Cass. pen. Sez. VI, 22 luglio 1999, n. 9837

Sul rapporto tra il reato di abuso d’ufficio e Turbata libertà degli incanti e sul concorso formale di reati.

FATTO E DIRITTO

La Corte d'Appello di Torino, con sentenza 8 aprile 1998, confermando, sul punto, quella in data 27/11/1996
del GUP del Tribunale di Verbania, ribadiva la colpevolezza di Roberto Bruno Merio, ingegnere dirigente
dell'Ufficio Tecnico della USL n. 55 di Verbania, in ordine a tre episodi di abuso in atti d'ufficio, previsto
dall'art. 323/2° C.P. nella formulazione previgente (capi D - G - I), e ad altrettanti fatti di turbata libertà degli
incanti di cui all'art. 353, 2° comma, C.P. (capi E - H - L), illeciti commessi, in concorso con altri
coimputati, nel corso degli adempimenti relativi all'espletamento delle gare e conseguenti aggiudicazioni per
la fornitura di grigliati nelle cucine dell'Ospedale di Verbania, per il servizio di manutenzione delle
attrezzature delle cucine medesime e per quello di manutenzione dei condizionatori d'ambiente dello stesso
Ospedale.

Rideterminava, però, la pena per tali illeciti (poiché contestualmente assolveva l'imputato dal reato di falso
ideologico in atto pubblico, per il quale v’era stata condanna in primo grado) in mesi cinque di reclusione,
tenuto conto delle gia concesse circostanze attenuanti generiche, della già ritenuta continuazione tra i reati
e della diminuente del rito abbreviato.

Era accaduto che, per fare recuperare alle ditte "V.S. di Vallario Giuscppe e C. s.n.c." e "Ventura e
Massari s.n.c." il corrispettivo di forniture eseguite extra contratto in favore dell'Ospedale, erano state
programmate ed espletate le citato gare in maniera fittizia, nel senso che si erano predisposte e si erano
acquisite agli atti offerte di comodo, si da garantire l'aggiudicazione dei relativi appalti alle citate due ditte,
che, quindi, non avevano dovuto subire la concorrenza di altre imprese.

Avverso la pronuncia della Corte territoriale, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore,
l’imputato e, nel sollecitare l’annullamento della sentenza, ha lamentato:

1) erronea applicazione della legge penale, con riferimento al delitto di abuso d'ufficio, dal memento che non
si era tenuto conto dell'intervenuta modifica legislativa dell'art. 323 C.P. (legge n. 234/97), tanto che non si
era individuata la norma di legge o di regolamento violata e collegata causalmente all'evento e non si era
fatto alcun cenno all'ingiustizia del vantaggio patrimoniale c all'intenzionalità di tale evento;

2) mancanza di motivazione sui specifici rilievi mossi in appello in ordine alla stessa configurabilità dei
contestati reati di turbata libertà degli incanti;

3) difetto di motivazione sulla valutazione del materiale probatorio, fatta senza rispettare le regole dettate
dall’art. 192 C.P.P, tanto che non si era considerata l'inattendibilità del chiamante in correità Torazzi, le cui
dichiarazioni, per altro, non erano state riscontrate da altri elementi ad esse esterni;

4) manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui si era ritenuta l’illiceità della condotta tenuta in
relazione all'assegnazione dell'appalto del servizio di manutenzione dei condizionatori d'ambiente alla ditta
"Ventura e Massari s.n.c.", pur essendosi dato atto che il credito di questa per pregresse forniture extra
contratto era state soddisfatto prima della gara e che, quindi, era mancato l’asserito motivo ispiratore
dell'accordo illecito;

5) vizio di motivazione sotto il profilo del travisamento del contenu-to delle dichiarazioni rose dal chiamante
in correità Torazzi.

All'odierna udienza pubblica, le parti hanno concluso come da epigrafe.

Il ricorso è in parte fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati.

Come innanzi si accennava, si è addebitato al Merio, quale dirigente dell'Ufficio tecnico della L'U.S.L. n. 55
di Verbania, di essersi prestato ad una serie di operazioni irregolari, per garantire la aggiudicazione di
appalti relativi alla fornitura di beni e di servizi in favore dell'Ospedale di Verbania a ben individuate imprese,
onde consentire alle medesime di recuperare propri crediti per lavori eseguiti extra contratto: la "V.S. di
Vallario Guseppe e C. s.n.c.", per gli appalti di forniture dei grigliati e di manutenzione delle attrezzature
della cucina; la "Ventura e Massari s.n.c.", per l’appalto di manutenzione dei condizionatori d'ambiente.

In particolare, il Merio avrebbe compiuto una serie di atti in aperta violazione delle norme e delle procedure
in materia di gare a trattativa privata, quali il concordare preventivamente, con le imprese da favorire, le altre
ditte da invitare alla gara, l'inviare a queste ultime la lettera d'invito nella consapevolezza che avrebbero
presentato "offerte di comodo" proprio per assicurare l'aggiudicazione alla "V.S." e alla "Massari e Ventura",
il provvedere agli ulteriori adempimenti per l'espletamento formale della gara e l'aggiudicazione della stessa,
cosi come concordato.

Tale impostazione accusatoria ha trovato, secondo la Corte territoriale, ampio riscontro nelle emergenze
processuali, che hanno evidenziato, in maniera univoca, il dato oggettivo della fraudolenza che connota le
gare a trattativa privata di cui si discute, e ciò a prescindere dalle ragioni a monte che ispirarono un tale
comportamento.

L'apprezzamento in fatto del materiale probatorio acquisito si appalesa approfondito, adeguato e logico e si
sottrae, quindi, a qualunque censura di legittimità.

Ed invero, il giudice a quo ha fatto, innanzi tutto, leva sulle dichiarazioni dello stesso imputato, che, quanto
meno con riferimento agli appalti assegnati alla "V.S." (capi D - E - G -I), non aveva mai negato la
materialità dei fatti, cioè la reale turbativa delle relative gare.

Ha richiamato, poi, il contenuto delle dichiarazioni rose dal coimputato Torazzi, personaggio centrale e
regista della presente vicenda, il quale aveva reso ampia c dettagliata confessione in ordine agli espedienti
fraudolenti cui si era fatto ricorso, per neutralizzare i potenziali effetti delle gare indette e per orientare l’esito
delle stesse verso obiettivi predeterminati, quelli esattamente indicati nell’editto d'accusa.

Ha sottolineato, facendo cosi buon governo della norma di cui all'art. 192 C.P.P., che quanto riferito dal
chiamante in correità aveva trovato puntuale riscontro nelle dichiarazioni dei coimputati Ardesi Roberto e
Guelfi Marco, i quali avevano confermato che le ditte alle quali essi facevano riferimento avevano
formalmente partecipato alle gare in questione, presentando, pero, delle "offerte di favore", che
neutralizzavano qualunque concorrenza reale.

Ha fatto riferimento sempre a quanto dichiarato dal Torazzi, che aveva ricevuto - a sua volta - la confidenza
del Massari, per ritenere provata anche la turbativa della gara relativa all'appalto del servizio di
manutenzione dei condizionatori d'aria, assegnato all'impresa "Ventura e Massari s.n.c.".

Non ha mancato di esprimere, richiamandosi sul punto alla sentenza di primo grado, un giudizio di piena
attendibilità intrinseca del Torazzi, privo di qualunque interesse a mentire su fatti che comportavano
un'assunzione di responsabilità penale da parte sua e non animato da motivi di astio o di inimicizia verso il
Merio, col quale, invece, aveva sempre intrattenuto un rapporto corretto e finanche confidenziale.

Non ha mancato, infine, di sottolineare il date oggettivo delle anomale modalità di presentazione delle
offerte da parte delle ditte partecipanti alle gare, dato questo che rappresenta la cartina di tornasole della
turbata liberta degli incanti: i certificati della Camera di Commercio di Novara allegati alle offerte risultavano
essere stati richiesti lo stesso giorno della consegna alla U.S.L. e sono contrassegnati da numeri in
rigorosa successione progressiva, il che denota che furono chiesti in uno stesso contesto;

Le buste risultano dattiloscritte con una stessa macchina.

La forma persuasiva di tale apparato argomentativo, che, per la sua decisività, assorbe in sè qualunque altro
rilievo avanzato in appello dall'imputato e ritenuto implicitamente non qualificante per confortare una diversa
conclusione, non può essere posta in discussione in questa sede, perché ciò comporterebbe una
inammissibile incursione nella valutazione del fatto, che deve, invece, rimanere prerogativa esclusiva del
giudice di merito.

Conseguentemente, i motivi di ricorso con i quali si è dedotto, sotto vari profili, il vizio di motivazione della
sentenza impugnata (nn. 2-3-4-5) vanno disattesi, perché inidonei a contrastare e, quindi, a porre in crisi
l’adeguatezza della logica interna dell'iter motivazionale della stessa sentenza.

Alla luce, quindi, della completa e logica ricostruzione fattuale della Corte di merito, devono ritenersi
definitivamente accertati i contestati episodi di turbata liberta degli incanti, nei cui complessi procedimenti
amministrativi il Merio assunse un ruolo centrale e decisivo (preposto ad hoc dalla U.S.L, n. 55 di
Verbania), avendo invitato a partecipare alle gare indette proprio quelle ditte segnalategli, che, in
esecuzione di preventivi accordi illeciti, si erano dichiarate disponibili, nella prospettiva di garantire l’esito
della gara, a formulare "offerte di comodo"; il che offre la dimostrazione della piena consapevolezza
dell'agente di concorrere nell'espletamento di gare fittizie e ciò a prescindere dai motivi che possono averlo
indotto a operare una tale scelta. Non va sottaciuto, infatti, che il delitto di cui all'art. 353 C.P. e punito a
titolo di dolo generico, vale a dire semplice coscienza e volontà di turbare la gara, attraverso una condotta,
come quella tenuta nella specie, collusiva o fraudolenta; più precisamente, e sufficiente la consapevolezza
di tale tipo di condotta a integrare 1'elemento soggettivo del reato, data la chiara funzione strumentale in
essa insita.

E' il caso ancora di sottolineare che non e di ostacolo alla configurabilità del delitto in esame la circostanza
che le gare incriminate erano relative a trattative private e non gia a pubblici incanti o a licitazioni private.

Se si ha riguardo, invero, all'oggettività giuridica dell’art. 353 C.P, che consiste nell'interesse della P.A. alla
regolarità e alla liberta della gara, cioè a dire all'esigenza della protezione dello svolgimento della regolarità
della gara e alla pretesa della genuinità del risultato della stessa, come effetto di una competizione svoltasi
in libera concorrenza, non può esservi dubbio che tale oggettività e, quindi, la ratio ispiratrice della norma
incriminatrice siano rinvenibili anche nell'impedimento o nella turbativa della "gara ufficiosa" della trattativa
privata, a condizione, però, che tale gara sia, per scelta della P.A. o per previsione legislativa,
"procedimentalizzata", nel senso che il suo espletamento sia sottoposto, così come avviene nell'asta
pubblica o nella licitazione privata, a predeterminate regole, alle quali i privati debbono sottostare e la P.A.
deve adeguarsi (per questa ultima, il riferimento specifico è all'individuazione del contraente).

Rispetto a tale situazione, i cui connotati non sono mai stati oggetto di contestazione, deve privilegiarsi
un'interpretazione estensiva dell'art. 353 C.P., tenuto conto dell'evoluzione, prima, della prassi
amministrativa e, poi, della legislazione.

Il fatto che il legislatore penale non abbia espressamente previsto tra i procedimenti tutelati quello della
trattativa privata e dovuto al rilievo che, all'epoca (1930), essa si svolgeva senza il ricorso a una gara;
l’istituto, pero, ha subito un'evoluzione e, nella realtà attuale, si verifica spesso l'esatto contrario, perché
oggi la P.A. ricorre, sempre più di frequente, alla trattativa privata, coniugandola, pero, con sistemi
procedimentali finalizzati ad offrire meccanismi selettivi delle offerte.

Se la trattativa privata e il sistema che, per i suoi caratteri strutturali, più si presta ad abusi, tanto da essere
stato visto con sfavore dal legislatore del 1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato), a maggiore
ragione non deve escludersi, quando ricorrano le particolari condizioni di cui innanzi, la possibilità di una
sua tutela penale che meglio garantisca l’esigenza che l'azione della P.A. sia sempre e in ogni modo,
ispirata ai principi di imparzialità, di trasparenza e di correttezza.

Le argomentazioni sin qui svolte sono state polarizzate esclusivamente sulla riconducibilità della condotta
tenuta dall'agente, nella qualità di dirigente tecnico della USL n. 55 di Verbania e quindi di pubblico ufficiale,
nel paradigma dell'art. 353/2° C.P. e nulla si e detto sulla configurabilità anche del contestato reato di cui
all'art. 323 C.P., che, secondo la impostazione di accusa, sarebbe stato integrato dalla stessa condotta.

A quest'ultimo riguardo, va precisato che non può essere condivisa la conclusione cui sono pervenuti i
giudici di merito, secondo cui i due reati concorrerebbero tra loro.

Ed invero, preso atto che la condotta sussunta nelle due figure criminose addebitate all'imputato e
realmente la stessa, come agevolmente si evince dalla lettura dei corpi d'imputazione, va rilevato che la
previsione generica con cui è formulato il delitto di abuso d'ufficio, come novellato dalla legge n. 234/97,
deve cedere il passo all’operatività di tutte quelle norme speciali che regolano la stessa materia, con
l’effetto che l'ambito di applicazione dell'abuso rimane circoscritto nei limiti non valicati ed invasi dalla
fattispecie speciale.

Il nuovo art. 323 C.P. continua a caratterizzarsi, analogamente al precedente, come norma di chiusura
destinata ad operare in via residuale e, comunque, dopo la valutazione imposta dalla norma medesima circa
la maggiore o minore gravita del reato: la norma esordisce con la chiara riserva "salvo che il fatto non
costituisca un più grave reato". L'esistenza di tale clausola di riserva relativamente indeterminata attribuisce
carattere sussidiario al reato de quo solo in relazione all'ipotesi sanzionata più gravemente. Ciò comporta
che la norma principale, quella cioè che sanziona il reato più grave, esclude l’applicabilità della norma
sussidiaria (lex primaria derogat legi subsidiariae) e quindi l’applicabilità della norma novellata di cui all'art.
323 C.P

Ciò posto, è di tutta evidenza che, nel case in esame, la condotta contra legem tenuta dal pubblico ufficiale
preposto alla gara e quindi nell'esercizio delle sue funzioni si è inserita nel procedimento relative alla gara
medesima e ha integrato il concorso, con altri soggetti privati, nel reato di cui all'art. 353/2° C.P., che è più
grave di quello di cui all'art. 323 C.P., con la conseguenza che quest'ultimo perde autonomia e rimane
assorbito nel primo.

Conclusivamente, il pubblico ufficiale che, nello svolgimento delle sue funzioni, essenziali all'interno del
complesso iter procedimentale di una gara di appalto di opere o servizi pubblici) pone in essere, in
attuazione di un accordo illecito intervenuto con altri soggetti privati, un'attività amministrativa in violazione
di legge o di regolamento è funzionale all'espletamento della procedura, che finisce per essere
negativamente condizionata da tale intervento del p.u. è orientata verso l’obbiettivo previsto dall'accordo
illecito, si rende responsabile solo del reato di turbata libertà degli incanti, nella previsione aggravata di cui
al 2° comma dell'art. 353 C.P e non anche del delitto di cui all'art. 323 stesso codice, nel cui paradigma la
condotta abusiva - in tesi - pure rientrerebbe. Devesi, infatti, escludere che una stessa condotta possa dare
luogo al concorso formale tra i due reati stante la riserva contenuta nell'art. 323 C.P. e avuto riguardo alla
natura sussidiaria di tale previsione.

La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata in relazione ai reati di cui all'art. 32.3 C.P.,
rubricati sub D-G-I, perché assorbiti rispettivamente nei reati ex art. 353/2° C.P, rubricati sub E-H-L,
soluzione questa che esime dal prendere in esame il primo motivo di ricorso sull'aspetto contenutistico del
delitto di abuso d'ufficio.

Poiché la soluzione adottata impone una nuova determinazione della pena in relazione ai reati di turbata
libertà degli incanti, va disposto il rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Torino, perché,
nell'esercizio del suo potere discrezionale, provveda alla nuova scelta sanzionatoria.

Nel resto, il ricorso, per tutto quanto innanzi esposto, va rigettato.

                                     P.Q.M.

Annulla l’impugnata sentenza limitatamente ai reati di cui all'art. 323 C.P. elencati nei capi D-G-I della
rubrica, perché assorbiti rispettivamente nei reati di cui all'art. 353/2° C.P. elencati ai capi E-H-L e rinvia ad
altra Sezione della Corte d'Appello di Torino per la determinazione della pena.