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Amministrativa

La procedura di gara va, pertanto, interamente annullata, senza che la presente pronuncia travolga il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico (immuni dalle censure sollevate)

Redazione

N. 00206/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00891/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 891 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento***

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale To1 e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società “Villa Ricorrente” s.p.a. ha impugnato gli atti relativi alla procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale TO1, per l’affidamento della “Fornitura di attrezzature radiologiche occorrenti alla S.C. Radiologia del P.O. Valdese e Oftalmico” (suddivisa in due lotti).

Il criterio di aggiudicazione della gara, in base al capitolato (art. 9 della seconda parte), è stato quello dell’“offerta più conveniente previa valutazione da parte di una commissione tecnica”, con punti 50/100 da attribuire all’offerta economica e punti 50/100 alla valutazione tecnico-qualitativa. Quest’ultimo punteggio era così ripartito: punti 20 per le “prestazioni funzionali”; punti 20 per le “caratteristiche tecniche”; punti 10 per l’“assistenza tecnica”.

La società ricorrente, che ha presentato una propria offerta solo per il lotto n. 1 (avente ad oggetto la fornitura di impianti radiologici telecomandati digitali diretti), al termine delle operazioni si è piazzata al terzo posto nella graduatoria definitiva.

In particolare, con l’odierno gravame, sono oggetto di impugnazione:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 1, avvenuta a favore della ditta “Controinteressata” s.r.l.;

– il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico;

– tutti i verbali della commissione giudicatrice, con particolare riferimento a quello del 12 febbraio 2010;

– l’eventuale contratto “nelle more stipulato”.

2. Le doglianze sviluppate dalla ricorrente possono così sintetizzarsi:

a) travisamento dei fatti e lacunosità nella valutazione tecnica compiuta dalla commissione giudicatrice (verbale del 12 febbraio 2010) sotto diversi profili, concernenti sia l’apprezzamento delle prestazioni di manutenzione offerte dalla ricorrente, sia il software di gestione offerto, sia l’affermata “assenza di specifiche tecniche sul pedale interno alla sala diagnostica”;

b) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006: non sufficienza della motivazione tecnica a fronte della genericità dei criteri di valutazione introdotti dalla lex specialis, posto che – per un verso – la commissione avrebbe esaminato solo taluni degli elementi previsti dal capitolato e che – per altro verso – essa avrebbe surrettiziamente introdotto un sub-peso di valutazione (non previsto dal capitolato) laddove ha conferito “assoluta prevalenza al fatto che il concorrente abbia o meno già installato un impianto in Piemonte”;

c) violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006: mediante l’introduzione delle già citate “referenze” (relative alle installazioni già compiute nella Regione Piemonte), che sono state oggetto della valutazione compiuta dalla Commissione tecnica, si sarebbe determinata un’illegittima commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi (tecnici) di valutazione dell’offerta: secondo la ricorrente, infatti, sarebbe “evidente come un requisito di esperienza professionale non possa che incidere sulla qualificazione soggettiva del partecipante alla gara, a nulla rilevando in termini di qualificazione tecnica sul prodotto oggetto di valutazione”. Inoltre il giudizio espresso nei confronti della società ricorrente (“ridotto numero di installazioni”) sarebbe “assolutamente incoerente ed illogico giacchè la novità e l’innovatività del prodotto stesso non possono costituire un decremento nella valutazione qualitativa quanto piuttosto invece una evidente miglioria”;

d) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, posto che la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (che è stata disposta il 28 maggio 2010) è avvenuta solo in data 23 giugno 2010.

3. Si sono costituite in giudizio l’ASL TO1, in persona del proprio Direttore generale pro tempore, e l’aggiudicataria Controinteressata s.r.l., entrambe depositando documentazione e concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è passata in decisione.

4. Già nella sede della delibazione cautelare (ord. n. 664 del 2010) questo TAR ha rilevato – tra l’altro – che la valutazione compiuta dalla Commissione “pare viziata […] in ragione del rilievo attribuito all’installazione in Piemonte di analoghe attrezzature, trattandosi di requisito irrilevante ai fini dell’apprezzamento della qualità tecnica del prodotto offerto in gara”.

Si tratta di un giudizio che merita conferma nella sede dello scrutinio di merito, con conseguente accoglimento del secondo e del terzo dei mezzi di gravame, nei termini che seguono, ed assorbimento dei restanti motivi.

4.1. Per poter apprezzare dovutamente la questione, giova operare una ricognizione sulle norme del “Capitolato speciale d’appalto” (doc. n. 2 della ricorrente) che trovano, nella specie, rilevanza.

Anzitutto, deve premettersi che tale “Capitolato” è suddiviso in due parti, l’una intitolata “Disposizioni generali” (e contenente le indicazioni sull’oggetto dell’appalto, sulla sua durata, sull’importo presunto, sul criterio di aggiudicazione, sui requisiti di ammissibilità alla gara, sulla documentazione da presentare, sulle modalità di presentazione delle offerte, sulle modalità di svolgimento della gara, ecc.), l’altra intitolata “Disciplinare tecnico” (riguardante le caratteristiche tecniche e la “configurazione minima” dell’attrezzatura, nonché contenente norme sulle “referenze”, sul collaudo e sui “criteri di valutazione tecnico-qualitativa”).

Va poi notato che, nella parte prima, l’art. 9 è specificamente dedicato ai “Requisiti di ammissibilità alla gara”, tra i quali sono previsti anche “requisiti di idoneità professionale” disciplinati dall’art. 11 (i quali consistono, unicamente, nell’iscrizione delle ditte partecipanti nel registro della C.C.I.A.A.) nonché requisiti di “capacità tecnica” (art. 13: le concorrenti devono aver realizzato “forniture identiche”, nel triennio 2006-2008, per un importo “almeno pari alla metà dell’importo del lotto o della somma degli importi dei lotti, IVA esclusa, cui il soggetto candidato intende partecipare”).

Nella parte seconda del capitolato, per quanto qui interessa, assume rilevanza l’art. 9 il quale, sotto la rubrica “Criteri di valutazione tecnico-qualitativa”, indica i “parametri di valutazione” cui dovrà attenersi la Commissione tecnica. Tali parametri – come già rilevato – sono: prestazioni funzionali (punti 20/50); caratteristiche tecniche (punti 20/50); assistenza tecnica (punti 10/50). Con specifico riferimento al lotto n. 1 (quello per il quale è causa), poi, l’art. 2 della parte seconda (rubricato “Caratteristiche tecniche e configurazione minime dell’attrezzatura”) prevede, sotto la voce “Altro”, la seguente dicitura: “Indicare referenze ed installazioni nella regione Piemonte o in altre regioni italiane con possibilità di sopralluogo”. L’art. 6 della parte seconda, inoltre, sotto la rubrica “Referenze”, così dispone: “Dovranno essere indicate le installazioni dello stesso tipo recentemente effettuate nella Regione Piemonte e/o nelle regioni viciniori”.

Dal quadro regolamentare così tratteggiato risulta che, per un verso, i criteri di valutazione tecnica, che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare, erano solo quelli indicati dall’art. 9 della parte seconda e che, per altro verso, i requisiti di ammissione alla gara erano unicamente quelli indicati dagli artt. 9 e ss. della parte prima. L’indicazione circa le “referenze” (di cui agli artt. 2 e 6 della parte seconda) non atteneva né ai criteri di valutazione tecnica né ai requisiti di ammissione alla gara: essa costituiva, semplicemente, un elemento che le ditte partecipanti erano chiamate ad illustrare ai fini di consentire, eventualmente, un “sopralluogo” da parte della Commissione tecnica. In tal senso, è evidente che l’art. 6 della parte seconda, nel limitare le installazioni da indicare a quelle realizzate “nella Regione Piemonte e/o nelle regioni viciniori”, mirava a rendere più agevole l’eventuale sopralluogo della Commissione, per evitare che questa si dovesse spostare più lontano del Nord Italia per effettuare le visite di controllo: ma non poteva essere interpretato, evidentemente, nel senso che le “referenze” valutabili potessero essere solo le installazioni realizzate nel Nord Italia. In ogni caso, i risultati dell’eventuale sopralluogo avrebbero dovuto confluire nella complessiva valutazione tecnica operata dalla Commissione, ed avrebbero dovuto essere schematizzati – in quella sede – nel solco dei tre criteri tecnici indicati dall’art. 9 della parte seconda del capitolato.

4.2. Rispetto al quadro regolamentare così ricostruito, la valutazione effettuata dalla Commissione tecnica (di cui al verbale del 12 febbraio 2010) se ne è sensibilmente discostata, laddove è stata conferita rilevanza al numero delle installazioni realizzate dalle singole concorrenti (in special modo, nel Nord Italia), senza che – a quanto risulta dai verbali – fosse stato condotto alcun “sopralluogo” delle installazioni medesime.

La valutazione del prodotto offerto dalla ditta ricorrente è così (tra l’altro) motivata: “Ridotto numero di installazioni, e in particolare nessuna installazione con le caratteristiche della macchina offerta”. Il giudizio per la ditta Controinteressata (poi risultata aggiudicataria) così – tra l’altro – si esprime: “Rassicurante la presenza di numeroso installato in Piemonte e nelle vicine Regioni del Nord Italia”. Per la ditta ALFA, poi piazzatasi seconda in graduatoria, così si legge nel verbale: “Da sottolineare l’assenza di installato nel nostro Paese”.

Da tali affermazioni appare chiaro che il giudizio tecnico della commissione è passato (anche) per la valutazione del numero delle installazioni già realizzate (con particolare riferimento a quelle del Nord Italia), cui è stata attribuita rilevanza per il semplice fatto della loro esistenza, senza che alcun “sopralluogo” (in realtà mai condotto) abbia potuto comprovare l’effettiva consistenza ed apprezzabilità tecnica delle realizzazioni. Sul punto, non può condividersi quanto sostenuto dalla difesa dell’ASL resistente, secondo la quale i riferimenti compiuti, nel verbale, alle installazioni assumerebbero “una valenza meramente ricognitiva” e, in definitiva, non avrebbero influito sulle valutazioni compiute dalla Commissione: al contrario, è la portata letterale della motivazione, di cui al citato verbale, a rendere evidente che quei riferimenti hanno concorso a determinare l’esito della gara.

In sostanza, la Commissione di gara, stravolgendo del tutto la ratio del quadro regolamentare di cui alla lex specialis, ha fatto assurgere a “requisito tecnico” valutabile l’esistenza (di per sé sola) di installazioni già compiute in Piemonte e nelle Regioni limitrofe, così di fatto non solo escludendo la rilevanza di eventuali installazioni dichiarate in altre Regioni (come accadeva, ad esempio, proprio per la società ricorrente, che aveva indicato installazioni nel Lazio e nella Sicilia), ma soprattutto omettendo di compiere effettivamente i sopralluoghi che invece avrebbero dovuto costituire necessaria derivazione dall’indicazione (compiuta dal concorrente) dell’esistenza di “installazioni”. In altre parole, invece di procedere ai sopralluoghi laddove una ditta avesse indicato l’esistenza di una “installazione” (e di far confluire l’esito della verifica nel giudizio tecnico complessivo, seguendo i criteri indicati dall’art. 9 della parte seconda del capitolato), la Commissione si è limitata a conferire rilievo alla mera esistenza delle “installazioni” (peraltro, solo quelle nel nord Italia), senza al contempo verificarle, ed attribuendo un giudizio di positività (talora, addirittura, di “rassicuranza”) al fatto stesso che la ditta avesse già installato altri apparecchi nel nord Italia.

Così operando, è evidente che la Commissione ha trasformato in criterio “soggettivo” (di pura e semplice referenza) quello che in origine, in base al capitolato, costituiva solo un elemento (eventuale) di verifica i cui risultati dovevano confluire nei criteri di valutazione tecnica indicati dall’art. 9 del capitolato. Di conseguenza, sono condivisibili le doglianze della ricorrente, laddove questa ha evidenziato che a) le pregresse installazioni sono diventate un nuovo sub-criterio di valutazione tecnica, non previsto dalla lex specialis, in violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006, e che b) si è avuta un’indebita commistione tra requisiti soggettivi di natura referenziale ed elementi oggettivi di valutazione tecnica, posto che quello referenziale è diventato, nella specie, uno dei criteri di aggiudicazione dell’appalto (cfr., in termini: TAR Sardegna, sez. I, n. 1887 del 2010; Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2003, causa C-315/01).

5. La procedura di gara va, pertanto, interamente annullata, senza che la presente pronuncia travolga il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico (immuni dalle censure sollevate).

Non vi è luogo, tuttavia, ad una dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm., posto che non risulta che sia stato stipulato alcun contratto tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria.

Non vi è luogo, inoltre, ad alcun risarcimento del danno, posto che la relativa domanda è stata avanzata dalla società ricorrente in modo del tutto generico (quasi di stile), senza che all’espressa riserva (contenuta nell’atto introduttivo) di quantificare il danno subìto “in corso di causa” sia poi seguita alcuna ulteriore precisazione negli ulteriori atti depositati in giudizio. Non si rinviene, pertanto, nella specie, alcun danno “subito e provato”, così come richiesto dall’art. 124, comma 1, cod. proc. amm.

6. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunziando,

Accoglie

il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 1;

– gli impugnati verbali della commissione giudicatrice.

 

Respinge la domanda risarcitoria.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nelle camere di consiglio dei giorni 9 e 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Referendario

********************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Va dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con impresa che illegittimamente ha dichiarato di volersi avvalere della certificazione di qualità: riconosciuto il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto

Redazione

N. 00160/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00166/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 166 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 2/2/2010 prot. 5494/SG con cui il comune di Nuoro ha provvisoriamente aggiudicato alla controinteressata CONTROINTERESSATA Team s.p.a. la procedura aperta per la fornitura a noleggio di sistemi di controllo dei varchi di accesso alle zone a traffico limitato nel centro storico;

del bando di gara, del relativo disciplinare e del capitolato speciale, laddove consentono l’avvalimento anche con riguardo alle certificazioni di qualità aziendali richieste;

di tutti i verbali di gara, compresi quelli della Commissione tecnica, laddove ammettono la controinteressata CONTROINTERESSATA Team alla gara e ne valutano l’offerta invece di escluderla per essersi la stessa avvalsa dell’istituto dell’avvalimento per la certificazione di qualità aziendale ISO 27001:2005;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 746 del 15/3/2010 a favore della suddetta società;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico.

 

Visti ricorso, motivi aggiunti e relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 9/2/2011 il Consigliere ***************** e uditi l’*************** per la ricorrente, l’avv. ********** per l’amministrazione resistente e l’avv. ************* per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il comune di Nuoro ha bandito una procedura aperta per l’affidamento della “fornitura a noleggio di sistemi di controllo dei varchi di accesso alle zone a traffico limitato nel centro storico”.

La gara, con provvedimento 15/3/2010 n. 746, è stata definitivamente aggiudicata alla CONTROINTERESSATA Team s.p.a. .

Ritenendo aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio descritti in epigrafe illegittimi, l’unica altra concorrente, la Ricorrente Automation s.p.a. li ha impugnati chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

A sostegno del gravame l’odierna istante deduce tra l’altro che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver comprovato il possesso del requisito concernente la certificazione ISO 27001:2005 richiesto dalla lex specials ai fini dell’ammissione alla procedura, mediante avvalimento (primo motivo).

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la controinteressata, che, con separate memorie, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9/2/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di gravame è fondato.

Sulla tematica di fondo con esso affrontata, concernente l’utilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per soddisfare la richiesta relativa al possesso delle certificazioni di qualità, la Sezione si è già più volte pronunciata con sentenze che il Collegio condivide e dalle cui conclusioni non ritiene di doversi discostare (cfr., da ultimo, T.A.R. Sardegna, I Sez., 6/4/2010 n. 655).

Si è ritenuto che la certificazione di qualità costituisca un requisito di natura soggettiva delle imprese per il quale non appare possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici.

E’ stato sottolineato, sia dalla giurisprudenza (T.A.R. Sardegna, I Sez., 27/3/2007, n. 556), sia, in sede consultiva, dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. parere n. 254 del 10 dicembre 2008), che l’avvalimento è stato previsto limitatamente alla “richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”. La certificazione di qualità è, invece, da ritenersi requisito soggettivo dell’impresa, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute. Obiettivo che, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice.

Del resto, l’art. 49 del codice dei contratti pubblici è norma di derivazione comunitaria, e a questo riguardo è significativo notare che mentre gli artt. 47 e 48 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, ammettano espressamente la possibilità di avvalimento in relazione ai requisiti di capacità economico -finanziaria e tecnico-professionale, non altrettanto fa l’art. 49 della stessa direttiva con riguardo alle certificazioni di qualità.

Il che si spiega considerando che la detta certificazione attesta la sussistenza di determinate prerogative intrinseche dell’operatore economico, in quanto tali non suscettibili di essere acquisite dall’esterno ricevendole in prestito da altro soggetto che le possegga.

L’esclusione della certificazione di qualità dall’ambito di applicazione dell’avvalimento deve essere, quindi, rinvenuta per un verso, nel tenore letterale dell’art. 49 cit.; per l’altro verso, in ragioni di carattere funzionale, attinenti agli scopi avuti di mira dall’amministrazione aggiudicatrice, quando esprima la scelta di richiedere alle imprese da ammettere alla gara il possesso della detta certificazione.

Peraltro, la giurisprudenza ha da tempo affermato questo principio con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, per i quali si è statuito che il requisito della certificazione di qualità eventualmente richiesto dal bando deve essere posseduto singolarmente da ciascuna impresa del raggruppamento, quantomeno nelle associazioni orizzontali (si veda Cons. Stato, V Sez., 15/6/2001, n. 3188).

Nel caso di specie l’aggiudicataria era pacificamene priva della prescritta certificazione di qualità ISO 27001:2005, né, giusta quanto più sopra rilevato, poteva soddisfare la richiesta relativa al possesso del detto requisito mediante avvalimento. Illegittimamente, quindi, la stazione appaltante l’ha ammessa alla gara considerando idoneo allo scopo il contratto con cui la Infracom Network Application s.p.a. ha assunto l’impegno di mettere a disposizione della CONTROINTERESSATA Team il “possesso di certificazione ISO 27001:2005”.

Il ricorso va in definitiva accolto con conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione definitiva.

Poiché dalla dichiarazioni rese in udienza dalla difesa del comune emerge che il contratto è stato stipulato, ne va dichiarata l’inefficacia con riguardo alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza.

In accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica dev’essere, altresì, riconosciuto il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei riguardo della controinteressata.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione definitiva e dichiara inefficace il contratto stipulato con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Dichiara il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato. Compensa le suddette spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

Grazia *****, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno

Redazione

N. 01193/2011REG.PROV.COLL.

N. 04412/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso n. 4412/2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 198/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ***** e **********, su delega rispettivamente degli avv.ti ********* e ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla società Ricorrente s.p.a., attuale appellante, per l’annullamento del decreto dell’amministratore Unico del Centro Servizi Condivisi n. 93/2009 del 23.1.2009, con il quale erano stati approvati i verbali e le operazioni di gara inerenti la procedura aperta per la fornitura di ausili per incontinenti ospedalieri, indetta con decreto del 14.10.2008, nella parte in cui il lotto 1 è stato aggiudicato alla ditta Controinteressata.

L’appellante ripropone le censure disattese dal TAR.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, espone che la società Controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento in contestazione, ai sensi dell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto, in altre precedenti gare, aveva reso false dichiarazioni.

In particolare, nel 2005, Controinteressata si era aggiudicata una gara per la fornitura di ausili sanitari per incontinenti bandita dall’A.S.L. n. 1 dell’Umbria, la quale, tuttavia, aveva disposto la “risoluzione” del contratto, a causa di una pretesa mancata corrispondenza tra i campioni del materiale oggetto dell’appalto esibiti in sede di gara e quelli effettivamente forniti.

Tale determinazione era stata contestata da Controinteressata innanzi al Tribunale Civile di Perugia.

Successivamente, nel 2008, Controinteressata aveva partecipato ad un’altra gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan di Padova (per la fornitura di ausili per incontinenti e altro), il cui bando imponeva, a pena di esclusione, la dichiarazione di “non aver subito risoluzione anticipata di contratti da parte di committenti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimenti contrattuali”. Poiché non aveva dichiarato la risoluzione del contratto con l’A.S.L. n. 1 dell’Umbria, Controinteressata era stata esclusa dalla gara, e la sua “falsa dichiarazione” regolarmente annotata nel Casellario Informatico dell’Osservatorio in data 15.1.09.

Contro tale esclusione l’interessata aveva proposto tempestivamente ricorso al Tar del Veneto (rubricato sub n. 1914/08.

Con sentenza n. 2210/09 (confermata in appello, con decisione del Consiglio di Stato n. 1500/2010), il TAR per il Veneto aveva accolto il ricorso proposto contro gli atti di una procedura di gara esentato da altra Ditta (seconda classificata) in una ulteriore procedura di gara, stabilendo che Controinteressata doveva essere esclusa, per avere omesso di indicare, in sede di autodichiarazione, la precedente risoluzione del contratto.

Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso svolgendo la seguente motivazione.

“6.1. – Venendo al caso all’esame, va ricordato che la norma da applicare è l’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lg. 163/06, a tenore del quale vanno esclusi dalle gare quei partecipanti che “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”

Orbene: la procedura di gara di cui si discute è stata indetta dal C.S.C. con atto n. 1379 del 14.10.08, la relativa aggiudicazione è intervenuta in data 23.1.09; l’annotazione sul Casellario dell’Osservatorio (da cui deriva l’effetto preclusivo automatico. Si veda: C.S. n. 2836/07) risale al 15.1.09. La giurisprudenza, in merito a questo aspetto, è concorde nell’affermare che la Stazione Appaltante, ai fini dell’esclusione per precedenti false dichiarazioni, deve tener conto anche delle annotazioni eseguite in corso di gara. In questo senso, puntualmente: C.S. n. 5532/07.

Nel caso di specie, quindi, le false dichiarazioni che comportano esclusione, dovevano essere state rese nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara, cioè, di fatto, nel corso dell’anno 2008. E, per l’appunto, esse risultano dalla documentazione della gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan il 31.7.08 e aggiudicata il 6.10.08.

Ne dovrebbe de plano conseguire che, essendo stato definitivamente accertato in sede giurisdizionale che Controinteressata s.p.a. ha reso, in tale gara, false dichiarazioni, che le stesse risultavano dai dati in possesso dell’Osservatorio e che si riferivano ad una gara svoltasi nell’anno precedente la pubblicazione del bando, dall’appalto di cui qui si controverte Controinteressata (applicando letteralmente la norma) avrebbe dovuto essere esclusa.

6.2. – Ai fini che interessano, sono all’evidenza irrilevanti sia la circostanza che il Giudice Penale abbia ritenuto non sussistere nella dichiarazione della controinteressata alcun elemento di rilevanza penale, sia la decisione del TAR Lazio n. 11089/89 (riportata da Controinteressata nella sua ultima memoria) la quale riguarda una questione affatto diversa (ponendo la condivisibile regola che una pregressa violazione dei doveri professionali può essere discrezionalmente valutata dalla S.A.), e che, quanto al problema che qui si discute – esclusione in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lg. 163/06 – si limita a ritenere la questione, in quella singola vicenda, non rilevante, dato che sia “l’annotazione sul casellario informatico” risalente al 15.1.09, che “la procedura indetta dall’Istituto ****** il 31.7.08, sono successive allo svolgimento della gara” di cui, in quella sede si controverteva.

6.3. – Il caso di specie, tuttavia, presenta aspetti peculiari di cui si deve tener conto, in quanto un’applicazione pedissequa della norma potrebbe condurre a risultati distorti e irragionevoli.

Se, infatti l’art. 38 lett. h) può trovare applicazione – nei termini in cui è stato scritto – laddove l’annotazione relativa alle false dichiarazioni rese in precedenti gare sia pacifica e incontroversa, altrettanto, ad avviso del Collegio, non può dirsi quando la stessa sia contestata (come in questo caso) in sede giurisdizionale, dato che, in siffatte evenienze, deve applicarsi la generalissima regola per cui il tempo del giudizio non può andare a danno di colui che lo ha proposto.

Si pensi, infatti, al caso in cui una Ditta che ha subito l’annotazione per false dichiarazioni (e, quindi, la sanzione dell’esclusione dalle gare dal momento dell’annotazione stessa) ottenga, un anno dopo, una sentenza a sé favorevole che dichiari non esservi stata alcuna falsa dichiarazione. Essa si troverebbe ad aver subito un non riparabile pregiudizio, dato che avrebbe comunque scontato, ingiustamente, l’anno di interdizione. Né avrebbe titolo ad alcun ristoro, poichè, applicando puntualmente la norma, la P.A., in presenza di tale annotazione, non ha alcuna possibilità di valutare se escludere o meno l’interessata.

6.3.1. – Come è avvenuto nel caso presente, l’Amministrazione potrebbe tuttavia ritenere, in base ad un suo discrezionale (non irragionevole) giudizio, che l’annotazione che riguarda una falsa dichiarazione contestata in sede giurisdizionale, non fornendo alcuna certezza in merito alla sussistenza della causa di esclusione, non inibisca la partecipazione alle gare, concludendo quindi per l’ammissione della Ditta “annotata”.

Peraltro, se si ammette che in presenza di un’oggettiva incertezza sulla fondatezza dell’addebito (e dell’annotazione) la Stazione Appaltante non abbia più l’obbligo, ma solo la facoltà di escludere la Ditta “annotata” (ovvero, la debba senz’altro ammettere), se ne deve conseguentemente trarre che, per evitare conseguenze ulteriormente irragionevoli, gli effetti dell’annotazione debbano restare sospesi fino alla definitiva decisione sul merito della questione.

Infatti, anche in questo secondo caso, un’applicazione strettamente letterale della norma (che comunque non contempla questa ipotesi) condurrebbe a risultati ingiusti e paradossali: e invero, da un lato, il periodo interdittivo (non essendo espressamente previsto che la contestazione in giudizio ne sospenda l’operatività) continuerebbe a decorrere, con il risultato che chi ha reso false dichiarazioni (accertate giudizialmente ex post; specie se questo avviene, come è probabile, dopo l’anno) non sconterebbe, di fatto, alcuna sanzione (anzi, otterrebbe ingiusti vantaggi); dall’altro, le pretese risarcitorie di chi sia stato pretermesso in favore di colui che si è accertato (ex post) aver reso false dichiarazioni, difficilmente otterrebbero soddisfazione, in quanto si dovrebbe considerare, quanto meno, carente – in capo alla P.A. – l’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave.

6.3.2. – Pare quindi al Collegio che, in questo particolare caso (e in tutti quelli in cui le false dichiarazioni siano contestate giudizialmente) si debba concludere che il momento da cui decorre, per le Stazioni Appaltanti, l’obbligo (e non solo la facoltà) di escludere dalle gare chi le ha rese, non sia quello dell’annotazione nel Casellario Informatico, bensì quello della sentenza che accerta in modo definitivo la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. h).

La giurisprudenza, sul punto, è scarna e non univoca, dato che accanto a sentenze che affermano la doverosità dell’esclusione in virtù – e dal momento – della mera annotazione (e sono, va sottolineato, la maggioranza) ve ne sono altre che fanno decorrere l’obbligo di esclusione e il periodo interdittivo dalla data della sentenza definitiva, ovvero da quella dell’- eventuale – reiezione della istanza di sospensiva (si veda, ad esempio: TAR Lazio, n. 3836/06 e Tar Puglia- Lecce n. 1114/04).

L’applicazione pedissequa della norma, anche a questa diversa fattispecie, finirebbe, ad avviso del Collegio, per violare la regola che impone di mantenere la res litigiosa integra per tutta la durata del giudizio, regola fortemente sentita anche a livello comunitario (si veda, sul principio, la decisione della Corte di Giustizia del 9.2.06 in causa C-226/04, ove, pur discutendosi di una fattispecie di esclusione diversa – regolarità contributiva e fiscale – il giudice comunitario così si è espresso: “la domanda del giudice del rinvio riguarda, in ultimo luogo, gli effetti che occorre collegare alla presentazione, da parte di un candidato, di un ricorso amministrativo o giurisdizionale contro le constatazioni delle autorità competenti in materia tributaria o previdenziale, al fine di considerare se tale candidato sia in regola con i suoi obblighi in vista della sua ammissione a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. Occorre considerare che il rinvio al diritto nazionale effettuato dall’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva è valido anche per quanto riguarda tale questione. Tuttavia, gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati all’esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch’esso assicurato dall’ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati. Tenuto conto di questo limite, spetta quindi all’ordinamento giuridico nazionale determinare se la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale comporti effetti che obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a considerare che il candidato interessato è in regola con i suoi obblighi, finché non sia emessa una decisione definitiva, ai fini della sua ammissione alla procedura di aggiudicazione di appalto, a condizione che un tale ricorso sia presentato entro il termine indicato al punto 31 della presente sentenza”. Il punto 31 prevede che: “tale termine può essere, in particolare, la data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la data di spedizione della lettera di invito a presentare un’offerta, la data limite della presentazione delle offerte dei candidati, la data di valutazione delle offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o, ancora, il momento che precede immediatamente l’aggiudicazione dell’appalto”. Per incidens, merita rilevare che il ricorso al TAR Veneto con cui Controinteressata ha contestato la propria esclusione dalla gara bandita dalla Casa di Riposo Galvan è stato depositato in data 24.10.08, quindi ben prima dell’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte).

6.3.2. – L’art. 38, lett. h) del D.Lg. 163/06 disciplina unicamente l’ipotesi di annotazione non contestata; quindi, per quanto qui rileva, per il caso di false dichiarazioni contestate in giudizio non vi è una norma ad hoc; ma il Giudice la può ricavare dal sistema e dalle regole dettate dal Giudice comunitario.

Il Collegio pertanto, aderendo ad una tesi minoritaria, ma che appare più rispondente alle norme processuali, ai principi comunitari e alla giustizia sostanziale, è dell’avviso che la contestazione in giudizio della propria esclusione per aver reso false dichiarazioni, annotata nel Casellario, “congeli” gli effetti dell’annotazione medesima sino a quando non sia emessa sentenza definitiva sulla questione, e che solo da tale data ricominci a decorrere il periodo interdittivo previsto dalla legge.

Nel nostro caso, poiché la gara di cui si controverte è stata aggiudicata alla ricorrente quando era già pendente il suo ricorso innanzi al Tar del Veneto avverso la precedente esclusione per asserite false dichiarazioni, il Collegio ritiene che C.S.C., nel dubbio sulla sussistenza o meno della causa di esclusione, abbia legittimamente ammesso la controinteressata alla gara.

Ne consegue altresì che solo dal momento in cui è divenuta definitiva la sentenza del Consiglio di Stato (che ha respinto l’appello proposto da Controinteressata, con definitivo accertamento della sussistenza delle false dichiarazioni), la già effettuata annotazione sul Casellario Informatico produrrà i suoi effetti e comporterà per Controinteressata l’esclusione da tutte le gare per il periodo di un anno. Si veda, sul punto: C.G.A. n. 872/08, secondo cui “l’attribuzione di una falsa dichiarazione, proprio per le sue caratteristiche di lesività, può essere sottoposta a giudizio. E’ evidente che in tal caso, gli effetti interdittivi non potranno decorrere durante l’esperimento dei mezzi giurisdizionali, poiché in caso contrario, attesa la non riparabilità della interdizione in ipotesi illegittima, verrebbe meno qualsiasi tutela giurisdizionale. In tali casi, pertanto, l’effetto non può che scaturire dal passaggio in giudicato della sentenza che definitivamente accerta la falsa dichiarazione”.

L’appello, che contesta analiticamente la sentenza di rigetto, deve essere accolto.

La Sezione, con la citata decisione n. 1500/2010 ha già avuto modo di pronunciarsi su analoga vicenda, concernente le dichiarazioni rese dalla società Controinteressata, nell’ambito di altra procedura di appalto, svolgendo la seguente motivazione.

“Risulta pacifico che, con determinazione 14 dicembre 2005 n. 712, la U.S.L. n. 1 dell’ Umbria, in qualità di capofila di una gara per la fornitura di ausili per incontinenza, ha risolto il contratto stipulato con l’appellante, aggiudicataria di quella gara, per essersi resa gravemente inadempiente degli obblighi derivanti dal contratto, in quanto ha fornito materiale difforme dalle campionature previste.

La sezione osserva che la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di esclusione doveva necessariamente includere la vicenda di cui sopra, in quanto l’autodichiarazione deve indicare tutte quelle circostanze, anche se sfavorevoli, che consentano all’amministrazione di accertare il possesso da parte dei soggetti partecipanti dei requisiti di ordine generale, di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Orbene, l’articolo 38, comma 1, lettera e) stabilisce: <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti … e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f ) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso un grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>.

La vicenda relativa alla grave inadempienza con un soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente all’amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico professionale nella esecuzione della fornitura.

A ciò va aggiunto che si trattava di una fornitura identica a quella per cui è causa. Quindi l’omissione diventa rilevante, ai fini della valutazione della legittimità dell’esclusione disposta dall’amministrazione, non solamente sotto il profilo della falsità oggettiva, ma anche sotto il profilo della scarsa affidabilità dell’impresa aggiudicataria.

Il potere di esclusione da parte dell’amministrazione dalla partecipazione alla procedura, cui consegue l’impossibilità di stipulazione del contratto, viene attribuito dalla stessa norma di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Di nessuna rilevanza è poi l’assunto dell’appellante che la precedente esclusione era stata contestata ed il relativo giudizio ancora pendente, in quanto la vicenda contenziosa non esclude il fatto dell’inadempimento, che andava dichiarato, in quanto la valutazione della sua rilevanza non può essere certo rimessa al giudizio dell’appellante quando partecipa ad una nuova gara, bensì alla stazione appaltante che deve valutare l’affidabilità del concorrente cui affidare l’appalto.”

Il collegio non ha motivo di discostarsi da tale indirizzo interpretativo. La società Controinteressata, avendo omesso di dichiarare l’esistenza di un atto di risoluzione per inadempimento, per quanto contestato, ha reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera e, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Va rilevato, peraltro, che, nelle more del giudizio, la fornitura ha avuto integrale esecuzione.

Pertanto, non sussiste più l’interesse dell’appellante alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e alla declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’articolo 122 del codice del processo.

Sussiste, peraltro, l’interesse alla declaratoria di illegittimità degli atti impugnati in primo grado, ai fini della domanda di risarcimento del danno, ai sensi dell’articolo 34, comma 3.

L’azione risarcitoria è stata ritualmente proposta in primo grado e reiterata nel presente giudizio di appello.

La domanda risarcitoria è fondata.

Al riguardo, la Sezione rileva, anzitutto, che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria.

(Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C- 314/09, secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata).

Con riferimento alla misura del risarcimento del danno spettante all’appellante, è sufficiente osservare che, qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, la Controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura e l’appalto avrebbe dovuto essere assegnato all’attuale appellante, collocata al secondo posto della graduatoria.

Pertanto, all’interessata compete il diritto al risarcimento dei danni costituiti dal mancato utile derivante dall’appalto in contestazione.

Per la determinazione di tale somma, occorre avere riguardo al corrispettivo offerto dalla società Ricorrente. La misura dell’utile può essere equitativamente stimato, in assenza di diverse deduzioni difensive delle parti, nella misura del 5% dell’offerta, tenendo conto anche della presunzione di utilizzabilità delle risorse destinate all’esecuzione della fornitura in oggetto in altre operazioni commerciali.

Al riguardo la Sezione ritiene di condividere l’orientamento espresso della più recente giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato, SEZ. VI, 21 settembre 2010 n. 7004), secondo cui, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l’aliunde perceptum vel percipiendum.

Infatti, si è condivisibilmente evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.”

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50% (rispetto al 10% del prezzo offerto), sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

L’indicata misura del 5% dell’offerta comprende, equitativamente, anche il deprezzamento monetario.

Sulla somma così determinata andranno applicati interessi e rivalutazione, dal momento della pubblicazione della sentenza, fino all’effettivo soddisfo,

Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado;

Condanna l’amministrazione a risarcire il danno alla parte appellante, nella misura indicata in motivazione;

Condanna le parti appellate, in solido tra loro, a rimborsare all’appellante le spese dei due gradi, liquidandole in complessivi euro cinquemila.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

***********************, Presidente FF

************, ***********, Estensore

**********, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, conseguenze

Redazione

N. 01168/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03344/2000 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3344 del 2000, proposto da***

contro***

per l’annullamento

1)del provvedimento prot. n. 2820 del 25/05/2000 con il quale l’U.P.L.M.O. di Palermo ha respinto l’istanza volta ad ottenere il riconoscimento dei contributi richiesti dalla società ******* s.r.l. ai sensi dell’art. 9 della L.r. n.27/1991, con la seguente motivazione : “ a conclusione delle verifiche è emerso che la ditta Masucci s.r.l. ha omesso di versare i contributi dovuti alla sede INPS di Palermo dal maggio 1997 alla data del fallimento “;

2)del silenzio-rigetto formatosi in ordine al ricorso gerarchico proposto dalla curatela del fallimento ******* il 20/06/2000 avverso il predetto provvedimento;

3)di tutti gli atti ad essi conseguenti, presupposti o, comunque, connessi e che ne abbiano determinato l’adozione;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Provinciale del Lavoro e M.O. di Palermo e dell’Assessorato Regionale del Lavoro e della Previdenza Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il Consigliere *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1.Con ricorso notificato il 03/10/2000 e depositato il giorno 31 seguente, la curatela del fallimento ******* s.r.l. impugnava il provvedimento specificato in epigrafe e ne chiedeva l’annullamento, per i motivi seguenti.

1)Violazione e falsa applicazione dell’art.9 della L.r. 15 maggio 1991, n.27, così come modificato dalla L.r. 1 settembre 1993, n.25 e dell’art. 4 della L.r. 10 gennaio 1995, n.5. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità manifesta e difetto di presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art.5 del D.A. 9 maggio 1997.

2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6, 8 e 9 L.r.30/04/1991, n.10. Violazione dell’art. 7 L. n.241/1990 e dell’art.11 L.r. n.10/1991.

1.2.L’Amministrazione intimata si costituiva in giudizio senza svolgere difese scritte.

1.3.Alla pubblica udienza del 25 maggio 2011 il ricorso è stato posto in decisione.

2.1. Il ricorso è infondato.

2.2. Si deduce col primo motivo, in sostanza, che la ricorrente sarebbe in possesso di tutti i requisiti previsti dall’art.9 L.r.27/1991 e ss.mm., tanto è vero che in sede di verifica di da parte dell’Ispettorato non sarebbe stata in proposito riscontrata alcuna carenza. Si assume, d’altra parte, che il mancato versamento dei contributi previdenziali INPS, dal maggio 1997 alla cessazione di attività dell’azienda sarebbe irrilevante, ai fini della concessione del contributo, in quanto non contemplato come ostativo dalla predetta norma regionale.

La censura è palesemente priva di giuridico fondamento, ove si consideri che:

a) l’art. 9 L.r. cit., al 6° comma, prevede : “La concessione dei contributi è subordinata alla applicazione da parte delle imprese nei confronti dei propri dipendenti di condizioni economiche e normative non inferiori a quelle previste dai vigenti contratti collettivi di categoria;

b) mentre al comma 8, stabilisce che : “ L’Assessore regionale per il lavoro, la previdenza sociale, la formazione professionale e l’emigrazione ha facoltà di effettuare ispezioni presso le imprese beneficiarie dei contributi a mezzo degli ispettorati del lavoro e dispone, in caso di accertate violazioni, la revoca dei contributi stessi;

c)l’art. 2 comma 1 bis l. n. 638 del 1983 prevede e punisce come reato l’omesso versamento dei contributi previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti;

d) di conseguenza l’adozione del provvedimento impugnato costituiva per l’U.P.L.M.O. di Palermo una attività amministrativa la cui adozione appare doverosa, alla stregua delle predette norme.

2.3. Sul secondo motivo, è sufficiente osservare che essendo l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. n. 241/1990 strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere – in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento – l’omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, (Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4899 ).

Va peraltro considerato che in base alla regola di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, quale introdotto dall’art. 14, l. n. 15 del 2005, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce causa di annullamento nelle ipotesi in cui risulti dimostrato – come avviene nella specie – che il provvedimento non avrebbe avuto un contenuto diverso da quello adottato ( Consiglio Stato , sez. VI, 29 settembre 2010 , n. 7197 ).

3.Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 1.000 ( mille /00 ) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

***************, ***********, Estensore

***************, Primo Referendario

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non vi è alcuna automatica correlazione tra accertamento dell’illegittimità del provvedimento e insorgenza del diritto al risarcimento del danno

Redazione

N. 01196/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03672/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3672/2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma***

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ******* e *****, su delega dell’ avv. *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha accolto, in parte, il ricorso proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento della deliberazione adottata dalla Giunta Regionale della Sardegna, n. 7/12 del 22.2.2005, con la quale era stato sciolto il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda Regionale Sarda Trasporti “ARST”, di cui il ricorrente era componente, ed era stato nominato il commissario straordinario, nonché per la condanna dell’amministrazione regionale al risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento.

L’appellante contesta la pronuncia del TAR, nella sola parte relativa alla liquidazione del danno.

Le amministrazione intimate si sono costituite in appello, resistendo al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, espone di essere stato nominato, con decreto del Presidente della Giunta regionale della Sardegna, del 21 luglio 2003, componente del Consiglio di Amministrazione dell’Azienda Regionale Sarda Trasporti – “ARST”.

Con la deliberazione impugnata in primo grado, la Giunta regionale aveva disposto lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione dell’ARST, nominando, per un periodo di tre mesi, l’Ing. *************, quale Commissario Straordinario dell’Azienda.

Il TAR, con la sentenza appellata, ha accolto, in parte, il ricorso. In particolare, la pronuncia ha annullato il provvedimento impugnato e ha condannato l’amministrazione regionale al risarcimento del danno, quantificato in una misura notevolmente inferiore rispetto a quella richiesta dall’interessato.

Con riguardo all’accertata illegittimità dell’atto gravato in primo grado, il tribunale ha svolto la seguente motivazione.

“La Giunta ha disposto lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione dopo aver nel corpo della motivazione della delibera mosso pesanti critiche alla gestione dell’Azienda, nonché evidenziato delle violazioni da parte del Consiglio di Amministrazione di norme di legge e di direttive della Giunta medesima.

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dalla difesa dell’ARST, per omessa impugnazione della deliberazione 11.3.2005 n. 11/18 con la quale sarebbe stato modificato il testo delle deliberazione impugnata “apportando alla stessa correzioni ed integrazioni volte alla eliminazione di alcune inesattezze lessicali dovute a mero errore materiale”.

L’eccezione non può essere condivisa.

Con la deliberazione n. 11/18 sono state apportate delle modifiche, definite “correzioni”, consistenti nella eliminazione di alcune parti della delibera impugnata, che rappresentavano parte consistente delle ragioni giustificative del provvedimento, e contenevano specifici addebiti dell’operato del Consiglio di Amministrazione, fatti oggetto di alcune delle censure prospettate dal ricorrente.

La delibera non ha, pertanto, inciso sulla procedibilità del ricorso nel suo complesso, ma ha soltanto determinato l’improcedibilità delle censure proposte avverso alcune parti dell’originaria delibera impugnata, stante la loro eliminazione in via di autotutela da parte della stessa Amministrazione.

Non vi era pertanto alcuna ragione per l’impugnazione della delibera da parte del ricorrente, non avendo la stessa alcun contenuto lesivo nei suoi confronti, ma producendo anzi evidenti effetti favorevoli derivanti dal riconoscimento della inesistenza di alcune originarie contestazioni formulate con la delibera impugnata. In sostanza è la stessa Amministrazione che, riconoscendo l’inesistenza di alcuni dei fatti addebitati con la delibera di scioglimento del Consiglio di Amministrazione dell’ARST, concorda con la fondatezza delle censure proposte in ricorso avverso l’addebito di detti fatti.

In particolare la “correzione” ha riguardato le seguenti parti:

1) l’addebito, formulato a pagina 7, di aver il precedente Consiglio di Amministrazione, “formato per i quattro quinti dagli attuali Consiglieri”, rinnovato nel 2000 il contratto con la Fideuram – definito nella delibera impugnata “un ulteriore esempio di gestione anomala del denaro pubblico, molto significativo e di cui si sta occupando la magistratura”- viene stralciato ed al suo posto viene inserita l’indicazione sulla mancata trasmissione delle relative delibere all’Assessorato competente;

2) l’addebito di non aver “nulla … fatto o scritto per preparare il terreno verso la trasformazione –ineluttabile – dell’azienda in società per azioni a capitale misto”, viene integrato con la precisazione che ciò è avvento “pur in assenza della Legge Regionale di recepimento del D.Lgs 422/97”;

3) l’addebito sulle “gravi e ripetute inosservanze degli obblighi previsti nei commi 1 e 2 dell’art. 7 della L.R. n. 11/95, riguardanti la presentazione da parte di ciascun consigliere di una relazione annuale sul proprio operato e sul funzionamento dell’organo…”, viene completamente eliminato.

Gli addebiti sopra indicati erano stati specificamente censurati dal ricorrente.

Il venir meno di essi, che esime il collegio dall’esaminare le relative censure proposte in ricorso, rende però evidente la fondatezza del 6° motivo di ricorso, con il quale si deducono le censure di travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Come esattamente rilevato dal ricorrente, la Giunta regionale ha sciolto il Consiglio di amministrazione in virtù di un giudizio complessivamente negativo, fondato su di un insieme di elementi che avrebbero dovuto rappresentare la giustificazione della relativa determinazione assunta.

Di questi alcuni, se non eliminati o stemperati dal successivo atto, avrebbero potuto, anche singolarmente, sorreggere il provvedimento, altri evidenziavano la sussistenza di alcune irregolarità e di inadempienze non gravi.

La norma applicabile ed applicata con il provvedimento impugnato, articolo 17 della Legge regionale 20 giugno 1974 n. 16, àncora il potere di scioglimento da parte della Giunta regionale ad un giudizio di gravità degli addebiti formulati nei confronti del Consiglio di Amministrazione. Il primo comma del citato articolo, infatti, così dispone: “La Giunta regionale su proposta dell’ Assessore regionale ai trasporti, scioglie il Consiglio di amministrazione della ARST in caso di accertate gravi violazioni di legge, di grave inosservanza delle direttive della Giunta regionale medesima, ovvero quando non sia in grado di funzionare, provvedendo contestualmente alla nomina di un Commissario straordinario.”

Nella specie il venir meno degli addebiti più gravi, ad opera della stessa Giunta regionale, svuota di molto il contenuto motivazionale della delibera impugnata e, conseguentemente, il grave giudizio negativo espresso, la cui esistenza è richiesta dalla su indicata disposizione per l’adozione del provvedimento di scioglimento del Consiglio di amministrazione, resta privo di un supporto sostanziale idoneo a sorreggerlo.

La delibera n. 11/18 non si sarebbe dovuta limitare, quindi, a rettificare il contenuto motivazionale della delibera 7/12, ma avrebbe dovuto giustificare il permanere del complessivo giudizio di gravità, dopo l’eliminazione delle violazioni e delle inadempienze di maggiore consistenza.

L’assenza di una simile valutazione evidenzia la fondatezza del dedotto vizio di difetto di motivazione.

Né può sostenersi che il potere esercitato dalla Giunta regionale, come sembra ritenere la difesa della Regione, sia comunque giustificato con riferimento alla disposizione dettata al comma 2° dall’art. 2 della legge regionale 10.5.1995 n. 14 che, consentendo alla Giunta medesima di vigilare sull’attività degli enti regionali, “valutando la congruità dei risultati raggiunti in termini di efficacia, efficienza ed economicità”, attribuisce anche il potere di scioglimento dell’organo.

In quest’ultima ipotesi, come rilevato in ricorso, il potere di scioglimento avrebbe potuto essere esercitato solo previo parere dell’Organo, Consiglio regionale, che aveva eletto i Consiglieri di amministrazione, mentre la norma speciale applicata dalla Giunta regionale non richiede detto parere, ma consente lo scioglimento del consiglio di amministrazione dell’ARST solo nelle ipotesi in cui sussistano delle gravi violazioni di legge o delle gravi inosservanze delle direttive della Giunta o, infine, quando il CDA non sia in grado di funzionale.

Lo stesso evolversi della vicenda rende fondata anche la censura di violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241, proposta con il terzo motivo di ricorso.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la comunicazione di avvio del procedimento, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità di cui deve essere data contezza nel provvedimento, va sempre disposta quando l’Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, di annullamento, di revoca o di decadenza (Cons. Stato, sez. VI, 27.2.2006 n. 8219).

Anche l’impugnato provvedimento di scioglimento del Consiglio di Amministrazione, pur non potendosi annoverare tra quelli presi in esame dalla giurisprudenza, va comunque ad incidere su delle posizioni soggettive specificamente qualificate e meritevoli di tutela definite da precedenti provvedimenti amministrativi ed in particolare, per quanto concerne la posizione del ricorrente, esso va ad incidere sul precedente provvedimento di nomina dello stesso in seno all’organo.

La difesa della Regione sostiene che non era necessaria alcuna comunicazione di avvio del procedimento poiché la sottoposizione dell’ARST ad una azione permanente di controllo e vigilanza sugli atti e sull’attività, ai sensi delle leggi regionali 14/95 e 16/74, implica l’esistenza di un procedimento sempre aperto. Afferma poi che, comunque, lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione era un atto dovuto per la Giunta, avendo la stessa il dovere e non la semplice facoltà di sciogliere l’organo collegiale una volta accertata l’esistenza dei presupposti previsti dall’art. 17 della L.R. 16/74.

Le osservazioni non possono essere condivise.

In primo luogo parte della giurisprudenza ( Cons. Stato VI 7/2/2002,n.686, IV15/11/2004, 7405) sostiene che anche in alcuni casi di atti vincolati aventi valore sanzionatorio sia comunque necessaria la comunicazione di avvio, inoltre, nella specie, se la formulazione della norma è inequivoca nel qualificare come dovuto il provvedimento, è indubbio che i presupposti di fatto non erano affatto incontestati e che l’amministrazione ha un ampio margine di discrezionalità nel valutare la sussistenza degli elementi per l’applicabilità della sanzione, ovvero la consistenza e la rilevanza delle inadempienze compiute.

Sotto diverso profilo, la previsione di un generale potere di controllo sugli atti e sull’attività di un organo non incide sull’applicabilità delle disposizioni di cui agli articoli 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, relative alla necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento, avendo dette disposizioni la funzione di consentire all’interessato di fornire il proprio apporto di conoscenze in ordine al concreto provvedimento finale da adottare.

Nel caso di specie la comunicazione di avvio avrebbe consentito all’interessato di apportare ulteriori conoscenze in ordine ai fatti considerati nella delibera e poi posti a fondamento della decisione di scioglimento dell’organo collegiale. Come innanzi precisato, i fatti più gravi si sono rivelati inconsistenti, come evidenziato dalle censure proposte in ricorso e ciò ha indotto la stessa Amministrazione a rettificare alcuni degli elementi posti a base del provvedimento di scioglimento. Ove il ricorrente fosse stato posto in condizioni di interloquire, l’Amministrazione non sarebbe incorsa nell’errore di porre simili fatti a fondamento della determinazione assunta.

Non può neppure affermarsi che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, come affermato apoditticamente dalla difesa regionale.

Come innanzi rilevato, a seguito dell’eliminazione degli addebiti più gravi, la Giunta avrebbe potuto e dovuto riformulare il giudizio di gravità delle violazioni contestate, perché la riportata disposizione impone lo scioglimento dell’organo collegiale solo ove le violazioni compiute siano giudicate gravi. Simile giudizio carente, essendosi la regione limitata ad una “ correzione”, non può ritenersi sanato in corso di giudizio, anche in adesione all’orientamento rigoroso di questo tribunale in merito all’applicazione dell’art. 21-octies ( cfr, Tar Sardegna II n.1268,1269,1272,1386 e1464/2005) essendo del tutto inconsistente, sotto questo specifico profilo ed ai fini voluti dal legislatore, l’adempimento dell’onere della prova da parte dell’amministrazione in sede contenziosa .

La fondatezza e la prevalenza della censura esaminata conduce all’accoglimento della domanda di annullamento della delibera in epigrafe, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure proposte.

La sentenza appellata ha accolto anche la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente, ma solo parzialmente: infatti la somma liquidata dal tribunale è nettamente inferiore a quella richiesta dal ricorrente.

Al riguardo, la motivazione del TAR si basa sulle seguenti considerazioni.

“Può ora procedersi all’esame della domanda di risarcimento dei danni.

Il ricorrente chiede il risarcimento dei danni subiti “sia a titolo di emolumenti non percepiti, sia di danno all’immagine pubblica…ed alla credibilità politico-amministrativa, sia di danno morale”.

La prima pretesa merita accoglimento nei limiti di cui appresso, mentre le ulteriori pretese devono essere respinte non essendo supportate da alcun principio di prova sull’effettivo pregiudizio sofferto. In particolare non viene fornito alcun elemento atto a valutare l’incidenza negativa dell’impugnato provvedimento sull’attività professionale o politica del ricorrente, quali la riduzione di occasioni di simili incarichi successivamente alla divulgazione della notizia dello scioglimento del Consiglio di Amministrazione, rispetto a quelli conseguiti in precedenza, né spetta a questo Tribunale valutare la sussistenza o no degli estremi del reato di diffamazione.

Quanto alla misura del danno, correlato dal ricorrente al mancato esercizio della funzione per il residuo periodo del triennio, osserva il collegio che il provvedimento impugnato è stato annullato per la sussistenza di figure sintomatiche di un uso non corretto della discrezionalità e che residua pertanto all’amministrazione il potere di procedere, ora per allora, al riesame ed alla rinnovazione del provvedimento. In presenza di tali presupposti, la pretesa di quantificare la misura del risarcimento, a causa di un comportamento oggettivamente colpevole della regione, agli emolumenti non percepiti non può essere accolta, dovendo limitarsi il collegio per questa parte ed in questa fase alla liquidazione di un risarcimento nella misura corrispondente al 10% dell’indennità prevista per la carica di Consigliere di amministrazione per il periodo durante il quale il ricorrente non ha potuto svolgere le funzioni a causa del provvedimento impugnato.”

L’appello contesta, analiticamente:

a) la quantificazione del risarcimento del danno, determinata dal TAR nella sola misura del 10% degli emolumenti correlati alla carica di consigliere, per il residuo periodo di durata del mandato; la parte interessata sostiene, al riguardo, che il pregiudizio da ristorare dovrebbe comprendere l’intero importo degli indicati compensi, senza alcuna limitazione;

b) il mancato riconoscimento delle voci di risarcimento correlate alla lesione del diritto all’”immagine pubblica”, della credibilità “politico-amministrativa” e al lamentato danno morale.

L’appello è fondato.

La questione proposta dall’appellante con il primo profilo di gravame presenta una notevole complessità e ha formato oggetto di attento approfondimento critico in sede giurisprudenziale e dottrinaria.

Si tratta di stabilire se l’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo contestato dal soggetto interessato sia sufficiente per affermare il diritto al risarcimento del danno, in presenza degli altri presupposti generali indicati dall’articolo 2043 del codice civile (colpa e nesso di causalità), o se, al contrario, occorra considerare analiticamente – e selettivamente – il tipo di vizio individuato dal giudice, in funzione della possibilità, riconosciuta all’amministrazione, di intervenire nuovamente sul rapporto giuridico controverso, anche in seguito al definitivo annullamento dell’atto illegittimo.

Tra gli interpreti è ormai acquisita la conclusione secondo cui non vi è alcuna automatica correlazione tra accertamento dell’illegittimità del provvedimento e insorgenza del diritto al risarcimento del danno.

È però discussa l’individuazione dei casi in cui il diritto al risarcimento del danno debba ritenersi escluso o vada comunque drasticamente circoscritto nella sua misura.

In prima approssimazione, la giurisprudenza ritiene necessario distinguere, a tal fine, tra illegittimità di carattere “sostanziale” e illegittimità di natura “formale”. Solo nel primo caso, il vizio del provvedimento costituisce titolo per il risarcimento del danno subito dall’interessato, perché risulta comprovata, in modo certo, la “spettanza” del bene della vita fatta valere dal ricorrente e la correlata lesione derivante dal provvedimento illegittimo, che, in quella particolare circostanza, contrasta, in radice, con i presupposti normativi per la sua adozione con un determinato contenuto.

Al contrario, la pretesa risarcitoria non potrebbe trovare accoglimento qualora il vizio accertato non contenga alcuna valutazione definitiva in ordine al rapporto giuridico controverso, risolvendosi nel riscontro di una violazione del procedimento di formazione del provvedimento. Ciò avviene, in particolare, quando, in seguito all’annullamento dell’atto impugnato, l’amministrazione conserva, intatto, il potere di rinnovare il procedimento, eliminando il vizio riscontrato.

Nell’ambito di queste coordinate interpretative, ormai largamente consolidate, restano aperte, tuttavia, diverse questioni applicative, tutte rilevanti nella presente vicenda contenziosa.

a) Non è univoco l’inquadramento concettuale dei vizi riconducibili alla categoria dell’eccesso di potere, con specifico riferimento alle “figure sintomatiche” delle carenze istruttorie e del difetto di motivazione. La natura “sostanziale” e non meramente formale del vizio, infatti, potrebbe lasciare un certo spazio per il rinnovo del procedimento, sia pure nei limiti all’esercizio del potere discrezionale derivanti dal giudicato.

B) È incerta la rilevanza concreta della distinzione dei diversi tipi di vizi nelle ipotesi in cui il ricorrente faccia valere in giudizio un interesse meramente oppositivo e il pregiudizio lamentato riguardi proprio l’illegittima compressione delle facoltà spettanti al titolare.

C) Non è pacifica, in questo contesto, l’esatta collocazione delle illegittimità riguardanti la violazione delle garanzie procedimentali e dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

Senza analizzare, nel dettaglio, tutti i diversi aspetti delle indicate problematiche, che implicano rilevanti questioni di taglio dogmatico, la Sezione ritiene opportuno lo svolgimento delle seguenti osservazioni.

AA) Il vizio dell’eccesso di potere, nella sua attuale evoluzione, presenta una connotazione “multiforme”, ancorché risulti ormai prevalente il riconoscimento della caratteristica strettamente funzionale della illegittimità e la sua stretta connessione con la verifica del corretto esercizio del potere discrezionale. Questo significa, quindi, che, in linea di principio, in seguito all’annullamento per eccesso di potere, l’amministrazione non ha esaurito la propria potestà (salvi i casi in cui sono previsti perentori termini per il suo esercizio), ma ben può “rinnovare” il procedimento, incidendo sulla stessa realtà giuridica e materiale.

Va rilevato, però, che in tali eventualità, proprio perché risulta accertata l’illegittimità del precedente esercizio del potere, il procedimento rinnovato non ha, normalmente, una proiezione retroattiva e, quindi, è destinato ad operare solo per il futuro.

La retrodatazione degli effetti non è preclusa, ma essa è ammessa nel rispetto dei generali principi che governano l’azione amministrativa e delle regole riferite a quel particolare tipo di atto.

Si pensi, esemplificativamente, all’ipotesi in cui sia stata accertata l’illegittimità, per eccesso di potere e per inadeguatezza della motivazione, di un provvedimento di annullamento di ufficio. In tal caso è evidente che l’amministrazione potrà, con congrua motivazione, reiterare il provvedimento di annullamento di ufficio, il quale, per sua natura, avrà effetti retroattivi.

Nelle ipotesi in cui, invece, l’atto annullato per eccesso di potere o per difetto di motivazione abbia effetti solo ex nunc, il rinnovo del provvedimento potrà retroagire solo in presenza di comprovate ragioni di interesse pubblico, che giustifichino l’esercizio di un’attività sostanzialmente riconducibile all’autotutela.

Questi rilievi si attagliano perfettamente al caso oggetto della presente controversia. Una volta appurata (con statuizione ormai passata in giudicato), l’inadeguatezza dell’istruttoria compiuta e della motivazione riguardante la gravità delle asserite violazioni nella gestione dell’Azienda Regionale, l’amministrazione ha sempre, in astratto, il potere di riaprire un nuovo procedimento diretto allo scioglimento degli organi dell’ente. Ma tale iniziativa darà luogo, appunto, ad un nuovo procedimento, basato su una diversa istruttoria, i cui effetti non potranno retroagire ad una data precedente.

BB) La giurisprudenza che nega il diritto al risarcimento del danno, nel caso in cui non sia appurata, con certezza, la “spettanza” del bene della vita si è formata, essenzialmente, in relazione ai casi in cui il soggetto ricorrente faccia valere in giudizio un interesse pretensivo, per la cui realizzazione è indispensabile la mediazione di un nuovo provvedimento dell’amministrazione, che accerti, in concreto, l’esistenza di tutti i presupposti necessari per attribuire l’utilità richiesta.

Nel caso della lesione di interessi oppositivi, invece, l’annullamento del provvedimento lesivo è comunque idoneo a far emergere l’ingiustizia del nocumento subito dall’interessato, non assumendo alcun rilievo la natura e il tipo dei vizi riscontrati dal giudice.

È anche vero che, in presenza di vizi formali, l’amministrazione potrebbe sempre riaprire un procedimento emendato dai vizi riscontrati, ma la nuova determinazione è destinata ad operare solo per il futuro, a meno che l’amministrazione non evidenzi, ritualmente, particolari ragioni di interesse pubblico, che giustifichino la retroattività della determinazione adottata.

CC) Le violazioni delle regole di carattere partecipativo sono generalmente inquadrate nell’ambito delle illegittimità non sostanziali, anche alla luce della previsione contenuta nell’articolo 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Tuttavia, una volta accertata la violazione delle norme partecipative, ed esclusa la portata non invalidante della riscontrata violazione, l’intero procedimento risulta travolto dal vizio. Ne consegue che l’amministrazione può dar vita ad un nuovo procedimento, ma esso è destinato a produrre effetti solo per il futuro.

Ne deriva, quindi, che, nella vicenda per cui è causa, non è giustificata la riduzione della misura del 10% dei compensi spettanti alla parte ricorrente.

Infatti, il pregiudizio economico subito dall’interessato riguarda, per intero, la mancata corresponsione degli emolumenti per il periodo residuo di durata del mandato.

È condivisibile, in questo senso, anche il rilievo svolto dalla parte appellante, secondo la quale non sembra giustificata la decisione di determinare il risarcimento secondo la tecnica della liquidazione del ristoro del pregiudizio derivante dalla “perdita di chance”. Infatti, o si riconosce che, per effetto del giudicato di annullamento, l’amministrazione è tenuta a rinnovare il procedimento “ora per allora”, oppure si afferma che il rinnovo, eventuale, potrà operare solo per il futuro.

Ma, nel primo caso, il diritto al risarcimento del danno andrà accertato, o negato, integralmente, in funzione dell’esito del procedimento. Non vi è spazio, invece, per un giudizio probabilistico sul possibile esito del rinnovo procedimentale.

Né sembra giustificata la decisione di pervenire ad un abbattimento così marcato (al 10%) degli emolumenti spettanti all’interessato.

Nella vicenda in concreto in esame, devono essere sottolineate, ancora, due circostanze.

Anzitutto, non vi sono elementi da cui dedurre che l’amministrazione abbia manifestato la volontà riaprire il procedimento di scioglimento dell’ente, nemmeno “virtualmente”, allo scopo di accertare eventuali responsabilità degli amministratori.

In secondo luogo, la pronuncia appellata, con statuizione ormai passata in giudicato, ha evidenziato delle carenze motivazionali radicali, che hanno smentito la fondatezza dei presupposti del provvedimento di scioglimento annullato.

Come esattamente rilevato dall’appello, quindi, l’eventuale rinnovo del procedimento non potrebbe limitarsi alla mera correzione od integrazione dell’istruttoria o del supporto motivazionale dell’atto, ma dovrebbe basarsi su una nuova e profonda ricostruzione di tutti i fatti rilevanti.

Anche per questi aspetti, dunque, va affermato il diritto del ricorrente ad ottenere un risarcimento commisurato, integralmente, agli emolumenti non percepiti nel periodo di illegittima interruzione del rapporto.

L’appellante, sotto altro profilo, deduce di avere diritto anche al riconoscimento del risarcimento per le conseguenze riflesse del provvedimento di scioglimento, correlate, a suo dire, alla lesione del diritto all’”immagine pubblica”, della credibilità “politico-amministrativa” e al lamentato danno morale.

L’appello è fondato anche sotto questo profilo.

Non è revocabile in dubbio che il provvedimento impugnato abbia oggettivamente espresso un giudizio di disvalore sull’esercizio delle funzioni istituzionali svolte dall’appellante, ancorché ridimensionate, come esattamente rilevato dal TAR, in seguito alla delibera “integrativa” adottata dalla Giunta.

Ciò ha determinato senz’altro un pregiudizio riferibile ai diritti della personalità del ricorrente, con specifico riguardo al profilo del diritto alla reputazione, anche prescindendo dalle conseguenze strettamente economiche e dai possibili riflessi “morali”.

Secondo i consolidati principi affermati dalla Corte di cassazione, la lesione di diritti della personalità protetti dalla Costituzione comporta un danno di autonoma rilevanza patrimoniale, suscettibile di riparazione per equivalente.

Nel caso concreto, infatti, l’annullamento della delibera impugnata risulta idoneo ad eliminare solo parzialmente l’intero nocumento subito dal ricorrente.

Considerata la natura del pregiudizio subito, il danno può essere quantificato in via equitativa, senza necessità di svolgere particolari attività istruttorie.

A giudizio del collegio, la somma spettante all’appellante a questo titolo può essere determinata nella misura del 10 per cento degli emolumenti illegittimamente non corrisposti.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, nei sensi sopra precisati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, condanna l’amministrazione regionale a risarcire il danno subito dall’appellante, nella misura indicata in motivazione;

Condanna la Regione e l’Azienda Regionale Sarda Trasporti, in solido tra loro, a rimborsare all’appellante le spese di lite, liquidandole in euro millecinquecento (1500).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

***********************, Presidente FF

************, ***********, Estensore

**********, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

 

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia deriva unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante

Redazione

N. 00089/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00582/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 582 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

e con l’intervento di***

per l’annullamento

DEL PROVVEDIMENTO N. 42344 DEL 13.10.2008 RELATIVO ALL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DELLA GARA ALLA IMPRESA RICORRENTE, L’ESCLUSIONE DELLA STESSA E LA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI CONSEQUENZIALI AI SENSI DELL’ART. .49, 3° COMMA, d.lgs. 163/2006, CON OGNI ATTO COMUNQUE CONNESSO, IVI INCLUSA LA NOTA 29 OTTOBRE 2008 CON CUI È STATA DISPOSTA L’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi De L’Aquila;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dall’amministrazione resistente con bando del 28 aprile 2008, per l’appalto dei lavori di ristrutturazione dell’edificio principale della Facoltà di Ingegneria a L’Aquila, avvalendosi ex art. 49 D.Lgs. 163/2006 dei requisiti di natura tecnico-economica dell’impresa ALFA M2, all’esito della quale risultava aggiudicataria provvisoria.

Effettuate le operazioni di verifica, l’amministrazione ha avviato il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria essendo stata riscontrata la non veridicità di quanto dichiarato dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. Ciò in ragione dell’omessa dichiarazione di una sentenza di condanna, in violazione del disciplinare di gara che sanciva a pena di esclusione l’obbligo di indicare tutte le sentenze passate in giudicato e non solo quelle ritenute incidenti sulla moralità. All’esito di tale procedimento è stati adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione suddetta, di estromissione della ricorrente dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria.

Deducendo violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e degli artt. 38 e 49 D.Lgs. 163/2006 nonché eccesso di potere sotto vari profili è stato quindi chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento unitamente al consequenziale atto con cui è stato disposto l’incameramento della cauzione.

L’amministrazione si costituiva in giudizio depositando documenti.

Interveniva ad adiuvandum l’impresa ausiliaria.

La domanda cautelare veniva quindi respinta con ordinanza confermata in appello.

In vista dell’udienza di discussione la ricorrente presentava memoria dopo di che il ricorso passava in decisione. Seguiva la pubblicazione del dispositivo.

2. Nella suddetta memoria la ricorrente ha rappresentato che, in conseguenza del terremoto del 6 aprile 2009, l’immobile su cui avrebbero dovuto svolgersi i lavori previsti dalla gara è stato reso inagibile, il che ha indotto l’amministrazione a revocare l’intera procedura.

Precisata la consistenza dell’interesse residuo alla decisione del ricorso, essenzialmente connesso all’annullamento degli atti relativi all’escussione della cauzione provvisoria, ha ulteriormente chiesto la condanna al risarcimento dei danni da commisurare all’interesse contrattuale negativo.

3. Va in via preliminare dichiarata l’improcedibilità del ricorso nella parte diretta contro l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla gara e della correlata domanda risarcitoria. La revoca della procedura per la sopravvenuta inagibilità dell’immobile determina infatti il venir meno dell’interesse a conseguire l’aggiudicazione.

Vanno invece esaminate le questioni che comunque attengono all’incameramento della cauzione provvisoria.

Il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna in cui fossero incorsi i soggetti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, e quindi a prescindere da ogni valutazione sull’incidenza delle medesime sulla moralità dei concorrenti. L’amministrazione ha preso atto della dichiarazione negativa resa dall’impresa ausiliaria e, avendola considerata non veritiera sulla base di quanto emerso a seguito degli effettuati accertamenti, ha adottato gli atti che hanno condotto all’escussione della cauzione.

In particolare, nel provvedimento impugnato in via principale è stata preliminarmente rilevata la diversità della fattispecie rispetto a quella disciplinata dall’art. 38, 1° comma lett. c), dove la dichiarazione delle condanne incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore è rimessa ad una valutazione di quest’ultimo, per cui -trattandosi di questione opinabile- un’omissione non potrebbe essere mai valutata in termini di falsità. Al contrario, avendo il disciplinare imposto alle imprese partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna, e non solo di quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità, una discordanza tra la dichiarazione ed i dati accertati consente invece di configurare la fattispecie della falsa dichiarazione, a cui consegue l’autonoma figura di esclusione di cui all’art. 49, 3° comma, del citato decreto legislativo.

Il collegio osserva che a norma dell’art. 49 cit. “… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: … c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38” (2° comma). “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia” (3° comma).

Ciò premesso deve condividersi la censura secondo cui la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia potrebbe derivare unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo il disciplinare imposto la dichiarazione di tutte le condanne, riservandosi all’amministrazione la loro valutazione ai fini della verifica del requisito della moralità professionale, l’omessa dichiarazione di talune di esse può costituire circostanza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, stante l’espressa previsione in tal senso contenuta nella lex specialis. Analoghe conclusioni non sono invece consentite riguardo all’escussione della garanzia, che è invece giustificata -ex art. 49- per il caso di dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. L’omissione di una qualunque condanna non è quindi in grado di integrare la fattispecie della dichiarazione mendace, che va invece riferita all’omessa dichiarazione di condanne valutate dall’amministrazione come incidenti sulla moralità dell’operatore.

Avendo la lex specialis imposto la dichiarazione di tutte le condanne, l’omissione di una sentenza riferita ad un reato incidente sulla moralità professionale avrebbe potuto essere qualificata in termini di falsità ed essere ricondotta al modello legale che giustifica l’incameramento del deposito cauzionale. L’amministrazione avrebbe dovuto pertanto preliminarmente ricondurre la sentenza di condanna alla complessiva ammenda di 2.400 Euro per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 23, 3° comma, ed art. 24, 1° comma, DPR 164 del 1956 in tema di caratteristiche dei tavolati e dei parapetti) nell’ambito della fattispecie a tali fini rilevante e ritenerla quindi in grado di ripercuotersi negativamente sulla moralità professionale del dichiarante. In assenza di tale operazione preliminare, la semplice omissione di una qualsivoglia condanna non è di per sé in grado di integrare la falsa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale.

Il provvedimento, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione, deve essere pertanto annullato.

4. Nella memoria conclusiva la ricorrente effettua considerazioni sull’atto con cui è stata disposta la revoca della gara, asserendosi che il provvedimento di autotutela avrebbe dovuto essere invece qualificato come annullamento d’ufficio. Ciò in quanto la gara sarebbe stata indetta senza tener conto dei limiti strutturali dell’immobile, considerata anche la sua collocazione in area a forte rischio sismico. La sopravvenuta inagibilità della sede della Facoltà di Ingegneria non sarebbe perciò ascrivibile ad un evento assolutamente imprevedibile, essendo invece la stessa riconducibile a condizioni preesistenti, che avrebbero piuttosto consigliato di non indire la procedura in questione. Da tali considerazioni viene fatta discendere la responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione ed il correlativo obbligo a risarcire l’interesse negativo pari alle spese necessarie per la partecipazione alla gara quantificate in 10.000 Euro.

Si tratta di domanda nuova, collegata alla qualificazione del sopravvenuto provvedimento di revoca della gara (non impugnato), che non è stata notificata alle controparti ed appare perciò inammissibile. Può ulteriormente rilevarsi come il rilievo secondo cui la rimozione della procedura andava qualificata come annullamento d’ufficio e non revoca, avrebbe presupposto la deduzione (con l’indicazione dei relativi elementi o principi di prova) di caratteristiche strutturali dell’immobile oggetto dei lavori tali da denotare una disconosciuta condizione di inagibilità preesistente all’indizione della gara. In mancanza di allegazioni relative all’impossibilità originaria di eseguire i lavori, l’inagibilità non può che essere ricondotta ad un fattore di forza maggiore sopravvenuto, in quanto provocata dal sisma del 6 aprile 2009 e giustificare la qualificazione del provvedimento in autotutela in termini di revoca.

5. Il ricorso va quindi accolto nei termini sopra precisati.

Le spese di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione, dichiarandolo per altra parte improcedibile. Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Consigliere

Alberto Tramaglini, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum spetta al ricorrente e non alla PA

Redazione

N. 00112/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00189/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

DELLA DETERMINAZIONE N. 83/133 IN DATA 24.3.2009 CON CUI IL DIRETTORE TECNICO DELLA COMUNITA’ MONTANA HA AGGIUDICATO IN VIA DEFINITIVA ALLA COOPERATIVA SOC. CONTROINTERESSATA L’APPALTO DEL SERVIZIO ASSISTENZA DOMICILIARE PER ANZIANI E DISABILI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Societa’ Cooperativa Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso prima proposto al Tar Lazio e poi riassunto avanti a questo tar, premette la cooperativa “La ricorrente” di aver partecipato alla procedura negoziata indetta dalla comunità Montana della Laga zona “M” con determinazione dirigenziale del 31.12.2008 (riservata alle sole cooperative sociali iscritte all’albo regionale nelle sezioni A e C), per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani e disabili sino a tutto il 2009.

Con determinazione dirigenziale n. 26/2009 del 27.09 si approvava la graduatoria predisposta dalla commissione, in esito alla quale l’odierna ricorrente figurava al primo posto; tuttavia la gara veniva riaperta e riaffidata al seggio di gara a seguito dell’esposto avanzato dalla cooperativa CONTROINTERESSATA, la quale –dopo il ricalcolo operato dalla commissione- veniva collocata in prima posizione. Da qui l’intervenuto affidamento del servizio in capo a tale cooperativa che–insieme ai presupposti atti di gara- l’odierna ricorrente contesta con l’odierno gravame.

Si è costituita in giudizio la cooperativa contro interessata, che ha sostenuto l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito dell’impugnativa, mentre alla pubblica udienza del 9.2.11 la causa è stata riservata a sentenza.

Va in primis disattesa l’eccezione in rito della controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare nei termini (senza averlo fatto) la revoca della originaria aggiudicazione a suo favore.

Resta tra le parti incontroverso che tale prima aggiudicazione rivestiva ancora natura provvisoria, assumendo quindi un carattere meramente endoprocedimentale, così che l’autoritiro di tale aggiudicazione si inseriva nell’ambito di una procedura ancora in itinere, mentre l’unica aggiudicazione definitiva formalizzata dalla Comunità risulta essere per l’appunto quella deliberata a favore della controinteressata (determina 83/09) avverso la quale la ricorrente si è dunque tempestivamente gravata.

Nel merito il ricorso trova accoglimento per l’assorbente fondatezza della censura relativa alla pur temporanea cancellazione della cooperativa aggiudicataria dall’albo regionale delle cooperative sociali, cancellazione sopravvenuta nel corso del procedimento di gara.

Sul punto va infatti premesso che la normativa di gara imponeva espressamente fra le condizioni di partecipazione, “di essere iscritto all’albo regionale delle cooperative sociali sezione A servizi socio-sanitari e educativi o sezione C concorsi sociali ex art. 8 della legge 381/91”, stabilendo poi che in caso di aggiudicazione provvisoria il soggetto affidatario avrebbe dovuto documentare la sua iscrizione all’albo.

Come correttamente osservato dal ricorrente patrono, tale iscrizione rappresentava la conditio sine qua non per la partecipazione alla selezione, e comunque per l’affidamento del servizio.

Ciò non di meno risulta incontroverso agli atti di causa che la soc. CONTROINTERESSATA., pur iscritta al momento della presentazione della domanda, è stata cancellata dall’albo regionale con determinazione adottata in data 4 marzo 2009, salvo esser stata poi reiscritta il 6.3.09 (senza alcuna portata retroattiva di tale nuova iscrizione) una volta constatata dagli organi regionali la rimozione delle cause ostative.

La difesa della controinteressata ha minimizzato tale vicenda, affermando che –al di là dell’eseguo spazio temporale di cancellazione- la lex specialis avrebbe imposto l’iscrizione (solo) per l’ammissione e per l’affidamento del servizio, ed in entrambe dette fasi la ditta CONTROINTERESSATA sarebbe stata debitamente iscritta (recte, iscritta al momento della partecipazione, e poi reiscritta al momento dell’affidamento intervenuto il 24 marzo).

Detto ultimo assunto non può tuttavia essere condiviso.

In materia di possesso dei requisiti richiesti dal bando, vige il principio secondo cui tali requisiti debbono essere possedute dai concorrenti

non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, così che anche una pur lieve discontinuità durante le varie fasi intermedie non può che riverberarsi in senso preclusivo sull’aggiudicazione, sull’ affidamento o sulla stipula contrattuale; diversamente opinando, le stazioni appaltanti sarebbero esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto dei requisiti in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, mentre deve essere cura dell’impresa che partecipa alla procedura selettiva di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione richiesta dal bando (per una analoga vicenda, sia pure specificante riferita alle SOA, cfr. da ultimo Tar Puglia Bari, I sez. 1334/2010).

Il ricorso trova pertanto accoglimento, assorbito ogni altro motivo.

Poiché l’appalto risulta comunque ormai espletato, va altresì accolta –ai sensi dell’art. 34 comma 3 del CPA- l’istanza risarcitoria formulata dal ricorrente, trattandosi di danno direttamente derivante dalla mancata esclusione della contro interessata e dal conseguente mancato affidamento del servizio al quale la ricorrente avrebbe avuto titolo in virtù del piazzamento acquisito in graduatoria (senza che peraltro rilevi l’accertamento della colpevolezza della PA, dopo Corte di Giustizia Ce, sez. III, 30 settembre 2010, n. C-314/09, sul punto, cfr fuditus Tar Lombardia –BS- sentenza 4552/2010).

Non può peraltro accedersi alla richiesta liquidatoria avanzata nel gravame, pari al 30% del corrispettivo di appalto che la ricorrente medesima presume essere l’utile mancato. A prescindere da altre considerazioni, occorre infatti calcolare l’ovvio e doveroso scomputo delle spese di gestione che la cooperativa interessata avrebbe dovuto affrontare nell’eseguire l’affidamento per i periodi reclamati; parimenti, non sussiste alcun automatismo in base al quale debba essere rivendicato l’integrale utile d’impresa (pur se correttamente determinato con le citate detrazioni), sulle prestazioni rimaste prive di esecuzione per l’azione illegittima della stazione appaltante; ciò in quanto, secondo giurisprudenza che il collegio condivide, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non venga offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione del danno risarcibile. Trattasi anche in questo caso di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui egli si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio (oltre ai costi di gestione che la ditta avrebbe comunque affrontato nell’esecuzione dell’appalto) quanto dalla ditta stessa percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9 giugno 2008, ove viene ben chiarito come l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum spetti al ricorrente e non alla PA, nel più generale contesto di quantificazione del danno lamentato, secondo logiche ovviamente del tutto diverse ed indipendenti dalla questione circa l’addebito di prova della colpevolezza, questione ora del tutto superata dalla citata pronuncia comunitaria del 30 settembre 2010).

Ritiene comunque il collegio di demandare la quantificazione del risarcimento ad una determinazione concordata fra stazione appaltante e la ricorrente medesima ai sensi dell’art., 34 comma 4 del CPA, in applicazione dei seguenti criteri direttivi.

Ai sensi di quanto in precedenza puntualizzato, il metodo primario per la determinazione di base del lucro cessante va individuato nell’utile previsto nell’offerta, da esaminare nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa. Deve poi sul punto precisarsi che solo ove il pregiudizio non possa essere precisato nel suo preciso ammontare, operano in via analogica le quantificazioni basate sul cd. utile presuntivo in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, già previsto dall’art. 345 della l. 2248/1865 all. F, ripreso dall’art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ed infine recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006 (10% del valore dell’appalto); tale calcolo forfetario di quantificazione massima del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti (anche non di lavori) con l’Amministrazione deve essere infatti applicato in via rigorosamente residuale, e solo in assenza di migliori e puntuali indici rilevatori del danno subito (sul punto, cfr. Tar Lazio -Roma, sez. III n. 6366 del 2 luglio 2008).

Una volta individuato –in via analitica ovvero, in subordine, in via forfetaria- l’utile d’impresa che la ditta avrebbe conseguito ove avesse svolto il servizio, occorre poi verificare se la ricorrente riesca o meno a dimostrare (attraverso agevoli prove connesse ai bilanci di esercizio) di essere stata medio tempore improduttiva senza alcun utilizzo alternativo di lavoratori e di mezzi, secondo criteri prima specificati. E ciò con la conseguenza che solo nel caso in cui sia fornita la suddetta prova di inerzia gestionale potrà essere integralmente riconosciuto l’utile d’impresa; non si ritiene invece di esigere anche il principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare (es. Consiglio di Stato sez. V n. 6393 del 18 novembre 2002), poiché si ritiene tale adempimento non proporzionato nei confronti di una ditta che –confidando nella spettanza dell’appalto- può aver comprensibilmente ritenuto per quel periodo di non monitorare il mercato.

Invece, nell’ipotesi in cui emerga in modo esatto e documentato l’impiego alternativo delle risorse imprenditoriali, occorrerà detrarre dal risarcimento il relativo fatturato con una riduzione massima del 50%, per dar modo di riconoscere comunque un disagio organizzatorio e di programmazione d’impresa che la solerzia del danneggiato non può comunque paradossalmente svilire. Qualora sussista invece solo una mancata prova di immobilismo delle risorse aziendali (senza che venga contemporaneamente fornita una trasparente documentazione su specifici ripieghi), al danneggiato dovrà direttamente operarsi una decurtazione forfetaria del 50%, secondo analoghi e consolidati principi giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato sez. IV n. 4722 del 7 settembre 2007 e pronunce ivi richiamate).

La proposta dovrà essere comunicata alla ditta ricorrente (mediante le necessarie fasi collaborative con la ricorrente medesima che il presente istituto processuale presuppone, nei sensi e per gli effetti di quanto puntualizzato nel precedente di questo tar n. 1050/2008) entro 90 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente decisione, fermo restando che in caso di mancato accordo o di mancata esecuzione dello stesso chi vi abbia interesse potrà procedere nelle forme del ricorso in ottemperanza, secondo quanto ora delineato dal quarto comma dell’art. 34 del CPA.

Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo (Sezione Prima) accoglie il ricorso in epigrafe mediante pronuncia di condanna risarcitoria generica a carico della Conunità montana intimata ai sensi dell’art. 34 comma 4 del CPA, con l’apposizione di specifici criteri indicati nella trattazione in diritto, in vista della concreta liquidazione del danno.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, ***********, Estensore

******************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’avvalimento dell’attestazione SOA sottende necessariamente una totale o parziale carenza, in capo all’impresa concorrente, di risorse (economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative) necessarie all’esecuzione dei lavori previsti in appalto e possedute

Redazione

N. 01209/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05170/2010 REG.RIC.

N. 05665/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5170 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso numero di registro generale 5665 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

VERBALI DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI “LAVORI DI COMPLETAMENTO FUNZIONALE DELLE INFRASTRUTTURE DELL’AREA PIP IN LOCALITA’ VANDRA – II LOTTO – I STRALCIO”. DETERMINAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA N. 187 DEL 02/09/2010.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rocca D’Evandro in persona del Sindaco p.t., di CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.r.l. e di Ricorrente Costruzioni S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di Ricorrente Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– con ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, notificato il 23 settembre 2010 e depositato il 27 settembre 2010, la Ricorrente Costruzioni s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta indetta dal Comune di Rocca d’******* (determinazione U.T.C. n. 134 del 15 giugno 2010 – bando del 21 giugno 2010, prot. n. 5400) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “lavori di completamento funzionale delle infrastrutture dell’area PIP in località Vandra – 2° lotto – 1° stralcio”: — determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010 (prot. n. 298), recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata s.r.l. – Controinteressata 2 s.r.l.; — silenzio rifiuto sul preavviso di ricorso del 6 settembre 2010; — verbali di gara n. 1-6 (segnatamente, verbali di gara n. 5-6 del 2 settembre 2010, laddove non dispongono l’esclusione dell’aggiudicataria ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2); — bando e disciplinare di gara; — contratto di appalto, ove sottoscritto nelle more del giudizio; — tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali;

– a sostegno dell’esperito gravame, rassegnava le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 74 e 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e mod. A1); 2) violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e mod. A1 in relazione alla sez. XII); violazione della par condicio;

– in estrema sintesi, la Ricorrente Costruzioni, classificatasi al secondo posto della graduatoria concorsuale, lamentava che l’aggiudicataria ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 non avrebbe indicato gli oneri per la sicurezza tenendo conto delle proposte migliorative apportate al progetto a base di gara e che la stazione appaltante le avrebbe illegittimamente consentito di integrare la propria offerta con la specificazione dei predetti oneri per la sicurezza;

– in esito all’accesso agli atti di gara effettuato in data 28 ottobre 2010, la ricorrente proponeva motivi aggiunti notificati l’11 novembre 2010 e depositati il 15 novembre 2010, con i quali rassegnava le seguenti ulteriori doglianze: violazione di legge (d.p.r. n. 445/2000); violazione della sez. X.2, lett. h, del bando di gara; eccesso di potere; violazione della par condicio e del giusto procedimento;

– sosteneva, in particolare, la Ricorrente Costruzioni che l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, in violazione della sez. X.2 del bando di gara, non avrebbe corredato del documento di identità dei relativi sottoscrittori le copie del certificato di qualità aziendale e dell’attestazione SOA, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI, le dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, l’indicazione degli esponenti aziendali in carica e cessati dalle cariche nell’ultimo triennio;

– in riferimento alla medesima procedura di affidamento, con ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, notificato il 14 ottobre 2010 e depositato il 21 ottobre 2010, La ALFA s.r.l., in qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con la ALFA 2 ******* s.r.l. e con la ALFA 3 di L_ Leonardo, impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: — i verbali di gara, nella parte in cui non erano state escluse l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 e la Ricorrente Costruzioni; — la determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010 (prot. n. 298), recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2; — ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente; richiedeva, altresì, ai sensi degli artt. 121, comma 1, lett. c, 122 e 124 cod. proc. amm., la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato sulla base dell’impugnata aggiudicazione;

– a supporto, La ALFA, classificatasi al terzo posto della graduatoria concorsuale, deduceva, avverso l’ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 censure omologhe a quelle della Ricorrente Costruzioni; lamentava, altresì, la mancata esclusione di quest’ultima, seconda classificata, la quale, nel dichiarare di avvalersi della D’GAMMA Costruzioni s.r.l., avrebbe omesso di specificare le risorse economico-finanziarie e tecnico-organizzative fornitele dall’ausiliaria, così come tassativamente previsto dalla sez. VI del bando di gara;

– successivamente, con motivi aggiunti notificati il 28 ottobre 2010 e depositati il 4 novembre 2010, rassegnava le seguenti ulteriori doglianze: violazione della lex specialis di gara; violazione della par condicio; eccesso di potere; violazione del d.p.r. n. 445/2000; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento;

– stando alla prospettazione della ALFA, in violazione della disciplina concorsuale: — la Ricorrente Costruzioni avrebbe prodotto in gara una copia semplice della certificazione di qualità aziendale, non già sottoscritta dal proprio legale rappresentante, bensì corredata da una sua separata attestazione di conformità; — la CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata avrebbe omesso di allegare all’attestazione di conformità della copia semplice della certificazione di qualità aziendale il documento di identità del soggetto attestante;

– nel giudizio introdotto col ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Masrocinque Costruzioni, si costituivano sia il Comune di Rocca d’******* sia l’intimata CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata, i quali eccepivano l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, richiedendone, quindi, il rigetto;

– nel giudizio introdotto col ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA, si costituivano sia il Comune di Rocca d’******* sia l’intimata CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata sia la Ricorrente Costruzioni, i quali eccepivano l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto; con atto notificato l’11 novembre 2010 e depositato il 15 novembre 2010, la controinteressata Ricorrente Costruzioni proponeva anche ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della ALFA;

– a sostegno dell’avanzata impugnazione incidentale, la Ricorrente Costruzioni denunciava: 1) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 74 e 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e modello A1); 2) violazione di legge (d.p.r. n. 445/2000); violazione del bando di gara (sez. X, lett. h); eccesso di potere; violazione della par condicio e del giusto procedimento;

– in estrema sintesi, lamentava che: 1) La ALFA non avrebbe indicato gli oneri per la sicurezza tenendo conto delle proposte migliorative apportate al progetto a base di gara; 2) i soggetti all’uopo deputati non avrebbero sottoscritto né corredato del proprio documento di identità le copie dell’attestazione SOA e dei certificati del casellario giudiziale esibiti in gara;

– entrambi i ricorsi in epigrafe venivano chiamati all’udienza del 24 novembre 2010 per la trattazione dell’incidente cautelare;

– nell’udienza cautelare emergeva che le cause erano mature per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

– le parti venivano sentite, oltre che sulle domande cautelari, sulla possibilità di definizione dei ricorsi nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Rilevato, in rito, che:

– sussistono i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi instaurati col ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni e col ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA;

– sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: la parziale identità delle parti (Comune di Rocca d’*******, in veste di parte intimata), l’unicità della vicenda fattuale dedotta in giudizio (procedura di affidamento dei “lavori di completamento funzionale delle infrastrutture dell’area PIP in località Vandra – 2° lotto – 1° stralcio”), la parziale omogeneità di petitum (annullamento dell’aggiudicazione definitiva e dei verbali di gara) e di causa petendi (motivi di gravame volti a contestare l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria);

Considerato, in merito alle censure proposte sia dalla Ricorrente Costruzioni sia dalla ALFA avverso l’ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, disposta nonostante la mancata quantificazione degli oneri per la sicurezza, che:

– a tenore della sez. X.5 del bando di gara, gli oneri per la sicurezza avrebbero dovuto essere “opportunamente rapportati al progetto offerta dell’impresa , se diverso da quello posto a base di gara”, dovendosi in tal caso intendere “ovvio che il ribasso offerto è da computarsi sul conseguente importo, al netto dei nuovi oneri della sicurezza”;

– in altri termini, la disciplina concorsuale imponeva alle ditte concorrenti di riquantificare gli oneri per la sicurezza in rapporto alle diverse e/o ulteriori lavorazioni contemplate dalle offerte tecniche;

– l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, in sede di presentazione della propria offerta, non risulta aver fornito alcuna puntuale indicazione circa l’incidenza degli oneri per la sicurezza sulle prestazioni proposte in via migliorativa;

– soltanto in riscontro alla richiesta di chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice nella seduta di gara del 2 settembre 2009, essa ha comunicato, con nota di chiarimenti del 2 settembre 2010 (prot. n. 7254) che l’importo delle diverse e/o ulteriori lavorazioni contemplate nella propria offerta tecnica si ragguaglia a € 147.975,83, di cui € 2.204,00 a titolo di oneri per la sicurezza;

– neppure da una simile dichiarazione è possibile, comunque, evincere se il menzionato importo di € 2.204,00 fosse o meno ricompreso in quello quantificato nel bando di gara (€ 19.895,50) a titolo di oneri per la sicurezza;

– non soccorre, al riguardo, la dichiarazione riportata in calce al quadro comparativo estimativo relativo alla propria proposta migliorativa: essa si limita, infatti, a segnalare che “gli importi complessivi del presente quadro comparativo sono da intendersi comprensivi degli oneri della sicurezza”, senza precisare quale sia l’ammontare di questi ultimi;

– né soccorre l’elaborato “stima incidenza sicurezza”, volto a dimostrare la perfetta corrispondenza tra la misura degli oneri per la sicurezza indicata nella sez. III.1 del bando di gara e quella riveniente dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria (€ 19.895,50), trattandosi di una ricostruzione postuma (ossia effettuata, a fini difensivi, soltanto dopo la conclusione delle operazioni concorsuali), e, quindi, inutilizzabile, del contenuto, di per sé indeterminato, dell’offerta economica della medesima aggiudicataria;

– di qui l’irrimediabile indeterminatezza dell’offerta presentata dall’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2;

Considerato, in rito, con riferimento al ricorso della ALFA (r.g. n. 5665/2010), che:

– dall’accertata illegittimità in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 discende che residuano da scrutinare le posizioni delle concorrenti seconda (Ricorrente Costruzioni) e terza (La ALFA) classificata, ossia di due sole imprese in competizione;

– in tal caso, continuerebbe a sussistere l’interesse ad agire della ricorrente principale (La ALFA), anche allorquando risultasse fondato il ricorso incidentale della controinteressata (Ricorrente Costruzioni) sulla illegittimità della sua ammissione in gara, dovendosi, comunque, annettere rilievo all’interesse strumentale della ricorrente principale (La ALFA) alla ripetizione della selezione;

– di qui la necessità logica di scrutinare sia il ricorso incidentale della Ricorrente Costruzioni sia il ricorso principale della ALFA;

Considerato, in merito al ricorso incidentale della Ricorrente Costruzioni, che:

– come dedotto dalla controinteressata e non contestato ex adverso, nemmeno La ALFA, al pari dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, pur avendo presentato proposte migliorative al progetto a base di gara, non ha minimamente specificato, in rapporto ad esse, l’incidenza degli oneri per la sicurezza;

– nella specie, possono, quindi, estendersi alla ALFA le considerazioni svolte sopra, con riguardo all’illegittima ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2;

Considerato, in merito al ricorso principale della ALFA, che:

– l’avvalimento dell’attestazione SOA sottende necessariamente una totale o parziale carenza, in capo all’impresa concorrente, di risorse (economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative) necessarie all’esecuzione dei lavori previsti in appalto e possedute dall’impresa ausiliaria;

– attraverso l’avvalimento, dette risorse, e non il mero documento certificativo della qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici (che delle prime costituisce la sintesi espressiva), devono essere messe a disposizione in tutto o in parte dell’impresa ausiliata, a seconda della relativa carenza, così come desumibile dal tenore dell’art. 49, comma 2, lett. d ed f, del d.lgs. n. 163/2006 (“… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria … una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”) (sul punto, cfr. TAR Veneto, Venezia, n. 3451/2008): se in tutto, è da reputarsi superflua ogni ulteriore specificazione delle risorse in parola (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010); se in parte, il soggetto concorrente non può esimersi dall’esplicitare la distribuzione dei requisiti economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi apprestati tra sé e l’avvalso

– nel caso in esame, sia l’ausiliata Ricorrente Costruzioni sia l’ausiliaria D’GAMMA Costruzioni s.r.l. hanno dichiarato che l’avvalimento avrebbe avuto per oggetto unicamente l’attestazione SOA posseduta da quest’ultima nella categoria OG11, classifica II, mentre la prima avrebbe eseguito i lavori “con mezzi e personale proprio”, e cioè “senza ricorrere ad alcuna risorsa economica e/o garanzia dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun mezzo, attrezzature, beni finiti e materiali dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun addetto/dipendente facente parte dell’organico dell’impresa ausiliaria”;

– nel limitarsi a dichiarare l’avvalimento dell’astratta qualificazione nella categoria OG11, classifica II, incorporata nella correlativa attestazione SOA, hanno finito per svuotare di contenuto e, quindi, per violare la disciplina di cui alla Sezione VI del bando di gara, siccome interpretata in conformità al dettato dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui postula, in ogni caso, la concreta messa a disposizione, in tutto o in parte, delle risorse economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione dei lavori per i quali è richiesta la cennata qualificazione;

Considerato, altresì, che l’impugnazione incidentale della sez. VI, lett. d, del bando di gara è inidonea a paralizzare la censura dianzi scrutinata ed è, quindi, inammissibile per carenza di interesse, in quanto la circostanza che, in base ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e buona fede, l’onere dichiarativo concernente le risorse economico-finanziarie e tecnico-organizzative fornite dall’ausiliaria non sia riferibile all’ipotesi di avvalimento in toto dell’altrui attestazione SOA (TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010) non elide la necessità dell’effettiva disponibilità dei requisiti idoneativi ad essa sottostanti;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata fondatezza dei profili di censura dianzi scrutinati, ed assorbiti i restanti, sia il ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni, sia il ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA, nonché il relativo ricorso incidentale, proposto dalla Ricorrente Costruzioni devono essere accolti nei sensi sopra descritti;

– vanno, pertanto, annullati gli atti di ammissione (contenuti nei verbali n. 1, 4, 5 e 6) delle uniche tre concorrenti rimaste in gara (ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, Ricorrente Costruzioni, ATI La ALFA – ALFA 2 ******* – ALFA 3 di L_ Leonardo) e quelli ad essi successivi (ivi compresa l’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010), con conseguente caducazione dell’intera procedura di affidamento indetta con determinazione U.T.C. n. 134 del 15 giugno 2010;

– stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese, dei diritti e degli onorari di lite;

 

P.Q.M.

definitivamente pronunciando:

– riunisce i giudizi introdotti dai ricorsi iscritti a r.g. n. 5170/2010 e r.g. n. 5665/2010;

– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati;

– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. nell’ambito del giudizio introdotto dal ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010;

– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla La ALFA s.r.l. e, limitatamente agli effetti di cui in motivazione, annulla gli atti con esso impugnati;

– compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

*****************, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sulla presentazione preventiva di giustificazioni

Redazione

N. 03925/2011REG.PROV.COLL.

N. 07899/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7899 del 2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni Generali Srl, rappresentata e difesa dagli avv. *************** e *******************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Varano de’ Melegari;

nei confronti di

Controinteressata Sistemi Geo Costruttivi S.r.l., in proprio. e quale mandataria capogruppo di ATI con la Controinteressata 2 Snc, a sua volta in proprio e nella qualità di mandante della stessa ATI;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n. 00348/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LAVORI AMPLIAMENTO COMPLESSO SCOLASTICO COMUNALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il Cons. ************** e udito per la parte appellante l’avvocato *******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La A.S.F. Costruzioni Generali s.r.l. (di seguito, RICORRENTE), con ricorso al TAR per l’Emilia Romagna – Sezione di Parma notificato in data 11 luglio 2008, impugnava l’aggiudicazione all’ATI costituenda tra le imprese S.G.C. Sistemi Geo Costruttivi s.r.l., mandataria, e GI.CA.VI. s.n.c., mandante (di seguito, ATI CONTROINTERESSATA), dell’appalto indetto dal Comune di Varano De’ ******** (PR) per l’affidamento di lavori di ampliamento del complesso scolastico comunale, mediante procedura ristretta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A base dell’impugnativa venivano dedotti i seguenti vizi di legittimità:

I) Violazione di prescrizioni della lex specialis previste a pena di esclusione. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e contraddittorietà tra atti del procedimento. Violazione del principio di parcondicio.

Il disciplinare di gara stabiliva, alla lettera C), che i concorrenti erano tenuti a presentare, a pena di esclusione, insieme all’offerta, “giustificazioni coerenti e adeguate rispetto allo sconto proposto e all’abbreviazione dei tempi di consegna”; analoga disposizione si rinveniva nelle successive lettere G) e K) dello stesso testo.

La Commissione tecnica, dopo aver accertato che nelle buste contenenti le offerte tecnica e economica di alcuni concorrenti, tra cui i controinteressati, mancavano le giustificazioni preventive così perentoriamente prescritte, ne aveva disposto in un primo tempo l’esclusione. Successivamente, però, a seguito della decisione in data 4 giugno 2008 del Segretario comunale di negare l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ricorrente, e di riconvocare la medesima Commissione perché si rideterminasse sul tema della partecipazione delle società escluse, l’organo tecnico, concordando con le valutazioni del Segretario, riammetteva alla gara i tre concorrenti in un primo tempo esclusi, e dichiarava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’ATI CONTROINTERESSATA, aggiudicazione che sarebbe stata infine confermata a titolo definitivo.

La ricorrente con il proprio ricorso deduceva che l’ATI CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto invece essere definitivamente esclusa dalla procedura per la ragione sopra detta, in lineare applicazione della comminatoria di esclusione recata dalla lex specialis.

La decisione della Commissione appariva, altresì, contraddittoria ed illogica, per avere essa superato in modo immotivato e perplesso i propri iniziali dubbi, che l’avevano portata in un primo momento a deliberare l’esclusione della controinteressata.

II) Violazione del principio della segretezza dell’offerta economica. Il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso anche perché, contravvenendo al principio in rubrica, aveva anticipato parte dei contenuti della propria offerta economica in quella tecnica, inserendo nella seconda i costi delle varianti proposte.

III) Violazione dell’art. 26, comma 1, lett. K) dello Statuto del Comune di Varano de’ ********. La determinazione n. 14/2008 del Segretario Comunale, recante diniego dell’aggiudicazione definitiva alla ricorrente, si fondava sulla competenza attribuita a tale figura dall’art. 26 comma 1 lett. K) dello Statuto, che prevedeva che il Segretario, nel rispetto delle direttive del Sindaco, aggiudicasse -tra l’altro- gli appalti di lavori “sentita la giunta”. Non risultava, tuttavia, che nel caso di specie quest’ultimo adempimento fosse stato eseguito.

La ricorrente con la propria impugnazione chiedeva anche il risarcimento dei danni, in forma specifica (sottolineando di essersi graduata, all’esito della procedura, subito dopo la controinteressata) o, in subordine, per equivalente.

Il raggruppamento controinteressato, costituitosi in giudizio in resistenza al gravame, oltre a controdedurre alle doglianze avversarie, proponeva un ricorso incidentale con il quale chiedeva che, ove le clausole del bando sopra esposte dovessero essere interpretate nel senso patrocinato dalla ricorrente, le medesime venissero dichiarate illegittime, in quanto illogiche, anticoncorrenziali e contrarie ai principi di cui all’art. 2 del Codice, o almeno disapplicate siccome contrarie ai principi del diritto comunitario della concorrenza.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta.

Le parti costituite depositavano memorie illustrative e riepilogative delle rispettive ragioni. La ricorrente dava atto che nelle more del giudizio, dopo la stipula del contratto tra Amministrazione e controinteressata, i lavori erano stati completamente eseguiti.

Il Tribunale con la sentenza n. 348 del 2010 giudicava che le clausole di bando prescrittive delle giustificazioni preventive “a pena di esclusione” dovessero intendersi nel senso che la sussistenza delle giustificazioni andava verificata solo per le offerte sospette di anomalia, condizione risultata in concreto inesistente. Su tale presupposto venivano quindi respinti sia il ricorso incidentale, sia, ravvisata l’infondatezza anche degli ulteriori mezzi d’impugnativa articolati da RICORRENTE, quello principale.

La ricorrente esperiva dunque il presente appello, con il quale riproponeva le proprie doglianze ed argomentazioni di primo grado e censurava la pronuncia appellata per averle disattese.

RICORRENTE tornava sulle proprie tesi anche con una successiva memoria illustrativa, con la quale insisteva per l’accoglimento del gravame.

Nessuna delle parti appellate si costituiva in questo nuovo grado di giudizio.

Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

L’appello è infondato.

1 Non merita adesione il primo e principale motivo di ricorso, imperniato sulla omessa presentazione da parte dell’originaria controinteressata delle giustificazioni preventive prescritte dal bando (benché da questo richieste a pena di esclusione).

1a Si premettono, per linearità espositiva, le acquisizioni cui la giurisprudenza è pervenuta in materia.

Questo Consiglio, schematicamente, ha avuto modo recentemente di osservare:

– che una clausola della lex specialis di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate negli artt. 86 e 87 del Codice degli appalti, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348 ; Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530; Sez. VI, 2 ottobre 2009, n. 6006);

– che l’art. 86, comma 5, del Codice degli appalti, nella formulazione vigente prima della modifica operata dall’art. 4 quater d.l. 1° luglio 2009, convertito con legge n. 102 del 3 agosto 2009, prevedeva la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta; inoltre, l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, vale solo “a titolo esemplificativo”: tutto ciò significa che le Amministrazioni sono libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, in funzione di preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta (Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530);

– che la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006), in quanto solo l’offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere una piena consapevolezza dell’impegno che assume presentando l’offerta (Sez. V, 16 marzo 2010, n. 1530);

– che l’art. 86, comma 5, citato, nel testo previgente, prevedendo che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, e demandando al bando o lettera invito la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, autorizza(va) così i bandi a prevedere anche la sanzione di esclusione (Sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922);

– che la sanzione dell’esclusione appare in materia ragionevole, rispondendo a esigenze di accelerazione e semplificazione, e non è in contrasto con il diritto comunitario, in quanto non esclude la garanzia della fase della valutazione della anomalia in contraddittorio, ma specifica la prescrizione di cui all’art. 86, c. 5, prevedendo la sanzione per la sua violazione (Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348; 2 aprile 2010, n. 1893);

– che la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non può essere disapplicata, sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l’impresa che non l’abbia rispettata;

– che tuttavia, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni già in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante segue un criterio non formalista (Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; cfr. anche Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 922).

1b All’interno di questa cornice si pone il quesito centrale ai fini di causa, che richiede di stabilire se l’esclusione prevista nel caso concreto dalla disciplina di gara per la omessa presentazione delle giustificazioni preventive dovesse essere operata a priori ed incondizionatamente, a prescindere quindi da qualunque sospetto di anomalia (alla stregua di quanto accade, ad es, per i concorrenti carenti di requisiti), come reputa l’odierno appellante, oppure dovesse ritenersi applicabile solo in caso di –e al momento dell’- apertura, nei confronti dello stesso concorrente, di una verifica di anomalia dell’offerta.

La Sezione rileva introduttivamente che l’art. 86, comma 5, nel testo previgente, prevedendo che le offerte fossero corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, ma demandando alla lex specialis la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle stesse giustificazioni, autorizzava con ciò i bandi tanto a comminare la sanzione dell’esclusione, quanto anche a modularne l’applicazione sia nell’uno che nell’altro senso appena detto, e cioè sia quale misura da disporre in modo aprioristico che, all’opposto, come misura dall’adozione condizionata all’apertura della verifica di anomalia nei riguardi dello stesso concorrente (alternativa al cospetto della quale in caso di dubbio dovrebbe valere l’indicazione più liberale di Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Tanto premesso, si anticipa che legittimamente il TAR ha ritenuto che nella presente vicenda la normativa di gara dovesse essere intesa nel secondo senso.

1c Giova a questo punto ricordare le motivazioni, al riguardo, del decisum che forma oggetto di appello.

Il TAR ha concentrato la propria attenzione, nell’analisi del ricorso incidentale, sui seguenti contenuti del disciplinare : “la lettera C), pagina 4, del disciplinare di gara secondo la quale allo scopo di verifica in contraddittorio i concorrenti sono tenuti a presentare insieme all’offerta e a pena di esclusione giustificazioni coerenti e adeguate rispetto allo sconto proposto e all’abbreviazione dei termini di consegna; la prescrizione di cui alla lettera G) del disciplinare di gara che sanciva che la busta B) dovesse contenere le giustificazioni preventive prescritte a pena di esclusione dallo stesso paragrafo; la prescrizione di cui alla lettera K, che alla lettera c) prevede, quale causa di esclusione, che manchi in modo assoluto o sostanziale delle giustificazioni preventive prescritte dal paragrafo C.

Il Tribunale ha quindi osservato quanto segue.

La presentazione preventiva di giustificazioni a corredo e garanzia dell’offerta, lungi dal poter essere interpretata nel senso che la stazione appaltante deve verificare ex ante e per tutte le offerte, se le giustificazioni sono state presentate – con conseguente esclusione del concorrente che non le ha presentate – deve essere letta nel senso che la verifica della sussistenza delle giustificazioni va fatta solo per le offerte che risultino sospette di anomalia.

Infatti, la mancata presentazione delle giustificazioni non può assurgere a generale causa di esclusione anche ove le offerte si collochino al di sotto della soglia di anomalia.

Pertanto, nel caso di specie, contrariamente rispetto a quanto argomentato nel primo motivo di ricorso, la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta “a pena di esclusione” va interpretata nel senso che l’esclusione è comminata solo nei riguardi delle offerte sospette di anomalia, prive di giustificazioni preventive.” (così la sentenza n. 3482010 in epigrafe).

1d L’appellante oppone a questo costrutto la critica di fondo che la sanzione dell’esclusione, quale prevista dal disciplinare per l’omissione delle giustificazioni preventive, era pienamente conforme alla disciplina nazionale e comunitaria vigente all’epoca della gara, oltre che logica e ragionevole, con la conseguenza che la Commissione era tenuta ad applicarla, escludendo quindi subito l’ATI CONTROINTERESSATA dalla procedura. E ciò indipendentemente dal fatto che il prezzo da questa offerto potesse rivelarsi congruo in occasione di una successiva ed eventuale verifica.

La decisione della Commissione sarebbe stata inoltre contraddittoria ed illogica, per avere questa superato in modo immotivato e perplesso i propri iniziali dubbi.

1e Dinanzi a queste critiche merita preliminarmente osservare che dalla semplice lettura del verbale della seduta in cui la Commissione, inizialmente orientatasi per l’esclusione del concorrente dalla gara, ha mutato il proprio avviso, si coglie con immediatezza la serietà e l’ampiezza della motivazione che l’ha condotta a superare le proprie prime considerazioni. E questo permette di disattendere subito le critiche di perplessità e contraddittorietà svolte con questo primo mezzo.

In sintesi, gli argomenti che hanno motivato il definitivo convincimento della Commissione sono stati i seguenti:

– la funzione delle giustificazioni preventive va ricavata dagli artt. 86 e 87 del Codice degli appalti, dai quali traspare il legame di stretta interdipendenza tra le giustificazioni stesse e la verifica di anomalia;

– la finalità della prescrizione della giustificazione preventiva è quella di rendere meno discrezionale il procedimento di valutazione in contraddittorio dell’anomalia;

– la clausola in questione va applicata in modo coerente con le anzidette finalità, cui corrisponde la ratio in funzione della quale la legge consentiva all’Amministrazione di adottare la clausola medesima in seno alla propria lex specialis : apparirebbe, quindi, irragionevole sanzionare con l’esclusione un inadempimento che non è significativo a priori, ma si può rivelare tale solo nel contesto che in concreto si crea nella gara, a seconda che emerga, o meno, un sospetto di anomalia;

– in nessuna parte dell’invito veniva specificato che l’esclusione sarebbe avvenuta anche a danno dei concorrenti le cui offerte non risultavano sospette di anomalia;

– la sorte dei concorrenti che hanno omesso di presentare le prescritte giustificazioni preventive può essere stabilita solo dopo avere verificato in concreto la sussistenza o meno di indizi di anomalia.

In definitiva, pertanto, la Commissione ha ritenuto di dover dare alla previsione di bando una lettura aderente alla ratio che l’aveva ispirata. Di conseguenza, una volta accertato che rispetto a nessuno dei concorrenti inizialmente esclusi sussistevano gli indizi di anomalia previsti dalla legge (art. 86 comma 2 del Codice) e dall’invito, l’organo ha deciso per la conferma della loro ammissione alla gara.

1f Le considerazioni della Commissione, oltre che motivate in modo lineare e immune da contraddizioni, sono però anche -e soprattutto- condivisibili nel merito.

1g Occorre sottolineare che la principale delle previsioni del disciplinare di gara da analizzare, quella della lettera C), pagina 4, imponeva la presentazione di giustificazioni preventive, dichiaratamente, proprio “allo scopo della verifica in contraddittorio” dell’anomalia. La stessa previsione, inoltre, si collocava sistematicamente, all’interno del capitolato, tra le norme regolative della verifica di anomalia, delle quali costituiva parte integrante.

Va poi rimarcato che la prescrizione di cui alla lettera K) poneva sullo stesso piano, ai fini dell’esclusione, l’ipotesi della mancanza “in modo assoluto” e quella dell’assenza solo “sostanziale” delle giustificazioni preventive prescritte alla lettera C), sì da autorizzare ad intendere tali due ipotesi come parificate anche ai fini procedurali. Sennonché, la gestione dell’ipotesi della mancanza “sostanziale” delle giustificazioni, attenendo assai da vicino al merito della verifica di anomalia, ne presupponeva logicamente l’apertura: e ciò confermerebbe che, in mancanza dell’apertura di tale eventuale fase, non avrebbe potuto darsi esclusione neppure per la causale (mancanza “in modo assoluto” delle giustificazioni) intorno alla quale vi è controversia.

1h Dalla complessiva interpretazione del capitolato si evince, pertanto, che l’esclusione correlata all’omessa presentazione delle giustificazioni preventive non si imponeva quale adempimento preliminare ed incondizionato, ma solo quale atto preliminare del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Né in ciò potrebbe ravvisarsi una disapplicazione della regola del capitolato. Ben più semplicemente, questa viene applicata in aderenza allo scopo con essa perseguito, in difetto del quale non si può che constatare l’assenza delle condizioni perché la previsione dell’esclusione possa operare.

D’altra parte, il fatto della mancata presentazione delle giustificazioni preventive può venire in rilievo come condotta offensiva degli interessi della procedura solo ove un’offerta presenti degli indici di anomalia (e quindi, soltanto una volta aperto il relativo subprocedimento di verifica). Diversamente, non avrebbe alcun apprezzabile senso logico escludere per carenza di giustificazioni un’offerta che non richiede di essere giustificata.

Per le ragioni esposte, l’operato della Stazione appaltante si conferma immune dai vizi dedotti con questo primo motivo.

2 Con il secondo mezzo viene denunziata una violazione del principio per cui l’offerta economica deve restare segreta durante tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnico-qualitativi dell’offerta.

Il raggruppamento controinteressato, con l’inserimento nella propria offerta tecnica dei costi delle varianti facoltativamente proposte, avrebbe anticipato parte dei contenuti della propria offerta economica in quella tecnica, così contravvenendo, appunto, al canone di segretezza dell’offerta economica.

In contrario è tuttavia agevole rilevare che il parametro del “prezzo”, sul quale il pertinente punteggio di gara sarebbe stato assegnato, consisteva esclusivamente nello sconto percentuale sul prezzo posto dall’Amministrazione a base d’asta. Già questo porta a ritenere che l’inclusione nell’offerta tecnica della controinteressata dei costi delle varianti da questa proposte non configurava un’anticipazione, neppure parziale, dei contenuti della sua offerta economica.

In altre parole, l’aggiudicataria non ha mai incluso nella propria offerta tecnica quella economica, né anche solo parte di essa, non essendovi traccia di ribassi in buste diverse da quella recante la seconda.

L’appellante assume che la conoscenza del costo delle varianti avrebbe comunque consentito alla Commissione di “ipotizzare” lo sconto che veniva proposto dallo stesso concorrente per i lavori, e in ogni caso pregiudicava l’imparzialità della sua valutazione dell’offerta tecnica.

Tra lo sconto proposto e il valore delle varianti non esisteva, però, nessuna correlazione, tale da rendere in qualsiasi modo deducibile –anche solo tendenzialmente- il primo dato dal secondo. La quotazione della variante permetteva di esprimerne il valore astratto (tra l’altro di incidenza assai modesta, superando di poco, nel caso della variante di maggiore peso, il 5 % dell’importo della base d’asta), senza però fornire alcun indice per determinare la percentuale di ribasso che veniva separatamente offerta rispetto al prezzo a base d’asta. Solo il concorrente, attraverso la sua personalissima valutazione, poteva determinare lo sconto che avrebbe potuto essere offerto dalla sua azienda.

Se, quindi, la giurisprudenza invocata dall’appellante reputa violata la garanzia di cui si tratta anche in presenza della semplice “possibilità” che, nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, venga acquisita conoscenza del prezzo offerto, si può concludere constatando che nella presente vicenda non era dato rinvenire una simile effettiva “possibilità”.

Da ciò l’inconsistenza anche di questo mezzo.

3 Con il motivo che residua si è dedotto che la determinazione n. 14/2008 del Segretario Comunale, recante diniego dell’aggiudicazione definitiva alla ricorrente, emessa in esplicazione della competenza attribuita a tale figura dall’art. 26 comma 1 lett. K) dello Statuto, norma che prevedeva che il Segretario aggiudicasse gli appalti di lavori “sentita la giunta”, è stata assunta senza che quest’ultimo adempimento fosse stato eseguito.

In questa sede si insiste sulla censura, sottolineando che, contrariamente a quanto assunto dal Tribunale, la determinazione del Segretario Generale non ha trovato ratifica.

Il primo Giudice, nondimeno, con la propria pronuncia sul punto ha soprattutto posto in evidenza come la censura si ponga in controtendenza rispetto all’orientamento del legislatore affermatosi dagli anni ’90 in poi, in quanto la Giunta comunale, nella sua qualità di organo politico, non ha alcun potere gestionale.

E tale argomento, che merita senz’altro conferma da parte del Collegio, porta a concludere per l’intervenuta abrogazione della previsione statutaria, proprio nella parte in cui viene qui invocata, in forza delle sovraordinate norme di legge con cui essa si è venuta a trovare in conflitto.

Non occorre certo, infatti, soffermarsi a ricordare che all’interno del sistema di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, ma, ancor prima, già con l’avvento dell’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, modificativo dell’art. 51 della legge 6 giugno 1990, n. 142, esiste una netta separazione di ruoli tra organi di governo locale e relativa dirigenza, dove ai primi spettano i compiti di indirizzo (la fissazione delle linee generali cui attenersi e degli scopi da perseguire), e alla seconda quelli di gestione. Più in particolare, alla Giunta competono gli atti rientranti nelle funzioni “di indirizzo e controllo politico-amministrativo” che non siano assegnati agli altri organi di governo (artt. 48-107 T.U. cit.), e per converso ai dirigenti è attribuita tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, ed in particolare proprio la responsabilità delle procedure d’appalto e la stipulazione dei contratti, e sugli stessi dirigenti incombe la diretta ed esclusiva responsabilità della correttezza amministrativa della medesima gestione (art. 107 cit., commi 3 e 6).

Lo stesso art. 107 del T.U. impone specificamente agli statuti di uniformarsi al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

E’ poi il caso di aggiungere che la previsione legislativa che sancisce una responsabilità del personale dirigente estesa sull’intera procedura di appalto (con la conseguente esclusione di ogni indebita interferenza dell’organo politico nell’esercizio dei relativi compiti di amministrazione attiva) acquista un suo senso logico solo a condizione di assegnare alla dirigenza la gestione unitaria di tutto il complessivo procedimento di scelta del contraente, dall’approvazione del bando di gara fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto.

Come questa Sezione ha già osservato in fattispecie analoga, infine, la nuova norma statale del 1997, di immediata applicazione, esprimendo la diversa imputazione dei poteri e delle responsabilità degli organi burocratici e politici in seno all’ente locale, supera le eventuali distribuzioni di competenza in senso diverso contenute nelle disposizioni di secondo grado, ivi compresi gli statuti, che gli enti locali possano avere emanato con efficacia generale, sia sotto il profilo della gerarchia delle fonti, che sotto l’aspetto sistematico (C.d.S. V, n. 7488 del 16112004).

Donde l’infondatezza anche di questo conclusivo mezzo.

4 Per le ragioni esposte l’appello, essendo risultato interamente infondato, deve dunque essere respinto.

La mancata costituzione in giudizio delle parti appellate esonera la Sezione dal dettare disposizioni in ordine alle spese processuali del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

**********, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

  

  

 

  

  

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 

 

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Solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo

Redazione

N. 00336/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00195/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determina n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”,

degli atti di approvazione verbali e dello schema di contratto;

– della determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”;

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cava de’ Tirreni e di Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Sabato Guadagno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso in esame, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”.

Successivamente ha impugnato con i motivi aggiunti la determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dello stesso Ufficio di Piano di Zona di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, adottata in ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 189/2010 del Collegio, che aveva ingiunto all’Amministrazione di rideterminarsi, mentre con la successiva ordinanza n. 362/2010 ha respinto l’istanza di sospensione del suddetto provvedimento n. 496 di conferma dell’aggiudica.

La società ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 81, 83, 86, 87 e 88 del D.lgs. n° 163 del 12-4-2006, del capitolato di gara, dell’art. 97 Cost. e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cava de’ Tirreni e la controinteressata Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, chiedendo il rigetto del ricorso e la suddetta Cooperativa ha altresì proposto due ricorsi incidentali avverso l’ammissione alla gara della società ricorrente, deducendo l’illegittimità della sua ammissione alla gara.

Alla pubblica udienza odierna, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Oggetto della presente impugnativa sono i provvedimenti n. 2745/09 del Dirigente dell’Ufficio di Piano di **** – servizi Socio-Sanitari Cava –Costiera Amalfitana – Ambito S3 presso il Comune di Cava dei Tirreni, quale Ente Capofila di aggiudicazione definitiva del servizio di teleassistenza- telefonia sociale alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, nonché la determina n. 496 del 5 marzo 2010 del Dirigente dello stesso Ufficio di Piano di Zona di conferma dell’aggiudicazione definitiva del servizio alla Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”, impugnata con i motivi aggiunti.

La controinteressata Cooperativa “Controinteressata” ha proposto due ricorsi incidentali rispettivamente al ricorso principale ed ai successivi motivi aggiunti.

In via preliminare, devono essere esaminate le questioni proposte con i ricorsi incidentali, il cui accoglimento condurrebbe alla esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara, oggetto del presente giudizio.

Come è noto, infatti, nei giudizi relativi alle procedure di affidamento, se le censure del ricorso incidentale riguardano la partecipazione del ricorrente, l’accoglimento del ricorso incidentale per uno di tali motivi di censura rende inammissibile il ricorso principale, non sussistendo più in capo al ricorrente l’interesse concreto ed attuale della ricorrente alla decisione di quest’ ultimo, in quanto, trattandosi di requisiti di ammissione, la stessa sarebbe esclusa da una eventuale rinnovazione della procedura di gara ( cfr Ad Plen 1 del 2010) e mancherebbe quindi l’interesse strumentale alla partecipazione ad una nuova gara.

Orbene, con il primo motivo del secondo ricorso incidentale la controinteressata Cooperativa “Controinteressata” assume la violazione dell’art. 38 del D.lgs. n° 163/2006, in quanto la società ricorrente non avrebbe potuto partecipare, avendo violato le statuizioni in ordine alle dichiarazioni, previste a pena di esclusione del bando di gara.

Tale censura è fondata.

L’art. 38 del D.lgs n. 163/2006 richiede l’obbligo di rendere la dichiarazione, nel caso di società di capitali, da parte dei direttori tecnici e degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Quest’ultima locuzione è costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 maggio 2010, n. 9132) nel senso di includere, data l’ampia formulazione utilizzata, nell’ambito di applicazione della relativa norma tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato.

Nel caso in esame, i contenuti della delega rilasciata dalla ricorrente Cooperativa La Ricorrente al signor ********** fanno sì che lo stesso risulti titolare di una posizione di amministratore munito di poteri di rappresentanza, quindi da annoverarsi tra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 cit.

Occorre pertanto procedere alla disamina delle conseguenze dell’omissione della dichiarazione.

In passato, per costante orientamento giurisprudenziale, l’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, costituiva di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).

Attualmente è venuto meno tale univoco orientamento giurisprudenziale, in quanto numerose recenti pronunce hanno affermato una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017) in considerazione del fatto che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.

Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione dalla gara.

Nella fattispecie in esame, l’art 18 del capitolato speciale di appalto, prodotto in giudizio (doc. 3) dalla stessa parte ricorrente in data 5 febbraio 2010, ribadisce l’obbligo della presentazione delle dichiarazioni per ben due volte con le testuali espressioni “a pena di esclusione dalla gara”, primo rigo art. 18 – pag. 5 ed alla pagina successiva “la mancanza anche di una sola delle dichiarazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara”.

Pertanto la mancata dichiarazione ex art. 38 non può che comportare l’esclusione dalla gara in presenza di tali inconfutabili statuizioni della normativa di gara, contenenti una puntuale previsione delle conseguenze “a pena di esclusione”, derivanti dall’omissione della dichiarazione.

Tale profilo di censura del secondo ricorso incidentale è quindi fondato e deve essere accolto con conseguente illegittimità della ammissione alla procedura della società ricorrente, disposta invece dall’intimata Amministrazione.

L’accoglimento di tale motivo di ricorso incidentale comporta la carenza di interesse della società ricorrente a tutte le censure proposte sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti, in quanto relative alla possibilità di partecipare alla gara, e determina l’assorbimento anche delle ulteriori censure proposte con i due ricorsi incidentali.

Dalla illegittima ammissione alla procedura di gara della società ricorrente deriva altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni.

In base alle suesposte considerazioni, il ricorso principale va dunque dichiarato inammissibile, mentre va accolto il secondo ricorso incidentale. La domanda di risarcimento danni deve essere rigettata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– accoglie il secondo ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti;

– respinge la domanda di risarcimento danni.

Condanna la ricorrente Cooperativa Sociale “La Ricorrente” s.r.l.. al pagamento delle spese ed onorari del giudizio, liquidati nella complessiva somma di 1.500 €, oltre accessori di legge, da erogare a ciascuna delle due parti costituite, Comune di Cava de’ Tirreni e Societa’ Cooperativa Sociale “Controinteressata”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF, Estensore

********************, Consigliere

***************, Consigliere

IL PRESIDENTE               ESTENSORE

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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