettazione e che la diffida è un mero atto interno (in quanto inviata solo per conoscenza alla Regione ed all’Aremol) – si scontra con il manifesto tenore della diffida.

La Ricorrente 2 s.r.l non era tenuta (come singolarmente assume la ricorrente) a far seguire la propria diffida (tanto formale quanto chiara nei propri contenuti) da alcun (ulteriore) atto di formale dissociazione dal ricorso; e tanto, anche perché nessun mandato irrevocabile era stato mai conferito alla Ricorrente s.p.a. che era capogruppo di un raggruppamento non ancora costituito. Inoltre, l’affermazione della Ricorrente 2 s.r.l che è propria intenzione non aprire contenziosi nei confronti della Regione e delle prime classificate non può in alcun modo convivere od essere compatibile con una (implicita) volontà di conseguire l’aggiudicazione e eseguire la progettazione. Da ultimo, poi, la diffida citata tutto è meno che un atto interno e tale pretesa natura non può derivare dal fatto che sia stata indirizzata per conoscenza alla Regione ed all’Aremol.

Rebus sic stantibus:

– poiché l’art.37 c.9 Cod. Appalti vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”;

– poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento né (in alcun modo) sostenuto che essa, da sola ovvero in raggruppamento con l’altra società mandante (che non si è manifestamente dissociata dall’assunta iniziativa processuale), risultava, in ogni caso, titolare dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti dalla lex specialis (cfr., su tale tematica, Cons. St. n.4327 e n.842 del 2010);

ne segue che nessun interesse residua in capo alla ricorrente (in proprio) soc. Ricorrente a conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione (disposta) a favore della controinteressata (e dunque a conseguire l’aggiudicazione a vantaggio dell’Ati di cui era mandataria che si è posizionata al 2° posto), in quanto quest’ultima Ati non esiste più e non può più, nella stessa composizione, né aggiudicarsi la gara né eseguire la progettazione, con accessiva improcedibilità sia della domanda impugnatoria che del connesso capo di domanda (relativo alla declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto già stipulato dall’amministrazione con l’Ati capeggiata dalla Controinteressata s.r.l.).

IV)- Rimane, ovviamente, da scrutinare la distinta ed autonoma domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente che, anche nella memoria depositata il 22.02.2011 insiste, essendo stato eseguito l’appalto, acchè il Collegio, accertato e dichiarato il suo diritto all’aggiudicazione, condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

Ora la precisazione fatta dalla ricorrente (che il Collegio, previamente, accerti e dichiari il suo diritto all’aggiudicazione), deve ritenersi perfettamente coerente con lo specifico, e dianzi evidenziato, tipo di ristoro (per equivalente) invocato. Altrimenti detto la specificità del preventivo scrutinio richiesto al Collegio denuncia, quantomeno implicitamente, la consapevolezza, da parte della Ricorrente s.p.a.:

– dell’avvenuta integrale esecuzione dell’appalto (circostanza dalla stessa chiaramente riconosciuta);

– del fatto che il progetto oggetto dell’appalto sia stato posto a base di gara per l’appalto integrato indetto dalla Regione in data 25.1.2010 per la realizzazione delle opere civili (circostanza questa denunciata da Controinteressata s.r.l. nella propria memoria difensiva del 22.2.2011 e non contestata dalla ricorrente neanche nella successiva memoria del 26.2.2011);

– del fatto che non ricorrono, nella fattispecie in esame, i presupposti per l’applicazione dell’art.122 del C.p.a. che, in ogni caso, impone al Giudice di tenere conto “dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto….”.

Se, dunque, lo specifico ristoro economico (per equivalente) invocato, richiede, condivisibilmente, il previo accertamento giudiziale del “diritto all’aggiudicazione”, ciò significa – una volta dato atto dell’avvenuta esecuzione del contratto e della carenza dei presupposti normativamente richiesti per dichiararne la relativa inefficacia – che le uniche doglianze scrutinabili devono ritenersi quelle che, ove fondate, consentirebbero (recte: avrebbero consentito) alla ricorrente (2^ posizionata) di aggiudicarsi l’appalto de quo; mentre perdono rilievo ed interesse:

– quelle doglianze (tutte, invero, azionate in subordine) con le quali viene impugnata, in varie parti, la lex specialis di gara, atteso che al loro accoglimento seguirebbe la (ideale) rinnovazione della gara e non l’aggiudicazione della stessa in capo alla ricorrente (che, si ripete, ha chiesto di essere risarcita del mancato utile derivante dal fatto che non può eseguire un appalto che le doveva essere aggiudicato e non il risarcimento del diverso danno, per responsabilità precontrattuale ovvero per perdita di chance ovvero per le spese sostenute per la partecipazione alla gara ecc., collegabile ad una non più consentita rinnovazione della procedura concorsuale);

– quelle doglianze (relative alla condotta tenuta dall’amministrazione in sede di gara) che, ove fondate, non determinerebbero, in ogni caso, l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.

Si fa riferimento, con riguardo a quest’ultimo tipo di censure, a quelle articolate sub lettere C) ed E) della narrativa (alla quale, per evitare di ripetersi, si rimanda). Nel concreto:

-quanto alla censura sub lett.C): qui, si ricorda, la parte ha dedotto che la documentazione offerta dall’aggiudicataria (a conforto del possesso dei requisiti tecnico economici richiesti dal bando) non consentiva, così come esibita, la verifica del possesso del requisito. Sennonchè il bando non prescriveva la documentazione puntuale da esibire ma indicava una serie di documenti consentendo, da ultimo, anche il ricorso a dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto l’importo dei lavori progettati con riguardo alle classi, categorie e al periodo cui risaliva la progettazione stessa. Ed a tanto l’aggiudicataria (che ha, fra l’altro, prodotto la c.d. distinta richiesta dalla disciplina di gara) si è attenuta; tant’è che parte ricorrente deduce, in via subordinata, l’illegittimità in parte qua del bando. Ma se l’aggiudicataria a tanto si è attenuta ciò significa, ove fondata la censura in trattazione, non che l’appalto viene aggiudicato alla ricorrente ma che l’amministrazione sarà costretta a riaprire la gara, a partire dalla fase del controllo dei requisiti speciali di partecipazione richiesti, al fine di chiedere all’aggiudicataria documentazione e/o chiarimenti integrativi (in ordine ai quali peraltro l’aggiudicataria ha manifestato la propria disponibilità) idonei ad attestare, senza equivoci, il possesso del prescritto requisito. Dunque l’eventuale accoglimento di tal doglianza – non comportando, per l’effetto, l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente – si rivela insuscettivo a consentire l’accesso alla domanda risarcitoria (per equivalente) così come formulata alla Ricorrente & Ass.ti s.p.a.

-quanto alla censura sub lett. E): qui, si ricorda, siamo nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta e la ricorrente lamenta che l’amministrazione si sarebbe immotivamente accontentata delle giustificazioni preventive presentate dalla ditta aggiudicataria, a loro volta generiche ed imprecise. Ma, poiché, al pari della censura appena sopra trattata, non risulta violata dall’aggiudicataria alcuna prescrizione del bando, anche qui la doglianza, ove accolta, comporterebbe, per l’effetto, (solo) la riattivazione della gara per realizzare una compiuta, obiettiva verifica di anomalia e non certamente l’aggiudicazione della gara stessa alla ricorrente.

Quanto appena rilevato, di per sé sufficiente ad escludere la persistenza dell’interesse a coltivare tale censura, non esclude che uno scrutinio, appena più approfondito, dia conto di come una tal censura difetti di pregio giuridico.

Al riguardo, occorre rimarcare che il Consiglio di Stato ha osservato che il giudizio di anomalia ben può essere sindacato dal Giudice anche con il supporto di un c.t.u. o di un verificatore, onde accertare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche [fermo restando che ove la regola tecnica non sia univoca, essendo altrettanto valide diverse soluzioni tecniche, il Giudice e il c.t.u. (o verificatore) non possono sostituirsi all’amministrazione che sia pervenuta ad una soluzione tecnica che, ancorché opinabile, sia tuttavia accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334; Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2008 n. 2404)]. Nondimeno “a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsabilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio non è sufficiente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile; o avanzare dubbi o elementi di incertezza, dovendosi invece dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’offerta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni. Laddove si produca una consulenza di parte, o si utilizzi una consulenza di ufficio o una verificazione, compito del consulente/verificatore è fare chiarezza, illuminare, con la propria competenza tecnica, il giudice che tecnico non è, fornendo cifre numeriche e dati oggettivi chiari, univoci, comprensibili” (in termini, Cons. St. nr.2384 del 2009).

Ora – ed a prescindere da quanto già sopra detto in punto di sopravvenuta carenza di interesse a coltivare la censura di cui trattasi – l’applicazione concreta dei postulati dianzi sintetizzati al caso di specie comporta la manifesta infondatezza della stessa censura che si limita solo a lamentare l’inadeguatezza della motivazione senza dimostrare con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto.

V)- Occorre ora procedere allo scrutinio di quei residui motivi di diritto il cui eventuale accoglimento comporterebbe (recte: avrebbe comportato, ove non già integralmente eseguito l’appalto) l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente: e tanto al fine di poter delibare la distinta azione con cui parte attrice chiede all’adito Giudice che condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

V.1)- Per quanto attiene alla censura sub lett. A) della narrativa, si ricorda che, nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti.

Ora v’è da dire che, ove il disciplinare di gara dovesse essere inteso nel senso patrocinato dalla ricorrente, l’accoglimento della censura di cui trattasi non tornerebbe d’utilità alla stessa società posto che l’Controinteressata s.r.l. non ha mancato, per tale evenienza, di azionare, nei termini, apposito ricorso incidentale, impugnando la clausola in questione e chiedendone la declaratoria di illegittimità per contrasto sia con la normativa comunitaria che con quella, italiana, già vigente all’epoca di pubblicazione del bando.

Sennonché v’è da riconoscere che la norma del disciplinare (punto 4) che regolamentava il ricorso all’avvalimento non era di univoca e certa interpretazione. Sicuramente poneva (in contrasto alla legge vigente) un limite di ordine quantitativo (30%) con riferimento alla capacità economica (non rilevante ai fini dell’odierno contenzioso), ma un limite analogo non era espressamente previsto con riguardo ai requisiti di capacità tecnica né (la norma) accennava ad una inequivoca sanzione di esclusione in caso di avvalimento dei requisiti di capacità tecnica da un’impresa ausiliaria. E poiché:

– è pacifico che, ove la norma della lex specialis si presti a più interpretazioni, debba prevalere quella (pur se apparentemente meno strutturata) in sintonia e non in distonia con le disposizioni legislative vigenti;

– è pacifico che le disposizioni della gara vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr., ex plurimis, Cons.St., nr.1247 dl 2011);

ne segue l’infondatezza della censura in trattazione.

V.2)- Per quanto attiene alla censura sub lett. B) della narrativa, ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie di cui alla legge nr.143 del 1949 e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione “anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità”. Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che “in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra.” Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).

Ora, e ferma restando la natura meramente materiale dell’errore riportato nella clausola di cui sopra (valutazione questa sulla quale la stessa ricorrente concorda), v’è da osservare:

– che il parere del 1999 dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP (sulla carenza di affinità tra i lavori ricadenti nell’ambito delle Categorie Ib e If) è stato superato da più recente determinazione della stessa Autorità nr. 30 del 2002 (citata dall’Controinteressata s.r.l. nella propria memoria del 15.12.2009) che ha ritenuto utilmente considerabili gli interventi appartenenti (nell’ambito della stessa Classe) alle Categorie “la cui collocazione nell’ordine alfabetico sia più elevata di quella stabilita nel bando in quanto tali interventi sono della stessa natura ma tecnicamente più complessi”;

– che, è vero che non pare esservi alcuna assimilazione funzionale tra un “piccolo ospedale” (cat. Ib) e dei “restauri artistici” o “un piano regolatore parziale” (cat.Id) ovvero tra questi ultimi interventi e una “fontana” o il “disegno di mobili” o “le opere artistiche in metallo od in vetro” (cat. Ie); ma, con riguardo al caso di specie, non si può negare assonanza tra i lavori della cat. Ib (“Edifici industriali di importanza costruttiva corrente. Edifici rurali di importanza speciale. Scuole, piccoli ospedali, case popolari, caserme, prigioni, macelli, cimiteri, mercati, stazioni e simili qualora siano di media importanza. Organismi costruttivi in metallo”) e quelli della cat. If (“Strutture o parti di strutture complesse in cemento armato”) nel senso che appare esservi un chiaro rapporto di continenza tra i secondi ed i primi.

Dunque, in parte qua – e ribadendo che la stessa ricorrente conviene sulla corretta, sopra richiamata, esegesi del bando –la lex specialis così come, di fatto, applicata non dava luogo a distorsioni od a pretese carenze di affinità tra i lavori che occorreva dimostrare aver progettato. Ne segue l’infondatezza della doglianza oggetto del corrente scrutinio.

V.3)- Rimane da trattare il quarto profilo di doglianza ( collocato sub lett. “D” della narrativa) che è quello con cui la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il legale rappresentante (di seguito: l.r.) dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato “per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. ***************”. Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola, fra l’altro, la disposizione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000 (richiamato dall’art.38 c.2 del Codice appalti nonché dai punti A2, pagg.3, 6, e 21 del disciplinare di gara) che consente al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che sono a sua necessaria “ diretta conoscenza” in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).

Orbene la decisione da ultimo citata – con riferimento a caso in cui il l.r. della ditta concorrente aveva dichiarato che, “per quanto di sua conoscenza” non sussistevano, nei confronti dell’amministratore precedente, cessato dalla carica da meno di un triennio, le condizioni ostative previste dall’art.38 Cod. Appalti – ha testualmente affermato: “Tale puntualizzazione, come giustamente osservato dal giudice di prime cure, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione”.

E v’è da dire che tale indirizzo di pensiero è stato costantemente applicato dal Giudice amministrativo in tutti i casi in cui tale tematica è stata prospettata (cfr. C.g.a. nr.1153 e 1314 del 2010; Tar PA, nr.13015/2010; Tar LE, nr.596/2010; Tar CT. nr.2032 del 2009; Tar MI, nr.3768/2009; mentre prima del 2009 ved. Tar CB, nr. 835/2007 e 747 del 2004).

Peraltro la questione di cui trattasi ricade anche nell’ambito della teoria del “falso innocuo”: teoria compiutamente elaborata in ambito penalistico ed applicabile anche nell’ambito dei rapporti amministrativi al fine, non di affermare una responsabilità penale (evidente) ma, di accertare la rilevanza di una dichiarazione non veritiera, resa al fine di ottenere un vantaggio dall’Amministrazione. In tale ambito C. di S., V, 13 febbraio 2009, n. 829, ha affermato che << agli effetti della esclusione di una impresa da una gara pubblica la falsa dichiarazione resa dalla stessa non rileva in sé, ma solo per la sua inerenza ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura comparativa, atteso che la “ratio” sottesa alla disciplina “in subiecta materia” è quella di sanzionare con l’esclusione dalla gara il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il suo svolgimento, e non il falso innocuo, costituito (in quel caso) dalla incompleta indicazione dei soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio, ma non gravati da alcun precedente penale>>.

Dunque, nel panorama giurisprudenziale amministrativo, a partire dalla predetta decisione, si è affermata l’irrilevanza del c.d. “falso innocuo” (cfr. Cons.St., Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; 08.7.2010 nr. 4436), individuando anche i limiti della relativa operatività. Con riguardo a tali limiti, chiarificatrice si rivela la sent. del Cons. St., Sez. V^, 9 novembre 2010 n. 7967 che così si è espressa: << Questo indirizzo poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 …… l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative. In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti…>>.

Dunque il principio introdotto dal massimo Giudice amministrativo e mutuato dal panorama giurisprudenziale penalistico, è nel senso che, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa (incompleta, imprecisa o “non perspicua”) dichiarazione ex art. 38, comma 2, d.lg. 163/2006, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la “lex specialis” non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione (ovvero l’incompletezza, l’imprecisione, o la non perspicuità) della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

Orbene, ad avviso del Collegio, ricorrevano, nel caso di specie, i limiti operativi connessi alla teoria del “falso innocuo” dianzi sintetizzata. E difatti:

– il punto A. 2) del disciplinare (pagg. 3-4) prevedeva l’inclusione, nella Busta A – Documentazione -, fra l’altro, di una dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n.445 del 2000, con la quale il concorrente doveva dichiarare (nel caso fosse una società di capitali) che i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed il proprio direttore tecnico non versassero nelle condizioni di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1 dell’art.38 Cod. App. Tale dichiarazione, nel caso di società facenti parte di un costituendo Raggruppamento, doveva essere resa, prodotta e sottoscritta, da ciascuna società partecipante allo stesso (pag.5 disciplinare) e per essa:

a) direttamente dagli amministratori muniti dei predetti poteri e dal direttore tecnico; ovvero:

b) anche dal l.r. di ogni impresa (disciplinare pag.6, 2° periodo: “le dichiarazioni ai sensi dell’art.47 del d.P.R. n.445 del 2000 possono essere rese anche dai legali rappresentanti dell’impresa”);

– la Parte IV^ del disciplinare,a pag.19, al punto “Informazioni complementari” prescriveva, alla lett. h): <<tutte le dichiarazioni richieste sono rilasciate ai sensi dell’art.47…….., con la sottoscrizione del dichiarante (rappresentante legale del concorrente o altro soggetto dotato del potere di impegnare contrattualmente il concorrente stesso);……..devono essere sottoscritte dai concorrenti in qualsiasi forma di partecipazione……..ancorchè appartenenti alle eventuali imprese ausiliarie ognuno per quanto di competenza; pt.2: ai sensi dell’art.47 c.2 del d.P.R. n.445 del 2000, le dichiarazioni rese nell’interesse proprio del dichiarante possono riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza….>>;

– il bando di gara, nella Sezione VI^, prevedeva al pt. VI.3) – sotto la voce “Informazioni complementari” che “ai fini della partecipazione alla gara gli offerenti dovranno attenersi, a pena di esclusione, a tutte le disposizioni.. indicate” nel bando, nel disciplinare e nel Capitolato d’oneri.

Dunque non appare potersi revocare in dubbio che l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria Ati capeggiata Controinteressata s.r.l. era tenuta, a pena di esclusione:

– a rendere tante dichiarazioni sostitutive quanti erano i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza, oltre a quella del direttore tecnico; ovvero, in alternativa:

– a rendere, tramite il proprio l.r., un’unica dichiarazione sostitutiva con l’avvertenza che tale dichiarazione, in tanto era valida nei confronti degli (eventuali) altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico, in quanto l’insussistenza, anche nei confronti di costoro delle condizioni preclusive di cui all’art.38 Cod. App., costituisse fatto di cui il dichiarante aveva la “diretta conoscenza”, ex art.47 c.2 più volte citato, esponendolo, di conseguenza, in caso di dichiarazione mendace, alle sanzioni penalmente previste.

Ora, il l.r. della ditta Italiana Sistemi, ausiliaria dell’Ati aggiudicataria, non ha reso una tal dichiarazione, limitandosi a dichiarare l’insussistenza di condizioni ostative nei confronti dell’amministratore e direttore tecnico (in carica) “per quanto di propria conoscenza”. Una dichiarazione, dunque, non solo in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 (venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione), ma, altresì, non consentita ( e sanzionata a pena di esclusione) dalla disciplina di gara. Accede a tanto la fondatezza del presente motivo di diritto in quanto, alla predetta invalidità, sarebbe dovuta conseguire l’esclusione dell’Ati Controinteressata (per inutilizzabilità della dichiarazione relativa ai requisiti generali dell’ausiliaria Italiana Sistemi) e l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.

VI)- Residua ora da trattare della quantificazione del danno per equivalente che la ricorrente ha, genericamente, definito nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

A tal riguardo:

– da un lato occorre tenere conto che la Corte di Giustizia CE, SEZ. III – sentenza 30 settembre 2010 (C-314/09), ha affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata;

– d’altro lato, va ricordato che in sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, deve escludesi l’applicazione automatica del criterio forfetario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico del ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario dell’appalto. Tale principio, che trova oggi conferma nell’art. 124 del C.p.a. il quale, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato”, ha già ricevuto cittadinanza nella giurisprudenza del Giudice amministrativo che ha, ripetutamente, affermato che in caso di risarcimento dei danni a seguito di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto alla impresa ricorrente che aveva diritto a tale aggiudicazione è pari al 10% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto, solo nel caso in cui l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori o servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi, quindi, il risarcimento può essere ridotto in via equitativa (cfr., nello stesso senso, Cons.St. nr. 23 del 2009, nr.7004 del 2010, n.8253 del 2010).

Ora, nel caso di specie, la ricorrente ( che, si ricordi, agisce in proprio), neanche nelle memorie depositate nell’anno 2011, si è premurata di documentare di non aver potuto (successivamente all’aggiudicazione della gara all’ati Controinteressata) altrimenti utilizzare i propri progettisti; né ha fornito prova od indizio alcuno dell’utile effettivo che essa impresa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, sulla base di un raffronto tra costi e ricavi documentabili.

Ne consegue che l’importo del risarcimento invocato va equitativamente ridotto nella misura del 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto.

Non va poi trascurato che il danno (per equivalente) risarcibile è quello sofferto dalla sola Ricorrente & Ass.ti s.p.a e non anche dalle altre due imprese mandanti del raggruppamento (non costituito e) di cui essa era capogruppo. Pertanto – ed anche per il fatto che non risultano state documentate le specifiche parti della progettazione eventualmente affidate (in caso di aggiudicazione) alle due mandanti – l’importo del risarcimento per equivalente spettante in definitiva alla Ricorrente & Ass.ti s.p.a va quantificato in un importo pari al 33% di quello (pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto) come sopra determinato.

Quanto alla residua voce di danno (e cioè quello curricolare), in linea di massima, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cfr., Cons.St., 27.11.2010, nr. 8253, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). Nondimeno anche di tale danno occorre dimostrare rigorosamente e diligentemente gli elementi diminutivi o accrescitivi ed il relativo nesso di causalità con la mancata aggiudicazione (Cfr. Cons. Stato, 27 novembre 2010 n. 8253; 11 gennaio 2010, n. 20): prova questa non fornita dalla ricorrente, che si limita solo ad invocare tale voce di danno, sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.

Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l'”an”, senza però immediata definizione del “quantum”, risultando sufficiente che si ribadiscano al riguardo i criteri, a cui l’Amministrazione dovrà attenersi nella successiva fase di liquidazione, e cioè:

a) determinazione della somma pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto dal costituendo raggruppamento di cui la Ricorrente & ****** era mandataria;

b) determinazione dell’importo pari al 33% della somma risultante dal calcolo sub a);

c) interessi sulla somma dovuta (come sub “b” definita), nella misura e nei modi legislativamente previsti (cfr. al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. St. sez. VI, 6.5.2008, n. 1995 e 29.7.2008, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.

Quanto alle spese giudiziali, infine, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della complessità e peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– respinge, come da motivazione, il capo di domanda impugnatoria e la connessa domanda per la declaratoria di inefficacia/nullità del contratto già siglato tra l’amministrazione regionale e l’Ati aggiudicataria;

– accoglie, come da motivazione, la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna, in solido, la Regione Lazio e l’Aremol al risarcimento stesso nei limiti in parte motiva specificati;

– compensa tra le parti in causa le spese di lite.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

***************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Risarcimento del danno da mancata aggiudicazione: colpa della pa e ammontare del danno patrimoniale(TAR N.02580/2011)

Redazione

N. 02580/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10049/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 10049/2009–R.G. proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della d.d.le della Regione Lazio del 24.9.2009 di aggiudicazione all’Ati Controinteressata s.r.l – CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. della gara d’appalto per l’affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l’ammodernamento e potenziamento della Ferrovia Roma-Viterbo, tratta extraurbana *****- Piano Gran Paradiso;

– della nota regionale del 24.9.2009 con cui l’esito della gara è stato comunicato alla società ricorrente;

– dei verbali di gara e di quelli di valutazione dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria ove esistenti;

– della nota dir. le del 23.7.2009 che comunica il giudizio di congruità dell’offerta aggiudicataria;

– ove occorra, e nei limiti di seguito specificati, del bando e del disciplinare di gara nonchè del d.d. dell’11.2.2009 con cui sono stati approvati gli atti di gara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Controinteressata s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati costituita con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. ;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa incluso il ricorso incidentale azionato dalla Controinteressata s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati costituita con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

Data per letta alla pubblica udienza del 10.3.2011 la relazione del Consigliere *************** ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Premette in fatto la ricorrente:

– che con bando pubblicato sulla G.u.c.e. del 23.7.2009, la Regione Lazio ha indetto una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento della progettazione definitiva per appalto integrato e studio di impatto ambientale per l’ammodernamento e potenziamento del tratto ferroviario extraurbano ***** – *************;

– che il servizio di progettazione aveva un importo a base d’asta di €3.200.000,00, mentre le opere da progettare ammontavano ad €216.077.687,00 suddivise nelle seguenti cinque classi e categorie, tra quelle previste dalla legge n.143/1949:

cat. 1b (stazioni):€1.040.000,00;

cat. VI b (strade, ferrovie e armamenti): €102.055.627,00;

cat IX (viadotti, opere d’arte e gallerie): 71.000.000,00;

cat. IVc (impianto elettrico):€14.378.721,00:

cat. IIIc (sistema di segnalamento): €26.703.339,00;

– che la lex specialis della gara, fra l’altro, prevedeva:

al punto 6 del disciplinare: che i concorrenti avrebbero dovuto produrre una dichiarazione sostitutiva, successivamente verificabile, attestante, tra l’altro (punto b): “l’avvenuto l’espletamento negli ultimi 10 anni antecedente la data di pubblicazione del presente bando nella G.U.U.E. di servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi di progettazione da affidare, che dovrà risultare, di importo globale per ogni classe e categoria di almeno 3 (tre) volte l’importo stimato dei lavori da progettare, ovvero pari o superiore a:

per la classe I cat. b: €5.820.000,00

per la classe VI cat. b: €306.166.881,00;

per la classe IX: €213.000.000,00;

per la classe IV cat. c: €43.136.163,00;

per la classe III cat. c: €80.110.017,00;

al punto 12 del disciplinare: che, in caso di raggruppamenti, “i requisiti di cui al precedente punto 6, lett.a), b), c) e d) devono essere posseduti dalla mandataria….. nella misura minima del 60%. I mandanti devono possedere cumulativamente la restante percentuale…”

al punto 4 del disciplinare (dedicato all’avvalimento): che, “con riferimento al punto III.2 del bando di gara l’avvalimento è ammesso……a) in relazione al solo requisito della capacità economica e finanziaria di cui alla lett. a) del precedente punto 3 (fatturato globale dei servizi di progettazione negli ultimi cinque esercizi, pari o superiore ad €16milioni: ndr) nella misura massima del 30% di quanto richiesto; pertanto il candidato deve comunque aver realizzato una cifra d’affari servizi non inferiore ad €11.200.000,00”;

– che, nel corso della gara, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della all’Ati Controinteressata s.r.l – CONTROINTERESSATA 2 s.r.l.;

– che con nota del 24.9.2009, la Regione comunicava alla ricorrente che con determinazione in pari data si era provveduto all’aggiudicazione in via definitiva della gara alla predetta Ati Controinteressata s.r.l.

I provvedimenti de quibus, unitamente agli altri in epigrafe specificati, sono stati impugnati col ricorso introduttivo dell’odierno giudizio: ricorso depositato il 03.12.2009 e affidato a cinque complessi motivi di diritto che si possono come di seguito sintetizzare.

A (1° MOTIVO)-. Nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti;

B- (2° MOTIVO)- Ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie sopra indicate e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione “anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità”. Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che “in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra.” Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).

In subordine, la ricorrente, – per il caso in cui la previsione del disciplinare di cui trattasi debba essere intesa nel senso di consentire ai concorrenti di ricorrere a lavori progettati in categorie sulla carta più complesse ma aventi nessuna affinità con le opere oggetto dell’appalto, – ne deduce l’illegittimità ed impugna, in parte qua, la stessa lex specialis.

C- (3° MOTIVO). – Rammenta la ricorrente:

– che il (sopra riportato) punto 6 b) del bando prevedeva, quale requisito di partecipazione alla gara, che ogni concorrente doveva produrre, in via sostitutiva, una dichiarazione attestante, fra l’altro, di aver eseguito, negli ultimi dieci anni dalla pubblicazione del bando sulla G.u.c.e., progettazioni, definitive o esecutive, di opere relative alle classi e categorie ivi indicati e per gli importi ivi specificati;

– che, in caso di Ati, tali requisiti dovevano essere posseduti dalla mandataria almeno per il 60% e per il resto dalle mandanti;

– che, essendo stato il bando pubblicato il 27/3/2009, risultavano dunque utili, per la dimostrazione del requisito, esclusivamente i servizi eseguiti dal 27/3/1999 al 27/3/2009 “ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”. A tale scopo doveva essere allegata una distinta dei servizi tecnici svolti dalla quale risultasse, tra l’altro, “il periodo di inizio e ultimazione” del servizio dichiarato.

Orbene, soggiunge la ricorrente, l’aggiudicataria ha sì presentato la citata distinta ma i documenti esibiti a comprova (essendo in buona parte incompleti) non sono idonei a consentire la verifica ed il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis : e tanto dicasi sia per i requisiti della mandataria Controinteressata, che per quelli della mandante Controinteressata 2 s.r.l. che per quelli dell’impresa ausiliaria Italiana Sistemi s.r.l.

Non trascura la ricorrente di evidenziare che il disciplinare di gara, al punto 2.4 (“Comprova dei requisiti dichiarati”), consentiva, quanto ai requisiti di cui al citato punto 6b), di provarne il possesso tramite: “dichiarazioni dei committenti, provvedimenti autorizzativi degli interventi, provvedimenti amministrativi o contrattuali di affidamento dell’incarico, fatture di liquidazione…… ovvero da qualunque altro atto facente fede fino a querela di falso che possa essere ritenuto utile e sufficiente per l’acquisizione degli elementi delle notizie già dichiarate in sede di gara; dalla documentazione devono comunque risultare direttamente, o, in assenza, mediante un’ulteriore dichiarazione in calce da parte del rappresentante del committente……. ovvero dello stesso tecnico: la descrizione del servizio…..; il periodo temporale di svolgimento del servizio; gli importi dei lavori con la suddivisione per classe categorie……; i professionisti che hanno svolto il servizio.

Conseguentemente la ricorrente, in via subordinata, impugna la lex specialis della gara nella parte in cui prevede la possibilità di integrare gli elementi mancanti (e non risultanti dai certificati di esecuzione o dagli altri documenti esibiti a comprova dei requisiti) mediante una ulteriore autodichiarazione del concorrente, venendo detta facoltà a porsi in contrasto con l’esigenza di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e pregiudicando, in sostanza, l’effettiva verifica dell’oggettivo possesso dei requisiti autodichiarati.

D- (4° MOTIVO).- Col presente motivo di diritto la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il l.r. dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato “per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. ***************”. Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola la disposizione del disciplinare secondo la quale la dichiarazione sulle condanne passate in giudicato avrebbe dovuto essere sottoscritta sia dal legale rappresentante che dal direttore tecnico dell’impresa. Altresì impugna, in subordine, il disciplinare di gara nella parte in cui, in violazione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000, dovesse intendersi nel senso di consentire al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che non sono a sua necessaria “diretta conoscenza” in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).

E-(5° MOTIVO)-. Con la presente doglianza si contesta il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria, per avere ritenuto l’amministrazione giustificata la congruità dell’offerta stessa sulla base delle giustificazioni preventive prodotte dall’aggiudicataria in sede di gara. La determinazione viene ritenuta priva di motivazione; si contesta, inoltre, l’assenza del verbale delle operazioni di verifica ed ancora la presunta genericità ed insufficienza delle giustificazioni stesse.

Alla domanda introduttiva del giudizio è stata associata domanda di risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente). Nel caso che il chiesto risarcimento possa essere accordato solo per equivalente,la ricorrente chiede che il mancato utile sia quantificato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, o in subordine dell’offerta della aggiudicataria, e che sia altresì riconosciuta una ulteriore percentuale del 5% al ristoro del danno curriculare.

Si sono costituiti in giudizio la Controinteressata s.r.l., in proprio e n.q. di mandataria dell’Ati costituita con la Controinteressata 2 s.r.l., la Regione Lazio e l’Aremol.

La Controinteressata s.r.l., oltre a contestare partitamente tutte le deduzioni avversarie, ha promosso ricorso incidentale con cui ha impugnato, nei termini appresso indicati, le disposizioni del bando relative all’avvalimento ed alla possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione anche ricorrendo “nell’ambito della stessa categoria, a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara in quanto di maggiore complessità”.

Sostiene, in via principale, la Controinteressata s.r.l che il bando era chiaro nel consentire il ricorso all’avvalimento sia per la capacità tecnica che per la capacità economica con il solo limite (del 30%) relativo a quest’ultima capacità. Pertanto, e nella sola evenienza che debba ritenersi fondata la tesi della ricorrente (che si appunta sulla vincolatività di tale clausola e sull’obbligo della Commissione di non disapplicarla), essa ricorrente incidentale ne chiede l’annullamento in quanto (clausola) contraria alla nuova configurazione dell’articolo 49 del Codice appalti, come modificato per effetto del d.lgs. n.152/2008.

Analogo iter difensivo è seguito con riguardo alla distinta previsione del bando concernente la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici. La Controinteressata s.r.l segnala il chiaro ed evidente errore materiale da cui è inficiata la previsione del bando laddove fa riferimento alla possibilità di ricorrere “nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori” in luogo che “nell’ambito della stessa classe, a categorie di lavoro superiori”. Pertanto, e per la sola ipotesi in cui tale disposizione non debba intendersi affetta da chiaro errore materiale, se ne chiede l’annullamento per manifesta illogicità.

La Regione Lazio e l’Aremol nella propria memoria di costituzione in giudizio prospettano più profili di inammissibilità del gravame attoreo. Più analiticamente la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati Controinteressata, il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione “facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo”. Quindi il 14.12.2009 la aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Ne consegue ad avviso della resistente amministrazione:

– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;

– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.

In ordine a tale profilo di rito la resistente, dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009), rappresenta che la Ricorrente 2 s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria Ricorrente s.p.a., alla mandante Ricorrente 3, alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria Ricorrente s.p.a dall’intraprendere, n.q. di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi “in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate”.

Ad avviso della resistente amministrazione tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara. Ne segue che, poiché ai sensi dell’articolo 37 c.9 del Codice appalti, “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, l’eventuale accoglimento del gravame non consentirebbe alla ricorrente di aggiudicarsi l’appalto stante l’intervenuta modifica della composizione associativa della stessa.

Sotto altro profilo tanto la Regione quanto l’Aremol contestano la legittimazione della ricorrente Ricorrente s.p.a. a rappresentare la costituenda Ati, mentre la sola ****** eccepisce sia il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla richiesta di declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto stipulato tra la regione e la aggiudicataria che, in successiva memoria, il proprio difetto di legittimazione a resistere.

Tutte le parti in causa non hanno mancato di integrare costantemente i propri atti difensivi con ulteriori memorie di replica e conclusione.

All’udienza del 10.3.2011 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

DIRITTO

I)- Il quadro degli accadimenti che hanno originato l’odierno contenzioso, la regolamentazione di gara ed il complesso ordito difensivo che contraddistinguono il gravame in trattazione, sono stati analiticamente delineati in narrativa; il che consente di dare accesso, preliminarmente, alle eccezioni, pregiudiziale ed in rito, sollevate dalle parti evocate in giudizio e, quindi, all’eventuale scrutinio dei profili di merito del gravame.

Ragioni di comodità espositiva consentono di assegnare precedenza alla domanda con cui l’Aremol chiede di essere estromessa dal giudizio deducendo la propria carenza di legittimazione a resistere.

L’Aremol si sofferma, al riguardo, sulla propria natura di ente strumentale della Regione che agisce quale Organo di quest’ultima a cui fornisce, ai sensi della L.r. Lazio n.9 del 2003, un idoneo supporto tecnico operativo per l’attività di pianificazione e programmazione del trasporto pubblico locale. Nel caso di specie essa ha curato – in sintonia con l’art.2, c.1 lett i) della predetta novella, “la predisposizione degli schemi di bando, capitolati e contratti tipo”; e, dunque, essendo solo una mera articolazione amministrativa, esecutrice ed attuatrice di interessi previamente individuati a livello regionale, non può ritenersi “amministrazione resistente” come, invece, è la Regione Lazio, unico soggetto portatore del pubblico interesse perseguito mediante la contestata procedura selettiva.

La tesi dell’Aremol non persuade.

E’ vero che essa si tratta di un ente strumentale della Regione dotato di personalità giuridica che esercita le proprie attività conformandosi agli indirizzi politico-programmatici del Consiglio e della Giunta regionale; ma è, altresì, vero che il contributo fornito all’espletamento della gara in questione non è stato, per così dire, solo “esterno”, e cioè limitato ad approntare la regolamentazione di gara (bando, disciplinare e Capitolato d’oneri) poi approvata con determinazione regionale. Nel caso in esame, infatti:

– un proprio dipendente (ing. *********) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento di gara (ved. Bando, sez. VI);

– la stessa Aremol è stata deputata ed ha provveduto all’attività di verifica del possesso dei requisiti generali dell’Ati aggiudicataria e di quella seconda posizionata (odierna ricorrente) dichiarando “che nulla osta…all’adozione del verbale di efficacia della gara” (ved. d.d.le 24.9.2009, pag. 3, ultimo periodo);

– l’Aremol ha provveduto al pagamento e alla liquidazione dell’importo a base d’asta “sino alla concorrenza di € 2.056.320,00……” (ved. d.d.le cit., penultima pagina).

Dunque, nel complesso, l’Aremol ha svolto un ruolo di parte attiva (e non mera spettatrice) nel procedimento di gara che, certamente, le conferisce interesse a contraddire, in particolare, rispetto a quelle doglianze che parte ricorrente non ha mancato di indirizzare (anche) sull’inadeguatezza dell’attività di verifica dianzi ricordata.

E, d’altro canto, è proprio tale legittimazione a resistere che consente la trattazione delle varie eccezioni (inclusa quella pregiudiziale) da essa Aremol sollevate (eccezioni che non avrebbero potuto trovare ingresso nel processo ove l’ Aremol fosse stata carente d’interesse a costituirsi e difendersi).

II)- La questione pregiudiziale che viene in esame riguarda, è bene ricordarlo, non il capo di domanda volto all’annullamento dell’aggiudicazione ma quello connesso con cui la ricorrente, nella sola epigrafe del gravame, chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. Si tratta, invero, di richiesta per così dire “di stile”, che non viene più ripresa in alcuna parte dei successivi scritti difensivi (incluse le memorie depositate nel 2011) della ricorrente che torna ad insistere solo sul risarcimento per equivalente.

Orbene su tale tematica, è bene ricordarlo, la Corte regolatrice, al tempo di proposizione del gravame (anno 2008), sosteneva che spetta all’A.g.o. la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia del contratto di appalto pubblico di servizi a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne l’adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.(cfr., ex multis, Corte Cass. ss.uu., n.19805/2008). Si tratta però di un indirizzo di pensiero che è stato successivamente rivisitato da parte della stessa Corte regolatrice argomentando che la Direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/Ce – recante modifica delle direttive 89/665/Cee e 92/13/Cee sul “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso” nella materia – imponendo agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un’aggiudicazione illegittima sia “considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, e prevedendo l’attuazione di principi corrispondenti a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato negli art. 24 e 111 Cost., consente un’interpretazione costituzionalmente e, quindi, comunitariamente (ex art. 117 cost.) orientata delle norme sulla giurisdizione, in virtù della quale nelle predette controversie – anche se relative ad una gara svoltasi dopo la pubblicazione della direttiva, ma prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno (20 dicembre 2009) – va riconosciuto rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass. ss.uu. n.2906 del 10.2.2010): principio, quello appena sintetizzato, che è stato codificato, prima dall’ (abrogato) art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nella versione modificata dall’art.7 del d.lgs. n.53 del 2010) e, a partire dal 16.9.2010, dal d.lgs. n.104 del 2010 introduttivo del C.p.a.

Dunque spetta a questo Tribunale la cognizione sulla domanda con cui la ricorrente chiede l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto ove stipulato dall’aggiudicataria. In ogni caso su tale tematica si avrà modo di tornare ed intrattenersi nel prosieguo della presente decisione.

III)- Più delicato e complesso è invece lo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità per (sopravvenuta) carenza di interesse a ricorrere sollevata (sulla base di differenti iter argomentativi) dalle due amministrazioni resistenti. Più analiticamente (lo si è già ricordato in narrativa) la Regione Lazio ha rappresentato che, una volta (24.7.2009) comunicata alla ricorrente (2^ classificatasi) l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati Controinteressata, il giorno successivo (25.9.09) si è disposta la consegna, in via di urgenza, dell’incarico di progettazione “facendo decorrere da tale data il termine di giorni 120 per la consegna del progetto definitivo”. Quindi il 14.12.2009 l’aggiudicataria ha proceduto alla consegna di tutti gli elaborati progettuali oggetto dell’incarico e in data 15/12/2009 è stato stipulato il contratto relativo al servizio di progettazione in questione. Orbene:

– poiché a mente del disciplinare di gara, l’offerta doveva essere presentata entro il 25 maggio 2009 e restava valida per 180 giorni (e cioè fino al 21 novembre 2009);

– poiché la Ricorrente 2 s.r.l (che è una delle società mandanti della costituenda Ati ricorrente), con nota datata 25/11/2009 ed indirizzata alla mandataria Ricorrente s.p.a., alla mandante Ricorrente 3, alla regione Lazio ed all’Aremol, ha diffidato la mandataria Ricorrente s.p.a dall’intraprendere, nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, qualsiasi azione legale in riferimento alla gara di cui trattasi “in quanto lo stesso non è stato formalmente costituito e con la presente si conferma alla nostra intenzione a non esperire azioni giudiziarie nei confronti della stazione appaltante né nei confronti delle società prime classificate”;

– poiché tale manifestazione di volontà è incompatibile con una implicita volontà della società Ricorrente 2 s.r.l di garantire la propria offerta oltre il limite imposto dalla lex specialis di gara;

– poiché l’art.37 c. 9 del Cod. Appalti vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”;

ne segue ad avviso della resistente amministrazione regionale:

– che la ricorrente non può più essere risarcita in forma specifica mediante l’aggiudicazione della commessa poiché, ai sensi dell’articolo 2058, comma 2 del codice civile, tale forma di ristoro risulterebbe ingiustamente onerosa per l’amministrazione;

– che il ricorso di parte attrice deve ritenersi inammissibile (recte: improcedibile) per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere.

In parte diverse da quelle appena delineate sono, invece, le conclusioni cui perviene l’Aremol che insiste sull’inammissibilità dell’avverso gravame “non sussistendo coincidenza fra le concorrenti alla gara e ricorrente” (così pag. 6 memoria depositata il 17.12.2009).

L’eccezione sollevata dall’Aremol è priva di pregio; mentre quella dedotta dalla Regione è fondata nei limiti appresso rassegnati.

III.1)- Quanto all’infondatezza dell’eccezione prospettata dall’****** (di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di legittimazione in capo alla Ricorrente & Ass. s.p.a. che era mandataria di un R.t.i. non ancora costituito), non occorre spendere di diffuse argomentazioni. E sufficiente, al riguardo, ricordare:

– che la Corte di Giustizia della Comunità Europea, è stata chiamata a esprimersi proprio su tale questione dal Consiglio di Stato con l’ordinanza nr. 6677 del 2006;

– che, come noto, la Corte ha riscontrato il quesito nel senso che non contrasta col diritto comunitario una normativa nazionale che consenta a ciascun membro di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una gara d’appalto, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa;

– che la tesi secondo la quale nell’Ordinamento italiano dovrebbe comunque escludersi tale legittimazione individuale in assenza di una normativa interna che espressamente la riconosca non è condivisibile in quanto – come argomentato al riguardo, su identica questione, dall’Ad.Pl. del Cons. St. nr. 1 del 2010 – “in questo caso non si è in presenza di un principio comunitario che necessiti di trasposizione da parte del legislatore interno: al contrario, la legittimazione individuale delle singole imprese associate in r.t.i. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono”.

Dunque, poiché la Ricorrente & Ass. s.p.a ha notificato il ricorso sia in proprio che quale designata mandataria, nel consegue che essa conserva un autonomo interesse ad agire in proprio come essa ricorrente ammette e riconosce a pag. 3 della memoria depositata il 22.2.2011.

III.2)- Impregiudicata, dunque, la legittimazione ad agire in proprio della Ricorrente & Ass. s.p.a, deve, sotto altra angolazione visuale, convenirsi sulla fondatezza dell’eccezione sollevata dalla resistente amministrazione regionale che evidenzia come la volontà manifestata dalla mandante Ricorrente 2 s.r.l (nei termini sopra virgolettati) è incompatibile sia con il mantenimento di tale qualitas all’interno della compagine associativa che presentò offerta in sede di gara che con la (implicita) volontà di prorogare la vincolatività dell’offerta stessa oltre il termine di giorni 180 [termine che era già scaduto sia alla data (25.11.2009) di inoltro della diffida che a quella (03.12.009) di deposito del ricorso in trattazione].

Sul punto, la tesi della ricorrente – che sostiene che la Ricorrente 2 s.r.l non si è formalmente dissociata dal ricorso ovvero non ha mai “inequivocabilmente” affermato di non aver più interesse a conseguire l’aggiudicazione o la progettazione e che la diffida è un mero atto interno (in quanto inviata solo per conoscenza alla Regione ed all’Aremol) – si scontra con il manifesto tenore della diffida.

La Ricorrente 2 s.r.l non era tenuta (come singolarmente assume la ricorrente) a far seguire la propria diffida (tanto formale quanto chiara nei propri contenuti) da alcun (ulteriore) atto di formale dissociazione dal ricorso; e tanto, anche perché nessun mandato irrevocabile era stato mai conferito alla Ricorrente s.p.a. che era capogruppo di un raggruppamento non ancora costituito. Inoltre, l’affermazione della Ricorrente 2 s.r.l che è propria intenzione non aprire contenziosi nei confronti della Regione e delle prime classificate non può in alcun modo convivere od essere compatibile con una (implicita) volontà di conseguire l’aggiudicazione e eseguire la progettazione. Da ultimo, poi, la diffida citata tutto è meno che un atto interno e tale pretesa natura non può derivare dal fatto che sia stata indirizzata per conoscenza alla Regione ed all’Aremol.

Rebus sic stantibus:

– poiché l’art.37 c.9 Cod. Appalti vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei …… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”;

– poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento né (in alcun modo) sostenuto che essa, da sola ovvero in raggruppamento con l’altra società mandante (che non si è manifestamente dissociata dall’assunta iniziativa processuale), risultava, in ogni caso, titolare dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti dalla lex specialis (cfr., su tale tematica, Cons. St. n.4327 e n.842 del 2010);

ne segue che nessun interesse residua in capo alla ricorrente (in proprio) soc. Ricorrente a conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione (disposta) a favore della controinteressata (e dunque a conseguire l’aggiudicazione a vantaggio dell’Ati di cui era mandataria che si è posizionata al 2° posto), in quanto quest’ultima Ati non esiste più e non può più, nella stessa composizione, né aggiudicarsi la gara né eseguire la progettazione, con accessiva improcedibilità sia della domanda impugnatoria che del connesso capo di domanda (relativo alla declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto già stipulato dall’amministrazione con l’Ati capeggiata dalla Controinteressata s.r.l.).

IV)- Rimane, ovviamente, da scrutinare la distinta ed autonoma domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente che, anche nella memoria depositata il 22.02.2011 insiste, essendo stato eseguito l’appalto, acchè il Collegio, accertato e dichiarato il suo diritto all’aggiudicazione, condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

Ora la precisazione fatta dalla ricorrente (che il Collegio, previamente, accerti e dichiari il suo diritto all’aggiudicazione), deve ritenersi perfettamente coerente con lo specifico, e dianzi evidenziato, tipo di ristoro (per equivalente) invocato. Altrimenti detto la specificità del preventivo scrutinio richiesto al Collegio denuncia, quantomeno implicitamente, la consapevolezza, da parte della Ricorrente s.p.a.:

– dell’avvenuta integrale esecuzione dell’appalto (circostanza dalla stessa chiaramente riconosciuta);

– del fatto che il progetto oggetto dell’appalto sia stato posto a base di gara per l’appalto integrato indetto dalla Regione in data 25.1.2010 per la realizzazione delle opere civili (circostanza questa denunciata da Controinteressata s.r.l. nella propria memoria difensiva del 22.2.2011 e non contestata dalla ricorrente neanche nella successiva memoria del 26.2.2011);

– del fatto che non ricorrono, nella fattispecie in esame, i presupposti per l’applicazione dell’art.122 del C.p.a. che, in ogni caso, impone al Giudice di tenere conto “dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto….”.

Se, dunque, lo specifico ristoro economico (per equivalente) invocato, richiede, condivisibilmente, il previo accertamento giudiziale del “diritto all’aggiudicazione”, ciò significa – una volta dato atto dell’avvenuta esecuzione del contratto e della carenza dei presupposti normativamente richiesti per dichiararne la relativa inefficacia – che le uniche doglianze scrutinabili devono ritenersi quelle che, ove fondate, consentirebbero (recte: avrebbero consentito) alla ricorrente (2^ posizionata) di aggiudicarsi l’appalto de quo; mentre perdono rilievo ed interesse:

– quelle doglianze (tutte, invero, azionate in subordine) con le quali viene impugnata, in varie parti, la lex specialis di gara, atteso che al loro accoglimento seguirebbe la (ideale) rinnovazione della gara e non l’aggiudicazione della stessa in capo alla ricorrente (che, si ripete, ha chiesto di essere risarcita del mancato utile derivante dal fatto che non può eseguire un appalto che le doveva essere aggiudicato e non il risarcimento del diverso danno, per responsabilità precontrattuale ovvero per perdita di chance ovvero per le spese sostenute per la partecipazione alla gara ecc., collegabile ad una non più consentita rinnovazione della procedura concorsuale);

– quelle doglianze (relative alla condotta tenuta dall’amministrazione in sede di gara) che, ove fondate, non determinerebbero, in ogni caso, l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.

Si fa riferimento, con riguardo a quest’ultimo tipo di censure, a quelle articolate sub lettere C) ed E) della narrativa (alla quale, per evitare di ripetersi, si rimanda). Nel concreto:

-quanto alla censura sub lett.C): qui, si ricorda, la parte ha dedotto che la documentazione offerta dall’aggiudicataria (a conforto del possesso dei requisiti tecnico economici richiesti dal bando) non consentiva, così come esibita, la verifica del possesso del requisito. Sennonchè il bando non prescriveva la documentazione puntuale da esibire ma indicava una serie di documenti consentendo, da ultimo, anche il ricorso a dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto l’importo dei lavori progettati con riguardo alle classi, categorie e al periodo cui risaliva la progettazione stessa. Ed a tanto l’aggiudicataria (che ha, fra l’altro, prodotto la c.d. distinta richiesta dalla disciplina di gara) si è attenuta; tant’è che parte ricorrente deduce, in via subordinata, l’illegittimità in parte qua del bando. Ma se l’aggiudicataria a tanto si è attenuta ciò significa, ove fondata la censura in trattazione, non che l’appalto viene aggiudicato alla ricorrente ma che l’amministrazione sarà costretta a riaprire la gara, a partire dalla fase del controllo dei requisiti speciali di partecipazione richiesti, al fine di chiedere all’aggiudicataria documentazione e/o chiarimenti integrativi (in ordine ai quali peraltro l’aggiudicataria ha manifestato la propria disponibilità) idonei ad attestare, senza equivoci, il possesso del prescritto requisito. Dunque l’eventuale accoglimento di tal doglianza – non comportando, per l’effetto, l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente – si rivela insuscettivo a consentire l’accesso alla domanda risarcitoria (per equivalente) così come formulata alla Ricorrente & Ass.ti s.p.a.

-quanto alla censura sub lett. E): qui, si ricorda, siamo nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta e la ricorrente lamenta che l’amministrazione si sarebbe immotivamente accontentata delle giustificazioni preventive presentate dalla ditta aggiudicataria, a loro volta generiche ed imprecise. Ma, poiché, al pari della censura appena sopra trattata, non risulta violata dall’aggiudicataria alcuna prescrizione del bando, anche qui la doglianza, ove accolta, comporterebbe, per l’effetto, (solo) la riattivazione della gara per realizzare una compiuta, obiettiva verifica di anomalia e non certamente l’aggiudicazione della gara stessa alla ricorrente.

Quanto appena rilevato, di per sé sufficiente ad escludere la persistenza dell’interesse a coltivare tale censura, non esclude che uno scrutinio, appena più approfondito, dia conto di come una tal censura difetti di pregio giuridico.

Al riguardo, occorre rimarcare che il Consiglio di Stato ha osservato che il giudizio di anomalia ben può essere sindacato dal Giudice anche con il supporto di un c.t.u. o di un verificatore, onde accertare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche [fermo restando che ove la regola tecnica non sia univoca, essendo altrettanto valide diverse soluzioni tecniche, il Giudice e il c.t.u. (o verificatore) non possono sostituirsi all’amministrazione che sia pervenuta ad una soluzione tecnica che, ancorché opinabile, sia tuttavia accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334; Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2008 n. 2404)]. Nondimeno “a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsabilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio non è sufficiente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile; o avanzare dubbi o elementi di incertezza, dovendosi invece dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’offerta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni. Laddove si produca una consulenza di parte, o si utilizzi una consulenza di ufficio o una verificazione, compito del consulente/verificatore è fare chiarezza, illuminare, con la propria competenza tecnica, il giudice che tecnico non è, fornendo cifre numeriche e dati oggettivi chiari, univoci, comprensibili” (in termini, Cons. St. nr.2384 del 2009).

Ora – ed a prescindere da quanto già sopra detto in punto di sopravvenuta carenza di interesse a coltivare la censura di cui trattasi – l’applicazione concreta dei postulati dianzi sintetizzati al caso di specie comporta la manifesta infondatezza della stessa censura che si limita solo a lamentare l’inadeguatezza della motivazione senza dimostrare con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto.

V)- Occorre ora procedere allo scrutinio di quei residui motivi di diritto il cui eventuale accoglimento comporterebbe (recte: avrebbe comportato, ove non già integralmente eseguito l’appalto) l’aggiudicazione della gara in capo alla ricorrente: e tanto al fine di poter delibare la distinta azione con cui parte attrice chiede all’adito Giudice che condanni le controparti al risarcimento dei danni per equivalente nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

V.1)- Per quanto attiene alla censura sub lett. A) della narrativa, si ricorda che, nella disciplina della lex specialis il ricorso all’avvalimento era soggetto ad un duplice limite di ammissibilità, di ordine oggettivo e quantitativo, essendo consentito avvalersi di un’impresa ausiliaria esclusivamente con riferimento al requisito del fatturato globale per servizi di progettazione e, comunque, nella misura massima del 30% di quanto richiesto. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha dichiaratamente fatto ricorso all’avvalimento per garantirsi il possesso dei diversi requisiti di capacità tecnica richiesti dal punto III.2.3.b) e III.2.3.c) del bando, consistenti nell’avvenuto espletamento negli ultimi 10 anni di servizi di progettazione nella classe IVc, per un importo pari ad almeno tre volte quello delle opere da progettare nella classe stessa. E’ vero, osserva la ricorrente, che le disposizioni della lex specialis violate dall’aggiudicataria (pur conformi all’originaria previsione dell’art.49 del Codice appalti) erano difformi da quanto disciplinato da tale articolo (in seno al quale il comma 7, che consentiva alla Stazione appaltante di introdurre limitazioni all’avvalimento, era stato, già anteriormente alla pubblicazione del bando di gara, soppresso dall’art.1 del d.lgs n.152 del 2008); ma è, altresì, vero, prosegue la ricorrente, che tale prescrizione della disciplina di gara non è stata impugnata e/o contestata dall’aggiudicataria. Ne consegue che l’amministrazione ha disapplicato una norma al cui rispetto si era autovincolata consentendo così all’aggiudicataria di raggiungere il requisito di capacità tecnica previsto dal bando ed ammettendola al prosieguo della gara nonostante fosse priva dei requisiti richiesti.

Ora v’è da dire che, ove il disciplinare di gara dovesse essere inteso nel senso patrocinato dalla ricorrente, l’accoglimento della censura di cui trattasi non tornerebbe d’utilità alla stessa società posto che l’Controinteressata s.r.l. non ha mancato, per tale evenienza, di azionare, nei termini, apposito ricorso incidentale, impugnando la clausola in questione e chiedendone la declaratoria di illegittimità per contrasto sia con la normativa comunitaria che con quella, italiana, già vigente all’epoca di pubblicazione del bando.

Sennonché v’è da riconoscere che la norma del disciplinare (punto 4) che regolamentava il ricorso all’avvalimento non era di univoca e certa interpretazione. Sicuramente poneva (in contrasto alla legge vigente) un limite di ordine quantitativo (30%) con riferimento alla capacità economica (non rilevante ai fini dell’odierno contenzioso), ma un limite analogo non era espressamente previsto con riguardo ai requisiti di capacità tecnica né (la norma) accennava ad una inequivoca sanzione di esclusione in caso di avvalimento dei requisiti di capacità tecnica da un’impresa ausiliaria. E poiché:

– è pacifico che, ove la norma della lex specialis si presti a più interpretazioni, debba prevalere quella (pur se apparentemente meno strutturata) in sintonia e non in distonia con le disposizioni legislative vigenti;

– è pacifico che le disposizioni della gara vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr., ex plurimis, Cons.St., nr.1247 dl 2011);

ne segue l’infondatezza della censura in trattazione.

V.2)- Per quanto attiene alla censura sub lett. B) della narrativa, ricorda la ricorrente che il bando prevedeva la progettazione di opere relative alle classi e categorie di cui alla legge nr.143 del 1949 e stabiliva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare l’avvenuto espletamento, negli ultimi 10 anni, di opere appartenenti a tali classi e categorie degli importi in precedenza ricordati. Il disciplinare, al riguardo, ammetteva la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione “anche ricorrendo, nell’ambito della stessa categoria a classi di lavoro superiori a quelle identificate dal bando di gara, in quanto di maggiore complessità”. Ora la ricorrente non appare dubitare dell’errore materiale che vizia tale previsione del bando osservando che “in realtà….. la previsione non ha senso perché non è la progressione delle classi ad identificare la maggiore complessità degli interventi, nell’ambito di una presunta omogeneità funzionale degli stessi, ma, al limite, quella delle categorie (entro la medesima classe). Le classi, infatti identificano nove tipologie di lavori, del tutto indipendenti l’una dall’altra.” Nondimeno, prosegue la ricorrente, anche attribuendo alla disposizione in questione un significato diverso da quello risultante dalla sua formulazione (e cioè considerando validi, ai fini della qualificazione, lavori progettati in categorie superiori nell’ambito della stessa classe), non v’è dubbio che la facoltà riconosciuta ai concorrenti restava soggetta ad una specifica valutazione di affinità delle opere eseguite rispetto a quelle individuate dal bando. Tanto in sintonia con quanto chiarito, nel 1999, dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. che ha puntualizzato che, nell’ambito delle opere appartenenti alla classe I, non vi è affinità tra quelle iscritte nelle categorie d), f) e g). Ora tale principio è stato violato dall’amministrazione perché è stato consentito all’aggiudicataria di cumulare, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, con riguardo alle opere della classe I, non solo lavori sussumibili sotto le categorie b) e c) ma anche opere relative alle strutture di cui alla classe (recte: categoria f) che non sono in alcun modo riconducibili, per affinità, alle diverse lavorazioni di cui alle lettere b) e c).

Ora, e ferma restando la natura meramente materiale dell’errore riportato nella clausola di cui sopra (valutazione questa sulla quale la stessa ricorrente concorda), v’è da osservare:

– che il parere del 1999 dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP (sulla carenza di affinità tra i lavori ricadenti nell’ambito delle Categorie Ib e If) è stato superato da più recente determinazione della stessa Autorità nr. 30 del 2002 (citata dall’Controinteressata s.r.l. nella propria memoria del 15.12.2009) che ha ritenuto utilmente considerabili gli interventi appartenenti (nell’ambito della stessa Classe) alle Categorie “la cui collocazione nell’ordine alfabetico sia più elevata di quella stabilita nel bando in quanto tali interventi sono della stessa natura ma tecnicamente più complessi”;

– che, è vero che non pare esservi alcuna assimilazione funzionale tra un “piccolo ospedale” (cat. Ib) e dei “restauri artistici” o “un piano regolatore parziale” (cat.Id) ovvero tra questi ultimi interventi e una “fontana” o il “disegno di mobili” o “le opere artistiche in metallo od in vetro” (cat. Ie); ma, con riguardo al caso di specie, non si può negare assonanza tra i lavori della cat. Ib (“Edifici industriali di importanza costruttiva corrente. Edifici rurali di importanza speciale. Scuole, piccoli ospedali, case popolari, caserme, prigioni, macelli, cimiteri, mercati, stazioni e simili qualora siano di media importanza. Organismi costruttivi in metallo”) e quelli della cat. If (“Strutture o parti di strutture complesse in cemento armato”) nel senso che appare esservi un chiaro rapporto di continenza tra i secondi ed i primi.

Dunque, in parte qua – e ribadendo che la stessa ricorrente conviene sulla corretta, sopra richiamata, esegesi del bando –la lex specialis così come, di fatto, applicata non dava luogo a distorsioni od a pretese carenze di affinità tra i lavori che occorreva dimostrare aver progettato. Ne segue l’infondatezza della doglianza oggetto del corrente scrutinio.

V.3)- Rimane da trattare il quarto profilo di doglianza ( collocato sub lett. “D” della narrativa) che è quello con cui la ricorrente – dopo aver ricordato che, a mente del disciplinare, anche l’impresa ausiliaria era tenuta e rendere la dichiarazione riguardate il possesso dei requisiti di cui all’art.38 del Codice appalti – rappresenta che il legale rappresentante (di seguito: l.r.) dell’impresa ausiliaria dell’Ati aggiudicataria ha dichiarato “per quanto di propria conoscenza, l’insussistenza delle suddette condizioni anche per il direttore tecnico….ing. ***************”. Tale condotta, ad avviso della ricorrente, viola, fra l’altro, la disposizione dell’articolo 47 del d.P.R. nr. 445 del 2000 (richiamato dall’art.38 c.2 del Codice appalti nonché dai punti A2, pagg.3, 6, e 21 del disciplinare di gara) che consente al l.r. di rendere dichiarazioni per conto di soggetti terzi anche riguardo a fatti o situazioni personali che sono a sua necessaria “ diretta conoscenza” in virtù del ruolo societario che ricopre. In ogni caso aggiunge la ricorrente la dichiarazione sovra estesa, così come formulata, va considerata giuridicamente inesistente come di recente affermato dal Giudice amministrativo (si cita Cons.St. n.375 del 2009).

Orbene la decisione da ultimo citata – con riferimento a caso in cui il l.r. della ditta concorrente aveva dichiarato che, “per quanto di sua conoscenza” non sussistevano, nei confronti dell’amministratore precedente, cessato dalla carica da meno di un triennio, le condizioni ostative previste dall’art.38 Cod. Appalti – ha testualmente affermato: “Tale puntualizzazione, come giustamente osservato dal giudice di prime cure, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione”.

E v’è da dire che tale indirizzo di pensiero è stato costantemente applicato dal Giudice amministrativo in tutti i casi in cui tale tematica è stata prospettata (cfr. C.g.a. nr.1153 e 1314 del 2010; Tar PA, nr.13015/2010; Tar LE, nr.596/2010; Tar CT. nr.2032 del 2009; Tar MI, nr.3768/2009; mentre prima del 2009 ved. Tar CB, nr. 835/2007 e 747 del 2004).

Peraltro la questione di cui trattasi ricade anche nell’ambito della teoria del “falso innocuo”: teoria compiutamente elaborata in ambito penalistico ed applicabile anche nell’ambito dei rapporti amministrativi al fine, non di affermare una responsabilità penale (evidente) ma, di accertare la rilevanza di una dichiarazione non veritiera, resa al fine di ottenere un vantaggio dall’Amministrazione. In tale ambito C. di S., V, 13 febbraio 2009, n. 829, ha affermato che << agli effetti della esclusione di una impresa da una gara pubblica la falsa dichiarazione resa dalla stessa non rileva in sé, ma solo per la sua inerenza ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura comparativa, atteso che la “ratio” sottesa alla disciplina “in subiecta materia” è quella di sanzionare con l’esclusione dalla gara il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il suo svolgimento, e non il falso innocuo, costituito (in quel caso) dalla incompleta indicazione dei soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio, ma non gravati da alcun precedente penale>>.

Dunque, nel panorama giurisprudenziale amministrativo, a partire dalla predetta decisione, si è affermata l’irrilevanza del c.d. “falso innocuo” (cfr. Cons.St., Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; 08.7.2010 nr. 4436), individuando anche i limiti della relativa operatività. Con riguardo a tali limiti, chiarificatrice si rivela la sent. del Cons. St., Sez. V^, 9 novembre 2010 n. 7967 che così si è espressa: << Questo indirizzo poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 …… l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative. In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti…>>.

Dunque il principio introdotto dal massimo Giudice amministrativo e mutuato dal panorama giurisprudenziale penalistico, è nel senso che, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa (incompleta, imprecisa o “non perspicua”) dichiarazione ex art. 38, comma 2, d.lg. 163/2006, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la “lex specialis” non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione (ovvero l’incompletezza, l’imprecisione, o la non perspicuità) della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

Orbene, ad avviso del Collegio, ricorrevano, nel caso di specie, i limiti operativi connessi alla teoria del “falso innocuo” dianzi sintetizzata. E difatti:

– il punto A. 2) del disciplinare (pagg. 3-4) prevedeva l’inclusione, nella Busta A – Documentazione -, fra l’altro, di una dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n.445 del 2000, con la quale il concorrente doveva dichiarare (nel caso fosse una società di capitali) che i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed il proprio direttore tecnico non versassero nelle condizioni di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1 dell’art.38 Cod. App. Tale dichiarazione, nel caso di società facenti parte di un costituendo Raggruppamento, doveva essere resa, prodotta e sottoscritta, da ciascuna società partecipante allo stesso (pag.5 disciplinare) e per essa:

a) direttamente dagli amministratori muniti dei predetti poteri e dal direttore tecnico; ovvero:

b) anche dal l.r. di ogni impresa (disciplinare pag.6, 2° periodo: “le dichiarazioni ai sensi dell’art.47 del d.P.R. n.445 del 2000 possono essere rese anche dai legali rappresentanti dell’impresa”);

– la Parte IV^ del disciplinare,a pag.19, al punto “Informazioni complementari” prescriveva, alla lett. h): <<tutte le dichiarazioni richieste sono rilasciate ai sensi dell’art.47…….., con la sottoscrizione del dichiarante (rappresentante legale del concorrente o altro soggetto dotato del potere di impegnare contrattualmente il concorrente stesso);……..devono essere sottoscritte dai concorrenti in qualsiasi forma di partecipazione……..ancorchè appartenenti alle eventuali imprese ausiliarie ognuno per quanto di competenza; pt.2: ai sensi dell’art.47 c.2 del d.P.R. n.445 del 2000, le dichiarazioni rese nell’interesse proprio del dichiarante possono riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza….>>;

 – il bando di gara, nella Sezione VI^, prevedeva al pt. VI.3) – sotto la voce “Informazioni complementari” che “ai fini della partecipazione alla gara gli offerenti dovranno attenersi, a pena di esclusione, a tutte le disposizioni.. indicate” nel bando, nel disciplinare e nel Capitolato d’oneri.

Dunque non appare potersi revocare in dubbio che l’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria Ati capeggiata Controinteressata s.r.l. era tenuta, a pena di esclusione:

– a rendere tante dichiarazioni sostitutive quanti erano i propri amministratori muniti di poteri di rappresentanza, oltre a quella del direttore tecnico; ovvero, in alternativa:

– a rendere, tramite il proprio l.r., un’unica dichiarazione sostitutiva con l’avvertenza che tale dichiarazione, in tanto era valida nei confronti degli (eventuali) altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico, in quanto l’insussistenza, anche nei confronti di costoro delle condizioni preclusive di cui all’art.38 Cod. App., costituisse fatto di cui il dichiarante aveva la “diretta conoscenza”, ex art.47 c.2 più volte citato, esponendolo, di conseguenza, in caso di dichiarazione mendace, alle sanzioni penalmente previste.

Ora, il l.r. della ditta Italiana Sistemi, ausiliaria dell’Ati aggiudicataria, non ha reso una tal dichiarazione, limitandosi a dichiarare l’insussistenza di condizioni ostative nei confronti dell’amministratore e direttore tecnico (in carica) “per quanto di propria conoscenza”. Una dichiarazione, dunque, non solo in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 (venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione), ma, altresì, non consentita ( e sanzionata a pena di esclusione) dalla disciplina di gara. Accede a tanto la fondatezza del presente motivo di diritto in quanto, alla predetta invalidità, sarebbe dovuta conseguire l’esclusione dell’Ati Controinteressata (per inutilizzabilità della dichiarazione relativa ai requisiti generali dell’ausiliaria Italiana Sistemi) e l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.

VI)- Residua ora da trattare della quantificazione del danno per equivalente che la ricorrente ha, genericamente, definito nella misura del 10% dell’importo dell’appalto (utile presunto) con un’ulteriore percentuale del 5% a ristoro del danno curriculare.

A tal riguardo:

– da un lato occorre tenere conto che la Corte di Giustizia CE, SEZ. III – sentenza 30 settembre 2010 (C-314/09), ha affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata;

– d’altro lato, va ricordato che in sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, deve escludesi l’applicazione automatica del criterio forfetario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico del ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario dell’appalto. Tale principio, che trova oggi conferma nell’art. 124 del C.p.a. il quale, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato”, ha già ricevuto cittadinanza nella giurisprudenza del Giudice amministrativo che ha, ripetutamente, affermato che in caso di risarcimento dei danni a seguito di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto alla impresa ricorrente che aveva diritto a tale aggiudicazione è pari al 10% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto, solo nel caso in cui l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori o servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi, quindi, il risarcimento può essere ridotto in via equitativa (cfr., nello stesso senso, Cons.St. nr. 23 del 2009, nr.7004 del 2010, n.8253 del 2010).

Ora, nel caso di specie, la ricorrente ( che, si ricordi, agisce in proprio), neanche nelle memorie depositate nell’anno 2011, si è premurata di documentare di non aver potuto (successivamente all’aggiudicazione della gara all’ati Controinteressata) altrimenti utilizzare i propri progettisti; né ha fornito prova od indizio alcuno dell’utile effettivo che essa impresa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, sulla base di un raffronto tra costi e ricavi documentabili.

Ne consegue che l’importo del risarcimento invocato va equitativamente ridotto nella misura del 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto.

Non va poi trascurato che il danno (per equivalente) risarcibile è quello sofferto dalla sola Ricorrente & Ass.ti s.p.a e non anche dalle altre due imprese mandanti del raggruppamento (non costituito e) di cui essa era capogruppo. Pertanto – ed anche per il fatto che non risultano state documentate le specifiche parti della progettazione eventualmente affidate (in caso di aggiudicazione) alle due mandanti – l’importo del risarcimento per equivalente spettante in definitiva alla Ricorrente & Ass.ti s.p.a va quantificato in un importo pari al 33% di quello (pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto) come sopra determinato.

Quanto alla residua voce di danno (e cioè quello curricolare), in linea di massima, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cfr., Cons.St., 27.11.2010, nr. 8253, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). Nondimeno anche di tale danno occorre dimostrare rigorosamente e diligentemente gli elementi diminutivi o accrescitivi ed il relativo nesso di causalità con la mancata aggiudicazione (Cfr. Cons. Stato, 27 novembre 2010 n. 8253; 11 gennaio 2010, n. 20): prova questa non fornita dalla ricorrente, che si limita solo ad invocare tale voce di danno, sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.

Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l'”an”, senza però immediata definizione del “quantum”, risultando sufficiente che si ribadiscano al riguardo i criteri, a cui l’Amministrazione dovrà attenersi nella successiva fase di liquidazione, e cioè:

a) determinazione della somma pari al 5% dell’importo a base asta, ridotto del ribasso offerto dal costituendo raggruppamento di cui la Ricorrente & ****** era mandataria;

b) determinazione dell’importo pari al 33% della somma risultante dal calcolo sub a);

c) interessi sulla somma dovuta (come sub “b” definita), nella misura e nei modi legislativamente previsti (cfr. al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. St. sez. VI, 6.5.2008, n. 1995 e 29.7.2008, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.

Quanto alle spese giudiziali, infine, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della complessità e peculiarità della controversia.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– respinge, come da motivazione, il capo di domanda impugnatoria e la connessa domanda per la declaratoria di inefficacia/nullità del contratto già siglato tra l’amministrazione regionale e l’Ati aggiudicataria;

– accoglie, come da motivazione, la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna, in solido, la Regione Lazio e l’Aremol al risarcimento stesso nei limiti in parte motiva specificati;

– compensa tra le parti in causa le spese di lite.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

***************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se una ditta vuole ricorrere avverso la propria esclusione per mancanza della autentica notarile della cauzione provvisoria, deve provvedere ad impugnare anche l’aggiudicazione definitiva notificando il ricorso alla ditta controinteressata(TAR N. 00470/2011)

Redazione

N. 00470/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00299/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 299 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della “Comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 79 comma 5 D.Lgs 163/2006” di ANAS S.p.A., prot. CFI-0035065-P del 17/12/2008, avente per “Oggetto: Pubblico incanto 31: **** 398 – Provincia di Livorno – Lavori per il prolungamento della strada di servizio fino alla strada comunale delle “Lavoriere” in ordine ai lavori adeguamento a quattro corsie – tratto *********-Montegemoli tra le progressive chilometriche 40+350 e 44+400”;

– del verbale di gara del 16/12/2008, non conosciuto dal ricorrente, con il quale è stata disposta l’esclusione di CTC dalla gara;

– di ogni atto connesso e/o presupposto e/o collegato e/o conseguente, ancorché allo stato non conosciuto dal ricorrente, con particolare riferimento agli eventuali atti di aggiudicazione della gara.

nonché per l’annullamento,

– del punto 7 del Disciplinare di Gara inerente la procedura aperta di cui al Bando di Gara ANAS n. 31, prot. 25974 del 16/09/2008, in parte qua, ovvero nella parte in cui prevede che “la sottoscrizione della cauzione provvisoria da parte dei soggetti rappresentanti gli enti fideiussori deve essere oggetto di legalizzazione nei modi previsti dagli artt. 1 lett. l e 30 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e s.m.i. che attesti il possesso dei necessari poteri di firma”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’Anas, con bando pubblicato il 16 settembre 2008, concernente i lavori di “prolungamento della strada di servizio fino alla strada comunale delle Lavoriere in ordine ai lavori di adeguamento a quattro corsie del tratto compreso tra il km 40+350 e il km 44+ 4000“.

Con il provvedimento indicato in epigrafe parte ricorrente veniva esclusa dalla procedura in questione non avendo provveduto, così come stabilito punto 7 del disciplinare di gara, a produrre cauzione provvisoria munita di sottoscrizione da parte dei soggetti rappresentanti gli enti fideiussori “autenticata nei modi previsti dagli artt. 1, lett l e 30 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445”.

Contro tale atto proponeva ricorso la società in intestazione chiedendone l’annullamento, unitamente alla clausola del disciplinare di gara sopra citata.

Si è costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 194 depositata il 6 febbraio 2009 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

In vista dell’udienza pubblica del 17 febbraio 12 la società ricorrente depositava una memoria insistendo per l’accoglimento del gravame e, in relazione all’esito della fase cautelare del giudizio, asserendo non aver pregio l’eccezione d’inammissibilità avanzata dalla controparte, e fatta propria dal Collegio, secondo la quale il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche al soggetto aggiudicatario della gara e, pertanto, controinteressato della controversia.

Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.

Condividendo l’assunto della difesa erariale, il Collegio rileva che, nella seduta del 16 dicembre 2008, la commissione di gara, procedendo all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e rilevata l’incompletezza della produzione del consorzio ricorrente, ne aveva disposto l’esclusione per i motivi precedentemente rassegnati. Contestualmente, esaminando le offerte economiche presentate dalle ditte concorrenti e trattandosi di una procedura da aggiudicare attraverso il criterio del massimo ribasso, la commissione era pervenuta all’aggiudicazione definitiva della gara.

Ne segue che, unitamente al provvedimento di esclusione, la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche l’atto di aggiudicazione notificando il ricorso alla ditta controinteressata.

Sulla scorta di tali argomentazioni non può essere seguita la tesi dell’interessata secondo cui tale onere non sarebbe sorto in quanto la comunicazione ad essa inviata dalla stazione appaltante relativamente all’esclusione non avrebbe fatto menzione della venuta aggiudicazione della gara e, quindi, non avrebbe reso noto l’esistenza di una controinteressata.

Invero, anche a voler seguire il surriferito ragionamento, non vi è dubbio che, attraverso le produzioni documentali dell’Amministrazione, nonché all’esito della fase cautelare del giudizio, il consorzio ricorrente è comunque venuto a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva che, conseguentemente, avrebbe avuto l’onere di impugnare con motivi aggiunti di ricorso, sia pure successivamente all’atto introduttivo del giudizio (T.A.R. Basilicata, 21 dicembre 2009, n. 886).

Ne discende che nessun vantaggio ricorrente potrebbe ritrarre dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato con l’odierno ricorso.

Infatti, come ritenuto dalla giurisprudenza largamente prevalente, l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva che costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica (e coinvolge l’interesse del soggetto controinteressato, aggiudicatario della gara, che verrebbe pregiudicato dall’accoglimento dell’impugnazione del provvedimento di esclusione, senza avere avuto la possibilità di controdedurre nel giudizio di impugnazione del provvedimento di esclusione), rende improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso già proposto avverso l’esclusione, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione, dovendosi ritenere che è venuta meno la possibilità per la ditta ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto di appalto (cfr. C.d.S. Sez. V 26 novembre 2008, n. 5845; id. 2 settembre 2005, n. 4472; TAR Piemonte, Sez. I 7 luglio 2009, n. 2000; TAR Lombardia, Milano, Sez. III 5 giugno 2009, n. 3925; TAR Sicilia, Palermo Sez. III 15 aprile 2009, n. 688 del 15.4.2009).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato improcedibile.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che forfetariamente si liquidano in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

****************, ***********, Estensore

****************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

La centralità della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva(Trib. Reg. Giur. Amm.N. 00081/2011)

Redazione

N. 00081/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00180/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 180 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della nota del Dirigente Area tecnica del Comune di Rovereto prot. n. 27411, di data 21.6.2010, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento dello stabile comunale denominato “Caserma dei Carabinieri”, insistente sulla p.ed. 399 in C.C. Sacco, all’A.T.I. tra Consorzio Controinteressata e l’impresa Controinteressata 3 e Controinteressata 4 S.n.c., con un ribasso pari al 17,683%;

– del conseguente atto di aggiudicazione;

– del verbale di aggiudicazione n. 2 di data 16 giugno 2010;

– del verbale di aggiudicazione di data 14 aprile 2010;

– della nota del Responsabile del procedimento di data 7 giugno 2010;

– della nota di data 16 giugno 2010 di trasmissione dell’atto ricognitorio di data 9.6.2010.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rovereto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il cons. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Il Comune di Rovereto ha indetto una gara mediante licitazione per l’appalto dei lavori di ricostruzione e ampliamento dello stabile comunale denominato “Caserma dei Carabinieri”, tavolarmente individuato dalla p.ed. 399 in C.C. Sacco. L’importo complessivo dell’appalto era stato determinato in € 1.624.344,49 e per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio del prezzo più basso, da determinarsi mediante il sistema dell’offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. a), della L.p. 10.9.1993, n. 26, del relativo regolamento di attuazione e, per quanto compatibile, dell’art. 90 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554.

2. Le lavorazioni oggetto della commessa rientravano prevalentemente nella categoria OG1 (edifici civili ed industriali), per la quale era stata prevista la possibilità di subappaltare parte dei lavori nella misura massima del 30% dell’offerta. Il bando aveva poi specificato che nella categoria prevalente erano comprese anche le lavorazioni relative agli impianti di elevazione, di cui alla categoria OS4, e le lavorazioni concernenti gli impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi, di cui alla categoria OS30, per l’esecuzione dei quali era richiesta rispettivamente l’abilitazione prevista dal D.M. 22.1.2008, n. 37, o l’attestazione S.O.A. nella categoria specializzata di riferimento. Il concorrente privo dell’abilitazione o dell’attestazione S.O.A. era tenuto, a pena di esclusione, a subappaltare interamente dette lavorazioni. Ciò, peraltro, non avrebbe inciso sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente comunque subappaltabile.

Il bando aveva ulteriormente precisato che il rispetto del limite facoltativo del 30% delle opere subappaltabili appartenenti alla categoria prevalente sarebbe stato verificato durante l’esecuzione del contratto e che i concorrenti erano invitati ad avvalersi del modello di dichiarazione di subappalto allegato ad esso.

3. L’invito è stato inviato a 61 imprese, 52 delle quali hanno presentato la loro migliore offerta. Nel verbale della seduta del seggio di gara del 14 aprile 2010 si legge che nella graduatoria dell’offerta economica erano state graduate 49 offerte, sulle quali – secondo la procedura di cui agli artt. 40 della l.p. n. 26 del 1993 e 24 del regolamento di attuazione – è stata calcolata la soglia di anomalia, risultata pari al 17,694%.

La commessa è stata di seguito aggiudicata all’A.T.I. controinteressata, Consorzio Controinteressata con Controinteressata 3 e Controinteressata 4 S.n.c., il cui ribasso percentuale offerto, pari al 17,683%, è risultato il più vicino alla soglia di anomalia, senza raggiungerla.

4. Con nota datata 28.5.2010 la società Ricorrente Costruzioni ha segnalato alla Stazione appaltante alcune irregolarità che, a seguito di un accesso agli atti compiuto il giorno 24 maggio, aveva riscontrato nelle offerte economiche depositate dalle concorrenti in raggruppamento temporaneo *************, *********************, ****************, Vallò *************, *************** e ************************. Ricorrente ha dunque chiesto che l’Amministrazione, in sede di autotutela, provvedesse ad escludere quelle offerte con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia e aggiudicazione dei lavori alla stessa richiedente.

La Stazione appaltante ha disposto la riapertura dell’istruttoria, e successivamente, della seduta di gara. In data 16 giugno 2010, dopo l’esclusione delle concorrenti ************* e ***************, ha ricalcolato la soglia di anomalia, che è risultata pari al 17,6901%, e riformulato la graduatoria di gara, dalla quale è risultata nuovamente aggiudicataria l’A.T.I. controinteressata.

Con nota del 21 giugno 2010, spedita via fax e per lettera raccomandata a tutti i concorrenti ai sensi dell’art. 79 del Codice dei contratti, il Comune di Rovereto ha inviato la comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. Consorzio Controinteressata con Controinteressata 3 e Controinteressata 4 S.n.c.

5. Con ricorso notificato in data 23 luglio 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 30, le società istanti hanno impugnato detta aggiudicazione, oltre ai provvedimenti connessi indicati in epigrafe, deducendo il seguente motivo di censura:

– “violazione di legge (punto 8 della lettera d’invito del 9 marzo 2010, relativo alle modalità di presentazione della dichiarazione di sub appalto, nonché dei principi che disciplinano le procedure di pubblica evidenza e la par condicio dei partecipanti alla gara) ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà tra i provvedimenti attuativi della lex specialis di gara e la medesima, difetto assoluto di motivazione”. Le ricorrenti lamentando la mancata esclusione dell’A.T.I. ALFA S.r.l. con ALFA 2 S.n.c. che aveva presentato una dichiarazione di sub appalto non utilizzando il modello allegato alla lettere d’invito: in detta dichiarazione sarebbe stata omessa la specificazione della volontà di procedere al subappalto delle lavorazioni delle categorie OS4 e OS30 per l’intero loro ammontare. Le istanti affermano che l’esclusione dalla partecipazione alla gara dell’offerta contestata influirebbe a suo favore nella formulazione della graduatoria dei partecipanti, consentendole di ottenere l’aggiudicazione.

6. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno dapprima in forma specifica, mediante il richiesto annullamento dei provvedimenti impugnati, e quindi per equivalente, rapportato e al mancato conseguimento dell’utile d’impresa e al pregiudizio subito nel curriculum professionale delle istanti a causa della mancata qualificazione derivante dalla realizzazione delle opere appaltate.

Le ricorrenti hanno altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati.

7. L’Amministrazione comunale di Rovereto si è costituita in giudizio, eccependo la tardività dell’impugnativa e comunque chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

8. Con ordinanza n. 130, adottata nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, la domanda cautelare è stata respinta.

9. La citata ordinanza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato il quale, con l’ordinanza n. 4851, adottata nella camera di consiglio del 19 ottobre 2010, ha respinto l’appello.

10. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.

11. Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1a. Pregiudizialmente occorre esaminare l’eccezione in rito opposta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, volta a sostenere che il ricorso – notificato in data 23 luglio 2010 – sarebbe tardivo atteso che alla seduta della commissione di gara del 16 giugno 2010 era presente un rappresentante della società Ricorrente , tale rag. *******, il quale avrebbe dunque preso diretta conoscenza del verbale di aggiudicazione definitiva. Al termine dei lavori, il sig. D_ ha consegnato la nota, allegata al verbale della seduta, contenente la preventiva informativa circa l’intento di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Con lettera datata 16 giugno, inviata via telefax alle società deducenti il successivo giorno 17, l’Amministrazione ha risposto all’informativa comunicando che non intendeva avvalersi della facoltà di intervenire in sede di autotutela.

Inoltre, il verbale della seduta del 16 giugno è stato pubblicato sul sito internet del Comune nella stessa giornata, come era stato previsto dal paragrafo 7 della lettera d’invito alla licitazione datata 9.3.2010, laddove era stato altresì soggiunto che detta pubblicazione aveva valore di notifica a tutti i candidati ai quali non sarebbe stato pertanto inviato alcun ulteriore avviso.

Ne conseguirebbe che, quantomeno a decorrere dalla data del 17 giugno, le ******à ricorrenti avrebbero avuto piena conoscenza e del verbale di aggiudicazione definitiva e delle intenzioni dell’Amministrazione procedente.

1b. L’eccezione non è fondata e, in quanto tale, deve essere respinta.

Si osserva, innanzitutto, che, contrariamente a quanto sancito dalla riportata clausola del paragrafo 7 della lettera d’invito, con nota raccomandata datata 21 giugno 2010, e ricevuta dalle istanti il giorno 25 giugno, il Dirigente dell’area tecnica dell’Amministrazione comunale ha inviato a tutti i concorrenti la comunicazione di aggiudicazione definitiva della commessa all’A.T.I. controinteressata, informando altresì che:

– la comunicazione era inviata ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall’art. 79 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;

– entro 30 giorni, decorrenti “dalla data di recezione della presente comunicazione”, era possibile ricorrere innanzi a questo Tribunale;

– alla stipulazione del contratto si sarebbe proceduto non prima di 35 giorni decorrenti dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Il Collegio ricorda che l’art. 79, comma 5, del Codice dei contratti pubblici pone a carico della Stazione appaltante l’obbligo di comunicare tempestivamente l’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria e a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara. Da ciò consegue che, essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito della procedura comparativa. In senso conforme si era già espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., sez. VI, 11.11.2008, n. 5624), recentemente ribadita con la precisazione che eventuali clausole difformi contenute nella lex specialis di gara non sono comunque in grado di “esimere l’Amministrazione dall’osservanza dell’obbligo stabilito dall’art. 79, comma 5, di comunicare la aggiudicazione ai soggetti ivi indicati”, in quanto detta comunicazione “assolve allo scopo imprescindibile di offrire al concorrente la conoscenza piena di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, ossia l’identità del soggetto che trae vantaggio dall’atto, che, come tale, assume la veste di contraddittore necessario nell’eventuale giudizio di impugnazione” (cfr., C.d.S., sez. V, 12.7.2010, n. 4483). Se la riportata decisione si segnala perché ha riaffermato la centralità della comunicazione in quanto contenente gli elementi essenziali del provvedimento di aggiudicazione ai sensi del comma 5 bis dell’art. 79, ad avviso del Collegio alla doverosità di detto adempimento consegue anche che tra i suoi corollari vi sia la certezza della data in cui inizia a decorrere il termine decadenziale di impugnazione.

2a. Disattesa l’eccezione in rito, il ricorso, tuttavia, non è fondato nel merito.

2b. Le ricorrenti ritengono che la dichiarazione di subappalto presentata dalle imprese ALFA e ALFA 2 non sia regolare, posto che essa elenca una serie di lavorazioni della categoria prevalente OG1 che, come stabilito dalla lex specialis di gara, potevano essere oggetto di subappalto nel rispetto del limite del 30% dell’importo offerto, nonché le opere rientranti nelle categorie OS4 e OS30, menzionate senza alcuna altra specificazione. Tuttavia, posto che le nominate imprese non risultano essere in possesso della qualificazione necessaria per le due categorie da ultimo citate, sarebbe stato necessario specificare la volontà di subappaltare interamente le predette lavorazioni, essendo tale omessa dichiarazione espressamente sanzionata dal bando di gara con l’esclusione dell’offerta.

2c. La difesa dell’Amministrazione oppone che dalla dichiarazione in esame emergerebbe univocamente la volontà subappaltare le lavorazioni relative agli impianti elettromeccanici trasportatori e quelle concernenti gli impianti elettrici, come si evincerebbe dalla carenza dell’abilitazione necessaria all’esecuzione di tali lavori; dall’iniziale dizione di “voler subappaltare, in caso di aggiudicazione, nei limiti di legge”; dal richiamo generale alle due categorie senza alcuna elencazione di eventuali voci rientranti nelle stesse (come invece operato per le categorie OG1 e OS28); dalla puntualizzazione in calce alla dichiarazione che tutte le lavorazioni sarebbero state subappaltate “nei limiti ammessi” (cfr., documenti n. 12 e n. 13 in atti dell’Amministrazione).

3. Il Collegio rammenta – come già esposto in punto di fatto – che le opere della gara in esame rientravano prevalentemente nella categoria OG1 (edifici civili ed industriali), per la quale era prevista la possibilità di subappaltare discrezionalmente parte delle lavorazioni fino alla misura massima del 30% dell’offerta. Nella categoria prevalente erano comprese anche le lavorazioni relative agli impianti di elevazione, di cui alla categoria OS4, e quelle relative agli impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi, di cui alla categoria OS30, per l’esecuzione delle quali era tuttavia richiesta un’aggiuntiva qualificazione e/o abilitazione; il concorrente non in possesso di essa era quindi tenuto a subappaltare obbligatoriamente dette lavorazioni senza che il relativo importo incidesse sulla quota subappaltabile della categoria prevalente pari al 30%. Segnatamente, il bando aveva specificato che qualora il concorrente non fosse stato in possesso dell’abilitazione, era tenuto “pena l’esclusione dell’offerta, a subappaltare interamente le predette lavorazioni”.

Anche le opere rientranti nella categoria non prevalente ma altamente specializzata OS28, relativa agli impianti termici e di condizionamento, richiedevano la qualificazione obbligatoria (il concorrente che era privo della stessa doveva presentarsi obbligatoriamente in associazione temporanea verticale), ma esse potevano invece essere subappaltate nel limite del 30% del loro importo.

4a. La ratio sottesa alle suddette prescrizioni era evidentemente volta a soddisfare l’esigenza della Stazione appaltante di conoscere in anticipo quali sarebbero state le lavorazioni subappaltate, sia in parte che in toto. Per determinate categorie (OG1 e OS28) il subappalto era infatti consentito entro determinati limiti quantitativi, mentre per altre (OS4, OS30 e OS3) era la stessa lex specialis a prescriverlo per l’intero in difetto della necessaria abilitazione o di adeguata qualificazione.

4b. Le correlate previsioni di esclusione dell’offerta dalla gara in caso non fossero specificati i limiti di ogni subappalto devono dunque essere lette alla luce della suddetta ratio ed in correlazione con i criteri ermeneutici delle disposizioni del bando fissati dalla giurisprudenza, secondo cui le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, ed alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale che non rispondano ad esigenze reali della stazione appaltante e che si risolvano in una ingiustificata lesione del principio del favor partecipationis (cfr., C.d.S., sez. V, 21.12.2010, n. 9320; sez. V, 9.10.2007, n. 5289; sez. IV, 30.1.2006, n. 308 e sez. V, 22.6.2004, n. 4347).

5a. Ora, è indubbio che nel caso in esame l’individuata ratio sottesa alle viste disposizioni della normativa di gara è stata integralmente soddisfatta senza al contempo ledere l’affidamento dei partecipanti e la par condicio dei concorrenti.

L’Amministrazione, dalla documentazione prodotta dalle due imprese controinteressate, aveva potuto evincere infatti che:

– la ditta ALFA, quale capogruppo di costituenda associazione temporanea, era in possesso dell’attestazione SOA per le categorie OG1, classifica VI, e OG3, classifica IV;

– la ditta ALFA 2, mandante, era invece in possesso dell’attestazione SOA per le categorie OS3, classifica II, e OS28, classifica II;

– nessuna delle due ditte in A.T.I. verticale era dunque in possesso di abilitazione e di attestazione per le categorie specializzate OS4 e OS30;

– per la categoria OG1 erano state elencate le voci che sarebbero state oggetto di subappalto;

– anche per la categoria specializzata OS28 erano state indicate le lavorazioni che sarebbero state subappaltate;

– le categorie OS4 e OS30 sono state menzionate senza null’altro specificare;

– all’inizio della dichiarazione era stato indicato che il subappalto delle sottoelencate voci sarebbe stato praticato “entro i limiti di legge”;

– in calce alla stessa dichiarazione è stato ulteriormente puntualizzato che “tutte le lavorazioni sopra indicate sono subappaltabili nel limite ammesso al lordo degli oneri di sicurezza”.

5b. Per conseguenza, rettamente la Stazione appaltante ha considerato del tutto irrilevante l’omissione del termine <interamente> accanto alle opere in questione, posto che – accertato in fatto che nessuna delle due imprese aveva dichiarato di possedere la qualificazione per l’esecuzione delle opere rientranti nelle categorie OS4 e OS30 – quella dichiarazione di subappalto poteva e doveva leggersi in relazione a quanto imperativamente prescritto sul punto dalla lex specialis di gara. In altri termini, il limite di legge ammesso, citato nella dichiarazione in esame, si riferisce indiscutibilmente al 30% delle lavorazioni rientranti nelle categorie OG1 e OS28 (entrambe subappaltabili in base alla normativa di gara entro e non oltre tale limite), e all’intero importo delle categorie OS4 e OS30 (ambedue obbligatoriamente subappaltabili per l’intero in caso di concorrente non in possesso della relativa qualificazione).

In definitiva, nel quadro delle prescrizioni del bando, l’applicazione della normativa di gara operata dalla Stazione appaltante appare ragionevole e avulsa da ogni formalismo inutile, trovando essa conferma nella documentazione complessiva che accompagnava la contestata offerta: vi è stato dunque, nella specie, certezza in ordine all’offerta presentata dalle controinteressate ALFA S.r.l. e ALFA 2 S.n.c.

5c. Tanto, peraltro, è stato apprezzato anche dal Consiglio di Stato che, sebbene in sede di delibazione sommaria tipica della fase cautelare, ha ritenuto regolare la contestata dichiarazione di subappalto.

5d. A ciò consegue che l’offerta delle controinteressate è stata regolarmente ammessa alla successiva fase della gara concorrendo alla graduatoria delle offerte economiche e alla successiva valutazione di quelle anomale.

6. In conclusione il ricorso deve essere respinto, congiuntamente all’avanzata domanda di risarcimento del danno.

Concorrono peraltro giusti motivi, in ragione della non uniforme posizione della giurisprudenza amministrativa sulla questione oggetto di causa, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 180 del 2010, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*****************, Consigliere

Alma Chiettini, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante(TAR N.01589/2011)

Redazione

N. 01589/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01580/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1580 del 2010, proposto da***

contro***

per l’annullamento

della nota del Responsabile Unico del Procedimento prot. 201001S1412 del 1 marzo 2010 con cui è stata comunicata l’esclusione del ricorrente tramite la mandataria RICORRENTE Officina ricorrente s.r.l.,dalla gara tramite procedura aperta per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo Conserviero Regionale” promossa dalla Regione Campania – Assessorato alle Attività Produttive e al Turismo – AGC 12;

dei verbali di gara ed in particolare del verbale n. 6 del 17.2.2010 con cui la commissione ha proceduto all’esclusione della ricorrente dalla gara a seguito della verifica della documentazione amministrativa svolta in seduta non pubblica;

di ogni altro atto connesso e conseguente ivi compresa l’eventuale aggiudicazione provvisoria e o definitiva della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il Cons. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il costituendo RTI ricorrente aveva chiesto di partecipare alla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del Polo agroalimentare regionale – Par. Con il ricorso in esame ha impugnato il provvedimento, comunicato con nota del R.U.P. del 1 marzo 2010, con il quale è stato escluso dalla gara, e ne ha chiesto l’annullamento perché illegittimo sotto diversi profili.

La Commissione Giudicatrice, nominata con Decreto Dirigenziale n. 28 del 18.12.2009, ha ritenuto, nella seduta del 17 febbraio 2010, di dover escludere dalla gara in questione il ricorrente RTI costituendo per le seguenti quattro cause:

– le tre buste A-B-C sono state controfirmate su uno soltanto dei lembi di chiusura;

– il gruppo di lavoro risulta composto solo da sette professionisti e non da dieci come richiesto dal bando;

– la polizza fideiussoria presentata <<non è conforme ai requisiti previsti a pena d’esclusione dall’art. 12 del disciplinare di gara: punti b >>.

– una delle garanzie bancarie non è conforme alle prescrizioni del bando.

La Regione Campania si è costituita contestando la fondatezza della domanda.

Con ordinanza n.808/2010 è stata accolta la domanda cautelare ai fini della ammissione con riserva della ricorrente alla procedura in oggetto.

Alla pubblica udienza del 10.2.2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente rilevato come, benchè la difesa della Regione intimata abbia alla odierna udienza di discussione oralmente dichiarato che la gara non ha avuto seguito e non sono state espletate le procedure di selezione dei concorrenti anche in ragione della intenzione di procedere alla revoca della intera procedura, non risultano emanati provvedimenti formali in tal senso . Pertanto non può farsi luogo a declaratoria di improcedibilità della domanda per sopravvenuta carenza di interesse, dovendo il Collegio decidere la controversia allo stato degli atti.

Nel merito,la domanda è fondata e va accolta, risultando illegittima l’esclusione del costituendo RTI dalla gara de qua, all’esito della disamina di tutti i motivi ravvisati dalla commissione giudicatrice.

Sotto un primo aspetto, è stato contestato che non vi era controfirma delle buste contenenti le offerte su tutti i lembi, ritenendosi violata la segretezza del contenuto delle stesse. Al riguardo va premesso che la formalità omessa consiste pacificamente nella mancata firma dei lembi della busta preincollati dal fabbricante ; in tal senso, si tratta di formalità non richiesta né evincibile in via indiretta, come ritenuto dalla giurisprudenza del Giudice di appello, secondo cui è illegittima l’esclusione dalla gara per mancata apposizione del sigillo anche sul lembo di chiusura già preincollato dal costruttore della busta contenente l’offerta (CdS sez. V sentenza 3269/2002; nonchè T.A.R. Sardegna 19.5.2003 n. 627 , TAR Puglia 5.6.2001 n. 2081). Invero per lembi di chiusura di un plico devono intendersi i lembi ancora aperti, che vanno ad aggiungersi a quelli (eventualmente) già chiusi dal fabbricante del plico stesso mediante operazione di preincollatura (cfr. per tutte TAR Sardegna, 19 maggio 2003 n. 627).

La seconda motivazione di esclusione si fonda sulla circostanza che il gruppo di lavoro era risultato composto da soli sette professionisti in luogo dei dieci richiesti dal bando. In proposito osserva il Collegio che la lex specialis di gara all’art. 10 del disciplinare prevede la presenza obbligatoria :”…almeno delle seguenti professionalità Senior con comprovata esperienza lavorativa, almeno decennale, nell’ambito delle materie di specifica competenza:…..”.

La clausola evidenzia che l’interesse della stazione appaltante è di avere un gruppo di lavoro nel quale siano rappresentate le professionalità ivi elencate , sì che l’interpretazione rispondente alla ratio della stessa non esclude che più professionalità possano essere cumulate in una stessa persona.

Né l’amministrazione ha contestato che i sette professionisti non posseggano cumulativamente le dieci professionalità richieste, circostanza peraltro evincibile dalla domanda di partecipazione .

Venendo all’esame del terzo motivo di esclusione, consistente nella mancata rispondenza della fideiussione ai requisiti richiesti dal bando, il Collegio osserva che si tratta di questione già scrutinata da questo Tribunale con la pronuncia n. 7712/2010 , alle cui motivazioni il Collegio si richiama.

In particolare, si deve partire con il rilevare che l’art. 12 del disciplinare di gara prevede che <<a garanzia della serietà e della irrevocabilità dell’offerta e, in particolare dell’autenticità della certificazione prodotta e della veridicità delle dichiarazioni rese nell’offerta medesima, nonché della obbligazione di sottoscrivere il contratto in ipotesi di aggiudicazione del Servizio, ciascun concorrente deve prestare, a pena di esclusione, una garanzia, pari al 2% dell’importo di euro 300.000,00, a base di gara, ai sensi e con le modalità previste dall’art. 75 del Codice>> dei contratti.

<<A scelta del concorrente, la garanzia può essere prestata sia nella forma della cauzione che nella forma della fideiussione>>.

In particolare la fideiussione, che può essere bancaria, assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti negli appositi elenchi, <<deve, a pena di esclusione:

a) indicare testualmente il seguente oggetto: “Gara con procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi relativi all’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo agroalimentare regionale (Par)” – fideiussione quale cauzione provvisoria richiesta al punto 13 del bando di gara”;

b) in relazione alla gara in oggetto garantire:

– l’autenticità della certificazione prodotta e della veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta;

– l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta in ipotesi di aggiudicazione della gara;

c) …

d) prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale…. >>.

Ciò posto, non sussistono le ragioni pose a base del motivo di esclusione di cui alla lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara che, come si è su ricordato, prevede che la fideiussione deve garantire: 1) l’autenticità della certificazione prodotta e la veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta; 2) l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta in ipotesi di aggiudicazione della gara.

Sostiene al riguardo il ricorrente che se l’esclusione è stata determinata per la mancata espressa indicazione nella Polizza stipulata (e depositata con l’offerta) dei suindicati elementi, l’esclusione deve ritenersi illegittima perché tali elementi sono intrinseci al contratto sottoscritto e nulla aggiungono a quello che è il contenuto tipico delle fideiussioni che sono presentate per le partecipazioni alle gare ai sensi dell’art. 75 del Codice dei Contratti.

In particolare le garanzie richieste dalla lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara, secondo la parte ricorrente, non sono altro che specificazioni del contenuto del comma 6 dell’art. 75 del Codice dei Contratti secondo cui <<la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>, in ciò includendo evidentemente ogni fatto — compreso l’autenticità della certificazione prodotta e la veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta nonchè l’obbligazione di sottoscrivere il contratto alle condizioni indicate nell’offerta, nell’ipotesi di aggiudicazione della gara — dovuto al partecipante alla gara che non consente di giungere poi alla sottoscrizione del contratto.

La Regione Campania, nella sua memoria difensiva, sostiene invece che, anche a voler ritenere che la garanzia fideiussoria si estenda in via naturale e per legge anche all’ipotesi di falsità delle dichiarazioni e/o dei documenti e certificazioni prodotte, l’espressa assunzione di siffatta obbligazione di garanzia da parte del garante risponde ad un interesse<certamente meritevole di tutela, consistente nella certezza del contenuto del rapporto di garanzia e nella prevenzione di contestazioni e contenzioso>>.

Questo Tar ritiene fondate anche su tale punto le doglianze sollevate dal ricorrente.

Si deve al riguardo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113).

La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non può non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara (così come richiesto dal secondo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

E la garanzia fideiussoria prestata non può non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticità della certificazione prodotta e alla non veridicità delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta (come richiesto dal primo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

A tal riguardo deve essere anche richiamato l’art. 48, del d.lgs. n. 163 del 2006 recante il Codice dei Contratti (che riporta quanto prima previsto dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994), che, nel prevedere che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica a campione delle domande di partecipazione ad una gara, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di « capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione… », precisa che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, si procede alla esclusione dalla gara con l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Deve considerarsi pertanto irrilevante la circostanza che nella polizza fideisussoria sottoscritta dal ricorrente per prestare la cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in questione non erano riportate per esteso le indicazioni contenute nella lettera b) dell’art. 12 del disciplinare di gara posto che il contenuto di tali indicazioni doveva considerarsi comunque già incluso, per quanto disposto dalla legge nella interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza oramai consolidata, nel contenuto della polizza sottoscritta dalla ricorrente.

Nè può ritenersi, come sostenuto dalla Regione, che la formula contenuta nel primo alinea dell’art. 12 del disciplinare di gara possa essere interpretata nel senso di prevedere una garanzia (ulteriore) di autenticità delle dichiarazioni e/o dei documenti e delle certificazioni prodotte, tenuto conto che tale garanzia non potrebbe certo essere fornita da un atto che è espressione di un negozio giuridico di diritto privato che interviene tra il garante (l’Istituto di credito) ed il beneficiario (e se il bando avesse voluto prevedere siffatta ulteriore garanzia risulterebbe certamente equivoco e quindi anche illegittimo).

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è invece quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante.

Ritiene infine il Collegio che non trovi fondamento neppure l’ultimo motivo di esclusione, basato sulla pretesa non conformità alle prescrizioni del bando di una delle due garanzie bancarie prestate.

Si fa in particolare riferimento alla attestazione della CARIPARMA in data 23.11.2009, nella quale la formula richiesta dal bando è stata divisa in due parti, l’una riportata nell’oggetto (“richiesta referenze bancarie per la gara relativa all’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del “Polo conserviero regionale” bandito dalla Regione Campania”), e l’altra facente parte della attestazione vera e propria, :”..in relazione alla effettuazione del servizio in oggetto si attesta la piena solidità dell’offerente sul piano patrimoniale, economico e finanziario”.

Così formulata, la garanzia bancaria risulta , come emerge dalla dizione utilizzata, chiaramente ed univocamente riferita alla gara in questione alla quale il ricorrente ha chiesto di partecipare, e pienamente rispondente alla richiesta della lex specialis di gara.

Invero non si può ritenere che il formalismo che è necessario rispettare nelle procedure di gara, anche a garanzia della par condicio dei concorrenti, possa giungere fino al punto di dover considerare non corretta una espressione utilizzata solo perché la stessa non riproduce esattamente, parola per parola, quella indicata nel bando quando la formula utilizzata, senza alcun margine neanche minimo di dubbio, riproduce comunque in concreto il riferimento richiesto.

Così, nella fattispecie, la attestazione bancaria presentata dal ricorrente, pur riportando per intero l’oggetto della gara nel preambolo sotto la dicitura “Oggetto”, come indicato fra virgolette nel bando, e di seguito contenendo solo la attestazione della solidità dell’offerente, non può non ritenersi che riferita inequivocabilmente alla gara in questione.

E ciò anche se i vocaboli utilizzati nell’oggetto non sono stati riprodotti nella attestazione, atteso che è evidente il loro diretto a chiaro collegamento alla attestazione di solidità sul piano patrimoniale, economico e finanziario. La loro ripetizione anche nel corpo della garanzia bancaria non avrebbe aggiunto alcun ulteriore elemento necessario all’individuazione della gara, con la conseguenza che non sussiste neanche il minimo dubbio circa l’identificazione della garanzia presentata dal ricorrente con la gara per la quale la stessa è stata offerta.

Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve essere accolto e l’esclusione del costituendo RTI RICORRENTE Ricorrente Srl, ********************* 2, Ing. ****************** 3 Srl, ****************** 4, ********************* 5, ****************** 6, ******************* 7 dalla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del polo agroalimentare regionale – Par deve essere in conseguenza annullata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato con il quale è stata disposta l’esclusione del costituendo RTI RICORRENTE Ricorrente Srl, ********************* 2, Ing. ****************** 3 Srl, ****************** 4, ********************* 5, ****************** 6, ******************* 7 dalla Gara per l’affidamento dei servizi per l’elaborazione dello studio di fattibilità e del progetto preliminare del polo agroalimentare regionale – Par.

Condanna la regione Campania ut supra rapp.ta e difesa alla rifusione in favore del ricorrente delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 2000,00 oltre che del contributo unificato dallo stesso anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sull’ obbligo di impugnare immediatamente le clausole del bando considerate lesive e sull’interesse al ricorso di un partecipante legittimamente escluso

Redazione

N. 01696/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07826/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7826 del 2010, proposto da***

contro***

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I n. 02009/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PULIZIA ORDINARIA DELLE STRUTTURE SANITARIE, OSPEDALIERE, DISTRETTUALI ED AMMINISTRATIVE DELL’ASL CASERTA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria appellata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché appello incidentale, della controinteressata intimata;

Vista la memoria prodotta dall’appellante principale a sostegno delle sue domande;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, la relazione del Consigliere ****************;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. **************** per l’appellante principale, l’avv. **************** per l’appellata/appellante incidentale e l’avv. **********, su delega dell’avv. La catena, per l’Azienda appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna appellante principale, impresa operante nel settore dei servizii di pulizia e di sanificazione, lamenta, con l’appello all’esame, l’erroneità della decisione, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso dalla stessa proposto in primo grado

1) per l’annullamento della determina n. 301 del 1/12/2009 dell’Azienda Sanitaria Locale di Caserta recante l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria delle strutture sanitarie, ospedaliere, distrettuali ed amministrative dell’A.S.L., nonché degli atti alla stessa preordinati ed in particolare del verbale di gara n. 9 del 3/11/2009 recante l’esclusione dell’appellante dalla gara e del disciplinare di gara;

2) nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni sofferti dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati.

Va rilevato, in particolare, che il T.A.R. ha statuito:

– la tardività del ricorso introduttivo limitatamente all’impugnazione del disciplinare di gara nella parte in cui stabilisce le modalità di formulazione dell’offerta economica;

– l’infondatezza del ricorso stesso nella parte in cui è stata gravata la disposta esclusione dell’odierna appellante principale;

– l’inammissibilità per carenza di interesse dei motivi aggiunti e delle censure del ricorso introduttivo vòlte a censurare l’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio in favore dell’a.t.i. Controinteressata Multiservizi s.p.a./CONTROINTERESSATA 2. F.M. s.r.l. per carenza dei requisiti di ammissione;

– l’inammissibilità per carenza di legittimazione a ricorrere dei motivi di censura relativi ai criterii di assegnazione del punteggio per l’offerta economica e dei sottocriterii di valutazione delle offerte tecniche;

– l’infondatezza della domanda risarcitoria;

– l’inammissibilità per carenza di interesse, stante la reiezione del ricorso principale, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria per contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per il mancato possesso dei requisiti amministrativi e tecnici richiesti a pena di esclusione.

L’appellante principale contesta, con articolate critiche, la sentenza impugnata, reiterando le censùre di primo grado in vario modo disattese dal T.A.R.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, l’A.S.L. di Caserta e la controinteressata risultata aggiudicataria della procedura.

Quest’ultima ha altresì proposto appello incidentale, con il quale vengono riproposte integralmente le censùre mòsse in primo grado con il ricorso incidentale.

Con memoria depositata in data 28 gennaio 2011 l’appellante principale ha ampiamente riepilogato le difese e gli argomenti svolti con l’atto di appello.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 18 febbraio 2011.

2. – L’appello principale è infondato e va respinto.

2.1 – Va, per evidenti ragioni d’ordine logico-processuale, sovvertito l’ordine dei motivi seguito dall’appellante principale nel proporre l’impugnazione della sentenza di primo grado, partendo dalle censùre svolte col secondo motivo d’appello, rivolte avverso il capo della sentenza stessa, che ha ritenuto la legittimità della disposta sua esclusione dalla gara.

Le relative doglianze vanno disattese.

Invero, la Commissione Giudicatrice della procedura di gara in questione ha escluso la ditta odierna appellante principale dalla gara medesima per aver essa presentato una offerta economica difforme da “quanto disposto nel disciplinare di gara al punto Modalità di presentazione busta n. 3”( così il verbale della Commissione n. 09 ).

Infatti, ha rilevato la Commissione, nell’offerta della Ditta RICORRENTE “vengono espressi due prezzi, uno per le superfici calpestabili coperte ed uno per le superfici calpestabili scoperte, anziché quello unico previsto dal Disciplinare stesso relativo alle superfici calpestabili coperte”.

Va in proposito considerato che il disciplinare della gara prevedeva che l’offerta economica fosse “formulata come miglior prezzo metro quadro anno per le superfici calpestabili coperte”, con ciò intendendosi, precisava lo stesso disciplinare, “che il prezzo complessivo di aggiudicazione sarà calcolato come segue: prezzo unitario di offerta mq/anno moltiplicato per le superfici che nel prospetto allegato al capitolato speciale di gara sono qualificate calpestabili coperte” ( così alle “modalità di presentazione busta n. 3” ).

Risulta pertanto chiaro, sulla base di tale testuale formulazione della legge di gara, che, pur essendo la pulizia delle aree esterne indicate nel capitolato a tutti gli effetti compresa nelle prestazioni da affidarsi in appalto ( come ben si evince dal capitolato stesso allegato al disciplinare ed in particolare dai relativi art. 1, comma 2, recante “informazioni generali sull’appalto”; art. 3, relativo alla tipologia delle aree oggetto del servizio; art. 5, recante l’elenco delle attività richieste; oltre che dall’allegato n. 3 al Capitolato, dal quale risultano le superfici calpestabili interne ed esterne degli immobili oggetto di intervento e, ancora, dall’art. 3, relativo al prezzo contrattuale, dello schema di contratto predisposto ), ai fini della determinazione del corrispettivo complessivo dell’appalto sono computate unicamente le superfici calpestabili coperte ed è preso in considerazione unicamente il prezzo/mq. anno per le stesse offerto, sì che il confronto concorrenziale sui prezzi di offerta viene effettuato sulla base di un prezzo mq./anno relativo alle sole superfici coperte, che, moltiplicato per la superficie complessiva coperta risultante dall’allegato al Capitolato, dà luogo al prezzo complessivo offerto, cui viene attribuito il punteggio ( entro un massimo di 50 punti ) stabilito per la componente “prezzo” dalle “modalità per lo svolgimento della gara” stabilite dallo stesso Disciplinare.

Ne risulta che la pulizia delle aree esterne, lungi dal configurare una prestazione aggiuntiva ( come in particolare dall’appellante principale sostenuto in primo grado: v., ad es., pag. 12 ric. introd. ), si configura, alla stregua della legge di gara, come oggetto principale del servizio al pari della pulizia delle superfici coperte; solo che per la determinazione del prezzo contrattuale, e dunque anche ai fini del raffronto delle offerte economiche delle varie partecipanti alla gara, occorreva indicare il solo prezzo ( a mq. e complessivo ) riferito alle aree coperte, che, una volta assunto a prezzo contrattuale, vale con tutta evidenza a remunerare l’intera prestazione dedotta in contratto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del Capitolato.

Ciò posto, non v’è dubbio che l’odierna appellante principale, col formulare un’offerta in cui ha espresso due prezzi mq./anno (uno per le superfici calpestabili coperte ed uno per le superfici calpestabili scoperte) e due prezzi complessivi ( l’uno risultante dalla moltiplicazione del prezzo mq./anno offerto per le aree coperte per la superficie complessiva di tali aree e l’altro risultante dalla moltiplicazione del prezzo mq./anno indicato in offerta per le aree scoperte per la superficie complessiva delle aree stesse ), abbia presentato un’offerta in qualche modo indeterminata ( di fatto modificante la proposta immodificabile dell’Amministrazione di calcolo del prezzo contrattuale sulla base del solo valore economico del servizio riferito alle aree coperte ) e comunque redatta in modo diverso da quello prescritto dalla lex specialis; in breve, un’offerta esattamente definita dalla Commissione Giudicatrice come non valutabile, in quanto inidonea al confronto da effettuarsi con le altre offerte presentate sulla base dei parametri stabiliti univocamente dall’Amministrazione e dunque correttamente esclusa in attuazione dell’espressa previsione di esclusione dalla gara di offerte siffatte, recata dal paragrafo “validità dell’offerta” del Disciplinare di gara.

Né una simile offerta poteva considerasi in qualche modo, come pretenderebbe l’appellante principale, ad opera della Commissione stessa in qualche modo segmentabile, interpretabile e dunque recuperabile ai fini di un’utile partecipazione alla gara dell’impresa concorrente, se non in aperta violazione delle vedute régole di gara, nonché del principio di unicità ed univocità dell’offerta, che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica e chiara proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta e che risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere dal confronto concorrenziale la migliore offerta appropriata alla gara; ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde peraltro al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Ed infatti, non avrebbe potuto la Commissione considerare tamquam non esset la “porzione” di offerta relativa alle aree scoperte, giacché la stessa formulazione, da parte della concorrente, di un prezzo distinto per detta prestazione rendeva palese che, in violazione delle previsioni di gara, l’offerente intendeva non compresa la prestazione stessa nel prezzo offerto per le aree coperte; né la Commissione stessa avrebbe potuto considerare come prezzo-offerta quello risultante dalla somma dei due prezzi complessivi offerti ( quello per le superfici coperte e quello per le aree scoperte ), giacché in tal modo la sua attività valutativa si sarebbe posta in aperta distonia con la legge di gara, che, come s’è visto, prescriveva che il prezzo complessivo di aggiudicazione doveva scaturire esclusivamente dal “prezzo unitario di offerta mq/anno moltiplicato per le superfici … che sono qualificate calpestabili coperte”.

Né, per finire sul punto, può ritenersi applicabile alla fattispecie il principio della richiesta di chiarimenti codificato dall’art. 43 del D. Lgs. n. 163/2006, non potendosi, per mezzo dell’istituto invocato (che consente di ricorrere all’integrazione o regolarizzazione postuma solo per rimediare a vizi puramente formali, attinenti ad es. alla effettiva sussistenza di un requisito in capo ad un partecipante: Cons. St., V, 2 agosto 2010, n. 5084), riportare ad unicità l’offerta contenente plurime soluzioni o comunque non conforme ai requisiti richiesti dalla disciplina di gara, sì da configurarsi in concreto come un’offerta non seria e non attendibile; ciò tanto più quando, come s’è visto in ordine alla veduta disciplina della lex specialis de qua, non sussistano equivoci od incertezze derivanti da una possibile ambiguità della legge di gara ( Cons. *****, 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36; 6 marzo 2006, n. 1069; 30 maggio 2006, n. 3280 ), giacché, in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch’è principio ineludibile nelle procedure d’evidenza pubblica.

2.2 – Con il IV ( rectius: III ) motivo di appello l’appellante principale ripropone la censura di primo grado, dichiarata dal T.A.R. irricevibile per tardività, secondo cui, ove fosse ritenuta corretta l’interpretazione che la Commissione di gara ha dato della clausola che ha determinato la sua esclusione dalla gara, essa dovrebbe essere annullata per ambiguità e contraddittorietà, visto, si afferma, “che il capitolato speciale indicava anche superfici scoperte quale oggetto del servizio di pulizia”.

Il Collegio ritiene che mériti condivisione la declaratòria di irricevibilità pronunciata dal Giudice di primo grado in proposito, alla stregua dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ( decisione 29 gennaio 2003, n. 1 ), secondo cui i bandi di gara e le lettere di invito devono essere tempestivamente ed autonomamente impugnati, a prescindere dal momento dell’adozione degli atti che di essi fanno applicazione, laddove si tratti di clausole impeditive dell’ammissione, o che comunque incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta ( Cons. St., IV, 26 novembre 2009, n. 7441 ).

La questione della immediata lesività non può essere invero circoscritta al solo ambito dei requisiti richiesti per partecipare alla gara, ma deve essere riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio.

Ne consegue che, in presenza di una clausola del bando di gara (quale quella qui contestata) che non presenta intrinsecamente elementi di contraddittorietà ed ambiguità e che la concorrente alla gara si è autonomamente indotta a disapplicare formulando nell’offerta economica un prezzo (non previsto) anche per la pulizia delle aree scoperte, non v’è dubbio ch’essa era onerata ad impugnare immediatamente la clausola (rispetto alla cui applicazione la successiva attività demandata alla Commissione Giudicatrice non poteva ragionevolmente presentare alcun margine di discrezionalità) da essa stessa volutamente e consapevolmente disattesa in sede di partecipazione alla gara, giacché è evidente che, quanto meno alla data di formulazione dell’offerta dalla clausola medesima difforme ( formulazione che risale nel caso di specie al 13 luglio 2009 ), essa manifestava apertamente tutta la sua attitudine lesiva per l’odierna appellante principale.

Ne segue che correttamente l’impugnazione della clausola anzidetta, di cui al ricorso di primo grado notificato in data 29 dicembre 2009, è stata dal T.A.R. dichiarata irricevibile.

Né rileva qui la reiezione che delle relative censùre il Giudice di primo grado ha comunque operato ad abundantiam, dovendosi le conseguenti statuizioni nel mérito considerarsi quali meri obiter dicta, la cui impugnazione è pertanto in questa sede inammissibile per carenza di interesse.

2.3 – Corretta si rivela anche la declaratoria di inammissibilità, pronunciata con la sentenza impugnata, dei motivi di ricorso (rubricati sub III e III/I del ricorso introduttivo) vòlti a censurare illegittimità caducanti l’intera procedura di gara.

La pretesa di vedere valutati detti vizii, fatta valere con il primo motivo di appello, si scontra infatti, a parere del Collegio, con l’insussistenza di una posizione legittimante in ordine a siffatto genere di doglianze in capo al soggetto escluso legittimamente (come nella specie) da una procedura di aggiudicazione.

Il partecipante escluso si trova invero, rispetto alla procedura, nella stessa posizione di un quisque de populo, portatore di un interesse di mero fatto, che un orientamento giurisprudenziale (poco persuasivo) vuole accreditare come posizione legittimante solo in virtù dell’utilità, che lo stesso può conseguire con l’annullamento della gara ed il suo rinnovo.

Se fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione della gara, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizii atti a travolgere radicalmente il procedimento e a prepararne il rinnovo.

È chiaro però che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinata a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla ( Cons. St., IV, 26 novembre 2009, n. 7441 ).

2.4 – Da ultimo, deve dichiararsi l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo V ( rectius: IV ) di appello rivolto avverso l’analoga statuizione resa dal T.A.R. sulle doglianze del ricorso introduttivo e sui successivi motivi aggiunti intesi a censurare la asseritamente illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria controinteressata, che la stessa prospettazione dell’appellante principale àncora alla previa declaratoria di illegittimità ( come s’è visto non conseguita nel presente giudizio ) della propria esclusione dalla procedura ( v. pag. 39 mem. ).

3. – L’appello principale, in conclusione, laddove chiede la riforma della sentenza di primo grado nelle sue statuizioni reiettive della richiesta di annullamento degli atti oggetto del giudizio, è da respingere, con conseguente conferma della sentenza stessa.

Dalla complessiva liceità dell’attività amministrativa così portata all’attenzione del Giudice scaturisce anche l’infondatezza della domanda di risarcimento danni riproposta in questo grado del giudizio dopo la reiezione fattane dal Giudice di prime cure.

Quanto, infine, all’appello incidentale, la reiezione dell’appello principale ne comporta, secondo principii consolidati, la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti.

 

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello incidentale;

– per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 febbraio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

***********************, Presidente

****************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sul legittimo annullamento di un’aggiudicazione provvisoria, sull’ ambito discrezionale della Stazione Appaltante e sul “ripensamento” della stazione appaltante a favore di un diverso modello organizzativo del servizio già oggetto della gara

Redazione

N. 01698/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10035/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10035 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I n. 03140/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ASSISTENZA ORTODONTICA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;

Visto che non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 18 febbraio 2011, la relazione del Consigliere ****************;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. ************** per l’appellante e l’avv. *********************** per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione in data 1.9.2004, n. 272, il Direttore generale dell’AUSL di Forlì ha indetto, in forma accelerata, una procedura per l’assegnazione (col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del servizio di Assistenza ortodontica per l’intero territorio dell’AUSL (importo a base d’asta € 659.568,00 annui), con durata triennale, eventualmente rinnovabile (di anno in anno) per ulteriori cinque anni ( il servizio era svolto, in allora, su porzione più ristretta del territorio ed in via sperimentale, dal Centro dentistico romagnolo s.r.l. ).

All’esito della gara (verbale di aggiudicazione provvisoria del 26.1.2005), è risultato vincitore il raggruppamento capeggiato da C.O.V. (secondo classificato il Centro dentistico romagnolo).

Con deliberazione in data 31.3.2005, n. 92, il Direttore generale dell’AUSL ha disposto l’autoannullamento della procedura de qua, per i seguenti ordini di considerazioni:

a) che un’impresa commerciale non può sottoscrivere un contratto il cui principale oggetto sia quello di rendere prestazioni professionali di tipo medico-sanitario;

b) che la prestazione di servizi sanitari essenziali da parte di soggetti privati è ammessa nelle forme di cui agli artt. 8 e ss. del D. Lgs. n. 502/1992.

Avverso il provvedimento di annullamento della gara, nonché avverso gli atti ad esso connessi e conseguenti ( in particolare quelli di conferimento, ad opera della medesima A.U.S.L., degli incarichi professionali relativi all’espletamento del servizio di ortodonzia già oggetto della gara annullata ), l’odierno appellante ha proposto ricorso avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, chiedendone, anche con successivi motivi aggiunti, l’annullamento per articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Ha formulato, altresì, domanda di risarcimento del danno sofferto per l’asseritamente illegittima “revoca”.

Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. adìto ha respinto il ricorso.

Il Giudice di primo grado, in particolare – qualificata la posizione del ricorrente come “di ( mero ) aggiudicatario provvisorio” nella gara annullata – ha posto in rilievo come “laddove la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione non occorre una specifica ed articolata motivazione”, sì che “costituendo … l’aggiudicazione provvisoria di un appalto atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario, l’annullamento d’ufficio di tale aggiudicazione provvisoria non necessita certamente di una particolare ed approfondita motivazione, oltre alla indicazione dei vizi di legittimità che hanno inficiato la gara” ( pag. 8 sent. ); ha concluso poi il T.A.R. che, nell’adottare l’impugnata deliberazione n. 92/2005, il Direttore Generale dell’AUSL si era mantenuto nei limiti “del corretto esercizio dello specifico potere di autotutela” ( pag. 10 sent. ).

Contro detta decisione ha proposto appello l’originario ricorrente, confutando la rilevanza delle nuove giustificazioni dell’atto impugnato formulate dalla resistente in corso di causa, insistendo nei motivi articolati in primo grado con specifico riferimento alle motivazioni risultanti dall’atto stesso e concludendo per la riforma della sentenza impugnata, anche quanto alla domanda risarcitoria.

Si è costituita in giudizio l’Azienda U.S.L. di Forlì, opponendosi all’accoglimento del ricorso, di cui eccepisce preliminarmente l’inammissibilità in relazione alla mancata impugnazione di alcuni capi della sentenza di primo grado.

Non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate.

Con memorie conclusive rispettivamente in data 31 gennaio e 1° febbraio 2011 l’appellata e l’appellante hanno formulato ulteriori osservazioni in fatto ed in diritto, a sostegno delle rispettive tesi.

Con memoria in data 4 febbraio 2011 l’Azienda USL ha replicato alla memoria difensiva avversaria.

Quest’ultima ha a sua volta replicato con scritto difensivo in data 7 febbraio 2011.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 18 febbraio 2011.

2. – L’appello è in parte inammissibile ed in parte infondato.

2.1 – Va, anzitutto, condivisa la prospettazione di parte appellata, secondo cui l’appello è limitato, mediante riproposizione dei primi due motivi del ricorso di primo grado, al solo capo di sentenza, con il quale è stata dichiarata la legittimità della deliberazione D.G. n. 92/2005 sotto il profilo dell’adeguatezza della motivazione, nonché al capo consequenziale relativo alla reiezione della domanda risarcitoria.

Limiti all’effetto devolutivo dell’appello, per effetto del giudicato interno che così viene a formarsi, derivano poi, rileva il Collegio, dalla mancata proposizione, con l’atto introduttivo del secondo grado di giudizio, di qualsivoglia censura relativamente alle statuizioni della sentenza impugnata concernenti:

– la posizione del ricorrente come di “mero aggiudicatario provvisorio” della gara oggetto del contestato atto di annullamento ( che non sono certo sufficienti a ritualmente contrastare le affermazioni contenute nell’atto di appello circa il valore di vincolo convenzionale attribuibile nella fattispecie al verbale di gara, che, già svolte col ricorso di primo grado, sono state disattese dal T.A.R. con articolata motivazione, nient’affatto sottoposta a pertinenti e puntuali critiche, limitandosi l’appellante alla mera riproposizione del tema difensivo );

– la non necessità “di una particolare ed approfondita motivazione” in sede di annullamento dell’atto di aggiudicazione provvisoria, in quanto “atto endoprocedimentale, per sua natura inidoneo a radicare una situazione di stabile affidamento nel suo destinatario” ( pag. 8 sent. );

– la correttezza, nella fattispecie, dell’esercizio dello specifico potere di autotutela, in relazione al “meno rigoroso onere motivazionale che ne consegue” ( pag. 10 sent. );

– l’insindacabile discrezionalità amministrativa, che caratterizza “la scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico”, in concreto operata dall’Amministrazione con la discussa deliberazione laddove essa, con la seconda delle argomentazioni poste a base della stessa, “ha esplicitato la propria intenzione di voler gestire il servizio di cui si tratta non a mezzo di un rapporto contrattuale d’appalto, bensì avvalendosi di soggetti accreditati ai sensi delle norme citate” ( pag. 10 sent. ).

Né all’assenza nell’atto di appello di qualsivoglia critica alla sentenza impugnata sotto i veduti profili possono supplire le precisazioni svolte dall’appellante “in merito al momento di annullamento della procedura” e “sulla corretta facoltà di ritiro degli atti di gara” con la memoria in data 1 febbraio 2011 (nonché con la successiva memoria di replica del 7 febbraio 2011 ), atteso che le censure dalle stesse risultanti non sono state ritualmente e tempestivamente spiegate né con il ricorso in appello, né con eventuali successivi motivi aggiunti debitamente notificati; né, d’altra parte, esse, in assenza nell’atto di appello di qualsiasi prospettazione in tale direzione, possono essere considerate una mera ( questa sì ammissibile ) esplicazione delle critiche alla sentenza impugnata formulate con l’atto di appello medesimo.

2.2 – Ciò posto, le predette statuizioni devono intendersi, come già detto, passate in giudicato e non sono più controvertibili in questa sede, con effetti non solo di delimitazione dell’àmbito di cognizione affidato a questo Giudice di appello, ma anche di inammissibilità della riproposizione dei vizii motivazionali della deliberazione oggetto del giudizio denunciati sin dal primo grado, nella misura in cui l’esame degli stessi presuppone il superamento dei paletti di ordine motivazionale posti dalla sentenza di primo grado nella parte facente ormai stato tra le parti.

In particolare, dalla su riferita inoppugnata qualificazione del provvedimento oggetto del giudizio, operata dal T.A.R. sulla base della seconda delle argomentazioni poste a suo sostegno ( quella secondo cui la procedura in oggetto è stata rivolta al reperimento dell’erogatore di un servizio sanitario pubblico e che l’erogazione di un siffatto servizio pubblico sanitario da parte dei privati è ammessa con le forme ed i modi previsti dagli artt. 8 bis e ss. D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i. ), come atto di sostanziale “ripensamento” della stazione appaltante a favore di un diverso modello organizzativo del servizio già oggetto della gara ( che peraltro, secondo le incontestate affermazioni del T.A.R., costituisce legittimo motivo di autoannullamento dell’aggiudicazione a prescindere dallo stesso “carattere necessitato o meno” dell’opzione compiuta ), deriva che la mera riproposizione, da parte dell’appellante, di puntuali riferimenti normativi ( in particolare quello all’art. 29 della legge n. 488 del 2001 ) a sostegno dell’iniziale opzione della gara non risulta utile alla pretesa dell’appellante medesimo di veder dichiarata la legittimità della formula della erogazione di pubblici servizii, anche di natura sanitaria, tramite l’indizione di gare pubbliche e dunque la legittimità della gara originariamente indetta nel caso all’esame e la corrispondente illegittimità del successivo atto di annullamento della stessa; e ciò perché una siffatta legittimità, quand’anche affermata, non potrebbe comunque portare all’annullamento dell’atto oggetto del giudizio, in quanto essa non varrebbe comunque a supplire alla mancata contestazione, già del resto rilevata dal T.A.R., della validità e legittimità in sé della modalità “accreditamento” poi scelta dall’Azienda sanitaria ( di cui il T.A.R. ha, come s’è visto, ritenuto irrilevante la stessa questione del suo “carattere necessitato o meno” ), così come alla mancata rituale contestazione, in sede di appello, della veduta affermazione della “insindacabile discrezionalità amministrativa” spettante all’Amministrazione, secondo il Giudice di primo grado, in sede di scelta tra le possibili modalità gestionali di un servizio pubblico.

 

2.3 – Del resto, anche a voler prescindere dalla inammissibilità che per tal verso deriva alle censùre svolte avverso il veduto secondo “corno” motivazionale del provvedimento oggetto del giudizio, le stesse si rivelano infondate.

 

In sostanza, come ha rilevato il T.A.R., con la seconda delle anzidette argomentazioni l’Azienda ha esplicitato la propria intenzione di voler gestire il servizio di cui si tratta non a mezzo di un rapporto contrattuale d’appalto, bensì avvalendosi di soggetti accreditati ai sensi degli artt. 8-bis e ss. del D. Lgs. n. 502/1992.

Rileva anzitutto in proposito il Collegio che il secondo “considerando” della contestata deliberazione, laddove fa riferimento, come unica ( e possibile ) modalità di erogazione del “pubblico servizio sanitario da parte di privati”, alle “forme ed i modi previsti dagli artt. 8 bis e ss. D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i.”, non può che intendersi riferito, come correttamente ritenuto dal T.A.R., al rapporto di accreditamento, che rappresenta appunto una delle possibili, specifiche, opzioni previste dal legislatore per soddisfare specifiche esigenze del servizio sanitario nazionale.

Nell’ambito del S.S.N., invero, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza sono assicurati dai presidii direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, dalle aziende ospedaliere, dalle aziende universitarie, dagli istituti di ricovero e cura di carattere scientifico (art. 8-bis del d.lgs. n. 502/1992), nonché dai “soggetti accreditati ai sensi dell’art. 8, quater” del d.lgs. predetto.

Con il sistema dell’accreditamento, com’è noto, la struttura privata, in possesso di specifici requisiti preventivamente accertati per l’erogazione di prestazioni stabilite in via convenzionale, concorre, in virtù di atto concessorio, nella gestione del servizio pubblico di assistenza e cura, nel rispetto delle scelte e per il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalla programmazione sanitaria a livello nazionale e regionale ( Cons. St., VI, 18 gennaio 2010, n. 125 ).

L’erogazione delle prestazioni, una volta intervenuto l’atto di accreditamento, avviene in posizione paritaria con le strutture pubbliche ed in regime di “libera scelta” da parte dei cittadini “del luogo di cura e dei professionisti nell’ambito dei soggetti accreditati con cui siano stati definiti appositi accordi contrattuali” ( cfr., sui principii, Cons. St., Sez. IV, n. 241 del 26.01.2004; Sez. V, n. 1633 del 29.03.2004 ).

Del resto, nel caso all’esame, il “considerando” in questione fa esplicito ed univoco riferimento alla “erogazione di pubblico servizio sanitario da parte dei privati”, ch’è espressione del tutto omogenea con quello “esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale”, che l’art. 8-bis, comma 3, del D. Lgs. n. 502/1992 subordina appunto all’accreditamento istituzionale, di cui al successivo art. 8-quater.

Che poi tale modalità di gestione (che abilita il soggetto pubblico o privato, già autorizzato ad erogare prestazioni sanitarie, a svolgerle con remunerazione a càrico del servizio sanitario regionale: Cons. St., V, 14 settembre 2010, n. 6685) sia l’unica possibile, nella fattispecie all’esame, per l’erogazione delle prestazioni sanitarie rientranti nel pubblico servizio da parte di soggetti privati ( i cui interessi corrispondono, com’è noto, a logiche esclusivamente imprenditoriali ) e che di conseguenza sia da escludersi, nel caso in questione, la possibilità di scelta del soggetto prestatore con le régole dell’evidenza pubblica, risulta ad avviso del Collegio evidente ove si tenga conto che la possibilità, riconosciuta alle aziende sanitarie, di attivare forme di partnerariato pubblico-privato ( anche di tipo puramente contrattuale ) per l’esercizio di compiti strumentali allo svolgimento dei còmpiti di istituto ( Cons. St., V, 8 agosto 2003, n. 4594 ) nonché per l’esercizio delle stesse attività di cura e di assistenza alla persona ( Cons. St., V, 23 ottobre 2007, n. 5587 ) rientra nell’ambito delle Sperimentazioni gestionali disciplinate dall’articolo 9-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, aggiunto dall’art. 11 del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, successivamente sostituito dall’art. 10 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 ed ulteriormente modificato dall’art. 3 del D.L. 18 settembre 2001, n. 347; sperimentazioni, queste, della cui intervenuta programmazione da parte della Regione non v’è traccia alcuna né nella documentazione in atti né nelle difese delle parti in causa.

Se è vero, infatti, che la disposizione di cui all’art. 9-bis citato non prevede affatto un divieto assoluto di esternalizzazione dell’attività di cura alla persona, essa segna pur sempre, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio ( Cons. St., V, n. 5587/2007, cit. ), due chiare regole:

– l’affidamento a terzi deve risultare conforme alle linee del programma di sperimentazione gestionale approvato dalla competente amministrazione sanitaria ( condizione che non risulta soddisfatta nel caso all’esame );

– i soggetti terzi, che possono svolgere materialmente i compiti di cura diretta alla persona devono essere parti dell’accordo di sperimentazione e non sono autorizzati a coinvolgere altri soggetti per l’attività direttamente riferibile alla cura alla persona ( del che non si discute nella presente controversia ).

2.3.1 – Si deve concludere sul punto, pertanto, che, non vertendosi nell’àmbito di sperimentazione delle nuove forme gestionali, nessuna esternalizzazione di alcune attività di cura ed assistenza sanitaria istituzionalmente spettanti alle AA.SS.LL. poteva realizzarsi in favore di privati, salvo il ricorso, come appunto correttamente ritenuto dall’Azienda appellata in sede di adozione del provvedimento oggetto del giudizio, al tradizionale istituto dell’accreditamento, che, nel rispetto degli standards minimi di offerta del servizio sanitario, consente alla sede privata di produzione di prestazioni sanitarie di rivestire concretamente o di acquistare la condizione di contraente per conto o con il servizio pubblico, anche sotto il profilo del prezzo dell’attività resa al sistema pubblico ( remunerazione ).

Né rileva in senso contrario il pur invocato ( da parte appellante ) art. 29 della legge n. 448/2001 ( che, al comma 1, lett. a) e c), autorizza le pubbliche amministrazioni ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione, ovvero ad attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi svolti in precedenza ), giacché, in disparte la stessa dubbia applicabilità di detta disposizione al campo delle attività sanitarie in presenza della disciplina speciale recata dall’art. 9-bis citato, resta il fatto che la norma resta, di fatto, inattuabile, in assenza della emanazione del regolamento previsto dal successivo comma 4.

2.4 – Una volta così verificata l’inammissibilità ( e comunque l’infondatezza ) delle censure rivolte avverso il secondo degli argomenti posti a base del provvedimento impugnato, la sentenza oggetto di gravame risulta condivisibile laddove richiama ( anche su questo punto senza contestazioni in sede di appello ) il principio secondo il quale, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo che fondi la decisione reiettiva su una pluralità di ragioni ostative ( ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarlo ), l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non possa trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista ( come appunto resiste nel caso all’esame ) alle censure mosse ( Cons. St., VI, 26 luglio 2010, n. 4684 ); donde l’inammissibilità per carenza di interesse della riproposizione delle doglianze rivolte avverso il veduto primo ordine di motivazioni.

2.5 – Per quanto concerne, invece, la censura con la quale viene eccepita la “totale infondatezza della terza motivazione addotta da parte resistente”, svolta con ulteriore motivo di appello con riferimento al programma regionale per l’assistenza odontoiatrica approvato un mese prima della conclusione della gara oggetto di autoannullamento ( nemmeno peraltro impugnato con motivi aggiunti in primo grado ) e che secondo le difese formulate in giudizio dall’Azienda sanitaria l’avrebbe indotta a cambiare orientamento circa le modalità dello svolgimento del servizio oggetto della gara stessa, essa è inammissibile per carenza di interesse, non risultando detta nuova ”giustificazione” dell’atto impugnato ( effettivamente introdotta solo in sede contenziosa ) in alcun modo presa in considerazione dal T.A.R. ai fini della reiezione del ricorso; né tale nuovo ordine di argomentazione risulta, come s’è visto, in qualche modo rilevante nemmeno nella presente sede di appello.

3. – La pronuncia in epigrafe risulta, in definitiva, meritevole di conferma per la parte in cui ha respinto il ricorso proposto avverso la delibera n. 92/2005, rilevando la insussistenza dei vizi denunciati.

3.1 – Quanto alla riproposizione in appello della domanda risarcitoria, anch’essa va respinta.

Invero, una volta escluso dal T.A.R. con efficacia di giudicato, come s’è visto, che, in ragione della veduta qualificazione della posizione dell’odierno appellante come mero aggiudicatario provvisorio, potesse dirsi insorto tra le parti un vincolo contrattuale ( dal quale potesse nascere il diritto soggettivo dell’aggiudicatario alla esecuzione del contratto ), non si versa in ipotesi di responsabilità contrattuale per illecito scioglimento del vincolo od inadempimento delle obbligazioni dallo stesso derivanti.

Nemmeno, poi, alla luce della richiamata posizione di aggiudicatario provvisorio, può dirsi ravvisabile nella fattispecie una ipotesi di responsabilità pre-contrattuale, che, pur configurabile in astratto anche in presenza di una révoca legittima degli atti di gara nel caso di affidamento suscitato nell’impresa ( in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947 ), secondo un consolidato orientamento , dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi ( Cass. Civ., Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St., A.P. 5.9.2005, n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633; da ultimo, Cons. St., V, 8 settembre 2010, n. 6489 ), non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673).

Nel caso di specie, infine, nemmeno l’anzidetta posizione di interesse legittimo può dirsi esser stata illecitamente lesa ( e dunque suscettibile di reintegrazione del danno relativo ), alla stregua dell’accertamento giurisdizionale, compiuto in primo grado e confermato nella presente sede, che non ha ravvisato i vizi denunciati dal privato nel provvedimento di autotutela lesivo della posizione stessa; il che preclude ogni valutazione in ordine all’azione di risarcimento ascrivibile a responsabilità aquiliana.

4. – La peculiarità della fattispecie, caratterizzata da novità della materia controversa, consente di disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorarii del presente grado di giudizio.

 

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, conferma, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 febbraio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

***********************, Presidente

****************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio

Redazione

N. 01655/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00226/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 226/2009 RG, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA – Milano, sez. I n. 2972/ 2008, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per i locali dell’Azienda intimata;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all’udienza pubblica dell’11 marzo 2011 il Cons. Silvestro *********** e uditi altresì, per le parti, gli avvocati ERBA, ********* e *****;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando spedito alla pubblicazione in GUCE il 1° dicembre 2007, l’Azienda ospedaliera Ospedale Civile di Legnano ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di pulizia e di sanificazione dei locali aziendali per un triennio, per un importo a base d’asta pari a € 13.200.000, oltre IVA.

Essendovi state invitate, a tal gara hanno partecipato l’ATI costituita tra il Gruppo B&B e la RICORRENTE SERVICE s.r.l., corrente in Trento e l’ATI di cui è capogruppo mandataria la CONTROINTERESSATA FACILITY MANAGEMENT s.p.a., corrente in Zola Predosa. In esito alla gara stessa, quest’ultima ATI è risultata aggiudicataria provvisoria, ma l’altra ATI ha chiesto alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva, per aver l’altra concorrente formulato un’offerta non conforme dalla lex specialis. Invece, l’Azienda aggiudicatrice ha ritenuto regolare tal offerta e ha aggiudicato il servizio all’ATI CONTROINTERESSATA, dal che l’adizione del TAR Lombardia – Milano da parte dell’ATI Gruppo B&B.

2. – Con sentenza n. 2972 del 24 luglio 2008, l’adito TAR ha accolto il gravame incidentale proposto dall’ATI CONTROINTERESSATA, in quanto l’ATI ricorrente principale non ha a suo tempo prodotto la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 anche per gli amministratori cessati nell’ultimo triennio come previsto, a pena d’esclusione, non solo dalla norma, ma anche dal bando di gara e dal fac-simile dell’istanza di partecipazione a quest’ultima.

Appella allora la sola RICORRENTE SERVICE s.r.l., deducendo in punto di diritto, oltre alla propria pretesa azionata in primo grado, l’erroneità della sentenza appellata laddove non ha rilevato come l’omessa dichiarazione ex art. 38 si risolvesse in un caso di c.d. “falso innocuo”. Resistono le parti appellate, eccependo l’infondatezza del ricorso in epigrafe.

3. – L’appello è infondato e va respinto.

In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio.

Tal dichiarazione, nondimeno, non è nella libera disponibilità dell’impresa partecipante alla gara de qua, in quanto già il § III.2.1 del bando ha chiaramente indicato, a pena d’esclusione dalla gara, l’obbligo di dichiarare la «… esclusione dai casi di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e fac-simile domanda di partecipazione…», senza, perciò, tralasciare quanto stabilito dal medesimo art., 38, c. 1, lett. c), II per. del Dlg 163/2006. Dal canto suo, il fac-simile della domanda rammenta come l’esclusione ed il divieto recato dalla norma testé citata «… operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando della presente gara…». È ben vero che l’uso del predetto fac-simile è nella facoltà dell’impresa, ma non anche l’obbligo di dichiarare, sempre a pena d’esclusione, tutti gli elementi colà prescritti ed elencati, cosa, questa, nella specie non accaduta. È evidente allora l’inadempimento della clausola della lex specialis, tanto più rilevante, se si tien conto sia della chiarezza delle fonti che l’hanno posta, sia della perfetta coerenza logica di questa nel sistema procedimentale dell’evidenza pubblica e, quindi, della sua agevole gestione da parte degli operatori del settore.

Né a diversa conclusione si deve pervenire a fronte del principio, invocato dall’appellante, del c.d. “falso innocuo”, per non esser mai incorsi detti amministratori pregressi in una delle cause d’esclusione indicate dal ripetuto art. 38, c. 1, lett. c). Per un verso, infatti, nella specie si versa in un caso d’incompleta e non già d’infedele (ancorché innocua) dichiarazione resa dall’ATI ricorrente in primo grado, nel senso, cioè, che l’indicazione prescritta è stata in concreto materialmente omessa, indipendentemente, quindi, dalla verificabilità, o meno del relativo contenuto. Per altro verso, il principio de quo, come espresso da questo Consiglio (sez. V) nella decisione n. 7697 del 9 novembre 2010 (ed in sé del tutto condivisibile), è nella specie malamente richiamato dalla ******à appellante, giacché esso opera alla duplice condizione che l’impresa sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e che la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Come si vede, non ricorre certo la seconda condizione in capo all’appellante e, pure in ordine alla prima, l’affermazione attorea dell’assenza di cause d’esclusione per gli amministratori cessati è mera petizione di principio, non essendo tuttora stati presentati i certificati del casellario giudiziario relativi alla posizione di costoro.

4. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ******à appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2011, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

***************, Presidente

************, Consigliere

**************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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