inserito in Diritto&Diritti nel marzo 2004

Prospettive di riforma dell’art. 189 cpc. possibilita’ di abolizione dell’udienza di precisazione delle conclusioni.

di Avv. Vincenzo De Lauretis

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Fra tutti gli istituti del vigente codice di procedura civile assoggettati a progetti di riforma tuttora in esame dinanzi alle competenti commissioni parlamentari, l’istituto della precisazione delle conclusioni sembra essere stato lasciato da parte.

In verità, il rigido sistema delle preclusioni istruttorie e di merito sopravvenuto con la legge 26.11.1990 n. 353, entrato a regime a decorrere dal 30 aprile 1995, ha profondamente inciso sulla natura e sulle funzioni della fattispecie in esame, riducendola, in realtà, ad un vuoto simulacro.

Il momento della precisazione delle conclusioni era di fondamentale importanza nel regime processuale precedente, allorchè importanti eccezioni erano sollevabili fino alla rimessione della causa a decisione, ed era addirittura possibile introdurre domande nuove, perfettamente ammissibili senza possibilità di rilievo d’ufficio, in assenza di immediata contestazione di controparte (ex plurimis, nella giurisprudenza formatasi nella vigenza del testo abrogato : Cass.civ., sez. I, n. 2993/1996; Cass.civ., sez. II, n. 7166/1983; Cass.civ., sez. I, n. 72/1987). In quel contesto processuale, il divieto di introdurre domande nuove era posto ad esclusiva tutela del diritto di difesa della parte, a differenza del divieto vigente in appello, che era considerato di ordine pubblico e dunque rilevabile anche dal giudice (Cass.civ., sez. II, n. 1052/1986).

Era altresì ammissibile articolare mezzi di prova diversi da quelli precedentemente esperiti, se rilevanti per la decisione. Spettava al giudice, nella sentenza, decidere se ammetterli rinviando la causa in istruttoria.

Di questo quadro non rimane assolutamente nulla.

Il divieto di introduzione di nuove domande e perfino di nuove eccezioni, che non siano conseguenza delle avverse eccezioni e riconvenzionali, mutuato in parte dal rito del lavoro, ha assunto adesso  -anche in primo grado-  connotazioni di ordine pubblico, ed è rilevabile anche d’ufficio, malgrado l’acquiescienza della controparte.

Il nuovo processo civile è configurato come diviso per fasi successive (preparatoria, istruttoria, decisoria), alle quali si correlano rigide preclusioni e conseguenziali decadenze all’esercizio dei poteri processuali : non è consentito il compimento, nella fase successiva, di attività proprie della fase precedente.

Perfino la pura e semplice emendatio libelli è esperibile entro i limiti temporali dell’udienza ex art. 183 cpc commi IV e V, entro la quale vanno inesorabilmente definiti sia il thema decidendum che il thema probandum.

Secondo le ultime  -sempre più rigide-  evoluzioni giurisprudenziali, inoltre, l’articolazione degli stessi mezzi istruttori deve addirittura avvenire entro i limiti della prima udienza di trattazione (Cass.civ.sez. III, n. 16571/2002). Le memorie previste dal successivo art. 184 possono contenere soltanto integrazioni istruttorie e richiesta di prova contraria, rispetto a mezzi che devono già essere stati richiesti nell’atto introduttivo del giudizio ovvero entro la prima udienza ex art. 183.

Occorre allora interrogarsi sull’utilità residuale dell’istituto della precisazione delle conclusioni e sul suo costo attuale in termini di durata del processo.

Allo stato, esso appare come un residuo del passato sistema processuale, concretizzandosi in realtà in una pura e semplice rielencazione delle richieste istruttorie e di merito già proposte nei termini di preclusione sopra ricordati. Per questo esercizio di pura rielencazione, di puro servizio a chi giudica (e salvo comunque il dovere del giudice di verificare che, nel rielencare le conclusioni, non si sia introdotta comunque qualsivoglia nuova istanza istruttoria o di merito, inammissibile d’ufficio), impera la consuetudine di fissare apposita udienza, a distanza di oltre un anno dalla chiusura dell’istruttoria. In buona sostanza, l’attuale precisazione delle conclusioni è andata a sostituire l’inutile rito dell’udienza collegiale di antica memoria, ottenendo lo stesso effetto di allontanare nel tempo il momento della emanazione della decisione finale.

Un inutile orpello che costa un anno o anche più di durata del processo civile in primo grado.

In via propositiva, appare giusto chiedersi se sia possibile farne a meno.

La risposta appare senz’altro positiva.

Atteso che l’attuale testo dell’art. 189 cpc ha cura di precisare che le conclusioni da sottoporre alla decisione del giudice (unico o collegiale che sia) devono essere rassegnate nei limiti di cui agli atti introduttivi ovvero a norma dell’art. 183 cpc, appare assai più utile accettare l’esistenza di questi limiti temporali istruttori e di merito come postulati ormai ineludibili.

Nel momento in cui l’ultimo atto istruttorio viene compiuto, il giudicante potrà dichiarare chiusa l’istruttoria ed assegnare alle parti il doppio termine ex art. 190 cpc, rimettendo le parti al Collegio (nel caso di rito collegiale) ovvero (nel caso di rito monocratico) potrà trattenere la causa a decisione ed assegnare contestualmente i termini per conclusionali e repliche.

Al momento della dichiarazione di chiusura dell’istruttoria potranno riconnettersi gli effetti di cui agli artt. 186 bis, ter e quater, che potranno essere correlativamente modificati espungendo ogni riferimento al momento della precisazione delle  conclusioni.

Nessun pregiudizio potrà derivarne, poichè i fatti sopravvenuti potranno essere sempre documentati anche in allegato alla comparsa conclusionale ovvero alle note di replica, se davvero rilevanti e davvero relativi a circostanze prima non documentabili. Allorchè sopravvengano tali fatti ovvero modificazioni normative, soccorre anche l’istituto della rimessione in termini di cui all’art. 184 bis.

D’altro canto, è giurisprudenza pacifica che, anche allo stato dell’arte, l’omessa precisazione delle conclusioni della parte in udienza non produca altro effetto che quello di far ritenere richiamate le conclusioni formulate in precedenza (tra le tante : Cass.civ.sez. III, n. 10027/1998; idem, n. 1261/1983).

Inoltre, nulla impedirà alla parte, nell’ambito del proprio potere dispositivo, di restringere la domanda in sede di comparsa conclusionale, atteso che il più contiene il meno, e ben poco vi sarebbe da lamentare dalla controparte o dal giudice.

Allo stesso modo, sarà possibile nella comparsa e nelle note di replica ribadire le proprie ragioni contestando eventuali provvedimenti istruttori che abbiano ammesso o negato l’ingresso di questo o quel mezzo di prova. La sentenza deciderà su ogni aspetto del processo, così come avviene adesso. Ma sarà un processo che durerà, senza colpo ferire, un anno di meno.

Si pone peraltro il problema di una duplicazione di articoli dal medesimo contenuto, essendo difficile negare che l’art. 209 (chiusura dell’assunzione) si riferisca in realtà non all’esaurimento del singolo mezzo di prova ma alla chiusura dell’intera istruzione probatoria.

La sovrapposizione con l’art. 188 appare abbastanza evidente, sebbene la collocazione sistematica dei 2 articoli l’uno nella parte in cui si descrive il momento della trattazione della causa e l’altro dove si descrive l’istruzione probatoria possa avere scientificamente un senso.

Prescindendo da tale ulteriore questione, il nuovo testo dell’art. 189 cpc potrebbe essere semplificato nel modo seguente :

189. Rimessione al collegio. Il giudice istruttore, dichiarata chiusa l’istruttoria ai sensi degli articoli 188 e 209, rimette le parti al collegio, assegnando contestualmente i termini di cui all’art. 190. Ugualmente provvede quando rimette la causa al collegio a norma dei primi tre commi dell’art. 187, investendo il collegio di tutta la causa.

Potrebbero essere conseguentemente così mutati gli artt. 186 bis e ter :

186 bis. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della chiusura dell’istruttoria o del rinvio a decisione ai sensi del combinato disposto degli articoli 188 e 209, ovvero a norma dei primi tre commi dell’articolo 187, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite.

(I commi 2 e 3 resterebbero invariati).

186 ter. Istanza di ingiunzione. Fino al momento della dichiarazione di chiusura dell’istruttoria di cui al combinato disposto degli articoli 188 e 209 o comunque fino al momento della rimessione della causa a decisione a norma dell’articolo 189, quando ricorrano i presupposti di cui all’articolo 633, primo comma, n. 1) e secondo comma, e di cui all’articolo 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna.

(I restanti commi resterebbero invariati).

I seguenti articoli potrebbero così variare :

268. Termine per l’intervento. L’intervento può aver luogo fino al momento in cui viene dichiarata chiusa l’istruttoria ai sensi del combinato disposto degli articoli 188 e 209, ovvero fino a quando il giudice non rinvii le parti a decisione a norma dei primi tre commi dell’articolo 187.

(Il secondo comma rimarrebbe invariato).

281 quinquies. Decisione a seguito di trattazione scritta o mista. Il giudice, disposto lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell’articolo 190, deposita la sentenza in cancelleria entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica.

(Il secondo comma rimarrebbe invariato).

281 sexies. Decisione a seguito di trattazione orale. Se non dispone a norma dell’articolo 281 quinquies, il giudice, chiusa l’istruttoria o ritenute sussistenti le condizioni di cui ai primi tre commi dell’articolo 187, può ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in un’udienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.

(Il secondo comma rimarrebbe invariato).

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La maggior libertà di forme e l’assenza di ogni richiamo al sistema delle preclusioni e decadenze nel procedimento di fronte al giudice di pace inducono a ritenere opportuna la permanenza della vecchia disciplina, lasciando inalterato l’art. 321 cpc.

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Considerazioni simili al procedimento dinanzi al Tribunale in primo grado sono invece esperibili quanto al rito in grado di appello laddove, essendovi preclusioni altrettanto rigide e dettate da considerazioni di ordine pubblico, non vi è alcuna giustificazione possibile alla sopravvivenza dell’istituto.

L’avvenuta modifica dell’art. 345, ove si evidenziano sollevabili soltanto le eccezioni rilevabili d’ufficio, con preclusione ed inammissibilità di ogni diverso mezzo, eccezione o domanda già non ritualmente proposti dalle parti in primo grado, porta a ritenere logica e conseguenziale la modifica dell’art. 352, con eliminazione di ogni riferimento alla precisazione delle conclusioni. Anche in grado di appello, il risparmio di tempo sarebbe di ordine pari a quello conseguito in primo grado.

Il nuovo testo potrebbe essere il seguente :

352. Decisione. Esaurita l’attività prevista negli articoli 350 e 351, il giudice, ove non provveda a norma dell’articolo 356, dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell’articolo 190; la sentenza è depositata in cancelleria entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica.

Se l’appello è proposto alla corte di appello, ciascuna delle parti può chiedere, entro l’udienza di trattazione di cui all’articolo 350, che la causa sia discussa oralmente dinanzi al collegio. In tal caso, fermo restando il rispetto dei termini indicati nel’articolo 190 per il deposito delle difese scritte, la richiesta deve essere riproposta al presidente della corte alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica.

(I restanti commi resterebbero invariati).

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Siamo pienamente consapevoli del fatto che gli accorgimenti suggeriti non bastano, da soli, a rendere ragionevoli i tempi del processo civile. Ulteriori modifiche andrebbero apportate al regime dei termini processuali, che si appalesano perentori e forieri di gravi responsabilità solo per quanto riguarda l’attività degli avvocati.

Non altrettanto è possibile dire, ad esempio, per la fissazione d’ufficio delle date di prima udienza in grado di appello (spesso differite di oltre un anno rispetto a quelle fissate dagli appellanti in ossequio ai termini a comparire previsti ex lege) o per i termini di deposito delle sentenze, che dai 60 giorni di rito slittano talvolta al limite dell’annualità.

In un sistema giudiziario efficiente, ognuno dovrebbe assumere su di il giusto quoziente di responsabilità. Difficilmente, infatti, l’efficienza di un sistema può dirsi svincolato dalla responsabilità di chi opera.

Pescara, 02.03.2004

Avv. Vincenzo De Lauretis