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Amministrativa

Fattispecie di falso innocuo (TAR N. 00546/2011)

Redazione

N. 00546/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1007 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – Arzignano adottata in qualità di capofila del gruppo interaziendale composto dall’Azienda-U.L.S.S. n. 5, dell’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e dall’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e recante l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Controinteressata S.r.l. e e dalla Controinteressata 2 S.a.s. l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trascrizione delle refertazioni degli esami clinici nonchè del servizio di controllo delle impegnative specialistiche ambulatoriali in fabbisogno alle aziende socio sanitarie della Provincia di Vicenza; del verbale di gara n. 306 dd. 22 giugno 2009 recante l’approvazione della lettera di invito e di ammissione alla gara dei concorrenti nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del raggruppamento temporaneo di imprese Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.a.s.; del verbale dd. 31 marzo 2010 di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; dell’atto prot. 19619 dd. 27 maggio 2010 con il quale l’Azienda-U.L.S.S. n. 5 ha risposto all’informativa ex art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici presentata dalla società ricorrente; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “Ovest Vicentino” – Arzignano e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori; sono presenti l’avv.to ******* per la ricorrente Ricorrente S.r.l., l’Avv. ******** per l’Azienda U.L.S.S. n. 5 “Ovest Vicentino”-Arzignano e l’Avv. *********** per la Controinteressata S.r.l .;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1.Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee dd. 28 febbraio 2009 l’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – ********* (Vicenza) ha indetto una procedura negoziata centralizzata, a’ sensi degli artt. 20 e 27 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, quale capofila del gruppo interaziendale da essa composto con l’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e con l’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e avente per oggetto: 1) il servizio di elaborazione, mediante trascrizione dei files vocali da eseguire su personal computer da parte dell’impresa appaltatrice, dei referi degli esami clinici (radiologia, neuroradiologia, medicina nucleare e fisica sanitaria) in fabbisogno alle Aziende Sanitarie nn. 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza per un importo presunto a base d’asta pari ad € 2.900.000,00.- + I.V.A., da assegnarsi per un periodo di anni 6 eventualmente rinnovabile per ulteriori 3; 2) il servizio di controllo da parte del personale dell’impresa appaltatrice delle impegnative relative all’attività specialistico-ambulatoriale, in fabbisogno alle Aziende Sanitarie nn. 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza per un importo presunto a base d’asta pari ad € 1.865.000,00.- + I.V.A., da assegnarsi sempre per un periodo di anni 6 eventualmente rinnovabile per ulteriori anni 3.

Conseguentemente, l’importo complessivo a base d’asta della gara era pari a complessivi € 4.765.000,00.-

L’aggiudicazione doveva avvenire a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Dopo la fase di prequalifica, sono stati ammessi alla gara i seguenti concorrenti:

a) il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Controinteressata S.r.l. (mandataria) e Controinteressata 2 S.a.s. (mandante);

b) il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Ricorrente Service S.r.l. (mandataria), nonché dalla Verlata lavoro Soc. coop. sociale a r.l. e G.P.I. S.p.a. (mandanti);

c) la El.da Service S.r.l.;

d) la ISP S.r.l.

In sede di valutazione delle offerte tecniche Ricorrente ha ottenuto 36,93 punti, Controinteressata 60 punti, El.da 39,56 punti e ISP 19,93 punti.

A’ sensi dell’art. 7 della lettera di invito, ISP è stata conseguentemente esclusa dalla gara, non avendo ottenuto un punteggio pari almeno alla soglia minima di punti 30.

All’apertura delle buste recanti le offerte economiche, Ricorrente, con un prezzo offerto di € 3.352.930,00.- ha ottenuto 40 punti; Controinteressata, con un prezzo offerto di € 4.336.150,00.- ha ottenuto 30,93 punti, nel mentre El.da Service, a fronte di un prezzo offerto di € 4.259,188,00.- ha ottenuto 31,48 punti.

In conseguenza di ciò, la graduatoria formata dalla Commissione di gara vedeva collocata al primo posto Controinteressata quale aggiudicataria provvisoria con un punteggio pari a 90,93 (60+30,93=90,93), al secondo posto Ricorrente con punti 76,93 (40+36,93=76,93) e al terzo posto El.da con punti 71,04 (31,48+39,56=71,04).

Controinteressata è stata quindi dichiarata aggiudicataria definitiva con deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5.

1.2.1. Con il ricorso in epigrafe, esperito previa informativa di cui all’art. 243 bis del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 come inserito dall’art. 6 del D.L.vo 20 marzo 2010 n.53, Ricorrente chiede pertanto l’annullamento della deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – Arzignano adottata in qualità di capofila del gruppo interaziendale composto dall’Azienda-U.L.S.S. n. 5, dell’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e dall’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e recante l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Controinteressata S.r.l. e e dalla Controinteressata 2 S.a.s. l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trascrizione delle refertazioni degli esami clinici nonchè del servizio di controllo delle impegnative specialistiche ambulatoriali in fabbisogno alle aziende socio sanitarie della Provincia di Vicenza; del verbale di gara n. 306 dd. 22 giugno 2009 recante l’approvazione della lettera di invito e di ammissione alla gara dei concorrenti nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del raggruppamento temporaneo di imprese Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.a.s.; del verbale dd. 31 marzo 2010 di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; dell’atto prot. 19619 dd. 27 maggio 2010 con il quale l’Azienda-U.L.S.S. n. 5 ha risposto all’informativa ex art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici presentata dalla società ricorrente; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

1.2.2. Con un primo ordine di censure Ricorrente deduce, innanzitutto, l’omessa esclusione di Controinteressata-Controinteressata 2 dalla gara per omessa en on veritiera dichiarazione sui requisiti di ordine generale di un amministrazione cessato, con conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 46, 47, 75 e 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, violazione dell’art. 2, punto 3, lett. c) del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il dott. ********, legale rappresentante di Controinteressata, avrebbe dichiarato a’ sensi dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e a’ sensi dell’art. 2, puto 3, lett. c) del disciplinare di gara, l’inesistenza di amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando (cfr. doc. 11 di parte ricorrente): circostanza, questa, peraltro non veritiera in quanto dalla visura camerale della medesima Controinteressata consterebbe che in data 28 gennaio 2008 l’avvenuta cessazione dalle cariche di presidente del consiglio di amministrazione e di membro del consiglio medesimo del Sig. Ferruccio C_, rimasto pertanto in carica sino a poco più di un anno prima dell’indizione della gara per cui è ora causa.

In conseguenza di ciò, ad avviso di Ricorrente, Controinteressata-Controinteressata 2 avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente aggiudicazione della stessa alla seconda classificata in graduatoria, ossia alla medesima Ricorrente.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure Ricorrente deduce la mancata esclusione dalla gara di Controinteressata-Controinteressata 2 per anomalia dell’offerta economica da essa presentata, con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza e/o insufficienza istruttoria.

Ad avviso della ricorrente, l’offerta di Controinteressata-Controinteressata 2 non sarebbe infatti in grado di coprire i costi della commessa ed, in particolare, del personale impiegato da tale raggruppamento di imprese.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda U.L.S.S. n. 5, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Si è parimenti costituita in giudizio Controinteressata, rassegnando analoghe conclusioni.

4. Con ordinanza n. 454 dd. 7 luglio 2010 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, rilevando “che nella … fase di sommaria delibazione della fattispecie il ricorso in epigrafe appar(iva) fondato avuto riguardo, in via assorbente, alla censura di violazione dell’art. 38 del D.L.v o 12 aprile 2006 n. 163 e che, comunque, nelle more della pubblica udienza di trattazione del merito di causa (sin d’ora fissata per il 25 novembre 2010, ore 10.00) i servizi resi oggetto di gara … (potevano) essere interinalmente espletati dall’appaltatore uscente”.

Con ordinanza n. 4281 dd. 16 settembre 2010 tale statuizione cautelare è stata confermata dalla Sezione V del Consiglio di Stato, la quale – a sua volta – ha in tal senso “considerato che il pregiudizio dedotto per il mancato svolgimento del servizio in favore dell’AULSS 6 di Vicenza e dell’AULSS 4 Alto Vicentino appare contemperato dallo svolgimento del servizio in favore dell’AULSS 5 Ovest Vicentino e dalla imminente trattazione del merito del ricorso, il cui esito è conoscibile tramite la pubblicazione del dispositivo, subito dopo la celebrazione dell’udienza”.

5. Con ulteriori memorie tutte le parti hanno insistito per l’accoglimento delle rispettive tesi.

6. Alla pubblica udienza del 25 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7.1. Tutto ciò premesso il Collegio reputa che l’apprezzamento di fondatezza del ricorso, espresso in sede di trattazione cautelare della causa, debba essere rimeditato e che l’impugnativa proposta da Ricorrente debba essere respinta.

7.2. In effetti, l’art. 2, punto 3, lett. c) del disciplinare di gara dispone che il plico recante la documentazione di gara di ciascun concorrente deve contenere, per quanto qui segnatamente interessa, “l’elenco (indicandone luogo e nascita) dei soggetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) (del D.L.vo 163 del 2006) cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, ovvero dichiarazione che non ci sono soggetti cessati dalla carica nel suddetto periodo” (cfr. doc. 8 di parte ricorrente); e, in tal senso, consta pure che il dott. ********, nella sua qualità di amministratore delegato e legale rappresentante di Controinteressata, ha espressamente dichiarato, ai fini della partecipazione della gara per cui è qui causa, “sotto la propria responsabilità … pienamente consapevole della responsabilità penale cui va incontro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 4455 in caso di dichiarazioni mendaci o di formazione, esibizione o uso di atti falsi ovvero di atti contenenti dati non più rispondenti a verità … che”, oltre alla sua persona e a quella del proprio socio *************************, “non ci sono soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara”: e ciò, pur a fronte della circostanza che dalla visura camerale storica di Controinteressata consta l’avvenuta cessazione in data 28 gennaio 2008 dalle cariche di presidente del consiglio di amministrazione e di membro del consiglio medesimo di tale ******à del Sig. ************, rimasto pertanto in carica sino a poco più di un anno prima dell’indizione della gara per cui è ora causa.

Consta pure, peraltro, dal certificato generale del casellario giudiziale che a nome del medesimo ***************** non risultano condanne di sorta (cfr. doc. 15 di parte resistente).

Ciò posto, il Collegio non sottace che, fermo restando quanto previsto dall’art. 76 del D.P.R. 445 del 2000 in ordine all’applicazione delle conseguenti sanzioni penali, qualora dal controllo della dichiarazione sostitutiva resa dall’interessato emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione medesima, il dichiarante decade dai benefici eventualmente discendenti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (cfr. art. 75 D.P.R. 445 cit.) e che tale conseguenza espressamente comminata dalla legge e applicabile anche al caso di specie (cfr., ad es., T.A.R. Piemonte, Sez. II, 15 aprile 2010 n. 1898 e T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 2 luglio 2009 n. 4257) di per sé toglierebbe valenza all’assunto della controinteressata secondo il quale la lex specialis, di per sé, non dispone l’esclusione dei ricorrenti in presenza di dichiarazioni inesatte, ma soltanto laddove manchino tout court le dichiarazioni contemplate ai punti da 2.1 a 2.11 della lettera di invito, a loro volta non menzionanti la dichiarazione per cui è causa (cfr. pagg. 4 e 5 lettera invito cit., doc. 9 di parte ricorrente).

Né il Collegio sottace che, secondo un’interpretazione rigorista della giurisprudenza l’omessa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti prescritti dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 giustifica ex se l’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica (cfr., ad es., **********, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3742), trattandosi di circostanza che assume intrinsecamente una valenza autonoma e che incide sulla moralità professionale del concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III-quater, 27 agosto 2009 n. 8304); e, del resto, nella stessa determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 1 dd. 12 gennaio 2010 parimenti si afferma che “l’aver reso false dichiarazioni sul possesso dei requisiti e delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara integra … una causa autonoma di esclusione”.

Nondimeno, la giurisprudenza ha in epoca più recente assunto un indirizzo diverso, evidenziando innanzitutto che il concetto di “falso”, così come desunto nell’ordinamento vigente dal codice penale, si configura quale attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera, con la conseguenza che il “falso” medesimo non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2009 n. 4504) e, in una fattispecie omologa alla presente, che “in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subiecta materia, è oggetto di stigmatizzazione il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva”, con la conseguenza che, pertanto, “si deve escludere che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale”, trattandosi di circostanza priva di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione” (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009 n. 829; cfr., altresì, più recentemente la decisione n. 7967 dd. 9 novembre 2010 n. 7967).

Nel caso qui in esame risulta del tutto assodato che il C_ non ha comunque riportato precedenti penali di sorta e che, pertanto, egli comunque non ricade nelle ipotesi di esclusione contemplate dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006; e se, dunque, l’omessa enunciazione di tale sua posizione nella dichiarazione resa dal V_ non poteva essere preordinata a far illecitamente conseguire ad Controinteressata un vantaggio indebito, deve concludersi nel senso dell’irrilevanza dell’omissione stessa ai fini della permanenza della medesima Controinteressata-Controinteressata 2 nella procedura di scelta del contraente.

7.3. Né può trovare accoglimento l’ordine di censure con le quali Ricorrente afferma che Controinteressata-Controinteressata 2 doveva essere esclusa dalla gara in quanto presentatrice di un’offerta anomala.

Ricorrente rimarca in tal senso che Controinteressata-Controinteressata 2 ha offerto per l’appalto di cui trattasi l’importo complessivo di € 4.336.150,00.- + I.V.A., corrispondente a € 2.639.000,00.- + I.V.A. per l’effettuazione del prinmo servizio e di € 1.697.150,00.- + I.V.A. per il secondo servizio, con un ribasso – quindi – del 9% rispetto al prezzo posto a base d’asta, a sua volta pari ad € 4.765.000,00.- maggiorato di I.V.A.

Nella giustificazione di tali importi Controinteressata-Controinteressata 2 ha dichiarato un complessivo utile di impresa di € 273.000,00.- nel corso dei sei anni di durata del contratto, così composto:

a) per il primo servizio, utile di impresa per le trascrizioni effettuate presso le proprie strutture: € 90.000,00.-, importo ottenuto moltiplicando il numero delle trascrizioni presunte a base di gara (900.000) per l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€ 0,10);

b) per il primo servizio, utile d’impresa per le trascrizioni operate presso le strutture dell’Amministrazione appaltante: € 54.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto delle trascrizioni riportato nel bando di gara (600.000) moltiplicato per l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,09);

c) per il secondo servizio, utile d’impresa per i controlli effettuati presso le proprie strutture: € 69.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto dei controlli enunciato nel bando di gara (2.300.000) moltiplicato per il l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,03);

d) per il secondo servizio, utile d’impresa per i controlli effettuati presso le strutture dell’Amministrazione appaltante: € 60.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto dei controlli enunciato nel bando di gara (1.000.000) moltiplicato per il l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,06).

Ossia: € 90.000,00 + € 54.000,00 + € 69.000,00 + € 60.000,00 = € 273.000,00.-

Per quanto attiene ai costi diversi dal personale, Controinteressata-Controinteressata 2 indica per il primo servizio un costo per la locazione dei locali pari a € 144.000,00.- , costituito da un canone di locazione di € 24.000,00.- annuo moltiplicato per 6 anni, e di € 514.000,00.- per costo per le attrezzature (rispettivamente pari ad € 250.000,00.- per le attrezzature presso la propria struttura e di € 264.000,00.- presso le strutture dell’amministrazione appaltante): conseguentemente, i costi diversi dal personale assommerebbero ad € 658.000,00.- per il primo servizio.

Per il secondo servizio, il canone per la locazione dei locali assommerebbe ad € 72.000,00.- (ossia ad € 12.000,00.- annui moltiplicato per 6 anni), nel mentre il costo per le attrezzature assommerebbe a € 160.000,00.-, di cui € 80.000,00.- per le attrezzature presso la propria struttura e € 80.000,00.- presso le strutture dell’amministrazione appaltante: conseguentemente, i costi diversi per il personale ammonterebbero ad € 232.000,00.- per il secondo servizio, e ad € 891.000,00.- (€ 650.000,00 + € 232.000,00) per entrambi i servizi.

I costi per il personale del primo servizio sono conseguentemente determinati in € 1.837.000,00.- per il primo servizio ed in € 1.269.150,00.- per il secondo servizio, e sono ricavati sottraendo, rispettivamente, dal corrispettivo offerto, l’utile d’impresa, i costi diversi e i costi del personale; ossia: € 2.369.000,00 – € 144.000,00 – € 658.000,00 = € 1.837.000,00: € 1.657.150,00 – € 129.000,00.- € 232.000,00 = €.1269.150,00.

Ad avviso di Ricorrente, fermo restando che in caso di errori nella determinazione dei costi l’extracosto determina, a seconda della sua entità, una riduzione dell’utile di impresa e, quindi, una perdita per l’impresa stessa, per il primo servizio la somma potenzialmente a disposizione per Controinteressata-Controinteressata 2 al fine di coprire i costi del personale per il primo servizio risulterebbe pari a € 1.981.000,00.-, ottenuta dalla somma di € 144.000,00.- (utile d’impresa) e dai costi specifici per il personale (€ 1.837.000,00.-), pari ad una disponibilità finanziaria annua di € 330.166,67.- (ossia, € 1981.000,00:6 = € 330.166,67.-).

Per il secondo servizio, invece, la somma potenzialmente a disposizione per Controinteressata-Controinteressata 2 al fine di coprire i costi del personale per il primo servizio risulterebbe pari a € 1.465.000,00.-, ottenuta dalla somma di € 129.000,00.- (utile d’impresa) e dai costi specifici per il personale (€ 1.269.000,00.-), pari ad una disponibilità finanziaria annua di € 244.192,00.- (ossia, € 1.465.000,00:6 = € 244.192,00.-).

Ricorrente, a questo punto, prospetta la seguente metodologia di calcolo del costo effettivo del personale di Controinteressata-Controinteressata 2.

A ) Primo servizio.

Controinteressata-Controinteressata 2 adibisce allo stesso 2 operatori (responsabile capo ufficio con qualifica di II livello CCNL C.E.D. e operatore con funzioni di coordinamento con qualifica di III livello CCNL C.E.D.) per 40 ore settimanali, nonché 11,50 operatori di III livello CCNL C.E.D. per 40 ore settimanali.

Controinteressata-Controinteressata 2 ha – altresì – dichiarato di impiegare i propri operatori per un totale di 1752 ore annue ciascuno.

Il che, dunque, significa che per il primo servizio il totale delle ore lavorate assomma a 23.652 (ossia 1752 x 13,50).

B) Secondo servizio

Controinteressata-Controinteressata 2 adibisce allo stesso 2 operatori (responsabile capo ufficio con qualifica di II livello CCNL C.E.D. e operatore con funzioni di coordinamento con qualifica di III livello CCNL C.E.D.) per 40 ore settimanali, nonché 8 operatori di III livello CCNL C.E.D. per 40 ore settimanali.

Controinteressata-Controinteressata 2 ha – altresì – dichiarato di impiegare i propri operatori per un totale di 1752 ore annue ciascuno.

Il che, dunque, significa che per il primo servizio il totale delle ore lavorate assomma a 17.520 (ossia 1752 x 10).

Controinteressata-Controinteressata 2 ha dichiarato che il costo orario del proprio personale è pari a € 16,60.

Per il primo servizio, pertanto, il costo annuo del personale sarebbe pari a 23.652 x 16,60 = € 392.623,20.-; per il secondo servizio, il costo annuo del personale sarebbe pari a 17.520 x 16,60 = € 290.832,00.-

Se così è, quindi, in entrambi i casi verrebbe sforata la predetta disponibilità finanziaria annua, dianzi stimata per il primo servizio in € 330.166,67.- e per il secondo servizio in € 244.192,00.-

La perdita, per il primo servizio, risulterebbe pari a € 62.456,53.- (ossia € 392.623,20 – € 330.166,67.-), nel mentre per il secondo servizio risulterebbe pari a € 46.640,00.- (ossia € 290.832,00 – € 244.192,00.-).

La perdita totale annua risulterebbe conseguentemente pari a € 109.096,53.- (€ 62.456,53 + € 46.640,00.-) e, nei sei anni di durata del contratto, pari a € 654.579,18.

Nondimeno – evidenzia Ricorrente – l’Amministrazione appaltante avrebbe reputato di superare tale pur macroscopica illogicità avuto riguardo all’assunto di Controinteressata-Controinteressata 2 secondo il quale “alcuni soci parteciperanno attivamente alla realizzazione per tramite della propria forza lavoro senza percepire uno stipendio, ma usufruendo degli utili d’impresa. Ne consegue che la spesa annua per coprire i costi del personale di entrambi i servizi è nettamente inferiore, quindi, alla somma disponibile per coprire i costi del personale …”; e la medesima ricorrente – per l’appunto – reputa tale spiegazione inconsistente in quanto avrebbe il mero effetto di tagliare fittiziamente una consistente quota del costo del personale: costo che, peraltro, risulterebbe pure nella specie incomprimibile, atteso che ************************ è società di capitali di cui i soli soci risultano il dott. *********, amministratore unico e titolare del 99% del capitale sociale e il di lui suocero *************************, settantaseienne e titolare del residuo 1% del capitale, e atteso che lo statuto sociale di Controinteressata (cfr. doc. 18 di parte ricorrente) non contempla deroghe di sorta all’art. 2464, terzo comma, c.c., con la conseguenza che il conferimento dei soci non può essere in opere, ma in danaro e che, quindi, ogni attività lavorativa da essi svolta a favore della società deve essere retribuita.

Per quanto attiene a Controinteressata 2 S.a.s., essa è società di persone, le cui uniche socie sono la Signora ********************** (moglie dell’anzidetto dott. ** e figlia del predetto ******************************), socia accomandataria con la titolarità del 99% del capitale sociale, e la Sig.ra *****************, di anni 73, socia accomandante con la titolarità del residuo 1% del capitale sociale.

In tale contesto Ricorrente reputa, pertanto, che la sola persona che possa credibilmente adibire la propria forza-lavoro senza percepire uno stipendio sia la sola **********************, con ciò dunque smentendo l’assunto di Controinteressata-Controinteressata 2, fatto proprio dalla stessa Amministrazione, per cui più soci adibirebbero senza retribuzione la propria attività lavorativa all’interno delle due imprese; e risulterebbe, pertanto, del tutto intuitivo che tale attività della *************** comunque non potrebbe, se considerata per se stante, garantire un calo della spesa per il personale tale da rendere effettivamente remunerativa per la medesima Controinteressata – Controinteressata 2 l’assunzione del servizio di cui trattasi.

7.4. Il Collegio, per parte propria, evidenzia che a’ sensi dell’art. 86, secondo comma, del D.L.vo 163 del 2006, la stazione appaltante neppure era tenuta nella specie ad esperire la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto il criterio applicato era quello dell’offerta economica più vantaggiosa e i punti relativi al prezzo e agli altri elementi di valutazione non eccedevano i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Comunque sia, la tesi di Ricorrente muove dal presupposto che il costo effettivo del personale di Controinteressata-Controinteressata 2 si ricavi moltiplicando il numero delle ore di lavoro annue per il costo orario del personale medesimo: costo che, viceversa, va considerato ab initio come depurato dal diretto apporto dei soci, potenzialmente totalitario in quanto entrambe le imprese sono familiari, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 230-bis c.c.

In tal senso, quindi, Controinteressata-Controinteressata 2 ha potuto comprovare che il costo del personale annuo assomma per il primo servizio ad e 316.369,00.- e per il secondo servizio ad € 220.630,00.-: il che, dunque, consente – a differenza di quanto sostenuto da Ricorrente – di ricavare, mediante la sottrazione di tali importi dalle somme a disposizione per i rispettivi servizi, di anche degli utili d’impresa; ossia:

€ 330.166,67 – € 316.623,20 = € 15.343,47.- per il primo servizio; € 244.192,00 – € 220.630,00 = e 23.562,00 per il secondo servizio.

Né va sottaciuto che Controinteressata-Controinteressata 2 hanno illustrato nei propri chiarimenti indirizzati alla stazione appaltante che era previsto nel corso dell’appalto l’ampliamento del numero dei soci-lavoratori di entrambe le società, con conseguenti, ulteriori abbattimenti dei costi e incrementi degli utili.

8. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, dichiarando irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando a carico della parte ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non occorre la presentazione della dichiarazione ex art.38 per i procuratori (TAR N. 00557/2011)

Redazione

N. 00557/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della nota 28 maggio 2008 a firma del responsabile del procedimento;

della deliberazione 16 maggio 2008 numero 55;

di tutti i verbali di gara;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 21 marzo 2008 numero 26;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione 7 marzo 2008, numero 2;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 21 ottobre 2008 numero 111;

nel bando di gara 18 maggio 2007 e del relativo disciplinare allegati alla deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 18 maggio 2007 numero 56;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 18 maggio 2007 numero 56;

di ogni altro atto connesso consequenziale o presupposto e, segnatamente, per quanto occorra, di ogni eventuale ulteriore atto di approvazione degli atti di gara o comunque conseguente alla stessa, compreso l’eventuale atto di nomina della commissione aggiudicatrice allo stato non conosciuto; per la conseguente caducazione o annullamento o declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato;

del verbale di consegna dei lavori che fosse stato medio tempore stilato;

nonché per la condanna del Consorzio al risarcimento del danno ingiustamente subito dal ricorrente, in forma specifica, mediante l’annullamento degli atti di gara impugnati e la conseguente aggiudicazione della gara alla ricorrente; ovvero, in subordine al risarcimento del danno per equivalente, con pagamento in favore della ricorrente di una somma da quantificare ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale – Z.I.P. – (Pd) e di Consorzio Stabile Controinteressata Spa;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il ricorso ha per oggetto la procedura di appalto relativa ai lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico parzialmente integrato nella struttura dei rustici industriali in via Austria nella zona industriale di Padova.

Il Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova (ZIP) utilizzava come sistema di gara la procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo numero 163 del 2006.

Dopo l’apertura delle buste, per l’esame della completezza della documentazione amministrativa, all’esito della valutazione dell’offerta economico quantitativa la gara veniva aggiudicata all’odierna ricorrente.

Tuttavia, in seguito alla nota 20 marzo 2008 in cui la controinteressata rilevava un errore nell’operazione effettuata, con particolare riferimento alla esatta indicazione del termine di consegna, individuandosi un numero di giorni superiore rispetto a quanto accertato dalla commissione di gara, la suddetta aggiudicazione veniva sospesa, venivano nuovamente verificati i calcoli, da cui seguiva una nuova graduatoria e si procedeva alla valutazione di congruità di quelle che erano risultate le prime due offerte, vale a dire quella della ricorrente e quella della controinteressata, ed eseguiti gli approfondimenti necessari per escludere ogni anomalia, nella seduta riservata del 13 maggio 2008 la commissione di gara individuava come l’offerta economicamente più vantaggiosa fosse quella presentata dalla controinteressata, sicché con la deliberazione impugnata il Consiglio di amministrazione del Consorzio approvava il verbale della commissione di gara, confermando l’approvazione della nuova graduatoria e aggiudicando i lavori alla ******à Consorzio stabile CONTROINTERESSATA.

Con il primo motivo di ricorso viene dedotta l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata in quanto non avrebbe indicato nell’apposita dichiarazione sostitutiva la cessazione dalla carica di procuratore del signor *************, secondo quanto previsto sia dal bando che dall’articolo 38 del decreto legislativo numero 163 del 2006.

Con la seconda doglianza sostiene la ricorrente che la nomina della commissione giudicatrice sarebbe avvenuta in modo difforme da quanto previsto dalla legge e che i commissari, diversi dal presidente, avrebbero svolto funzioni e incarichi tecnici amministrativi relativamente al contratto di appalto.

Con la terza doglianza si contesta la natura stessa del criterio di affidamento, secondo il quale non vi sarebbe alcuna valorizzazione dell’elemento tecnico dell’offerta.

Si sono costituite le parti resistenti, e la società aggiudicataria ha anche spiegato ricorso incidentale.

All’odierna udienza, dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art.38 del D.Lgs n.163/06 per non aver l’aggiudicataria prodotto la dichiarazione sostitutiva di un procuratore cessato nel triennio.

Il Collegio aderisce a quella recente giurisprudenza che sostiene, nel caso in cui la “lex specialis” della gara prescriva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza”, essere evidente che tale disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza e che, pertanto, la dichiarazione debba riferirsi solo alle persone fisiche aventi la carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza, non essendo sufficiente l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, occorrendo anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

Va dunque affermato il principio che non occorra la presentazione della dichiarazione ex art.38 per i procuratori.

La norma difatti lo richiede solo per amministratori muniti del potere di rappresentanza, e ai sensi dell’art.2380 bis c.c. la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori.

Deve essere valorizzata, al proposito, anche la considerazione che l’art.38, nel limitare la libera estrinsecazione del diritto di partecipazione alle pubbliche gare, è norma eccezionale e quindi di stretta interpretazione, ricordando poi che il procuratore ha poteri bensì gestionali e rappresentativi, ma non decisionali; inoltre la soluzione accolta, oltre a essere maggiormente rispondente al dettato della norma, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere dall’esame concreto dell’entità e ampiezza dei poteri conferiti a ogni procuratore, in violazione del principio di certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito, appunto, dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

Inoltre nella specie non può sottacersi come dagli atti di causa risulti che il sig, S_ sarebbe stato investito di poteri procuratori solo dal 19.4.2007 al 26.4.2007 – anche se l’iscrizione è del 9.5.2007,- sicché è del tutto ragionevole che sia stato pretermesso chi avrebbe assunto per un periodo così limitato – una sola settimana – detti poteri.

Parimenti infondata è la doglianza relativa alla mancata valutazione dell’offerta sotto un profilo tecnico, trattandosi di aggiudicazione con il metodo dell’offerta più vantaggiosa. Ma l’algoritmo individuato dalla stazione appaltante è tale da contemperare il requisito economico con quello tecnico; peraltro l’art.83 esemplificativamente elenca i criteri di valutazione dell’offerta, tra cui di certo rientrano quelli seguiti nella specie, il prezzo, la produzione annua garantita, il costo manutentivo annuo e il termine di consegna, secondo quanto contemplato alle lettere a), f) g) e l) del predetto articolo 83.

Inoltre non contestata è la risultante finale dell’applicazione che ha condotto all’individuazione della controinteressata come miglior offerente.

Il criterio si risolveva dunque nell’individuazione dell’indice di valutazione dell’offerta, calcolato attribuendo a ogni indicatore corrispondente all’offerta migliore coefficiente pari a 1 e determinando proporzionalmente il diverso coefficiente per le altre offerte, e derivante dalla sommatoria dei coefficienti attribuiti a tutti i criteri delle singole offerte.

Né viene contestata la previsione dell’allocazione ponderale, individuata in 30 punti per l’elemento prezzo, e 60 nella produzione annua, elemento certo tecnico e non solo economico, 3 punti nel costo manutentivo annuo e 7 nel termine di consegna anticipato rispetto al bando di gara.

Ancora, il fatto che l’aggiudicazione derivasse da mera applicazione del criterio senza alcuna spendita di potere discrezionale da parte della commissione rende infondata la censura relativa all’operato della commissione di gara.

Il secondo motivo, per quanto plausibilmente proposto, risulta infondato, se solo si considera, come esattamente osserva la resistente, che la commissione aggiudicatrice ha meramente applicato l’indicato criterio di calcolo, mediante attribuzione automatica dei coefficienti della prestazione dell’offerta rispetto ai requisiti variabili e al relativo peso ponderale, sicché, anche ove la commissione fosse stata costituita prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, tuttavia il vizio non sarebbe stato rilevante (confronta sul principio Tar Campania, numero 6654 del 2007, su cui le parti diffusamente si diffondono nei rispettivi atti); in ogni caso dal verbale di gara costituente il documento 3 della ricorrente risulta che la commissione di gara era composta quale presidente dal Direttore dell’ufficio tecnico del consorzio, e quali componenti da un geometra e un ingegnere componenti pure dell’ufficio tecnico, ma il progetto risultava firmato esclusivamente dal Direttore.

Per quanto già esposto anche la terza censura non è fondata, perché la modalità di calcolo prevista, oltre a non richiedere alcuna valutazione preventiva della commissione in sede di individuazione dei criteri di aggiudicazione, già compiutamente indicati nel disciplinare di gara, è tale da contemplare a un tempo sia l’elemento economico che quello tecnico, restando nella potestà discrezionale della stazione appaltante la scelta relativa all’accertamento della progettazione esecutiva ovvero dei materiali da utilizzare, con la conseguenza che, nel caso di specie, il Consorzio ha ritenuto fosse sufficiente la presentazione da parte dei concorrenti della certificazione di qualificazione.

Il ricorso deve dunque essere respinto,con conseguente improcedibilità dell’esame dello spiegato ricorso incidentale, pur sussistendo giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile il ricorso incidentale

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Stante la natura dell’appalto, la Stazione appaltante può richiedere una cauzione provvisoria di importo fisso per ogni lotto(TAR N. 00646/2011)

Redazione

N. 00646/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00398/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore delle ditte controinteressate dei lotti oggetto della gara ad evidenza pubblica per la vendita di mezzi ed attrezzature aziendali fuori uso ed usati, indetta da ******** s.p.a. Palermo con deliberazione commissariale n. 218 del 12 nove,bre 2010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato contenuta nel medesimo ricorso;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il referendario dott. *****************, e uditi gli ***************** per la ricorrente, ********, su delega dell’Avv. M.C. **********, per l’******** s.p.a.;

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc.amm. circa la possibilità di definizione del giudizio nel merito;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 7 febbraio 2011 e depositato il seguente 23 febbraio, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara ad evidenza pubblica, indetta ed espletata dalla resistente A.M.I.A. s.p.a., per la vendita di mezzi ed attrezzature aziendali usati.

2. Il ricorso si articola in 8 motivi di censura con i quali sono dedotti i seguenti vizi:

1) Violazione art. 1 della l. n. 241 del 1990, in quanto l’******** s.p.a. avrebbe agito in violazione del principio di proporzionalità di cui alla medesima disposizione;

2) Violazione art. 1-bis l. n. 241 del 1990: poiché l’******** s.p.a., in tesi, avrebbe dovuto agire secondo norme di diritto privato;

3)Violazione dell’art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006: in quanto l’******** s.p.a. ha richiesto, a pena di esclusione dalla gara, il deposito di una cauzione superiore al due per cento del prezzo a base di gara;

4) Violazione art. 21-quinques della l. n. 241 del 1990: in quanto l’******** s.p.a. pur essendo, in tesi, a conoscenza dell’illegittimità del bando di gara e della conseguente esclusione della ricorrente dalla gara, non ha disposto la revoca di tali provvedimenti;

5) Violazione art. 21-octies ed eccesso di potere: in quanto l’******** s.p.a. ha fissato, in maniera asseritamente arbitraria, in € 500,00 l’importo da depositare a titolo di cauzione per la partecipazione alla gara;

6) Violazione art. 21-nonies l. n. 241 del 1990: poiché, per le medesime ragioni di cui al superiore quinto motivo, non ha annullato i provvedimenti di che trattasi;

7) Violazione art. 2 d. lgs. n. 163 del 2006 per violazione dei principi comunitari in materia di contrattualistica pubblica, stante la mancata applicazione del medesimo d. lgs. n. 163 del 2006

8) Violazione dell’art. 75, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006, poiché l’******** s.p.a. non ha disposto l’esclusione delle imprese partecipanti alla gara che hanno prodotto una garanzia provvisoria asseritamente non rispondente ai limiti di legge.

3. Si è costituita in giudizio l’intimata ******à la quale, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso ed ha comunque concluso per l’infondatezza dello stesso nel merito.

4. All’udienza camerale del giorno 25 marzo 2011, presenti i procuratori delle parti, i quali si sono riportati alle già espresse domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi – preliminarmente sentiti, come detto, circa la possibilità di una definizione del giudizio nel merito -, è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è inammissibile.

6. Al di là della formale enucleazione dei vizi siccome dedotti da parte ricorrente, la pretesa sostanziale è da rinvenirsi nelle censure contenute nel terzo e nell’ottavo motivo, con cui si contesta la prescrizione di una garanzia fideiussoria pari ad € 500,00 (cinquecento) e non già, secondo quanto prospettato, nell’importo fissato dall’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Il disciplinare di gara stabiliva, invero, l’obbligo, a carico delle imprese partecipanti, di provvedere ad un deposito cauzionale, a garanzia degli obblighi scaturenti dalla procedura, pari ad € 500,00 per ogni lotto. Dagli atti di causa emerge che la ricorrente è stata esclusa poiché ha dichiarato di presentare – ciò che è incontestato – un deposito cauzionale di importo non corrispondente a quanto indicato all’art. 4.1/punto 5 del medesimo disciplinare.

La predetta lex specialis della procedura non è stata gravata in parte qua unitamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria, di guisa che le censure volte a contestare l’esclusione quale effetto dell’applicazione della legge di gara devono ritenersi inammissibili.

Nel caso in cui, infatti, il bando, il disciplinare o la lettera di invito prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, stante l’impossibilità per la commissione di disapplicare, ove illegittimo, il regolamento di gara ed essendo, ancora, il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi e non della loro disapplicazione, salve le ipotesi in cui essa è ritenuta possibile dalla giurisprudenza.

In ogni caso, va ulteriormente aggiunto che in relazione alla natura della procedura concorsuale (vendita di mezzi usati dell’Amministrazione con prezzo a base di gara sul quale effettuare un rialzo) la scelta dell’******** s.p.a. di individuare l’importo della garanzia in misura fissa si è mostrato del tutto appropriato, in un ambito nel quale, peraltro, l’assenza di specifiche disposizioni legislative regionali di diverso tenore, ben consentiva, avuto riguardo al valore complessivo della procedura, di dettare tale previsione.

Poiché, dunque, la ricorrente ha prodotto una garanzia provvisoria in misura inferiore a quella prescritta dalla lex specialis, la stessa andava necessariamente esclusa dalla gara.

7. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile.

8. Il regolamento delle spese processuali – liquidate come da dispositivo – segue la soccombenza; non è luogo a statuizione nei confronti delle imprese controinteressate non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, Sezione terza, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’A.M.I.A s.p.a., delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre IVA e CPA come per legge; nulla per le spese nei confronti delle parti controinteressate non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************, Referendario

*****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Dichiarazione di inefficacia del contratto dalla data di pubblicazione della sentenza (TAR N. 00590/2011)

Redazione

N. 00590/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01527/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1527 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della delibera del Consiglio di Amministrazione della Gesap del 31 maggio 2006 n.2279 avente ad oggetto “Subconcessione Car Valet: determinazioni consequenziali” con la quale si stabililsce di “approvare l’offerta commerciale della Controinteressata Parking S.p.a. inerente l’affidamento della gestione dei servizi di ********* ed autolavaggio nonchè la fornitura e relativa manutenzione dell’impianto SKYDATA APT 450 per la regolamentazione della sosta all’interno del sedime”;

– del contratto di subconcessione di area sottoscritto tra la Gesap e la No problem Parking in data 5 ottobre 2006

E PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

 

derivanti dall’affidamento diretto del servizio in parola alla controinteressata, senza una procedura di gara, con perdita di chance per i ricorrenti

 

 

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

 

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gesap – Soc.Di Gestione Aereoporto di Pa e di Controinteressata Parking S.p.A.;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2011 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

 

 

FATTO e DIRITTO

 

1. Con ricorso notificato il 6 luglio 2007, e depositato il successivo 11 luglio, le società ricorrenti, operanti nel campo della gestione di aree destinate alla sosta nel settore pubblico e in quello privato, hanno chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto “******* e **********” di Palermo, disposto dalla società ********** (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.

 

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 ottobre 2007, e depositato il successivo 24 ottobre, le ricorrenti hanno svolto ulteriori profili di censura, e domandato altresì il risarcimento dei danni loro derivati dal predetto affidamento dirtetto.

 

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la G.E.S.A.P. s.p.a., e la Controinteressata Parking S.p.A., affidataria del servizio.

 

Con ordinanza n. 1825/2007, la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, non ritenendo che le società ricorrenti potessero subìre un pregiudizio grave ed irreparabile nelle more del giudizio.

 

La società controinteressata proponeva regolamento preventivo di giurisdizione, deciso con ordinanza n. 23322 del 4 novembre 2009, nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

 

Le società ricorrenti provvedevano quindi a riassumere il ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, con atto di riassunzione notificato il 30 dicembre 2009, e depositato il successivo 7 gennaio 2010.

 

Il ricorso, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono stati definitivamente trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

 

2. Con il ricorso in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, si deduce l’illegittimità – sotto vari profili – dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto “******* e **********” di Palermo, disposto dalla società ********** (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.

 

Preliminarmente dev’essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa della G.E.S.A.P., sul presupposto che dalla narrativa del ricorso emergerebbe che le società ricorrenti hanno avuto contezza dell’affidamento diretto, da articoli di stampa, almeno a far data dal mese di agosto 2006.

 

In argomento osserva il collegio come l’affermazione delle ricorrenti, dalle stesse non smentita in punto di fatto, ad una corretta lettura attiene non già alla conoscenza della esistenza di un atto di affidamento, del suo contenuto dispositivo, e dei suoi effetti lesivi (profilo, quest’ultimo, che nella fattispecie implica anche la cognizione che l’affidamento sia avvenuto in assenza di procedura competitiva).

 

Alla sussistenza di questi elementi la giurisprudenza (anche la più rigorosa), subordina infatti la possibilità di retrodatare il termine decadenziale d’impugnazione al momento della conoscenza effettiva, in luogo del momento della formale comunicazione (riservando eventualmente al momento della conoscenza della motivazione la formulazione, con motivi aggiunti, di censure presupponenti la conoscenza dell’iter logico seguito dall’autorità emanante): in questo senso è, ad esempio, la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, 4 luglio 2008 n. 583, secondo la quale “Per costante giurisprudenza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l’annullamento decorre dalla sua conoscenza, che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo) (C.G.A. Sez. giurisd. 31 dicembre 2007, n. 1194 e Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2542)”.

 

Tale decisione ha correttamente fatto decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto, dal momento della presentazione dell’istanza di accesso agli stessi, contenente l’esplicito riferimento ai “contenuti essenziali” degli atti di cui si chiedeva l’ostensione, “ovvero autorità emanante, contenuto del dispositivo, effetto lesivo e motivazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata”.

 

Nel caso in esame, viceversa, risulta che le ricorrenti abbiano avuto, dalla stampa, non già cognizione dell’esistenza di un atto anche solo potenzialmente lesivo, ma la mera notizia del fatto storico dell’avvenuto affidamento del servizio ad altri: dal che, evidentemente, non è dato risalire né alla forma giuridica dello stesso affidamento (ciò di cui le ricorrenti si dolgono: giacchè se l’affidamento fosse stato conseguenza di una gara adeguatamente pubblicizzata, alla quale le stesse fossero rimaste – colpevolmente, o per scelta – estranee, nessun effetto lesivo, nemmeno potenziale, si sarebbe potuto lamentare), né – ancor prima – alla esattezza del dato informativo, considerata l’imprecisione e l’atecnicità dell’informazione giornalistica in questione.

 

Vero è piuttosto che, come risulta dagli atti, tale notizia ha costituito per le ricorrenti l’occasione e lo stimolo per rivolgere alla GESAP una istanza di accesso agli atti in questione (priva dei suddetti elementi di conoscenza): istanza che, pervenuta alla GESAP il 10 agosto 2006, è stata esitata favorevolemente – anche se solo parzialmente – soltanto iussu iudicis, a seguito della sentenza n. 4130 del 20 dicembre 2006 di questo Tribunale amministrativo, con nota di trasmissione del 18 giugno 2007: cui ha fatto seguito la proposizione da parte delle società ricorrenti del ricorso introduttivo (notificato il 6 luglio 2007), nonché la successiva proposizione del ricorso per motivi aggiunti non appena conosciuti gli atti nella loro interezza.

 

L’eccezione è pertanto infondata.

 

3. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa della società controinteressata, in merito alla omessa notifica del ricorso per motivi aggiunti – involgente valutazioni circa la forma giuridica dell’autorizzazione alla sub-concessione delle aree per cui è causa – all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile.

 

L’eccezione – che al più avrebbe potuto condurre ad un ordine di integrazione del contraddittorio, stante la rituale notifica del ricorso per motivi aggiunti alla GESAP – è, prima che infondata, irrilevante, in quanto – come meglio si dirà – i profili di censura cui la stessa si riferisce non verranno esaminati, alla luce della fondatezza della più radicale – ed assorbente – censura proposta con il ricorso introduttivo.

 

4. Venendo all’esame del merito del ricorso introduttivo, un primo motivo di censura concerne la denunciata violazione degli artt. 12, 49 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea (vigente ratione temporis all’epoca di emanazione degli atti impugnati e all’epoca di proposizione del ricorso): l’affidamento a scopo commerciale di aree demaniali senza una preventiva procedura competitiva costituirebbe, secondo questa prospettiva, una violazione delle regole del Trattato direttamente applicabili in materia di tutela della concorrenza (richiamando in tal senso la decisione della V sezione del Consiglio di Stato, n. 362 del 30 gennaio 2007).

 

Si deduce altresì eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico: dalla impugnata delibera del 31 maggio 2006 risulta che la decisione della GESAP, di affidare direttamente il servizio alla controinteressata, è stata assunta in accoglimento della consulenza in tal senso redatta dall’Arch. ********, che, sulla base del bilancio di quella società , risulta essere interessato alla medesima in quanto creditore, nel 2005, per la somma di € 69.592,00.

 

La difesa delle parti intimate, sul punto, è stata nel senso che la GESAP non fosse tenuta, nella stipula dei contratti non direttamente inerenti le attività di gestione aeroportuale, a seguire la procedura di evidenza pubblica, tanto che non solo il ricorso sarebbe infondato nel merito, ma addirittura difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che quest’ultima si radica – ex art. 244, comma 1, d. lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis all’atto di introduzione del ricorso [e oggi trasfuso, senza modificazioni, nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del d. lgs. n. 104 del 2010] – per il fatto di essere uno dei contraenti dotato di qualifica tale da obbligarlo, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale.

 

5. Su questa questione, a seguito del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla società controinteressata, si sono pronunciate le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la citata ordinanza n. 23322 del 2009, statuendo nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo.

 

Il motivo di tale statuizione risiede, secondo il giudice del riparto, nella serie dei seguenti passaggi argomentativi, che mette conto richiamare:

 

“non venendo in rilievo un atto di sub concessione del sedime aeroportuale destinato ad autoparcheggio custodito (in ordine al sindacato sul quale queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 15217 del 2006, hanno individuato nella L. n. 1034 del 1971, art. 5 e della L. n. 205 del 2000, art. 7 le norme fondanti la giurisdizione del giudice amministrativo) ma la delibera di affidamento della gestione di servizi di Car valeting, autolavaggio, fornitura e gestione di impianto di regolazione della sosta (in tal senso la Delib. GESAP 31 maggio 2006), è indiscutibile l’esigenza di far capo al disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 ratione temporis applicabile (succeduto alla L. n. 205 del 2000, art. 6), che assegna al giudice amministrativo le controversie afferenti le procedure di affidamento dei servizi disposte da soggetti tenuti nella scelta del contraente all’applicazione delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa vigente”;

 

(emerge) “incontestabile la riconduzione della soc. GESAP al genus degli organismi di diritto pubblico, obbligato (della L. n. 109 del 1994, art. 2, lett. A, e della L. n. 158 del 1995) come ente di gestione delle infrastrutture aeroportuali, alla indizione di gare d’appalto per l’affidamento in regime di subconcessione di servizi di assistenza a terra e dei servizi accessori e strumentali alle attività di handling (del D.Lgs. n. 18 del 1999, art. 3, comma 3, e art. 11 comma 1)”;

 

“L’ente di gestione concessionario dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti italiani svolge invece, alla stregua della richiamata normativa, un complesso di attività ricorrenteizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all’apprestamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili, tra le quali numerose sono affatto estranee alla assistenza diretta all’aeromobile e si appuntano su di un vasto quadro logistico costituito dalla gestione dei flussi dei passeggeri, dei bagagli, della corrispondenza, del catering (sulla cui attività si rammentano le statuizioni di queste Sezioni Unite nella sent. n. 28868 del 2008).

 

Non sembra quindi revocabile in dubbio che la gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo secondo tariffe approvate siano, oltre che oggettivamente incidenti su beni del demanio aeronautico (come statuito dalla richiamata sent. n. 15217 del 2006), funzionalmente diretti a soddisfare interessi generali, senza che la presenza di servizi aggiuntivi (il car valeting) rispetto a quelli di mera custodia degli autoveicoli propria delle attività di deposito delle vetture a pagamento riesca a differenziare il rapporto sottraendolo al dato saliente. La vocazione delle aree di parcheggio, su sedime appartenente al demanio aeronautico e pur esterno all’area strettamente aeroportuale ad accesso limitato (airside), infatti, non è quella di soddisfare un interesse generale ma indifferenziato alla sosta ed alla custodia dei veicoli della cittadinanza ma è quella di consentire che si realizzi una delle condizioni fondamentali per il funzionamento di una moderna aerostazione, quella dell’accesso e della mobilità dei passeggeri, attraverso l’uso della autovettura privata e come alternativa reale al trasporto pubblico (su rotaia o su gomma, collettivo o individuale). E tanto giustifica la attrazione di tale attività, con o senza i servizi “aggiuntivi” (ma facoltativi) della custodia e delle prestazioni di assistenza, nell’area dell’interesse generale”;

 

“una volta assegnata ad un ente la qualificazione di organismo di diritto pubblico in ragione della sua ricorrenteizzazione prevalente a perseguire interessi generali (il che è quanto dire, nella specie, una volta rilevato che si tratta dell’ente di gestione assegnatario dei servizi di handling a norma del D.Lgs. n. 18 del 1999), non per questo lo svolgimento di attività “minoritaria” a carattere industriale farebbe venir meno la qualificazione stessa (in tal senso si rammentano le decisioni 10.5.2001 in C-223/1999 e 22.5.2003 in C-18/2001 della Corte di Giustizia), con la conseguenza di “esonerare” l’ente-organismo dall’osservanza delle regole dell’evidenza le volte in cui a tal attività minoritaria decidesse di provvedere in regime di affidamento a terzi. Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte. (….)non è certo la distinzione (art. 3, commi i e 2 conv. ENAC-GESAP) tra attività suscettibili di subconcessione che, rettamente fondante un diverso interesse dell’ENAC al suo corretto affidamento (a seconda che si tratti di attività la cui subconcessione debba essere autorizzata da o solo comunicata ad ENAC), può implicare la sottrazione dall’area dell’evidenza pubblica delle seconde: basti por mente alla inclusione della “logistica” nell’ambito delle attività a subconcessione “solo comunicata” la quale dimostra, stante l’indiscutibile inclusione in essa del catering, e cioè di attività il cui affidamento deve obbedire alle norme dell’evidenza pubblica (si rammenta S.U. n. 28868 del 2008, dianzi citata), l’irrilevanza delle distinzioni di cui all’art. 3 della Convenzione sul piano della questione che occupa.”.

 

6. Alla luce delle osservazioni contenute nel giudicato interno recato nella citata ordinanza delle Sezioni Unite, ritiene il collegio che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rechi con sé, quale inevitabile precipitato logico (peraltro, espressamente affermato dalle stesse Sezioni Unite), quello dell’essere la GESAP tenuta ad affidare il servizio di gestione delle aree di parcheggio secondo procedure di evidenza pubblica: la ricognizione di tale preliminare elemento essendo il presupposto logico e giuridico per l’applicabilità della norma sulla giurisdizione.

 

Tale prospettazione è contestata dalle parti intimate, anche mediante richiamo ad una successiva decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1197 del 10 settembre 2010, che – ai fini d’interesse nel presente giudizio – distingue, in relazione all’obbligo di gara, fra attività cc.dd. “aviation” e attività “non aviation”.

 

La difesa della controinteressata, che ha particolarmente insistito su questo profilo, non contesta la qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico, ma rivendica per la stessa uno spazio di attività puramente negoziale in relazione alla gestione di servizi non direttamente connessi alla gestione aeroportuale strettamente intesa.

 

7. Sul punto il collegio osserva che la richiamata ordinanza delle Sezioni Unite ha affermato l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul triplice presupposto:

 

– della qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico;

 

– della conseguente doverosità per la società stessa del ricorso a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti, con soggetti terzi, relativi alle attività di “gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo”, quali “attività ricorrenteizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni”;

 

– della impossibilità – secondo la regola “semel organismo di diritto pubblico, semper organismo di diritto pubblico” elaborata dalla giurisprudenza europea – di scorporare, a questo fine, le attività cc.dd. “aviation”, dalle attività “non aviation”.

 

Su questi profili si è indubbiamente formato un giudicato interno: è infatti evidente che rimetterne in discussione anche uno soltanto, avrebbe l’effetto di vanificare la statuizione sulla giurisdizione, dal momento che escluderebbe la necessità di una procedura competitiva ed implicherebbe la conseguente affermazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (per non essere – in tesi – la GESAP tenuta all’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica).

 

8. Al di là della superiore preclusione, di natura formale, osserva il collegio che i tentativi di recuperare uno spazio di autonoma valutazione circa l’obbligo o meno della gara appaiono infondati nel merito.

 

Le società ricorrenti hanno infatti dedotto non già la violazione della disciplina nazionale sui procedimenti di evidenza pubblica, ma direttamente la violazione delle disposizioni del Trattato comunitario in materia di tutela della concorrenza, di non discriminazione e di libera circolazione dei servizi.

 

In argomento mette conto rilevare che la GESAP, quale organismo di diritto pubblico, gestisce, anche con riferimento alle attività non aviation, un bene demaniale che, in quanto tale, viene offerto dal gestore del servizio in regime di monopolio, l’area di parcheggio aeroportuale essendo l’unica infrastruttura per il parcheggio a disposizione degli utenti dell’aeroporto.

 

Sul punto la richiamata ordinanze delle Sezioni Unite è stata oltremodo chiara: “Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte”.

 

Del resto, come le più evolute indagini in materia hanno dimostrato, la disciplina di tutela della concorrenza, nella prospettiva europea, si configura non quale modello puramente commerciale (secondo l’originaria impostazione mercantilistica), ma quale strumento di benessere sociale.

 

La disposizione delle aree commerciali dedicate ad attività in qualche modo strumentali o funzionali a quelle strettamente aeroportuali, non è solo un’occasione di lucro per la società di gestione, ma è soprattutto un servizio offerto all’utenza dell’aeroporto, che per poter fruire dell’infrastruttura ha necessità di poter disporre di una serie di servizi accessori fruibili a condizioni di mercato (ancorché resi da un imprenditore che, in quello specifico mercato, è monopolista).

 

9. In questo senso l’immediata precettività dei princìpi del Trattato – invocata dalle società ricorrenti – ha portato la giurisprudenza ad affermare che tali princìpi valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate dalla disciplina nazionale, quali la concessione di servizi, gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1 del 2008): il criterio dell’interesse concorrenziale è pertanto il discrimine – una volta stabilito che il soggetto in questione sia, come nel caso di specie, un organismo di diritto pubblico affidatario della cura di interessi generali “generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni” (Cass., SS.UU., ord. 23322/2009, cit.) – per stabilire l’esistenza o meno dell’obbligo della procedura competitiva.

 

Nello stesso senso, e con identiche argomentazioni, la giurisprudenza si è espressa con riferimento ai contratti a titolo gratuito (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 60/ 2007) e ai contratti esclusi (Consiglio di Stato, sez. VI, 775/2011).

 

Non pare pertanto revocabile in dubbio, alla luce delle superiori considerazioni, la fondatezza della censura in esame, che va accolta con assorbimento – stante il suo carattere radicale – di ogni altro profilo, in rito e nel merito.

 

Del resto – come si ricava sia dalla sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 327/2008, sia dal parere n. 213 del 31 luglio 2008 dell’Autorità di vigilanza – la stessa ***** ha, più o meno contestualmente ai fatti per cui è causa, messo a gara l’affidamento delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di Palermo “******* e **********” destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande: attività che non pare più aviation di quella consistente nell’approntamento delle aree di sosta per gli utenti dell’aeroporto.

 

10. All’accoglimento del gravame consegue l’annullamento degli atti di affidamento impugnati e – ai sensi dell’art. 121, primo comma lett. a) del codice del processo amministrativo – la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato fra la GESAP e la società controinteressata per la gestione del servizio in questione.

 

In argomento il collegio osserva che le disposizioni in punto di statuizione sul contratto, recate dalla disciplina interna di recepimento della direttiva 2007/66, secondo le prime pronunce giurisprudenziali (Consiglio di Stato V Sezione 15 giugno 2010 n. 3759) sono applicabili ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (e dunque, nel caso di specie, sicuramente a far data dall’entrata in vigore del decreto legislativo n.. 53 del 2010).

 

Quanto alla definizione dell’ambito temporale di tale dichiarazione, ritiene il collegio che, anche in questo caso secondo un orientamento giurisprudenziale già prospettato, debba essere dichiarata l’inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sentenza 19 luglio 2010 n. 16834).

 

Il ricorso va pertanto, per questa parte, accolto nei sensi anzidetti.

 

11. Sulla domanda di risarcimento del danno il collegio osserva il collegio che questa è stata domandata nel ricorso per motivi aggiunti in questi termini: “L’affidamento diretto del bene di che trattasi ha impedito alle ricorrenti di partecipare alla gara, con conseguente possibilità di aggiudicarsi la subconcessione. Conseguentemente si chiede la condanna della GESAP al risarcimento dei danni per la perdita di chance nella misura che dovrà essere determinata attraverso consulenza tecnica d’ufficio”.

 

Il danno da perdita chance costituisce la riparazione per equivalente monetario del pregiudizio subito dal danneggiato, non dimostrabile sul piano eziologico se non in termini di mera possibilità, e non altrimenti riparabile.

 

Laddove, viceversa, il danno sia riparabile mediante riedizione del potere, la tutela in forma specifica assorbe in se’ – recte: esclude – quella per equivalente monetario, salvo l’eventuale pregiudizio (risultante solo all’esito della vicenda) derivante dal ritardo nell’accesso al bene della vita rivendicato.

 

Orbene, in disparte ogni rilievo sull’effettivo assolvimento dell’onere della prova da parte delle società odierne ricorrenti a sostegno della domanda risarcitoria (in merito al quale, da ultimo, si veda la sentenza n. 126/2011 di questa Sezione, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20), mette conto rilevare come i confini della fattispecie dedotta sono stati definiti con nettezza dalla sentenza 17 luglio 2007, n. 15947 della I sezione civile della Corte di Cassazione, la quale ha affermato che qualora il g.a. abbia annullato gli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, con il rinnovo delle operazioni di gara da parte della p.a., il concorrente vittorioso nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica della chance di aggiudicazione, a causa dell’effetto caducatorio e conformativo che discende dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente; non spetta, quindi, il risarcimento del danno per equivalente, fatta eccezione per il danno da ritardo, sempre che, al termine della gara rinnovata, egli risulti vincitore.

 

Ha, in particolare chiarito la Corte di Cassazione che “Proprio in ragione dell’accoglimento del ricorso e dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, e in particolare della aggiudicazione della gara in favore di altra partecipante, il danno subito dalla società ricorrente risulta risarcito in forma specifica, con il connesso effetto conformativo della rinnovazione parziale delle operazioni di gara, onde non può accogliersi la domanda risarcitoria per equivalente, non potendosi, peraltro, sino all’esito della rinnovazione della gara, nemmeno prospettare la sussistenza di un danno risarcibile (cfr. Cons. Stato, 6^ Sez., 4 settembre 2002, n. 4435, Cons. Stato, 6^ Sez., 18 dicembre 2001, n. 6281). In altri termini, essendo l’azione costitutiva diretta all’annullamento dell’atto lesivo in rapporto di necessaria pregiudizialità con l’azione di condanna al risarcimento del danno ad esso conseguente, non può non tenersi conto degli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo della procedura selettiva costituito dal provvedimento di aggiudicazione al concorrente; ogni qualvolta sia possibile procedere alla ripetizione delle operazioni di gara per l’affidamento dei lavori, gli effetti caducatorio e conformativo che discendono dal giudicato di annullamento opereranno un integrale risarcimento del danno in forma specifica a favore del ricorrente, riammesso a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione della gara nell’ambito della procedura selettiva rinnovata. La tutela del ricorrente è, dunque, affidata in primo luogo agli effetti immediati e diretti di natura cassatoria e, in via indiretta e mediata, agli ulteriori effetti conformativi del reiterato esercizio del potere; il risarcimento del danno per equivalente costituisce un rimedio sussidiario e residuale, al quale si può ricorrere se e in quanto quello ripristinatorio non abbia potuto conseguire risultati satisfattivi. La reintegrazione in forma specifica viene considerata, quindi, la forma tipica di tutela dell’interesse legittimo. Considerando la chance come possibilità concreta di un risultato favorevole, la rinnovazione della gara assicura il pieno ristoro della sua perdita; al più, potranno essere richiesti, ma solo al termine della gara rinnovata e ove risulti l’aggiudicazione a favore del ricorrente, i danni per il ritardo. In sintesi, in un appalto pubblico la chance di vittoria della impresa illegittimamente esclusa deve, ove possibile (quando, cioè, l’appalto non abbia già avuto esecuzione), essere ristorata in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara; se all’esito del rinnovo l’impresa risulti vincitrice, ma non possa aggiudicarsi l’appalto perchè lo stesso nel frattempo è stato già eseguito, sarà dovuto il risarcimento per equivalente, sia del danno emergente (costi di partecipazione alla gara), sia del lucro cessante (mancato utile). Deve allora affermarsi che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere”.

 

Il collegio condivide i superiori princìpi: che non possono neppure ritenersi superati dall’entrata in vigore, medio tempore, dell’art. 30 del codice del processo amministrativo: che ha sancito la regola della non pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione, ma non ha inciso sul distinto profilo dell’accesso allo stadio della tutela per equivalente solo quando non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.

 

La regola della autonoma proponibilità della domanda risarcitoria non ha dunque alterato il limite alle pretese risarcitorie, ravvisabile “tutte le volte che la natura del pregiudizio lamentato sia suscettibile di reintegrazione mediante l’emissione del provvedimento che costituisce esercizio del potere, sicché un eventuale risarcimento per equivalente esporrebbe l’amministrazione all’eventualità di una duplice riparazione ed il privato a quella di un doppio risarcimento, alimentando le tentazioni – giustamente stigmatizzate dalla dottrina – di monetizzazione del danno subìto. D’altra parte, solo la reintegrazione in forma specifica permette di assicurare, insieme alla riparazione del danno arrecato alla posizione soggettiva del privato, anche la cura dell’interesse pubblico, sicché soltanto l’impossibilità di garantire la contemporanea soddisfazione di entrambe le sottostanti ragioni di tutela dovrebbe consentire l’accesso alla tecnica risarcitoria per equivalente” (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez., II, sentenza n. 675 del 2003).

 

Il codice del processo amministrativo ha anzi accentuato, nella materia degli appalti, questo tratto del sistema (si veda in tal senso la disciplina contenuta nell’art. 124 del codice).

 

Nel caso di specie l’annullamento degli atti di affidamento diretto e la declaratoria di inefficacia del contratto non pregiudicano la chance delle ricorrenti di partecipare alla successiva procedura competitiva, e di far valere, all’esito della stessa, ed alle condizioni su riportate, l’ulteriore profilo di pregiudizio eventualmente patito.

 

La domanda risarcitoria dev’essere pertanto respinta per difetto dei presupposti.

 

12. Le spese seguono la regola della soccombenza, e vanno poste a carico della GESAP s.p.a., che ha emanato gli atti impugnati.

 

In considerazione della complessità delle questioni e della quantità delle attività defensionali espletate, le stesse devono essere liquidate in complessivi euro 15.000, oltre accessori, ridotti ad euro 10.000 in ragione della parziale soccombenza.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

 

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte.

 

Condanna la GESAP s.p.a. alla rifusione delle spese processuali in favore delle società ricorrenti, liquidate in complessivi euro 10.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

******************, ***********, Estensore

Aurora Lento, Primo Referendario

 

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri (TAR N. 00593/2011)

Redazione

N. 00593/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02405/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2405 del 2008, integrato da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento, di estremi ignoti, con il quale la Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico ************** dell’Università degli Studi di Palermo ha aggiudicato provvisoriamente la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di propria competenza in favore della ATI controinteressata, secondo quanto dalla stessa Amministrazione comunicato alla ricorrente con nota prot. n. 2071 del 13 ottobre 2008;

– se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati, ivi compresi tutti i verbali, non conosciuti, relativi alle sedute pubbliche e riservate di gara;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del verbale di gara rep n. 193, in data 9 ottobre 2008, con il quale è stata provvisoriamente aggiudicata all’a.t.i. controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda intimata;

di tutti i verbali relativi alla procedura di gara in questione, incluso quello dell’11 febbraio 2008 relativo alla verifica della documentazione amministrativa, nonché i verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 relativi alle sedute di valutazione delle offerte tecniche;

degli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006;

del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati e di ogni altro atto della procedura, allo stato non conosciuto;

se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo e di Regione Sicilia Presidente Giunta e di Regione Sicilia Assessorato alla Sanita’ e di Regione Sicilia Ispettorato Regionale Sanitario e di Controinteressata Life S.r.l. in proprio e N.Q. di Capogruppo Mandataria dell’Ati (Con Controinteressata 2 S.r.l., Controinteressata 3 S.r.l.E Controinteressata 4 S.N.C e di Controinteressata 3 S.r.l. in proprio e N.Q. di Consociata della Costituenda Ati Controinteressata Life S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2011 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato l’11 novembre 2008, e depositato il successivo 20 novembre, la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda predetta e le amministrazioni regionali intimate, nonché il raggruppamento controinteressato.

Con ordinanza n. 1372/2008, la Sezione ha respinto – per carenza di fumus boni iuris – la domanda cautelare di sospensione incidentale degli effetti del provvedimento impugnato.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 dicemnre 2008, e depositato il successivo 10 gennaio 2009, la società ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dall’azienda intimata nella camera di consiglio del 2 dicembre 2008, ha formulato ulteriori profili di censura avverso gli atti della procedura suddetta.

In prossimità della trattazione del merito della causa, le parti hanno prodotto memorie.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

2. Il ricorso introduttivo in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, hanno ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria (disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

3. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, anche in relazione a quanto previsto dall’allegato 4, e dell’art. 4.4. del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 72 R.D. n. 827/1924. Violazione del principio di par condicio fra i partecipanti alla gara”.

Con questa censura si lamenta la pretesa incompletezza dell’offerta della controinteressata.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, l’a.t.i. controinteressata “non ha indicato nella propria offerta l’importo totale richiesto per il riscatto delle bombole di proprietà della stazione appaltante, limitandosi per converso ad indicare un prezzo unitario per ogni singola bombola”.

La censura è infondata.

In proposito appare al collegio condivisibile la tesi dell’Azienda intimata, che fa leva su due elementi (uno formale, l’altro sostanziale):

l’importo da detrarre relativo al riscatto delle bombole non andava indicato forfettariamente, ma per prezzi unitari, non essendo riportata con riferimento a questa voce l’indicazione “a corpo”, presente invece per altre voci dell’offerta;

il capitolato (punto 4.4.) prevedeva che il piano di riscatto delle bombole fosse redatto da ciascuna ditta all’esito di apposita ricognizione, onde indicare, fra l’altro, il numero delle bombole da riscattare o sostituire.

Non meno pertinente appare del resto il riferimento della difesa della parte controinteressata all’art. 9 del disciplinare di gara, che prevedeva la verifica per prezzi unitari dei conteggi presentati dalle imprese offerenti.

Alla luce delle superiori premesse, mette conto precisare che è incontestato che l’.a.t.i. controinteressata ha indicato nell’offerta l’ammontare di € 30,00 per il riscatto di ogni singola bombola.

Il modulo per la presentazione dell’offerta economica, accanto alla colonna relativa al prezzo unitario (compilata dalla controinteressata nei termini di cui sopra), contemplava anche le voci “quantità anno” e “prezzo totale”.

Essendo il modulo previsto per l’offerta relativa alla fornitura, ed utilizzato altresì per il riscatto delle bombole, la voce “quantità anno” si riferiva evidentemente all’oggetto da fornire, più che a quello da riscattare: onde non può dirsi incompleta l’offerta che, dopo l’espressione del prezzo unitario, non esplicita il secondo fattore ed il prodotto di una semplice moltiplicazione (“quantità anno “ e “prezzo totale”), per il semplice fatto che la stessa indicazione fornita dall’Azienda per la predisposizione dell’offerta non esigeva anche per il riscatto delle bombole tale ulteriore parametro.

Del resto, il numero delle bombole da riscattare nel primo anno di contratto era certamente nella disponibilità dell’amministrazione, sicché anche l’interesse della stessa appare più coerentemente tutelato da una previsione di prezzi unitari che da una forfettaria espressione a corpo di una voce di costo che potrebbe non corrispondere all’effettiva entità della prestazione da eseguire.

Inoltre, alla luce del fatto che la precedente fornitrice era la società ricorrente, una diversa interpretazione avrebbe chiaramente violato la par condicio, perché avrebbe posto tutte le altre concorrenti nell’impossibilità di quantificare l’esatto costo della prestazione di riscatto ove intesa a corpo.

L’insieme delle superiori considerazioni induce pertanto il collegio a ritenere perfettamente conforme alla lex specialis, sia nel suo dettato testuale che secondo un’interpretazione funzionale e conservativa della stessa, l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata, e a ritenere pertanto infondata tale censura. 

4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente deduce “Violazione dell’art. 83, d. lgs. n. 163/2006; assoluto difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio fra i concorrenti alla gara”.

La censura, concernente i criteri di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche da parte della Commissione, è stata meramente allegata nel ricorso introduttivo, con riserva di argomentazione e di documentazione all’esito dell’esame della documentazione di gara.

5. Nel successivo ricorso per motivi aggiunti, la censura è stata riproposta, deducendosi la mancata predisposizione, in via preliminare, di criteri generali da parte della Commissione, e comunque il ritenuto difetto di motivazione dei giudizi valutativi.

Preliminarmente osserva il collegio che la parte controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, per essere la ricorrente a conoscenza del contenuto degli atti censurati “quanto meno sin dalla seduta pubblica dell’11 febbraio 2008”.

Ritiene il collegio che può prescindersi dall’esame di tale eccezione, stante l’infondatezza nel merito del ricorso per motivi aggiunti.

In materia di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la sufficienza del punteggio numerico ad integrare una valida motivazione del giudizio valutativo (in quanto consenta di risalire alle ragioni della espressione dello stesso), è solitamente affermata dalla giurisprudenza in funzione della analiticità o meno dei criteri di valutazione prestabiliti, nel senso che quanto più precisi sono detti criteri, tanto più esaustiva e perciò legittima è la motivazione in forma numerica (ex multis, Consiglio di Stato, sez, V, decisione n. 8410 del 2010).

L’espressione di detti criteri, tuttavia, non può essere riconosciuta come prerogativa (o addirittura come dovere) della Commissione, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di subcriteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06).

Analogamente nella giurisprudenza nazionale si è affermato che “l’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”; e che “secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 7256 del 2010).

Nel caso di specie non può pertanto legittimamente censurarsi l’operato della Commissione per non aver “preventivamente indicato i criteri motivazionali ai quali si sarebbe attenuta nell’attribuire i relativi punteggi” (pag. 6 del ricorso per motivi aggiunti), giacché tale attività – a fronte di parametri sufficientemente chiari e definiti a monte – si sarebbe concretata in una indebita integrazione o sub-specificazione dei criteri previsti dalla lex specialis.

Il problema è, semmai, se i criteri previsti dal bando e dal capitolato fossero, o meno, sufficientemente determinati, sì da consentire una consapevole formulazione dell’offerta e da poter ricollegare il punteggio finale attribuito per ogni voce di offerta alla relativa previsione della lex specialis (mediante il semplice confronto fra quanto richiesto e quanto offerto).

La censura in esame però non investe questo profilo (che, come ricordato, è invece centrale nell’attuale disciplina della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), limitandosi all’asserita carenza motivazionale dei punteggi finali, in quanto espressi in forma numerica, e censurando la mancata predisposizione di criteri motivazionali da parte della Commissione.

In ogni caso, come sopra rilevato, i parametri in questione erano stati sufficientemente e chiaramente definiti a monte.

La stessa è pertanto infondata.

6. Infine, con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, vengono impugnati gli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006; viene inoltre dedotto che la Commissione sarebbe stata composta solo dal suo presidente.

La censura non argomenta la possibile ridondanza della dedotta illegittimità della nomina e del funzionamento della Commissione sulla formazione degli atti di gara, ma unicamente il preteso scostamento dal parametro normativo.

Sotto questo profilo – e tralasciato anche in questo caso l’esame della stessa eccezione di tardività di cui si è già detto: in questo caso argomentata anche in relazione all’acquiescenza prestata mediante partecipazione alle attività della Commissione – appare al Collegio fondata l’ulteriore eccezione della parte controinteressata, secondo cui la rilevata deduzione dello scostamento dal parametro normativo “non ha comportato per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato appunto dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso”.

Siffatta ricostruzione trova conforto in quella giurisprudenza che – in fattispecie parzialmente difforme, ma accomunata dalla medesima ratio – ha affermato che al di fuori di un (quanto meno allegato) preciso nesso eziologico fra la pretesa violazione della disposizione sulla composizione della Commissione, e la validità degli atti da questa adottati, una simile disposizione “non può essere invocata dai concorrenti per farne discendere presunti vizi di composizione dell’organo” (T.A.R. Sardegna, sezione I, sentenza 28 luglio 2009 n. 1396).

Ne consegue l’inammissibilità della censura in esame, e il conseguente rigetto del ricorso, e del connesso per motivi aggiunti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente, secondo la regola della soccombenza, e in favore per metà dell’azienda intimata e per metà dell’a.t.i. controinteressata.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore delle parti intimate, liquidate in complessivi euro 6.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

**************, Consigliere

******************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Nel caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o non l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato (TAR N.02833/2011)

Redazione

N. 02833/2011 02833/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07090/2010 07090/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7090/10, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento previa sospensiva,

della delibera del direttore generale della A.S.L. RM F n. 275 del 14 dicembre 2009, nella parte in cui ha aggiudicato in via definitiva all’impresa controinteressata la fornitura di software per il Dipartimento di prevenzione, nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale e, in particolare, della nota n. 46/AE del 6 marzo 2009, con la quale l’A.S.L. ha invitato la Ditta Controinteressata Italia ad integrare la documentazione già prodotta in sede di prima presentazione dell’offerta producendo n. 5 referenze complete rilasciate da Aziende sanitarie locali del territorio nazionale, dalle quali si possa evincere di aver effettuato analoga fornitura regolamentare funzionante (installata e collaudata) di cui almeno una nella Regione Lazio; della nota n. 660 del 25 maggio 2009, con la quale l’Azienda sanitaria ha chiesto chiarimenti relativamente alle specifiche tecniche espresse nel capitolato, e dei verbali di gara del 19 febbraio 2009, 14 luglio 2009 e 22 luglio 2009 e del contratto d’appalto ove stipulato, nonché, in via gradata,

per la condanna dell’A.S.L. RM F al risarcimento dei danni patiti per effetto degli atti illegittimi posti in essere.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale RM F;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Controinteressata Italia s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale, notificato dall’Controinteressata Italia s.r.l. il 13 agosto 2010 e depositato il successivo 14 agosto;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 marzo 2011 il Consigliere **************; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

 

FATTO

1. Con atto notificato il 29 luglio 2010 e depositato il successivo 25 agosto la Ricorrente s.p.a. ha trasposto – a seguito di opposizione dell’8 luglio 2010, notificato dalla Controinteressata Italia s.r.l. – il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (che era stato notificato il 28 maggio 2010), con il quale aveva chiesto l’annullamento, tra gli altri, della delibera del direttore generale della A.S.L. RM F n. 275 del 14 dicembre 2009, nella parte in cui ha aggiudicato in via definitiva all’impresa controinteressata Controinteressata Italia s.r.l. la fornitura (lotto n. 1) di software per il Dipartimento di prevenzione.

Espone, in fatto, di aver partecipato alla gara e di essersi aggiudicata il lotto 2, mentre si è collocata al secondo posto in graduatoria relativamente al lotto 1, dietro la Controinteressata Italia s.r.l., unica altra concorrente.

2. Avverso gli atti di gara è insorta deducendo:

a) Violazione e omessa applicazione dell’art. 2 della lettera di invito e del capitolato tecnico, violazione dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità e buon andamento – Violazione e falsa applicazione art. 46 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà e perplessità manifesta dell’azione amministrativa.

La stazione appaltante ha illegittimamente consentito alla controinteressata di depositare documentazione mancante, ancorché richiesta a pena di esclusione sia dalla lettera d’invito che dal capitolato tecnico;

b) Violazione del capitolato tecnico – Violazione e omessa applicazione art. 69 D.L.vo n. 82 del 2005 – Eccesso di potere.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver offerto un sistema informativo diverso da quello richiesto dalla lex specialis di gara;

c) Violazione del capitolato tecnico sotto altro, concorrente profilo – Eccesso di potere – Violazione del principio della par condicio, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver offerto un software web incompleto, ancora in fase di sviluppo e solo parzialmente installato;

d) Violazione del capitolato tecnico e, in particolare, delle prescrizioni richiamate “condizioni di ammissibilità”, sotto altri concorrenti profili – Violazione art. 2 della lettera di invito, eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, disparità di trattamento, illogicità e perplessità manifesta dell’azione amministrativa.

Il punteggio assegnato all’offerta tecnica della controinteressata è manifestamente erroneo;

e) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 84 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento.

Manca il provvedimento di nomina della Commissione di gara.

3. La ricorrente ha altresì chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

4. Si è costituita in giudizio l’A.S.L. RM F, che ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso straordinario e, nel merito, l’infondatezza del gravame.

Con memoria di replica depositata l’11 marzo 2011 ha dedotto altresì l’inammissibilità del ricorso incidentale della controinteressata, avendo ad oggetto la mancata aggiudicazione del lotto n. 2 (relativo alla fornitura di hardware), affidato alla ricorrente principale.

3. Si è costituita in giudizio la Controinteressata Italia s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’improcedibilità e la tardività del ricorso trasposto nonché dello stesso ricorso straordinario. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Con ricorso incidentale, notificato il 13 agosto 2010 e depositato il successivo 14 agosto, l’Controinteressata Italia s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione, alla ricorrente principale, del lotto 2 (relativo alla fornitura di hardware). Ha chiesto altresì la condanna dell’A.S.L. RM F al risarcimento dei danni.

5. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

6. Con ordinanza n. 5629 del 7 dicembre 2007 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

7. Alla Camera di consiglio dell’1 settembre 2010, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare è stato abbinato al merito.

8. All’udienza del 23 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa è stata impugnata, tra l’altro, la delibera del direttore generale della A.S.L. RM F n. 275 del 14 dicembre 2009, nella parte in cui ha aggiudicato in via definitiva all’impresa controinteressata Controinteressata Italia s.r.l. la fornitura (lotto n. 1) di software per il Dipartimento di prevenzione.

In via preliminare occorre esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato, sollevata dalla controinteressata sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato il 28 maggio 2010, e cioè quando era già entrata in vigore (27 aprile 2010) la preclusione introdotta dall’art. 8, primo comma, lett. b), D.L.vo 20 marzo 2010 n. 53 il quale, modificando l’art. 245, primo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, ha escluso la possibilità di impugnare nella via del ricorso straordinario gli atti delle procedure di gara.

L’eccezione è fondata. Ed invero, l’art. 15, sesto comma, D.L.vo n. 53 del 2010, che detta le disposizioni transitorie, nulla ha previsto in relazione alla data di entrata in vigore del cit. primo comma dell’art. 8, che è dunque da individuare nel 27 aprile 2010. In altri termini, dal 27 aprile 2010, in mancanza di un’espressa disciplina transitoria, è precluso l’esperimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato nella materia degli appalti pubblici.

Tale conclusione trova conferma in una recente decisione del giudice di appello (V sez., 2 agosto 2010 n. 5069), secondo cui l’impugnazione con ricorso straordinario di un atto relativo a una procedura ad evidenza pubblica contemplata dal D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 era legittima e praticabile fino all’entrata in vigore del D.L.vo n. 53 del 2010, recante attuazione della direttiva 2007/66/CE che, all’art. 8, comma 1 lett. b), ha modificato il comma 1 dell’art. 245 del D.L.vo n. 163 del 2006, prevedendo che detti atti “sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”; solo dalla data di entrata in vigore del citato D.L.vo n. 53 del 2010 (27 aprile 2010) non è più consentita l’impugnazione degli atti delle procedure ad evidenza pubblica con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Né tale conclusione può apparire contraria al principio, costituzionalmente garantito, del diritto di difesa. E’ ben vero, infatti, che alla ricorrente era ormai preclusa, alla data del 27 aprile 2010, la possibilità di esperire l’ordinario rimedio giurisdizionale, ma è altresì vero che l’art. 8 è entrato in vigore dopo un periodo di vacatio legis di 15 giorni (il D.L.vo n. 53 del 2010 è stato infatti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 84 del 12 aprile 2010), con la conseguenza che essa ben avrebbe potuto proporre il ricorso al Capo dello Stato in questo intervallo temporale (il ricorso è stato proposto solo il successivo 28 maggio 2010), tanto più che era decorso già un lungo lasso di tempo dalla data (5 febbraio 2010) in cui essa afferma di aver conosciuto, mediante accoglimento dell’istanza di accesso, la documentazione dalla quale ha evinto di non essersi aggiudicata la fornitura (lotto n. 1) di software per il Dipartimento di prevenzione.

Ritiene peraltro il Collegio che da questa premessa non possa trarsi la conclusione che il ricorso trasposto in sede giurisdizionale è inammissibile, dovendosi riconoscersi l’errore scusabile in relazione alla proposizione del ricorso straordinario successivamente al 27 aprile 2010.

L’indiscussa novità della norma che ha abolito il rimedio del ricorso straordinario nel settore degli appalti pubblici giustifica, infatti, la concessione dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a. in relazione al rimedio amministrativo e, di conseguenza, a quello giurisdizionale attivato a seguito di trasposizione. Né si potrebbe ritenere inibito a questo giudice la concessione dell’errore scusabile sul rilievo che il giudizio sull’errore scusabile può essere espresso solo dall’autorità deputata a decidere sul ricorso straordinario – e cioè, in pratica, dal Consiglio di Stato in sede consultiva – laddove l’errore fosse stato invocato, e ciò in quanto – come si è più volte chiarito – alla data di proposizione del ricorso straordinario l’Autorità in astratto deputata a deciderlo non ne aveva più la competenza e dunque non avrebbe potuto pronunciare più neanche sulla concessione del beneficio in questione.

2. Priva di pregio è l’eccezione di irricevibilità del ricorso straordinario, perché notificato oltre i 120 giorni dalla conoscenza della mancata aggiudicazione del lotto n. 1 (relativo alla fornitura di software). Le controparti, infatti, non individuano, come è onere per chi eccepisce la tardività di un ricorso, il dies a quo dal quale far decorrere il termine in questione. E tale decorrenza non può certo essere fatta risalire al 16 dicembre 2009, data in cui è stata comunicata (nota n. 2573 del 15 dicembre 2009) solo l’avvenuta aggiudicazione del lotto n. 2 (relativo alla fornitura di hardware). Poiché la ricorrente non è mai stata formalmente notiziata di essersi collocata solo al secondo posto nella graduatoria relativa all’appalto della fornitura di software, è solo dall’acquisizione della documentazione a seguito dell’accesso ai documenti che può riconnettersi la piena conoscenza dell’esito negativo della procedura. Rispetto a tale data (5 febbraio 2010) il ricorso straordinario, notificato il 28 maggio 2010, è tempestivo.

Né può costituire riprova – come affermano le parti resistenti – della conoscenza dell’aggiudicazione del lotto 1 da parte della società Ricorrente la circostanza che alla stessa era stata comunicata l’aggiudicazione del lotto 2. Si tratta di una mera presunzione, ma è noto che le eccezioni di tardività non si possono fondare su mere presunzioni ma richiedono prove concrete.

3. E’ invece inammissibile (salvo che per il secondo motivo) il ricorso incidentale, atteso che con questo la Controinteressata Italia s.r.l. deduce l’illegittima aggiudicazione del lotto 2 alla Ricorrente s.r.l..

E’ noto, infatti, che il ricorso incidentale è lo strumento di cui si avvale il controinteressato per paralizzare l’azione del ricorrente principale e conservare il provvedimento a sé favorevole, di cui è stato chiesto l’annullamento con l’atto introduttivo del giudizio.

Nel caso all’esame del Collegio, invece, la Controinteressata s.r.l. – salvo che per il secondo motivo, che è dunque ammissibile – non deduce vizi che, ove accolti, porterebbero all’esclusione della Ricorrente s.r.l. dalla procedura per l’aggiudicazione del lotto 1, facendo così venir meno il suo interesse al ricorso perché in ogni caso il lotto 1 non avrebbe potuto esserle affidato. Non mira dunque a paralizzare l’azione del ricorrente principale, ma tende ad estendere la sua posizione di vantaggio per ottenere l’affidamento anche del lotto 2.

Infine, il gravame proposto dalla Controinteressata s.r.l. non potrebbe neppure essere trasformato in ricorso principale, atteso che lo stesso sarebbe ampiamente tardivo.

Ed invero, se il termine perentorio di trenta giorni per proporre ricorso incidentale, a norma del combinato disposto degli artt. 22 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 37 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 (applicabili ratione temporis), decorre, in ragione della natura accessoria del medesimo, esclusivamente dalla scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale, perché è da quel momento che sorge l’interesse ad agire in giudizio per paralizzare la pretesa attorea, senza che, ai fini della tempestiva presentazione del detto ricorso, possa assumere alcuna rilevanza la conoscenza dell’atto, quest’ultimo elemento rappresenta, invece, il dies a quo del termine per la proposizione del ricorso ordinario (Cons. Stato, V Sez., 9 ottobre 2000 n. 5367 e VI Sez., 13 febbraio 1987 n. 43; T.A.R. Lazio, II Sez., 17 maggio 2004 n. 4575).

4. Come si è detto, non è travolto dalla pronuncia di inammissibilità il secondo motivo del ricorso incidentale, che mira all’esclusione della Ricorrente dalla gara. E poiché la gara è unica, anche se suddivisa in due lotti, il motivo in questione, ove accolto, paralizzerebbe in ogni caso il ricorso principale.

Il Collegio ritiene dunque di passare subito all’esame di tale motivo, per poi occuparsi del ricorso principale.

Ed invero, secondo un principio ormai acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, V Sez., 22 giugno 2010 n. 3888 e 1 febbraio 2010, n. 417; id., VI Sez., 29 novembre 2006 n. 6990; V Sez., 8 maggio 2002 n. 2468, 25 marzo 2002 n. 1695 e 24 novembre 1997 n. 1367; T.A.R. Lazio, II Sez., 2 dicembre 2010 n. 35031; T.A.R. Toscana, II Sez., 22 giugno 2010 n. 2025; T.A.R. Lazio, I Sez., 25 luglio 2006 n. 6372; T.A.R. Palermo, III Sez., 18 gennaio 2006 n. 132 e 17 novembre 2005 n. 1720; T.A.R. Bologna, I Sez., 24 maggio 2004 n. 800; T.A.R. Napoli, I Sez., 20 maggio 2004 n. 8865; T.A.R. Milano, III Sez., 13 aprile 2004 n. 1453; T.A.R. Basilicata 4 ottobre 2002 n. 620), nell’ipotesi in cui ad una gara pubblica abbiano partecipano due soli concorrenti, in caso di fondatezza sia del ricorso principale che di quello incidentale, in quanto entrambi rivolti ad ottenere una declaratoria di esclusione dalla gara di controparte, occorre procedere all’annullamento di tutti gli atti impugnati ed al rinnovo delle operazioni concorsuali.

Ciò in quanto il ricorrente principale vanta comunque, nell’ipotesi di riconosciuta fondatezza del gravame incidentale, un interesse, cd. strumentale, al rinnovo delle operazioni di gara; il ricorrente incidentale, dal canto suo, con l’accoglimento della propria domanda, otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’Amministrazione.

Ad avviso della Controinteressata Italia la Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa innanzitutto per aver presentato in modo incompleto la dichiarazione prevista al punto 2 delle Condizioni di ammissibilità del Capitolato tecnico (prima censura del secondo motivo del ricorso incidentale).

La censura non è suscettibile di positiva valutazione.

Il punto 2 delle condizioni di ammissibilità del capitolato tecnico dispone che “la ditta proponente deve documentare di avere all’attivo almeno cinque referenze complete, funzionanti (installate e collaudate), di cui almeno una nella regione Lazio, pena l’esclusione, la ditta proponente deve fornire l’elenco delle installazioni effettuate riportante: denominazione A.S.L., anno di installazione, quanti clienti installati, quali componenti software, il nome del referente ed il suo telefono. Tali installazioni vanno verificate”.

La necessità di documentare il possesso delle suddette referenze è ribadita all’art. 2 della lettera di invito, laddove si precisa “relativamente al sub parametro relativo alle referenze, che esse dovranno essere almeno cinque e dovranno essere comprovate con specifiche dichiarazioni da parte delle A.S.L. che attualmente dispongono ed utilizzano il software richiesto nella presente gara”.

Ulteriore riprova è nella risposta della A.U.S.L. 28 gennaio 2009 n. 212 alla richiesta di chiarimenti formulata da Controinteressata se fosse sufficiente, “ai fini dell’ammissione alla gara”, una sola referenza. La risposta è nel senso che la ditta, “a pena di esclusione”, deve “documentare” di avere all’attivo almeno 5 referenze, di cui almeno una nella Regione Lazio.

Rileva il Collegio che, indubbiamente, la formulazione della disposizione dettata dal capitolato speciale non brilla per chiarezza, atteso che la locuzione “pena l’esclusione”, costituisce un inciso tra due diverse proposizioni. Peraltro, la circostanza che detta sanzione è riportata al termine della prima proposizione – quella cioè che richiede che le cinque referenze siano documentate sin dal momento della presentazione della domanda, come requisito di ammissione alla procedura selettiva, e non solo dichiarate – e non dopo la dichiarazione delle installazioni effettuate, come logica e comuni regole grammaticali e sintattiche vorrebbero ove l’esclusione fosse prevista per ambedue le ipotesi, lascia ragionevolmente intendere che l’esclusione è prevista solo per la prima ipotesi, e non anche per la seconda o addirittura solo per quest’ultima, come sostiene la ricorrente incidentale.

D’altro canto l’interpretazione, che del testo in esame s’impone sotto un profilo letterale, trova anche ragionevole spiegazione nel diverso rilievo che la stazione appaltante, a conclusione di una valutazione ampiamente discrezionale, aveva ritenuto di assegnare sia nella lettera d’invito che nel capitolato tecnico all’immediata disponibilità dei documenti comprovanti il possesso delle cinque referenze, come elementi di cui disporre al fine di valutare l’idoneità tecnica della singola offerente a partecipare alla gara, e un ruolo subordinato all’elenco delle installazioni eseguite, che si riservava di “effettuare” nel corso del procedimento.

La riprova definitiva di quanto sopra è nella relazione esplicativa predisposta in data 3 giugno 2010 dal Direttore generale dell’A.U.S.L. su specifica richiesta del Ministero della salute. In essa si dà atto che il termine per la presentazione della documentazione afferente le referenze è effettivamente perentorio, ma si afferma che si è ritenuto “opportuno” superare detto principio “al fine di non aggravare l’Azienda di inutili costi”, “sia per le spese immediate di una nuova procedura che per il dispendio di risorse umane”, chiedendo nell’interesse pubblico “un’ulteriore documentazione amministrativa per il perfezionamento dell’iter”.

Si tratta di affermazione che, rimettendo alla libera valutazione della stazione appaltante gli effetti ex lege scaturenti da un termine dichiaratamente perentorio, è di tale gravità, considerato anche che proviene dall’organo apicale della struttura sanitaria pubblica, da non richiedere ulteriori commenti.

Priva di pregio è anche la seconda censura, dedotta sempre con il secondo motivo del ricorso incidentale.

E’ infatti irrilevante che la dichiarazione del legale rappresentante delle A.S.L. attestante l’esecuzione di forniture di software analoghi sia stata resa dalle Aziende Sanitarie Locali sulla carta intestata della Ricorrente s.p.a. e in calce alla richiesta di certificazione, se non è stata disconosciuta – e non lo è stato – la firma del sottoscrittore, che ne garantisce la provenienza.

L’unico motivo del ricorso incidentale, che resiste al profilo di inammissibilità, deve dunque essere respinto. La reiezione travolge anche l’istanza risarcitoria.

5. Occorre ora passare all’esame del ricorso principale.

Con il primo motivo la società Ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato alla dichiarazione del 22 gennaio 2009 tutte e cinque le certificazioni della A.S.L. che documentavano l’avere in attivo almeno cinque referenze complete.

Le argomentazioni addotte dal Collegio sub 4 per respingere il secondo motivo del ricorso incidentale portano all’accoglimento del primo motivo del ricorso principale. Risulta infatti incontestato, in punto di fatto, che unitamente alla domanda di partecipazione erano state presentate solo 3 referenze (Latina, Lodi e Pavia) in luogo delle cinque richieste a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

Peraltro, proprio la previsione che la dimostrazione del possesso delle cinque referenze era a pena di esclusione comporta l’impossibilità di ricorrere all’integrazione ex art. 46 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

La giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo è nel senso che, ai sensi dell’art. 46 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi sono puramente formali o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio. Sanatorie documentali sono dunque possibili con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze (e, quindi, non ad “assenze”) puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione (Cons. Stato, V Sez., 9 novembre 2010 n. 7963; id. 14 settembre 2010 n. 6687; id. 2 agosto 2010 n. 5084).

La stazione appaltante non avrebbe, dunque, potuto chiedere di produrre una dichiarazione che avrebbe dovuto essere esibita, a pena di esclusione, ab origine, unitamente alla restante documentazione.

Né si potrebbe ritenere che, essendo state presentate tre su cinque referenze, la stazione appaltante avrebbe consentito un’integrazione e non una nuova produzione. Si tratta, infatti, di referenze che, provenendo da soggetti diversi, mantengono la loro individualità, sicchè l’integrazione sarebbe giustificabile con riferimento a carenze riscontrate in alcune di esse, e non alla loro mancanza.

Il primo motivo deve dunque essere accolto, con la conseguenza che la Controinteressata Italia s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

6. Il Collegio ritiene di non procedere all’esame degli ulteriori motivi atteso che gli stessi richiederebbero una complessa attività istruttoria volta ad acquisire conoscenze di carattere prettamente tecnico-informatico.

Ritiene di dover soprassedere anche dall’esame dell’ultimo motivo relativo alla nomina della Commissione. L’accoglimento di tale motivo avrebbe un effetto annullatorio dell’intera gara e, dunque, un risultato di certo meno favorevole per la ricorrente di quello raggiunto con l’accoglimento del primo motivo, che porta invece alla declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione in favore della contriointeressata del lotto 1.

7. Dalla documentazione versata in atti risulta che la fornitura oggetto dell’appalto è in avanzato stato di esecuzione, con la conseguenza che il Collegio ritiene di non poter dichiarare l’inefficacia del contratto e di riconoscere invece alla ricorrente il risarcimento del danno.

Tale possibilità è data dall’art. 122 c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1385). Ed infatti, sin dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE (D.L.vo 30 marzo 2010 n. 53), ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo, nel caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o non l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, il quale determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti (Tar Toscana, sez. I, 27 gennaio 2011 n. 154).

Il Collegio ritiene che la mancata declaratoria di inefficacia del contratto lo esoneri dal dichiarare l’annullamento dell’aggiudicazione, di cui è stata accertata l’illegittimità. L’annullamento dell’atto illegittimo ha una sua ratio nella necessità di eliminare dal mondo giuridico il provvedimento lesivo per il ricorrente e far venir meno la fonte degli effetti sfavorevoli alla sua sfera giuridica. Ma nel caso in cui, a seguito della valutazione di opportunità ex art. 122 c.p.a., questo giudice ha ritenuto che la ricorrente non possa comunque subentrare nel contratto, non ha alcuna utilità eliminare la fonte pubblicistica sulla quale tale rapporto privatistico si regge.

Del resto, seppure con precipuo riferimento alle infrastrutture strategiche, il codice del processo amministrativo ha espressamente previsto (art. 125, terzo comma) che se è riconosciuto il risarcimento per equivalente si applica l’art. 34, terzo comma, dello stesso c.p.a., che prevede appunto che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”, senza dunque annullare l’atto illegittimo.

8. Il risarcimento, che spetta alla ricorrente ai sensi dell’art. 124, primo comma, c.p.a., va commisurato al 10% dell’importo a base d’asta, decurtato del ribasso da essa offerto (Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010 n. 7132; id., sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143); la somma così calcolata, costituendo oggetto di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma infatti in debito di valuta); spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione della sentenza di condanna fino al soddisfo effettivo.

Per le ragioni che precedono il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

La concessione dell’errore scusabile nella proposizione del ricorso straordinario giustifica la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) in parte dichiara inammissibile ed in parte respinge il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale e condanna la A.S.L. RM F al risarcimento dei danni a favore della ricorrente nei sensi indicati nella parte motiva.

Compensa, tra le parti in causa, le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

********************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Il risarcimento in forma specifica si concretizza nella nuova aggiudicazione a favore del ricorrente vincitore(TAR N. 00792/2011)

Redazione

N. 00792/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02728/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2728 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

 

per il risarcimento

del danno che risultasse patito dalla ricorrente nella paventata eventualità che le ragioni del ricorso venissero accolte a lavori già eseguiti o, comunque, in caso di ritenuta inopportunità della reintegrazione in forma specifica a favore della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frazzanò e di *************************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente si è graduata seconda nella gara di evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei lavori di recupero e riattamento di un antico percorso montano nel Comune di Frazzanò, lavori che sono stati aggiudicati all’odierna controinteressata.

La ricorrente ha proposto reclamo avverso la predetta aggiudicazione, rilevando l’omissione, da parte dell’aggiudicataria, della documentazione o dichiarazione circa il possesso del requisito di qualificazione, cioè l’iscrizione da almeno due anni nell’albo separato delle imprese artigiane, prescritta per tali imprese dall’art. 6 della legge regionale n. 7/2002, recante modifica dell’art. 8, comma 11 quinquies, della legge n. 109/1994 per appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000.

Il reclamo sortiva esito positivo presso il R.U.P. (atto del 9 luglio 2010), ma il Presidente di gara, cui il reclamo stesso veniva trasmesso, con determinazione n. 112 del 30 agosto 2010 riteneva che si potesse ovviare alla mancata documentazione o dichiarazione di cui s’è detto mediante “verifica da parte del soggetto deputato all’espletamento della gara, anche se non effettuata in sede di gara”; pertanto, confermava l’aggiudicazione in capo alla odierna controinteressata.

Insorge la ricorrente, deducendo omessa indicazione del requisito di ammissione (primo motivo di ricorso), omessa esplicitazione dei requisiti di ordine generale (secondo motivo di ricorso), equivocità dell’offerta di ribasso percentuale (terzo motivo di ricorso); essa chiede inoltre il risarcimento del danno, nell’ipotesi di impossibilità di aggiudicazione dei lavori, commisurato al decimo convenzionale ed esteso al ristoro del pregiudizio professionale consistente nel non poter inserire nel curriculum l’esecuzione dei lavori in questione.

Costituitisi in resistenza, la controinteressata e il Comune di Frazzanò hanno contestato le tesi esposte in ricorso, sostenendo che il modello prestampato fornito dalla stazione appaltante per la redazione della domanda di partecipazione con le relative dichiarazioni necessarie per l’ammissione alla selezione non contemplava una sezione per la indicazione del requisito di partecipazione delle imprese artigiane; pure al modello prestampato devono – secondo i resistenti – imputarsi le carenze della dichiarazione circa i requisiti di cui all’art. 75 del Regolamento del 1999; quanto alla formulazione dell’offerta, è stato sostenuto che essa era comunque comprensibile.

Parte controinteressata ha pure eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso osservando che, sebbene la notificazione sia avvenuta nei trenta giorni (15 ottobre 2010) dall’atto dirigenziale di approvazione definitiva dell’aggiudicazione (30 agosto 2010), tuttavia la definitività di questa era già maturata per decorso dei trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria previsti dagli artt. 11, commi 4 e 5, e 12, comma 1 d.lgs. 163/2006.

Con ordinanza n. 1565/2010 la domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata rigettata con motivazione riferita all’infondatezza dei motivi di ricorso, in particolare essendosi ritenuto che (quanto al primo motivo), “la formulazione della domanda di partecipazione alla gara e delle altre dichiarazioni, rese dall’impresa Movimento Terra, sono state redatte utilizzando diligentemente i prestampati predisposti dal R.U.P. e/o dalla Stazione appaltante e compilati utilizzando il facsimile allegato al disciplinare di gara”; quanto al secondo motivo, che “secondo un consolidato principio giurisprudenziale, da cui il collegio non ha motivo di discostarsi, viene ritenuta illegittima l’esclusione di un’impresa che abbia solo elencato i requisiti senza indicare di esserne in possesso. In proposito, la VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5689 del 30 ottobre 2001, ha statuito che ‹‹la dichiarazione resa dall’impresa concorrente alla gara d’appalto di un’opera pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 1, del regolamento approvato con d.p.r. 34/2000 n. 34 è un atto giuridico unilaterale di natura non negoziale, interpretabile ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, ed assume il significato di dichiarazione di possesso dei requisiti nella stessa indicati, e non di mera indicazione del contenuto analitico della norma astratta››”; quanto al terzo motivo, che “l’offerta dell’impresa aggiudicataria, nonostante la formulazione non rigorosamente rituale, è stata correttamente ritenuta ‹‹comunque comprensibile››, e quindi valida ed efficace, dalla Stazione appaltante”.

In appello, il Cga ha ritenuto che “la fissazione, in data ravvicinata, dell’udienza di discussione avanti il T.a.r. esclude la sussistenza, nella fattispecie, del pericolo di pregiudizio allegato dall’appellante” (ordinanza n. 78/2011).

2. – Il collegio, esaminando in modo più approfondito le censure dedotte in ricorso, come è proprio della fase del merito, ritiene di doversi discostare, nei termini che di seguito verranno illustrati, dall’orientamento espresso in sede di sommaria delibazione con la su menzionata ordinanza cautelare.

Preliminarmente si esamina l’eccezione di irricevibilità sollevata da parte controinteressata, la quale ha sostenuto che “l’aggiudicazione provvisoria, avvenuta il 14 giugno 2010, è divenuta automaticamente definitiva il 17 luglio 2010, essendo decorsi i tre giorni di pubblicazione previsti dal verbale di gara e i trenta giorni successivi, ai sensi degli artt. 11, 4° e 5° comma, e 12, 1° comma, d.lgs. 163/2006”.

L’eccezione non tiene conto della presentazione del reclamo da parte della odierna ricorrente, e delle successive fasi procedimentali avviate da detto reclamo: segnatamente, parte controinteressata trascura: a) l’emanazione dell’atto del 9 luglio 2010 con cui il RUP si esprimeva favorevolmente al reclamo e trasmetteva la documentazione di gara al Dirigente competente alla determinazione definitiva; b) l’emanazione della nota con la quale detto Dirigente, in data 15 luglio 2010, invitava l’aggiudicatario a controdedurre; c) la presentazione di controdeduzioni da parte dell’aggiudicatario il 31 luglio 2010, e infine – d) – l’intervenuta approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte del Dirigente con atto del 30 agosto 2010. La valida interruzione del termine di trenta giorni di cui trattasi e l’avvenuta aggiudicazione definitiva per nuova scadenza – il 31 agosto – di detto termine (decorrente dalla data di ricezione delle controdeduzioni sopra indicata), quindi in periodo di sospensione feriale, rende tempestiva la proposizione del ricorso in data 15 ottobre, calcolandosi il termine di decadenza per l’impugnativa dal 15 settembre 2010. L’eccezione in esame va pertanto respinta.

 

3. – Si esamina il primo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente – dopo aver premesso che il disciplinare di gara, al punto 4, prescrive che, “nel caso di concorrente non in possesso dell’attestato SOA”, questi “attesta di possedere, indicandoli, uno dei requisiti di cui al comma 11 quinquies dell’art. 8 della legge n. 109/94, coordinato con le norme della l.r. n. 7/2002” – osserva che per le imprese artigiane il requisito consiste nella iscrizione per almeno un biennio nell’apposito albo della Camera di Commercio, come prescritto dall’art. 8 comma 11-quinquies della legge n. 109/1994 come modificato con l’art. 6 della l.r. n. 7/2002, per gli appalti inferiori ad € 150.000.

L’impresa aggiudicataria ha dichiarato “di possedere, indicandoli, uno dei requisiti di cui al comma 11 quinquies dell’art. 8 della legge n. 1099/94, coordinato con le norme della l.r. n. 7/2002”.

Vero è che la formula su riportata riproduce pedissequamente quanto indicato nel modello prestampato – punto e) dell’allegato 1 – ma è altrettanto vero che è stata omessa ogni indicazione circa il requisito abilitante alla partecipazione. E il prestampato prevedeva tale indicazione (attraverso il gerundio “indicandoli”), per giunta a pena di esclusione, come si evince dalla previsione dello stesso disciplinare secondo cui “le domande, le dichiarazioni e le documentazionidi cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, e 9 a pena di esclusione devono contenere quanto previsto nei predetti punti”. Esattamente parte ricorrente osserva, in proposito (v. memoria conclusiva) che non si tratta di vuoto formalismo nell’interpretazione della lex specialis, atteso che la controinteressata si è limitata a menzionare la norma contemplante tre requisiti alternativi, senza avere specificato quello dei tre da essa posseduto. Tale riferimento a tre requisiti diversi e alternativi non consente di capire quale di essi il dichiarante possieda, e in definitiva integra una vera e propria mancanza di dichiarazione, come tale non integrabile.

Il motivo in questione, pertanto, è fondato.

4. – La fondatezza della doglianza di cui il collegio si è occupato al precedente paragrafo 3 implicherebbe ex se l’accoglimento del ricorso. Tuttavia, per completezza, il collegio esamina anche gli altri motivi dedotti dalla ricorrente.

Col secondo motivo di gravame si fa valere l’omissione delle dichiarazione di cui al punto 4, lett. a) del disciplinare, in cui è prescritto che il concorrente debba dichiarare, “indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 75 , comma 1, lettere a), b), c9; d), e) f), g), ed h) del d.p.r. 554/99 e successive modificazioni”.

L’aggiudicatario ha dichiarato di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste “dall’art. 75, comma 1, lettere a.b.c.d.e.f.g.h. del DPR 554/99 e successive modifiche e integrazioni”, senza quindi indicazione specifica delle dette condizioni. Come già rilevato nel paragrafo precedente, le dichiarazioni di cui al punto 4 del disciplinare rientrano fra quelle per la cui omissione la stessa lex specialis prevede l’esclusione dalla gara. Tuttavia, nel prestampato allegato al disciplinare, la lettera a) della dichiarazione non contiene la locuzione “indicandole specificamente”.

Ebbene, il collegio ritiene di confermare, in proposito, l’orientamento espresso in sede cautelare, laddove si è ritenuto che il prestampato predisposto dall’amministrazione era redatto in modo tale da giustificare l’omissione. In simili casi la lex specialis complessivamente considerata (da un lato contenente una clausola di esclusione, dall’altro integrata con fac-simile atto a ingenerare nel concorrente la convinzione di redigere una dichiarazione completa e conforme a legge) va ritenuta ambigua, e pertanto sarebbe illegittima l’automatica esclusione del candidato che, facendo affidamento sulle formulazioni del prestampato, a causa di ciò abbia omesso una dichiarazione; l’amministrazione può sempre, in tali casi, richiedere di integrare le parti mancanti della dichiarazione che, proprio a causa della formulazione della lex specialis e del fac-simile, sono state omesse. Traslando principi affermati in genere con riferimento alle norme penali (cfr., oltre alle notissime sentenze della Corte costituzionale 24 marzo 1988, n. 364 e 22 aprile 1992, n. 185: Cassazione penale, IV, 15 luglio 2010, n. 32069; Idem, VI, 20 maggio 2010, n. 24600), può affermarsi che, se di regola l’ignoranza della legge (quindi della esatta portata, nel caso di specie, dell’art. 75 , comma 1, DPR n. 5541999) non è scusabile, deve tuttavia ad avviso del collegio ritenersi che, laddove la stessa amministrazione concorra a ingenerare false convinzioni nel cittadino (nel caso di specie, la convinzione di redigere una dichiarazione corretta) le conseguenze pregiudizievoli (nel caso in esame, l’esclusione dalla gara), non possono ricadere sul cittadino stesso. Ciò, tuttavia – si ribadisce – il collegio afferma solo in astratto e per mera completezza, atteso che, essendo stata ritenuta meritevole di adesione la prima doglianza, esaminata nel precedente paragrafo, per ciò solo l’ammissione alla gara della controinteressata è viziata e vizia ovviamente tutti i successivi provvedimenti, segnatamente l’aggiudicazione.

5. – Quanto al terzo motivo di gravame, il collegio – contrariamente a quanto ritenuto in sede cautelare – lo considera fondato.

Il ribasso percentuale offerto dalla controinteressata risulta così formulato: “7,31,52 % diconsi euro sette centesimi trentuno millesimi cinquantadue per ogni cento euro di fornitura”.

Esattamente parte ricorrente rileva che il ribasso espresso in cifre è assolutamente incomprensibile, poiché le due virgole rendono incerta la cifra in cui si concreta l’offerta. Né si raggiungono certezze con la lettura della cifra enunciata in lettere: la declinazione delle quattro cifre dopo la prima virgola (“3152”) significa addirittura un ribasso diverso da quello ritenuto dalla stazione appaltante che, pur non mutando la media di gara, avrebbe tuttavia espunto l’aggiudicataria dal sorteggio, prevalendo – ai sensi dell’art. 90 d.p.r. 554/1999, in caso di discordanza tra offerta in cifre e offerta in lettere – quest’ultima.

L’interpretazione dell’offerta seguita dalla stazione appaltante, che ha “letto”il ribasso percentuale come se esso fosse di 7, 315, non trova alcun appiglio nell’offerta così come formulata dall’aggiudicataria, e quindi risulta arbitraria; pertanto, in conclusione, anche sotto tale profilo l’ammissione alla gara della controinteressata si rivela illegittima.

6. – Il ricorso in epigrafe va dunque accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

7. – Quanto alla domanda risarcitoria, parte ricorrente, nella memoria da ultimo depositata (18 febbraio 2011) afferma che “Al momento di stendere questo atto si ha notizia che né il contratto è stato stipulato né i lavori sono stati consegnati”; chiede pertanto la condanna della stazione appaltante alla aggiudicazione in proprio favore, con conseguente stipulazione del contratto d’appalto. In pubblica udienza nessuna delle parti ha rappresentato un mutamento delle circostanze di fatto, sicché tale domanda va accolta.

8. – L’esito della fase cautelare e l’infondatezza di una delle censure dedotte costituiscono ragione di compensazione delle spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati e condannando la stazione appaltante all’aggiudicazione dei lavori di cui trattasi in favore della ricorrente e conseguente stipulazione con la medesima del contratto d’appalto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

***************, Primo Referendario

 

IL PRESIDENTE          ESTENSORE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12 (TAR N. 00854/2011)

Redazione

N. 00854/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02339/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2005, proposto da***

contro***

per la condanna

– al risarcimento dei danni loro arrecati in conseguenza dell’illegittima occupazione dei fondi di loro proprietà.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Meda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 la dott. ******************* e udito per la parte ricorrente il difensore avv. **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 27 luglio 2005 e depositato il successivo 8 agosto 2005, i ricorrenti hanno chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere, dal Comune di Meda, il risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione dei terreni di loro proprietà da parte del medesimo Comune, oltre alla condanna di quest’ultimo alla formale restituzione dei terreni stessi.

A fondamento di tale pretesa gli esponenti hanno dedotto che:

– con delibera n. 78/96 il Consiglio Comunale di **** ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione del Parco pubblico “Zoca di Pirutit”, adottando la relativa variante urbanistica, da realizzarsi su una superficie di 142.000 mq, dei quali oltre 109.000 mq di proprietà dei ricorrenti;

– a seguito di tale delibera il Sindaco di ****, con decreto n. 1 del 08 giugno 1998, ha disposto l’occupazione d’urgenza dei ridetti terreni, con immissione in possesso il successivo 15 luglio 1998;

– con tre distinti ricorsi (R.G. nn. 3554/97; 2178/98; 2562/98) i ricorrenti hanno impugnato gli atti del procedimento sfociato nella deliberazione di Giunta R. n. 34645, del 13.2.1998, di approvazione della variante, nonché, l’ordinanza sindacale del 01.06.1998 cit.;

– con sentenza n. 5335 del 21/08/01 questo T.A.R. ha riunito ed accolto i suindicati ricorsi, annullando la dichiarazione di pubblica utilità disposta con la delibera n. 78/96 e il decreto di occupazione d’urgenza n.1 del 08.06.1998.

Tanto premesso, i ricorrenti, facendo leva sulla circostanza che il Comune – al momento della proposizione dell’odierno gravame – non aveva ancora provveduto alla formale restituzione dei terreni occupati (nelle stesse condizioni in cui essi si trovavano al momento dell’occupazione) e non avendo corrisposto alcunché a titolo di indennità di occupazione, hanno chiesto la condanna del Comune di Meda:

– alla formale restituzione dei ridetti beni;

– al risarcimento dei danni arrecati ai proprietari stessi a causa dell’illegittima occupazione, calcolati facendo leva su un corrispettivo annuo, determinato in misura pari al saggio legale degli interessi, maturato per ciascun anno di occupazione sine titulo, sul valore di mercato dei 109.039 mq di terreno occupato, oltre al risarcimento del danno biologico e morale;

– alla rifusione delle spese per le opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, nonché, per le spese legali.

Il tutto, con rivalutazione ed interessi legali.

Il Comune di Meda si è costituito in giudizio, contestando in toto la pretesa avversaria e sollevando, altresì, un’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Hanno insistito nelle proprie conclusioni i ricorrenti, depositando una memoria illustrativa in vista dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 

DIRITTO

1) Preliminarmente, quanto alla domanda di formale restituzione dei beni, estranea all’eccezione di difetto di giurisdizione così come formulata da parte resistente, il Collegio deve rilevare d’ufficio la inammissibilità della domanda stessa, per violazione del principio del ne bis in idem.

Si tratta, infatti, di domanda sulla quale vi è già stata un’esplicita statuizione da parte di questo giudice, con sentenza n.1719/2004, resa nel giudizio di ottemperanza alla sentenza di questo stesso Tribunale n. 5335/01, già citata nella parte in fatto.

La predetta sentenza n. 1719/2004, in verità, aveva rigettato le ragioni dei ricorrenti, ma essa è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009.

Con quest’ultima pronuncia, infatti, il Giudice d’Appello ha definitivamente chiarito come:

a) non sia corretto affermare che a seguito della statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di una procedura espropriativa non incomba più nessun obbligo in capo all’Amministrazione espropriante, poiché, detto annullamento, non implica di per sé solo la reintegra degli originari proprietari nel possesso del suolo;

b) laddove, in concomitanza della procedura espropriativa, vi sia stata l’immissione nel possesso del bene da parte della P.A., che ne abbia reso possibile l’apertura al pubblico, la stessa amministrazione dovrà necessariamente attivarsi, a seguito dell’annullamento della predetta procedura espropriativa, per ripristinare lo status quo ante dei fondi occupati;

c) con la conseguenza che – laddove l’Amministrazione subisca l’annullamento degli atti della procedura espropriativa – la stessa, in adempimento della “norma agendi” ricavabile dalla sentenza annullatoria, dovrà attivarsi per restituire ai proprietari i suoli espropriati, nello stesso stato in cui essi si trovavano al momento dell’apprensione, “essendo tenuta a porre in essere tutti gli adempimenti necessari ad assicurare l’effettiva ed integrale restitutio in integrum del possesso in capo ai proprietari del suolo” (così, la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009 della IV^ Sez. del Cons. di Stato).

Tanto premesso, ne consegue che la domanda di formale restituzione dei fondi de quibus, siccome riconducibile all’oggetto del giudizio di annullamento degli atti della procedura espropriativa, sfociato nella sentenza n. 5335/2001 di questo stesso T.A.R. (come confermato dal contenuto della riportata decisione assunta dal Giudice d’Appello in sede di ricorso in ottemperanza), risulta inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem.

2) Per completezza di motivazione, il Collegio ritiene opportuno evidenziare come la domanda medesima si appalesi, altresì, improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, risultando provata in atti l’intervenuta riconsegna ai proprietari, successivamente alla definizione del già citato giudizio di ottemperanza, dei terreni de quibus (cfr. verbale del 10 settembre 2009 all. sub. n. 12 parte ricorrente), in dichiarata ottemperanza alla decisione n. 405/09 cit. del Consiglio di Stato, sicché una pronuncia in tal senso, da parte di questo Tribunale, non riserverebbe più alcuna utilità agli istanti.

3) Passando ad esaminare la domanda risarcitoria, il Collegio è preliminarmente tenuto a scrutinare la eccezione di inammissibilità, per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 53, III° co. del d.P.R. n. 327/01, sollevata da parte resistente sul presupposto che si verta, qui, in materia di cause indennitarie, sottratte alla giurisdizione del G.A.

L’eccezione è infondata.

La riserva di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, cui allude parte resistente, fa riferimento al caso, ben diverso da quello che qui occupa, in cui si controverta di “indennità” dovute in dipendenza dell’adozione di legittimi atti di occupazione e/o di espropriazione.

È del tutto pacifico, invece, che nel caso di specie sussista la giurisdizione del Giudice amministrativo, tenuto conto di quello che, in sintonia con la decennale evoluzione giurisprudenziale, ha statuito in subiecta materia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione del 30 luglio 2007 n.10, ha posto, in particolare, i seguenti capisaldi:

<< a) il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte cost. n. 204/2004);

b) la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);

c) “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione” (Corte cost. n. 191/2006);

d) “la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”. Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13 giugno 2006, nn. 13660 e 13659);

e) il venire meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti solo come comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2006);

f) va considerata come controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2005)>> (cfr. altresì, per completezza, sulla medesima questione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nn. 7442/2008; 14794/2007; 7256/2007 che, dopo le note sentenze n. 204 del 2004 e n.191 del 2006 della Corte Costituzionale, hanno ritenuto che la controversia avente per oggetto il risarcimento del danno da cd. occupazione espropriativa rientri nella nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sul presupposto che i “comportamenti” causativi di danno ingiusto che costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi, sono riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. Analogamente, più di recente, cfr. Cassazione civile, sez. un., 16 luglio 2008, n. 19500; Sez. Unite, ord. n. 26793 del 07 novembre 2008; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 03 giugno 2010, n. 15015, per cui: “Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto al risarcimento del danno non già da occupazione usurpativa, ma da occupazione originariamente legittima, poi divenuta illegittima per la mancata conclusione nei termini previsti dalla legge delle procedure espropriative”; e, ancora, C.G.A., 25 maggio 2009, n. 486; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 gennaio 2009, n. 10, per cui: “Spetta alla giurisdizione del g.a. la domanda di risarcimento del danno conseguente all’occupazione “sine titulo” di un terreno privato, eseguita in forza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede giurisdizionale”; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 1° giugno 2007 n. 466; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007, n. 272; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 06 aprile 2007, n. 588; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 marzo 2007, n. 155; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 13 novembre 2006, n. 2194; e, infine, a proposito del caso, analogo a quello per cui è causa, di requisizione illegittima poi annullata, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2666, secondo cui, il danno sofferto dal privato trova la propria causa nella requisizione, dapprima illegittimamente disposta e, quindi, altrettanto illegittimamente sviluppatasi nel tempo).

Tale arresto giurisprudenziale trova oggi riscontro anche sul piano normativo, in ragione della previsione contenuta nella lett.g) comma 1, dell’ art.133 del Cod. Proc. Amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”.

4) Passando, quindi, ad esaminare il merito della domanda risarcitoria, il Collegio osserva quanto segue.

5) In relazione alla sussistenza degli elementi costituenti la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c.c., non può non evidenziarsi come la sentenza di annullamento degli atti del procedimento espropriativo, ossia la sentenza di questo T.A.R. n. 5335/2001, abbia evidenziato una grave carenza strutturale nell’azione amministrativa.

Si allude, in particolare, alla riscontrata assenza, nella delibera di approvazione del progetto per la realizzazione del parco, recante dichiarazione di pubblica utilità, dell’esatta indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle procedure espropriative, sulla cui imprescindibilità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, sussiste un orientamento giurisprudenziale consolidato.

Da tale illegittimità sono stati coinvolti, in via derivata, tutti gli atti consequenziali della procedura espropriativa, anche se, in verità, uno dei predetti atti è risultato affetto anche da ulteriori vizi propri (così, il decreto sindacale di occupazione d’urgenza delle aree, affetto da incompetenza, in ragione dell’attribuzione della competenza all’adozione di tale atto, riconducibile all’attività di gestione, a favore della classe dirigenziale, ai sensi del d.lgs. n.80/1998).

Complessivamente, la sentenza in questione ha tratteggiato un quadro dell’azione amministrativa carente, sotto il profilo del rispetto dei diritti dell’amministrato e della tecnica dell’agire pubblico, con una sintetica ma compiuta argomentazione delle ragioni dell’illegittimità della condotta del Comune di Meda, dalla quale è del tutto lineare trarre gli elementi per la configurazione dell’illecito civile.

6) In tal senso, il Collegio ritiene desumibile da tale condotta l’estremo della colpa, intesa come colpa dell’amministrazione nel suo complesso, per l’ingiustificato scostamento dagli standard di buona amministrazione imposti al soggetto pubblico dal suo stesso ruolo.

Ciò, specie tenuto conto che è incontestato il fatto materiale dello spossessamento subito dai ricorrenti, dal 15 luglio 1998 al 10 settembre 2009, causalmente riconducibile alla illegittima attività provvedimentale della P.A., che con negligenza ha gestito la procedura ablatoria, incidendo inevitabilmente sul diritto dominicale dei ricorrenti (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. II, 01/02/2011 n. 175; id. 06/08/2010 n.9210).

Tale elemento risulta viepiù corroborato dall’esame della successiva condotta dell’Amministrazione che, anche dopo il pronunciamento di questo T.A.R., con la sentenza n. 5335 del 21 agosto 2001, di annullamento degli atti della procedura espropriativa, si è disinteressata dello stato dei terreni de quibus che, occupati dall’amministrazione sin dal 12 luglio 1998, erano stati aperti al pubblico in vista della progettata realizzazione in loco di un parco pubblico.

7) Analogamente, si deve ritenere sussistente il danno lamentato dagli esponenti, per il mancato godimento dei beni di loro proprietà, nonché, il nesso causale fra detto danno e la condotta dell’amministrazione come poc’anzi tratteggiata.

8) Sulla quantificazione del danno, in particolare, il Collegio ritiene di poter condividere l’impostazione seguita da parte ricorrente, che, nella memoria da ultimo depositata, ha nel complesso assolto l’onere della prova a suo carico, ancorando la stima della perdita subita per il mancato godimento dei terreni, al valore locativo degli stessi.

Ritiene, infatti, il Tribunale che possano trovare applicazione, in materia, i principi elaborati dalla giurisprudenza civile per i danni derivanti da mancata utilizzazione dell’immobile, a causa, tra l’altro, di occupazione senza titolo da parte di terzi o di cattiva esecuzione di lavori di ristrutturazione ovvero, ancora, da altre cause che impediscano il godimento del bene.

La richiamata giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, nei segnalati casi di mancato godimento, il danno non necessita di specifica prova, essendo esso in re ipsa e consistendo nell’impossibilità di ritrarre le utilità normalmente derivanti dalla fruizione dell’immobile, in relazione alla natura fruttifera di esso. Tale danno può essere quantificato facendo riferimento al c.d. danno figurativo e, quindi, al valore locativo del cespite (in tema, tra le altre, Cass. Civ., Sez. II, 11 marzo 1995 n. 2859; id., 18 febbraio 1999 n. 1373; id., 7 giugno 2001 n. 7692; id. 29 gennaio 2003 n. 1294, nonché, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 04 luglio 2006, n. 792).

9) Ebbene, nella cit. memoria depositata da parte ricorrente il 23.12.2010, si giunge ad una valutazione del valore di mercato dell’area, ritenuta congrua dal Collegio, che fa riferimento ad una deliberazione (la n. 784/1986, all. n. 9 dei doc. dep. da parte ric. il 16.12.2010) con cui il Comune di Meda aveva a suo tempo deciso di acquisire a trattativa privata delle aree boscate inserite nel Parco locale della Brughera Briantea.

Si tratta, infatti, di aree aventi caratteristiche analoghe a quelle di che trattasi, per le quali, dai certificati di destinazione urbanistica allegati alla perizia di parte ricorrente, si desume, oltre al particolare valore paesaggistico e ambientale, che ne giustifica la destinazione a “Parco Territoriale”, la possibile destinazione ad attività ricreative, culturali e di svago.

La realizzabilità di tale destinazione, con le conseguenti ripercussioni in termini di possibilità di sfruttamento economico dei terreni in questione, emerge anche dalla preesistente utilizzazione delle medesime aree da parte del resistente Comune, che le aveva destinate alla locale Associazione dei Pescatori per svolgervi attività sportiva in un piccolo laghetto artificiale ivi esistente.

Ebbene, stando alla citata deliberazione, il Comune aveva qualificato congruo per aree destinate a Parco, analoghe a quelle di che trattasi, il valore di 4.700 lire al mq.

Detto valore, riferito al 1986, è stato attualizzato dagli esponenti al 1998 (data di immissione della P.A. nel possesso dei terreni dei sigg.ri Ricorrente Brivio), per individuare il valore del bene occupato, facendo riferimento agli indici ISTAT, che evidenziano dal 1986 al 1998 un incremento del costo della vita pari al 68% circa.

Si è da ciò ricavato che le 4.700 lire del 1986 possono corrispondere nel 1998 a 7.896 lire che, moltiplicate per i mq di terreno occupato, pari a 109.039,36, danno l’importo di lire 860.971.940. Quindi, rapportando l’utilità ricavabile dal godimento di detta somma al tasso d’interesse legale, così come fissato ai sensi dell’art. 1284, primo comma, cod.civ., si ottiene, anno per anno, l’importo dovuto a titolo di mancato godimento dell’area di che trattasi.

Sul punto, il Collegio deve precisare che, l’importo ricavabile dalla documentazione di parte ricorrente, viene utilizzato alla stregua di valore indicativo, in relazione al quale la somma dovuta può essere equitativamente determinata nel modo che segue:

– per i 5 mesi e 15 giorni dell’anno 1998, facendo riferimento al tasso d’interesse legale del 5%, allora vigente, in lire 20.000.000;

– per i 12 mesi dell’anno 1999, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2000, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2001, con tasso legale d’interesse al 3,5 %, in lire 30.100.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2002, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2003, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 57 mesi che vanno dall’anno 2004 al mese di settembre 2009, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 102.125.000 (derivanti dai 21.500.000 per ogni anno intero per 4 anni, più i 16.125.000 riferibili ai 9 mesi del 2009); e, così, per complessive lire 246.825.000 che, convertite nella moneta avente corso legale attuale, danno l’importo di 127.474,47 euro.

10) Su tale somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da mancato godimento del bene, trattandosi di debito di valore, dovrà computarsi la rivalutazione monetaria, dal momento della immissione della p. a. nel possesso dei beni dei ricorrenti (conseguente al decreto di occupazione annullato in via giurisdizionale), fino al deposito della presente sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

11) Il Comune di Meda dovrà, inoltre, corrispondere gli interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione (Cass. Civ., Sez. II, 7 giugno 2001 n. 7692, cit.; T.A.R. Lazio,Roma, sez. II, 02 novembre 2010, n. 33111; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2520).

12) Sulla somma così determinata alla data di deposito della odierna sentenza, vanno calcolati gli interessi legali fino alla data di effettivo soddisfo.

13) Non può essere accolta, invece, l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali lamentati dagli istanti, in quanto trattasi di domanda che, asseritamente fondata sul ritardo con cui la P.A. ha ottemperato al rilascio dei terreni de quibus, non risulta assistita dalla prova concreta del danno non patrimoniale paventato, e, neppure, da un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato rilascio dell’immobile sull’attività professionale o sulle consuetudini di vita degli istanti.

Infatti, come ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato (cfr. decisione Sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672), la pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio, inidoneo, ex se, a fondare una domanda di risarcimento del danno – esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa.

14) In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12).

15) Le spese di giudizio, in ragione della parziale soccombenza, possono essere liquidate, a favore della parte ricorrente in ragione del 50% del loro importo, nella misura di cui al dispositivo mentre, per la restante parte, possono essere compensate fra le parti stesse.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Pone le spese di lite a favore dei ricorrenti e a carico del Comune di Meda nella misura del 50%, che liquida in euro 3000,00, oltre gli accessori di legge. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Primo Referendario

*******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il danno esistenziale deve essere provato (TAR N. 00854/2011)

Redazione

N. 00854/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02339/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2005, proposto da***

contro***

per la condanna

– al risarcimento dei danni loro arrecati in conseguenza dell’illegittima occupazione dei fondi di loro proprietà.

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Meda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 la dott. ******************* e udito per la parte ricorrente il difensore avv. **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 27 luglio 2005 e depositato il successivo 8 agosto 2005, i ricorrenti hanno chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere, dal Comune di Meda, il risarcimento di tutti i danni patiti in conseguenza dell’illegittima apprensione dei terreni di loro proprietà da parte del medesimo Comune, oltre alla condanna di quest’ultimo alla formale restituzione dei terreni stessi.

A fondamento di tale pretesa gli esponenti hanno dedotto che:

– con delibera n. 78/96 il Consiglio Comunale di **** ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione del Parco pubblico “Zoca di Pirutit”, adottando la relativa variante urbanistica, da realizzarsi su una superficie di 142.000 mq, dei quali oltre 109.000 mq di proprietà dei ricorrenti;

– a seguito di tale delibera il Sindaco di ****, con decreto n. 1 del 08 giugno 1998, ha disposto l’occupazione d’urgenza dei ridetti terreni, con immissione in possesso il successivo 15 luglio 1998;

– con tre distinti ricorsi (R.G. nn. 3554/97; 2178/98; 2562/98) i ricorrenti hanno impugnato gli atti del procedimento sfociato nella deliberazione di Giunta R. n. 34645, del 13.2.1998, di approvazione della variante, nonché, l’ordinanza sindacale del 01.06.1998 cit.;

– con sentenza n. 5335 del 21/08/01 questo T.A.R. ha riunito ed accolto i suindicati ricorsi, annullando la dichiarazione di pubblica utilità disposta con la delibera n. 78/96 e il decreto di occupazione d’urgenza n.1 del 08.06.1998.

Tanto premesso, i ricorrenti, facendo leva sulla circostanza che il Comune – al momento della proposizione dell’odierno gravame – non aveva ancora provveduto alla formale restituzione dei terreni occupati (nelle stesse condizioni in cui essi si trovavano al momento dell’occupazione) e non avendo corrisposto alcunché a titolo di indennità di occupazione, hanno chiesto la condanna del Comune di Meda:

– alla formale restituzione dei ridetti beni;

– al risarcimento dei danni arrecati ai proprietari stessi a causa dell’illegittima occupazione, calcolati facendo leva su un corrispettivo annuo, determinato in misura pari al saggio legale degli interessi, maturato per ciascun anno di occupazione sine titulo, sul valore di mercato dei 109.039 mq di terreno occupato, oltre al risarcimento del danno biologico e morale;

– alla rifusione delle spese per le opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi, nonché, per le spese legali.

Il tutto, con rivalutazione ed interessi legali.

Il Comune di Meda si è costituito in giudizio, contestando in toto la pretesa avversaria e sollevando, altresì, un’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Hanno insistito nelle proprie conclusioni i ricorrenti, depositando una memoria illustrativa in vista dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 

DIRITTO

1) Preliminarmente, quanto alla domanda di formale restituzione dei beni, estranea all’eccezione di difetto di giurisdizione così come formulata da parte resistente, il Collegio deve rilevare d’ufficio la inammissibilità della domanda stessa, per violazione del principio del ne bis in idem.

Si tratta, infatti, di domanda sulla quale vi è già stata un’esplicita statuizione da parte di questo giudice, con sentenza n.1719/2004, resa nel giudizio di ottemperanza alla sentenza di questo stesso Tribunale n. 5335/01, già citata nella parte in fatto.

La predetta sentenza n. 1719/2004, in verità, aveva rigettato le ragioni dei ricorrenti, ma essa è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009.

Con quest’ultima pronuncia, infatti, il Giudice d’Appello ha definitivamente chiarito come:

a) non sia corretto affermare che a seguito della statuizione giurisdizionale di annullamento degli atti di una procedura espropriativa non incomba più nessun obbligo in capo all’Amministrazione espropriante, poiché, detto annullamento, non implica di per sé solo la reintegra degli originari proprietari nel possesso del suolo;

b) laddove, in concomitanza della procedura espropriativa, vi sia stata l’immissione nel possesso del bene da parte della P.A., che ne abbia reso possibile l’apertura al pubblico, la stessa amministrazione dovrà necessariamente attivarsi, a seguito dell’annullamento della predetta procedura espropriativa, per ripristinare lo status quo ante dei fondi occupati;

c) con la conseguenza che – laddove l’Amministrazione subisca l’annullamento degli atti della procedura espropriativa – la stessa, in adempimento della “norma agendi” ricavabile dalla sentenza annullatoria, dovrà attivarsi per restituire ai proprietari i suoli espropriati, nello stesso stato in cui essi si trovavano al momento dell’apprensione, “essendo tenuta a porre in essere tutti gli adempimenti necessari ad assicurare l’effettiva ed integrale restitutio in integrum del possesso in capo ai proprietari del suolo” (così, la decisione n. 405 del 26 gennaio 2009 della IV^ Sez. del Cons. di Stato).

Tanto premesso, ne consegue che la domanda di formale restituzione dei fondi de quibus, siccome riconducibile all’oggetto del giudizio di annullamento degli atti della procedura espropriativa, sfociato nella sentenza n. 5335/2001 di questo stesso T.A.R. (come confermato dal contenuto della riportata decisione assunta dal Giudice d’Appello in sede di ricorso in ottemperanza), risulta inammissibile, per violazione del principio del ne bis in idem.

2) Per completezza di motivazione, il Collegio ritiene opportuno evidenziare come la domanda medesima si appalesi, altresì, improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, risultando provata in atti l’intervenuta riconsegna ai proprietari, successivamente alla definizione del già citato giudizio di ottemperanza, dei terreni de quibus (cfr. verbale del 10 settembre 2009 all. sub. n. 12 parte ricorrente), in dichiarata ottemperanza alla decisione n. 405/09 cit. del Consiglio di Stato, sicché una pronuncia in tal senso, da parte di questo Tribunale, non riserverebbe più alcuna utilità agli istanti.

3) Passando ad esaminare la domanda risarcitoria, il Collegio è preliminarmente tenuto a scrutinare la eccezione di inammissibilità, per difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 53, III° co. del d.P.R. n. 327/01, sollevata da parte resistente sul presupposto che si verta, qui, in materia di cause indennitarie, sottratte alla giurisdizione del G.A.

L’eccezione è infondata.

La riserva di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, cui allude parte resistente, fa riferimento al caso, ben diverso da quello che qui occupa, in cui si controverta di “indennità” dovute in dipendenza dell’adozione di legittimi atti di occupazione e/o di espropriazione.

È del tutto pacifico, invece, che nel caso di specie sussista la giurisdizione del Giudice amministrativo, tenuto conto di quello che, in sintonia con la decennale evoluzione giurisprudenziale, ha statuito in subiecta materia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione del 30 luglio 2007 n.10, ha posto, in particolare, i seguenti capisaldi:

<< a) il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte cost. n. 204/2004);

b) la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);

c) “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione” (Corte cost. n. 191/2006);

d) “la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”. Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13 giugno 2006, nn. 13660 e 13659);

e) il venire meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti solo come comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2006);

f) va considerata come controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2005)>> (cfr. altresì, per completezza, sulla medesima questione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nn. 7442/2008; 14794/2007; 7256/2007 che, dopo le note sentenze n. 204 del 2004 e n.191 del 2006 della Corte Costituzionale, hanno ritenuto che la controversia avente per oggetto il risarcimento del danno da cd. occupazione espropriativa rientri nella nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sul presupposto che i “comportamenti” causativi di danno ingiusto che costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi, sono riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. Analogamente, più di recente, cfr. Cassazione civile, sez. un., 16 luglio 2008, n. 19500; Sez. Unite, ord. n. 26793 del 07 novembre 2008; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 03 giugno 2010, n. 15015, per cui: “Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto al risarcimento del danno non già da occupazione usurpativa, ma da occupazione originariamente legittima, poi divenuta illegittima per la mancata conclusione nei termini previsti dalla legge delle procedure espropriative”; e, ancora, C.G.A., 25 maggio 2009, n. 486; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 gennaio 2009, n. 10, per cui: “Spetta alla giurisdizione del g.a. la domanda di risarcimento del danno conseguente all’occupazione “sine titulo” di un terreno privato, eseguita in forza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata in sede giurisdizionale”; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 1° giugno 2007 n. 466; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2007, n. 272; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 06 aprile 2007, n. 588; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 marzo 2007, n. 155; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 13 novembre 2006, n. 2194; e, infine, a proposito del caso, analogo a quello per cui è causa, di requisizione illegittima poi annullata, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2666, secondo cui, il danno sofferto dal privato trova la propria causa nella requisizione, dapprima illegittimamente disposta e, quindi, altrettanto illegittimamente sviluppatasi nel tempo).

Tale arresto giurisprudenziale trova oggi riscontro anche sul piano normativo, in ragione della previsione contenuta nella lett.g) comma 1, dell’ art.133 del Cod. Proc. Amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”.

4) Passando, quindi, ad esaminare il merito della domanda risarcitoria, il Collegio osserva quanto segue.

5) In relazione alla sussistenza degli elementi costituenti la fattispecie dell’illecito civile ex art. 2043 c.c., non può non evidenziarsi come la sentenza di annullamento degli atti del procedimento espropriativo, ossia la sentenza di questo T.A.R. n. 5335/2001, abbia evidenziato una grave carenza strutturale nell’azione amministrativa.

Si allude, in particolare, alla riscontrata assenza, nella delibera di approvazione del progetto per la realizzazione del parco, recante dichiarazione di pubblica utilità, dell’esatta indicazione dei termini per l’inizio ed il compimento dei lavori e delle procedure espropriative, sulla cui imprescindibilità, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, sussiste un orientamento giurisprudenziale consolidato.

Da tale illegittimità sono stati coinvolti, in via derivata, tutti gli atti consequenziali della procedura espropriativa, anche se, in verità, uno dei predetti atti è risultato affetto anche da ulteriori vizi propri (così, il decreto sindacale di occupazione d’urgenza delle aree, affetto da incompetenza, in ragione dell’attribuzione della competenza all’adozione di tale atto, riconducibile all’attività di gestione, a favore della classe dirigenziale, ai sensi del d.lgs. n.80/1998).

Complessivamente, la sentenza in questione ha tratteggiato un quadro dell’azione amministrativa carente, sotto il profilo del rispetto dei diritti dell’amministrato e della tecnica dell’agire pubblico, con una sintetica ma compiuta argomentazione delle ragioni dell’illegittimità della condotta del Comune di Meda, dalla quale è del tutto lineare trarre gli elementi per la configurazione dell’illecito civile.

6) In tal senso, il Collegio ritiene desumibile da tale condotta l’estremo della colpa, intesa come colpa dell’amministrazione nel suo complesso, per l’ingiustificato scostamento dagli standard di buona amministrazione imposti al soggetto pubblico dal suo stesso ruolo.

Ciò, specie tenuto conto che è incontestato il fatto materiale dello spossessamento subito dai ricorrenti, dal 15 luglio 1998 al 10 settembre 2009, causalmente riconducibile alla illegittima attività provvedimentale della P.A., che con negligenza ha gestito la procedura ablatoria, incidendo inevitabilmente sul diritto dominicale dei ricorrenti (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. II, 01/02/2011 n. 175; id. 06/08/2010 n.9210).

Tale elemento risulta viepiù corroborato dall’esame della successiva condotta dell’Amministrazione che, anche dopo il pronunciamento di questo T.A.R., con la sentenza n. 5335 del 21 agosto 2001, di annullamento degli atti della procedura espropriativa, si è disinteressata dello stato dei terreni de quibus che, occupati dall’amministrazione sin dal 12 luglio 1998, erano stati aperti al pubblico in vista della progettata realizzazione in loco di un parco pubblico.

7) Analogamente, si deve ritenere sussistente il danno lamentato dagli esponenti, per il mancato godimento dei beni di loro proprietà, nonché, il nesso causale fra detto danno e la condotta dell’amministrazione come poc’anzi tratteggiata.

8) Sulla quantificazione del danno, in particolare, il Collegio ritiene di poter condividere l’impostazione seguita da parte ricorrente, che, nella memoria da ultimo depositata, ha nel complesso assolto l’onere della prova a suo carico, ancorando la stima della perdita subita per il mancato godimento dei terreni, al valore locativo degli stessi.

Ritiene, infatti, il Tribunale che possano trovare applicazione, in materia, i principi elaborati dalla giurisprudenza civile per i danni derivanti da mancata utilizzazione dell’immobile, a causa, tra l’altro, di occupazione senza titolo da parte di terzi o di cattiva esecuzione di lavori di ristrutturazione ovvero, ancora, da altre cause che impediscano il godimento del bene.

La richiamata giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, nei segnalati casi di mancato godimento, il danno non necessita di specifica prova, essendo esso in re ipsa e consistendo nell’impossibilità di ritrarre le utilità normalmente derivanti dalla fruizione dell’immobile, in relazione alla natura fruttifera di esso. Tale danno può essere quantificato facendo riferimento al c.d. danno figurativo e, quindi, al valore locativo del cespite (in tema, tra le altre, Cass. Civ., Sez. II, 11 marzo 1995 n. 2859; id., 18 febbraio 1999 n. 1373; id., 7 giugno 2001 n. 7692; id. 29 gennaio 2003 n. 1294, nonché, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 04 luglio 2006, n. 792).

9) Ebbene, nella cit. memoria depositata da parte ricorrente il 23.12.2010, si giunge ad una valutazione del valore di mercato dell’area, ritenuta congrua dal Collegio, che fa riferimento ad una deliberazione (la n. 784/1986, all. n. 9 dei doc. dep. da parte ric. il 16.12.2010) con cui il Comune di Meda aveva a suo tempo deciso di acquisire a trattativa privata delle aree boscate inserite nel Parco locale della Brughera Briantea.

Si tratta, infatti, di aree aventi caratteristiche analoghe a quelle di che trattasi, per le quali, dai certificati di destinazione urbanistica allegati alla perizia di parte ricorrente, si desume, oltre al particolare valore paesaggistico e ambientale, che ne giustifica la destinazione a “Parco Territoriale”, la possibile destinazione ad attività ricreative, culturali e di svago.

La realizzabilità di tale destinazione, con le conseguenti ripercussioni in termini di possibilità di sfruttamento economico dei terreni in questione, emerge anche dalla preesistente utilizzazione delle medesime aree da parte del resistente Comune, che le aveva destinate alla locale Associazione dei Pescatori per svolgervi attività sportiva in un piccolo laghetto artificiale ivi esistente.

Ebbene, stando alla citata deliberazione, il Comune aveva qualificato congruo per aree destinate a Parco, analoghe a quelle di che trattasi, il valore di 4.700 lire al mq.

Detto valore, riferito al 1986, è stato attualizzato dagli esponenti al 1998 (data di immissione della P.A. nel possesso dei terreni dei sigg.ri Ricorrente Brivio), per individuare il valore del bene occupato, facendo riferimento agli indici ISTAT, che evidenziano dal 1986 al 1998 un incremento del costo della vita pari al 68% circa.

Si è da ciò ricavato che le 4.700 lire del 1986 possono corrispondere nel 1998 a 7.896 lire che, moltiplicate per i mq di terreno occupato, pari a 109.039,36, danno l’importo di lire 860.971.940. Quindi, rapportando l’utilità ricavabile dal godimento di detta somma al tasso d’interesse legale, così come fissato ai sensi dell’art. 1284, primo comma, cod.civ., si ottiene, anno per anno, l’importo dovuto a titolo di mancato godimento dell’area di che trattasi.

Sul punto, il Collegio deve precisare che, l’importo ricavabile dalla documentazione di parte ricorrente, viene utilizzato alla stregua di valore indicativo, in relazione al quale la somma dovuta può essere equitativamente determinata nel modo che segue:

– per i 5 mesi e 15 giorni dell’anno 1998, facendo riferimento al tasso d’interesse legale del 5%, allora vigente, in lire 20.000.000;

– per i 12 mesi dell’anno 1999, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2000, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 21.500.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2001, con tasso legale d’interesse al 3,5 %, in lire 30.100.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2002, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 12 mesi dell’anno 2003, con tasso legale d’interesse al 3 %, in lire 25.800.000;

– per i 57 mesi che vanno dall’anno 2004 al mese di settembre 2009, con tasso legale d’interesse al 2,5 %, in lire 102.125.000 (derivanti dai 21.500.000 per ogni anno intero per 4 anni, più i 16.125.000 riferibili ai 9 mesi del 2009); e, così, per complessive lire 246.825.000 che, convertite nella moneta avente corso legale attuale, danno l’importo di 127.474,47 euro.

10) Su tale somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da mancato godimento del bene, trattandosi di debito di valore, dovrà computarsi la rivalutazione monetaria, dal momento della immissione della p. a. nel possesso dei beni dei ricorrenti (conseguente al decreto di occupazione annullato in via giurisdizionale), fino al deposito della presente sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

11) Il Comune di Meda dovrà, inoltre, corrispondere gli interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione (Cass. Civ., Sez. II, 7 giugno 2001 n. 7692, cit.; T.A.R. Lazio,Roma, sez. II, 02 novembre 2010, n. 33111; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2520).

12) Sulla somma così determinata alla data di deposito della odierna sentenza, vanno calcolati gli interessi legali fino alla data di effettivo soddisfo.

13) Non può essere accolta, invece, l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali lamentati dagli istanti, in quanto trattasi di domanda che, asseritamente fondata sul ritardo con cui la P.A. ha ottemperato al rilascio dei terreni de quibus, non risulta assistita dalla prova concreta del danno non patrimoniale paventato, e, neppure, da un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative del ritardato rilascio dell’immobile sull’attività professionale o sulle consuetudini di vita degli istanti.

Infatti, come ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato (cfr. decisione Sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672), la pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale – ove non si sia verificato un mero disagio o fastidio, inidoneo, ex se, a fondare una domanda di risarcimento del danno – esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa.

14) In conclusione, quindi, il Comune di Meda va condannato al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura pari ad euro 127.474,47, oltre la rivalutazione e gli interessi compensativi come da precedenti punti 10) e 11), e gli interessi legali come da punto 12).

15) Le spese di giudizio, in ragione della parziale soccombenza, possono essere liquidate, a favore della parte ricorrente in ragione del 50% del loro importo, nella misura di cui al dispositivo mentre, per la restante parte, possono essere compensate fra le parti stesse.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Pone le spese di lite a favore dei ricorrenti e a carico del Comune di Meda nella misura del 50%, che liquida in euro 3000,00, oltre gli accessori di legge. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*****************, Primo Referendario

*******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Con riguardo al provvedimento di escussione della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, in difetto di impugnazione dello stesso, ogni questione o domanda in merito ad esso si appalesa inammissibile ed estranea all’oggetto del presente giudizio(TAR N. 02675/2011)

Redazione

N. 02675/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06489/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 6489 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento di esclusione dalla aggiudicazione provvisoria dell’appalto per la fornitura triennale di gasolio da riscaldamento e autotrazione per i siti dislocati sulle competenze della Direzione 5° Tronco Autostrada Milano-Napoli (Tratto: ***** – Frosinone e Diramazione per Roma) Autostrada Roma-Civitavecchia (codice appalto 097/Fiano/2008) in favore dell’impresa ricorrente; del provvedimento impeditivo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società ricorrente; di tutti gli atti del procedimento e, in particolare, dei verbali redatti dalla commissione nominata ed incaricata di esperire le procedure relative all’aggiudicazione della fornitura, la graduatoria finale e di ogni altro atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente all’aggiudicazione

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per L’Italia Spa e di Garante Assicurazioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il I ref. **********;

Uditi l’avv. ******* per la ricorrente, l’avv. ******** per Autostrade s.p.a. e l’avv. *******, in sostituzione dell’avv. ******, per Garante Assicurazioni s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, la direzione V Tronco – Roma di Autostrade per l’Italia s.p.a. indiceva una procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, c.d. Codice degli appalti (in seguito: il Codice), per l’appalto della “Fornitura triennale di gasolio da riscaldamento e da autotrazione presso i siti dislocati sulle competenze della Direzione V Tronco – Roma”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Con riferimento specifico alle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/06, al punto 3.1.3.a) del disciplinare di gara veniva stabilito l’obbligo per i concorrenti, a pena di esclusione, di presentare con la domanda di partecipazione alla gara una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, debitamente compilata e firmata, accompagnata da copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore, con la quale il concorrente attesti, anche ai sensi dell’art. 38 comma 2 del Codice degli appalti, “l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto di cui all’art. 38 comma 1 del Codice, come modificato dal d.lgs n. 113/2007, indicando comunque tutte le eventuali condanne, anche quelle per le quali abbia beneficiato delle non menzione”.

La stessa disposizione del disciplinare conteneva altresì la seguente Avvertenza per i concorrenti: “il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei propri confronti, competendo esclusivamente all’organo preposto della Stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione alla procedura di gara. In particolare il dichiarante dovrà indicare le condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, le sentenze passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., eventuali provvedimenti di riabilitazione, eventuali estinzioni del reato. Al fine di agevolare la predisposizione della dichiarazione relativa ai soli punti b) e c) dell’art. 38 comma 1 del Codice, si fa espresso rimando al fac-simile facente parte della documentazione di gara”.

Nel fac-simile della dichiarazione sostitutiva predisposto da Autostrade si precisava che “in ogni caso il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei suoi confronti, anche se non compaiono nel casellario giudiziale rilasciato su richiesta dell’interessato, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto. Più specificamente dovrà indicare: le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione; le sentenze passate in giudicato; i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale; eventuali provvedimenti di riabilitazione; eventuale estinzione del reato”.

La ditta Ricorrente s.p.a., azienda operante nel settore, invitata a prendere parte alla gara, provvedeva a presentare la propria offerta economica, unitamente alla ulteriore documentazione amministrativa richiesta. Inoltre, come disposto dall’apposito disciplinare di gara, la Ricorrente s.p.a. si impegnava a stipulare apposita polizza fideiussoria (n. 1792878, emessa da GARANTE ASS.NI S.P.A. il 15.7.2008) a garanzia dell’offerta presentata.

L’appalto veniva aggiudicato provvisoriamente all’impresa Ricorrente s.p.a..

Nell’espletamento degli accertamenti propedeutici all’aggiudicazione definitiva, Autostrade acquisiva d’ufficio il certificato integrale del Casellario giudiziale del sig. ********************, Amministratore delegato dell’impresa risultata aggiudicataria provvisoria della gara.

Dal raffronto del certificato integrale con le affermazioni rese dal dichiarante in sede di autocertificazione, con riguardo a quelle sulla inesistenza di condanne penali passate in giudicato emesse nei suoi confronti, emergevano talune difformità, essendo risultato che il sig. Ricorrente aveva riportato una sentenza definitiva di condanna della Pretura di Leonessa per lesioni colpose gravi ai sensi dell’art. 590, secondo comma, c.p.p.

La stazione appaltante, con lettera del 19 giugno 2009, informava quindi la ditta Ricorrente che “Dall’acquisizione dei casellari integrali dei soggetti di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) e c) d.lgs 163/2006, sono emerse, relativamente al sig. ********************, nella sua qualità di Amministratore Delegato, evidenti difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara”, che “le suddette difformità sono tali da impedire di addivenire all’aggiudicazione definitiva” e la stazione appaltante avrebbe proceduto “agli adempimenti prescritti dalla vigente normativa, ivi comprese le dovute comunicazioni alle competenti Autorità”.

Inoltre, con lettera raccomandata in pari data, la Committente richiedeva l’escussione della polizza fideiussoria per l’importo totale di euro 24.000,00.

Successivamente la società Autostrade, con provvedimento del 22 luglio 2009, comunicato in pari data alla ricorrente, provvedeva ad annullare la gara de qua, non essendo addivenuta all’aggiudicazione definitiva nei confronti dei primi tre classificati e non avendo ritenuto conveniente il ribasso offerto dal quarto concorrente classificato.

Con il ricorso in epigrafe la ditta Ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dall’aggiudicazione definitiva nonché tutti gli atti di gara presupposti, connessi e conseguenti, in quanto lesivi della sua posizione, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; difetto di motivazione; violazione dei principi di buona fede e ragionevolezza; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs n. 163/2006;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs n. 163/2006.

Si costituiva in giudizio Autostrade per l’Italia s.p.a. per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto, siccome infondato nel merito.

Si costituiva altresì Garante Assicurazioni, eccependo pregiudizialmente l’estinzione della garanzia emessa dalla Compagnia per decorso del termine e aderendo, nel merito, alle conclusioni della ricorrente.

Con ordinanza collegiale n. 5039/2009 del 29 ottobre 2009, la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

All’udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo l’odierna deducente, argomentando che l’art. 38, comma 2, del Codice, richiamato al punto 3.1.3. del disciplinare di gara, non impone l’esclusione automatica del concorrente che abbia reso false dichiarazioni alla stazione appaltante, ma subordina il provvedimento di esclusione all’accertamento della gravità dei reati commessi dai soggetti che rivestono posizioni di rappresentanza nell’impresa concorrente, lamenta l’illegittimità della propria esclusione dalla aggiudicazione definitiva della gara. E invero, poiché la norma in questione fa esplicito riferimento alla commissione di reati “gravi” in danno dello Stato e della Comunità che incidano sulla moralità professionale, ne consegue che la mancata o incompleta dichiarazione non può determinare ex se l’esclusione della concorrente dalla procedura, altrimenti il riferimento sarebbe superfluo e la disposizione inapplicabile. Pertanto ad integrare la fattispecie che porta alla non partecipazione alla gara della concorrente, non sarebbe sufficiente la sola mancata dichiarazione, essendo necessario indagare se il reato per il quale si è verificata la mancata dichiarazione incida effettivamente sul requisito di affidabilità morale richiesto dal Codice per essere destinatari dell’affidamento di una commessa pubblica.

Nel caso in esame, l’Amministratore delegato della Ricorrente s.p.a. era stato condannato nel lontano 1956 per lesioni personali colpose a seguito di incidente stradale e pertanto, a dire della ricorrente, trattandosi di reato non grave e oltretutto risalente nel tempo, ad esso non conseguirebbe automaticamente la mancanza di moralità professionale dell’impresa interessata e dunque l’esclusione. Né l’esclusione dell’impresa dalla gara di appalto potrebbe discendere dal fatto che il legale rappresentante avesse sottaciuto l’esistenza a proprio carico di un precedente penale, in tal modo rendendo una dichiarazione mendace, atteso che la stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni caso valutare l’incidenza di quella vicenda sull’affidabilità dell’impresa con riferimento al tempo trascorso, all’elemento psicologico del reato, nonché all’oggetto specifico dell’appalto

L’assunto non può essere condiviso.

L’art. 38 del Codice prevede che i concorrenti, in sede di gara per l’affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, rendano la formale dichiarazione sostitutiva ex d.p.r. n. 445/2000, comportante piena assunzione di responsabilità del dichiarante, nella quale siano indicate tutte le condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la valutazione in ordine all’incidenza del reato sull’affidabilità del concorrente.

Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza di una sentenza di condanna.

In linea generale, deve ritenersi che la omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti, si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7581; id., 13 luglio 2010, n. 4520).

Sul punto la giurisprudenza è unanime nel ritenere che ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti nel frattempo intervenuti, non potendo il concorrente operare alcun filtro, omettendo alcune condanne sulla base di una selezione compiuta secondo propri criteri personali (Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5053; 27 giugno 2007, n. 3750; TAR Sardegna, 7 luglio 2006, n. 1433; Cons. Stato, Sez. IV, ordd. nn. 87/2010, 740/2009, 1566/2008) .

*****, altresì, sottolineare che l’emergenza penale riguardante il signor Ricorrente, essendo relativa al reato di lesioni personali colpose, pur non esprimendo una intrinseca offensività degli interessi del soggetto pubblico che la normativa in materia di procedure di gara intende tutelare, era tuttavia tale da incidere in modo sostanziale quanto meno sul rapporto fiduciario che si doveva instaurare con la stessa P.A. (Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 2194/02); e in ogni caso, è pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralità professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4520; id., 11 maggio 2010, n. 2822; id., 22 febbraio 2007, n. 945).

Così , nel caso di specie, pur non valorizzando l’incisività di tale precedente penale sulla moralità professionale, l’amministrazione individuava come causa di esclusione, nell’ambito della disposizione del disciplinare di gara che non le lasciava peraltro alcuno spazio discrezionale, la falsità della dichiarazione, e tale falsità ha considerato incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, sì da determinare l’estromissione dell’impresa dalla gara.

Ad escludere la falsità della dichiarazione resa dal sig. Ricorrente, peraltro, non poteva valere la circostanza, invocata dalla ricorrente, che, nella specie, l’omessa menzione riguardasse una sentenza di condanna per un reato non grave e oltretutto risalente nel tempo, stante l’oggettiva contrarietà al vero della dichiarazione resa dall’interessato.

Correttamente pertanto la società Autostrade escludeva dalla gara de qua l’impresa Ricorrente, per avere il suo Amministratore delegato omesso di dichiarare una sentenza di condanna definitiva a suo carico risultante dal certificato integrale del casellario giudiziale.

Alle superiori considerazioni di ordine generale va aggiunto, con specifico riguardo alla lex specialis di gara, che nel caso in esame l‘obbligo di dichiarazione in parola era chiaramente previsto e puntualmente segnalato ai concorrenti nel disciplinare di gara, anche sotto forma di “avvertenza” posta nel fac-simile della dichiarazione sostituiva (allegato al disciplinare medesimo), con la precisazione che “in ogni caso il dichiarante deve indicare tutte le sentenze emesse nei suoi confronti, anche se non compaiono nel casellario giudiziale rilasciato su richiesta dell’interessato, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se il reato commesso precluda o meno la partecipazione all’appalto…”.

Pertanto – come già affermato dalla Sezione nell’ordinanza che definiva il giudizio cautelare, confermata dal Giudice di seconde cure, considerato che ai sensi del punto 3.13, lett. a) del disciplinare di gara – non impugnato dalla ricorrente – il concorrente era tenuto a dichiarare, a pena di esclusione, “tutte le eventuali condanne, anche quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”, mentre spettava alla stazione appaltante valutarne la gravità con riferimento anche all’oggetto dell’appalto, l’omessa dichiarazione configura un’ipotesi di mendacio, che da sola giustifica il provvedimento di esclusione dalla gara (Cons, Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007 n. 5053 e 27 giugno 2007 n. 3750; T.A.R. Lazio, sez. III ter, 17 febbraio 2009 n. 1541); e la stazione appaltante era tenuta a verificare il “rispetto delle clausole del bando che imponevano di indicare l’esistenza di condanne penali. E’ sufficiente appurare che la dichiarazione, per il suo oggettivo contenuto, non risulta conforme al parametro indicato dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2010, n. 1795; id., Sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324) e pertanto a nulla rilevava il tipo di reato commesso, ma solo la violazione di una prescrizione imposta a pena di esclusione. Correttamente, pertanto, la stazione appaltante, una volta accertata la difformità tra la dichiarazione resa dal sig. Ricorrente e il certificato integrale del casellario giudiziario, provvedeva a escludere la ricorrente dalla aggiudicazione definitiva, essendo stata resa la dichiarazione mendace in espressa violazione anche della lex specialis di gara, con ciò integrando una autonoma causa di esclusione dalla gara.

Con il secondo motivo parte ricorrente censura il vizio di violazione e falsa applicazione di legge della missiva con cui la società Autostrade comunicava l’esclusione dall’appalto, deducendo che il riferimento al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del d.lgs, in essa contenuto, sarebbe errato, mentre dal contesto letterale non si desumerebbe con esattezza quale norma sia stata violata.

L’assunto è infondato.

Nella lettera in questione si comunicava che, nel provvedere “alla verifica dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 dichiarati in sede di offerta ex d.p.r. 445/2000. Dall’acquisizione dei casellari integrali dei soggetti di cui all’art. 38 comma 1 lettere b) e c) d.lgs 163/2006, sono emerse, relativamente al sig. ********* RICORRENTE nella sua qualità di Amministratore delegato, evidenti difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara”.

E’ pertanto agevole constatare che la comunicazione contestata, con il riferimento sia alla verifica dei requisiti di cui all’art. 38 cit., sia alle difformità emerse rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara, conteneva precisi elementi idonei a evidenziare la causa ostativa all’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente.

Infine, con riguardo al provvedimento di escussione della cauzione prestata a garanzia dell’offerta, in difetto di impugnazione dello stesso, ogni questione o domanda in merito ad esso si appalesa inammissibile ed estranea all’oggetto del presente giudizio.

Per le suesposte argomentazioni, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il ricorso;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

***************, Consigliere

**********, Primo Referendario, Estensore

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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