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(Relazione al Convegno di studio Esposito, Crisafulli, Paladin.
Tre   costituzionalisti nella cattedra padovana. La sovranità popolare,
Padova,   19-20-21 giugno 2003)


        SOMMARIO: 1. La sovranità popolare nel pensiero di Crisafulli ed
  Esposito - 2. Democrazia rappresentativa, democrazia totalitaria e
  democrazia integrale - 3. Indipendenza della magistratura, dittatura
della
  maggioranza e "governo dei giudici" - 4. Reciproco appoggio tra
  giurisdizione comune e giurisdizione costituzionale - 5. Giudici,
opinione
  pubblica e consenso popolare - 6. Sovranità popolare, potere legislativo
e
  limiti dell'interpretazione autentica - 7. Limiti alla discrezionalità
  interpretativa dei giudici e responsabilità - 8. Sovranità popolare e
  guarentigie parlamentari - 9. Limiti del potere giudiziario e ideologia
  politica "neo-totalitaria".


        1. Nel costruire un modello giuridico di rapporti tra Stato e
 popolo,
  Vezio Crisafulli osserva, in uno dei suoi saggi più famosi, che la
  Costituzione italiana del 1948 introduce una vera e propria
rappresentanza
  diretta del secondo da parte del primo, nel senso che lo Stato-soggetto
  agisce non soltanto per conto del popolo, ma anche nel suo nome.
        "La cosiddetta contemplatio domini, ossia la dichiarazione
espressa
  dell'agire per altri, che caratterizzerebbe la rappresentanza stricto
 sensu,
  si ritrova, infatti, nella disposizione della seconda parte dell'art. 1
 (.).
  Dalla quale si ricava, precisamente, che la sovranità è e rimane del
 popolo,
  e che lo Stato soggetto è dunque soltanto una tra le "forme" (rectius
tra
 i
  mezzi) in cui essa viene costituzionalmente esercitata. Ciò che può
  considerarsi sufficiente a concretare il requisito della contemplatio
  domini, in linea generale, con riferimento, cioè, una volta per tutte,
  all'intera parte della potestà di governo il cui esercizio è demandato
 alla
  persona giuridica statale. Per talune manifestazioni, poi, della
 sovranità,
  esistono anche ulteriori più specifiche disposizioni, che ribadiscono
tale
  requisito. Così, per la funzione giurisdizionale, l'art. 101, a termine
 del
  quale, 'la giustizia è amministrata in nome del popolo'; così,
  indirettamente, per la funzione legislativa, l'art. 67, sistematicamente
  inquadrato nel complesso delle disposizioni concernenti la formazione
 della
  legge (.).[V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione
 italiana
  (note preliminari) (1954), ripubblicato in Stato popolo governo.
Illusioni
 e
  delusioni costituzionali, Milano, 1985, p. 143].
        Dalle parole di Crisafulli emerge una concezione rigorosamente
  giuridica del fondamento democratico dello Stato contemporaneo. Tutte le
  potestà statuali, esplicazioni delle diverse funzioni, emanano da
un'unica
  fonte di legittimazione, al tempo stesso giuridica e politica, il
popolo,
  che si avvale di una pluralità di "mezzi" per esercitare
 costituzionalmente
  la propria sovranità. Le funzioni dello Stato non sono altro quindi che
  forme dell'esercizio della sovranità popolare. Quest'ultima non si
coagula
  in un punto specifico, non si concentra in un soggetto determinato, ma
  risiede nel popolo, vale a dire nella comunità nazionale, ed acquista
  sembianza giuridica principalmente per il tramite dello Stato-soggetto
nel
  sue diverse manifestazioni funzionali.
        Una prima osservazione nasce spontanea. La rappresentanza
giuridica
  del popolo da parte dello Stato-soggetto poggia su un sottostante
rapporto
  di gestione, in base al quale il rappresentante compie "una serie di
  operazioni per la realizzazione di uno scopo altrui (.)" [S. PUGLIATTI,
Il
  rapporto di gestione sottostante alla rappresentanza (1929), ora in
Studi
  sulla rappresentanza, Milano, 1965, p. 166]. Gli atti posti in essere
 dagli
  organi dello Stato-soggetto sono tutti, a vario titolo, riconducibili
agli
  interessi del popolo, che esercita il suo potere primigenio, avvalendosi
 di
  strumenti istituzionali differenziati, per il raggiungimento di scopi
  propri, che non si possono identificare con quelli di nessun organo
dello
  Stato in particolare e neppure con quelli dello Stato preso nella sua
  interezza.
        Se lo Stato-soggetto, nel suo complesso, è rappresentante del
 popolo,
  la fonte da cui origina il rapporto di gestione è la Costituzione, così
 come
  la legge tiene luogo, nella figura civilistica della rappresentanza
  necessaria, del negozio di gestione, da cui invece origina il rapporto
  rappresentativo nella rappresentanza volontaria.
        La necessarietà della rappresentanza non nasce da una situazione
di
  incapacità soggettiva del popolo, ma dall'impossibilità di esercizio
 diretto
  di una serie di attività, indispensabili per la conservazione della
polis,
  ma puntuali e ripetitive in maniera tale da escludere radicalmente il
loro
  diretto esercizio. Una di queste è indubbiamente la giurisdizione, che
si
  sostanzia essenzialmente nella composizione delle controversie, nella
  punizione dei reati ed in tutte quelle altre attività che si ritiene
 debbano
  essere esercitate con un alto grado di imparzialità da soggetti dotati
di
  indipendenza rafforzata e garantita.
        Prima di entrare nelle problematiche specifiche poste dalla
  connessione tra giudici e popolo sovrano postulata dagli articoli 1,
comma
  2, e 101, comma 1, occorre precisare un aspetto di carattere generale e
  teorico, carico tuttavia di numerose e importanti potenzialità pratiche.
        La Costituzione, intesa come fonte della rappresentanza necessaria
 del
  popolo da parte dello Stato-soggetto, si pone come prius
logico-giuridico
  sia dello Stato che del popolo stesso. La sovranità popolare implica che
  tutte le funzioni statuali devono essere esercitate non nell'interesse
di
  una persona giuridica, lo Stato, distinta dal popolo, ma nell'interesse
 del
  popolo stesso. Quest'ultimo tuttavia non può mutare il quadro giuridico
  fondamentale del rapporto rappresentativo, che riposa su una fonte
 superiore
  non disponibile dai due soggetti tra cui il rapporto medesimo
intercorre.
        Di insuperabile chiarezza sono, al riguardo, le parole di Carlo
  Esposito:
        ".la disposizione che il popolo è sovrano nelle forme e nei limiti
  della Costituzione non significa che la Costituzione sopravvenga per
porre
  limiti estrinseci all'esercizio di una preesistente sovranità del popolo
 (e
  che in sostanza la Costituzione neghi la sovranità popolare per
affermare
 la
  propria), ma proprio all'opposto che la sovranità del popolo esiste solo
 nei
  limiti e nelle forme in cui la Costituzione la organizza, la riconosce e
 la
  rende possibile, e fin quando sia esercitata nelle forme e nei limiti
del
  diritto. Fuori della Costituzione e del diritto non c'è la sovranità, ma
  l'arbitrio popolare, non c'è il popolo sovrano, ma la massa con le sue
  passioni e con la sua debolezza" [C. ESPOSITO,Commento al'art. 1 della
  Costituzione (1948), ripubblicato in La Costituzione italiana - Saggi,
  Padova, 1954, p. 11].
        Il modello teorico di Crisafulli, visto alla luce della secolare
  elaborazione civilistica sulla rappresentanza, esprime il principio
  fondamentale che la sovranità del popolo si esplica nell'ambito della
  Costituzione. La legge fondamentale non è il prodotto della sovranità
  popolare, ma la condizione giuridica indispensabile perché l'autorità
 dello
  Stato-soggetto non sia più auto-fondata - secondo il modello europeo
  continentale imperante sino alla metà del XX secolo - ma un modo di
  attualizzarsi del rapporto di gestione, che vede il "principale"
incarnato
  nella collettività popolare presa nel suo complesso, vera e propria
figura
  giuridica soggettiva, secondo la classica definizione di Carlo Lavagna
 [Basi
  per uno studio delle figure giuridiche soggettive contenute nella
  Costituzione italiana (1953), ripubblicato in Ricerche sul sistema
  normativo, Milano, 1984, pp. 811 ss.], che ricava la sua giuridicità da
 una
  norma costituzionale, senza la quale sarebbe soltanto un dato
  storico-politico esterno all'ordinamento giuridico.
        Stato-soggetto è espressione ellittica per indicare in modo
  comprensivo i diversi momenti istituzionali in cui, secondo la
 Costituzione,
  il popolo è "rappresentato". Nessun organo e nessun atto esprime la
  sovranità popolare nella sua pienezza, così come nessun organo e nessun
 atto
  concentra tutta la potestà giuridica dello Stato. Per riprendere il
  parallelo con la rappresentanza privatistica, il rappresentato e il
  rappresentante sono soggetti che non esauriscono mai tutte le proprie
  potenzialità giuridiche in singoli atti.

        2. Un primo sviluppo del modello crisafulliano della
rappresentanza
  del popolo sovrano da parte dello Stato-soggetto è che la rappresentanza
  politica in senso stretto si colloca all'interno del processo di
 formazione
  del Parlamento essenzialmente con riguardo alla funzione legislativa.
  L'elezione dei membri del Parlamento da parte del corpo elettorale è una
  tecnica di raccordo tra organi costituzionali legislativi e popolo e non
  implica una traslazione di sovranità verso i primi e neppure una delega
  esclusiva all'esercizio della stessa. La rappresentanza politica
 presuppone
  necessariamente l'elezione dei rappresentanti e non può essere
sostituita
 da
  vecchie forme di rappresentanza "istituzionale", senza mettere in
 questione
  la natura democratica dell'ordinamento costituzionale [Lo ha
sottolineato
 di
  recente, con buoni argomenti, L. CARLASSARE, Problemi attuali della
  rappresentanza politica, in Percorsi e vicende attuali della
 rappresentanza
  e della responsabilità politica (Atti del Convegno, 16-17 marzo 2000), a
  cura di N. Zanon e F. Biondi, Milano, 2001, pp. 28 ss.]. Questo canale
  rappresentativo è però soltanto una delle forme in cui si esprime la
  sovranità popolare secondo la Costituzione. Esso convive non solo con
gli
  istituti di "democrazia diretta" (referendum, iniziativa popolare etc.),
 ma
  con tutte le altre funzioni costituzionalmente previste per il
  soddisfacimento di altrettanti interessi fondamentali del popolo
sovrano.
        La famosa distinzione tra rappresentanza e rappresentatività non
  conduce ad esiti antidemocratici, se non si perde di vista la tensione
che
  deve sempre esistere tra le due situazioni. Anche il più intenso
rapporto
  rappresentativo (quale era quello che si instaurava tra eletti ed
elettori
  nell'epoca del suffragio ristretto) può non soddisfare i requisiti
minimi
  della democraticità propri di un ordinamento in cui la Costituzione pone
 in
  diretta corrispondenza la sovranità popolare e lo Stato. La
  rappresentatività, per acquistare significato, deve essere connessa
  all'interesse generale [Cfr. T. MARTINES, Diritto costituzionale, X ed.,
  Milano, 2000, p. 219]. Quest'ultimo risulta dalla composizione unitaria
di
  una pluralità di interessi, tutti ugualmente essenziali per la
 conservazione
  e lo sviluppo della collettività. Una democrazia pluralista ha bisogno
di
  assemblee rappresentative legittimate dal voto popolare, ma ha pure
  necessità, ad esempio, di mantenere l'unità nazionale e di garantire ad
un
  tempo i diritti dei cittadini e la legalità dell'azione amministrativa.
        Tutte queste esigenze verrebbero travolte, o quanto meno messe
  seriamente in pericolo, da una "dittatura della maggioranza" nascente
 dalla
  preminenza totalizzante della rappresentanza politica su tutte le altre
  forme di raccordo tra Stato-soggetto e popolo sovrano.
        Giova ancora richiamare l'insegnamento di Esposito:
        "Niente (.) è tanto inesatto quanto la comune affermazione che in
  regime democratico la maggioranza è onnipotente (.). (.) una forma di
  governo democratico esiste solo quando le leggi non neghino agli uomini
  quella indipendenza, quel valore e che quella dignità da cui traggono
 valore
  le leggi; e il popolo sovrano non sia reso schiavo dalle leggi" [C.
  ESPOSITO, op. cit., 9].
        Per restare ai due esempi fatti prima, il Presidente della
 Repubblica
  e gli organi di garanzia (Corte costituzionale e giudici comuni) sono
  destinati ad assicurare la permanenza delle condizioni essenziali perché
  dalla democrazia "secondo la Costituzione" non si passi alla "democrazia
  totalitaria", fondata su un'idea di sovranità popolare logicamente
 anteriore
  alla Costituzione e pertanto priva di limiti giuridici. Dalla democrazia
  rappresentativa degli ordinamenti liberali della seconda metà del XIX
 secolo
  e della prima metà del XX si è passati ad una forma di democrazia
 integrale
  magistralmente intuita da Crisafulli e da lui tradotta in una formula
  giuridica ricca di potenzialità ancora in buona parte da dispiegare.

        3. Nella costituzione liberale classica l'equilibrio
costituzionale
 si
  conseguiva e si manteneva nel regimen mixtum, integrazione
  politico-istituzionale di classi e interessi diversi con istituzioni
  specifiche di riferimento. L'avvento della democrazia fondata sulla
  sovranità popolare ha cancellato la diversa origine sociale dei poteri
 dello
  Stato ed ha trasferito l'equilibrio costituzionale sul bilanciamento tra
  interessi "duraturi" e interessi "contingenti". Tutto il sistema dei
 checks
  and balances della Costituzione originaria degli Stati Uniti d'America
 tende
  a proteggere i primi contro la prevalenza incontrollata dei secondi. Una
  maggioranza momentanea potrebbe sovvertire il sistema di tutele da cui
la
  Costituzione stessa trae ragion d'essere ed imporre il proprio interesse
  contingente su quello generale. Quest'ultimo non può essere inteso come
  astratto e metafisico interesse indifferenziato di un popolo concepito
in
  modo altrettanto astratto e metafisico, ma come interesse specifico a
  mantenere e rafforzare le condizioni essenziali di equilibrio tra
volontà
  della maggioranza e garanzia dei diritti fondamentali degli individui e
 dei
  gruppi politici e sociali di riferimento.
        Nella Costituzione americana originaria questo equilibrio è stato
  affidato, in ultima istanza, al potere giudiziario. Quest'ultimo deve
 essere
  indipendente proprio per evitare la dittatura della maggioranza.
        Sono ancora di grande attualità le parole di Alexander Hamilton:
        "In regime monarchico, esso [il potere giudiziario] rappresenta
  un'ottima barriera contro il dispotismo del principe, in regime
 repubblicano
  rappresenta una barriera, altrettanto efficace, contro i soprusi e le
  prepotenze degli organi rappresentativi" [Il Federalista n. 78
(Hamilton),
  1788, tr.it. in A. HAMILTON, J. MADISON, J. JAY, Il Federalista, a cura
di
  M. D'Addio e G. Negri, Bologna, 1997, p. 622].
        L'indipendenza dei giudici acquista un significato ed
un'importanza
  maggiori in regime di costituzione rigida, in cui sono contenute le
 garanzie
  che potrebbero essere travolte da una maggioranza irresistibile:
        "Una costituzione rigida richiede in modo particolarissimo che le
  Corti di giustizia siano indipendenti in modo assoluto: Per costituzione
  rigida intendo riferirmi a quel tipo di costituzione che prevede delle
  specifiche limitazioni al potere legislativo quali, ad esempio, che esso
 non
  possa deliberare bills of attainder, né leggi ex post facto ed altre
  consimili" [op. ult. cit., p. 624].
        Il senso primigenio delle costituzioni moderne è innanzitutto
  l'eliminazione del privilegio, sia favorevole che sfavorevole, che si
può
  ottenere non solo con la formazione democratica delle assemblee
 legislativa,
  ma anche con la salvaguardia dei diritti fondamentali, senza dei quali
la
  democrazia si trasforma in dittatura, ancorché fornita di investitura
  popolare. La storia tragica del XX secolo ha confermato in Europa quanto
  fossero fondate le preoccupazioni dei Framers americani. Né possiamo
dire
  che oggi, in Italia, nel XXI secolo, la politica abbia rinunciato ad
  identificare il proprio potere momentaneo di maggioranza con i valori e
 gli
  interessi che stanno a base del patto costituzionale.
        Il problema che nasce dalla limitazione costituzionale del potere
  della maggioranza e dalla necessità di tutela dei diritti fondamentali
nei
  confronti dei detentori del potere politico è quello, sempre richiamato,
 ma
  non sempre coerentemente sviluppato, del possibile "governo dei
giudici",
  che sarebbe una ulteriore forma di dittatura sostitutiva di quella della
  maggioranza e persino più pericolosa di essa.
        L'espressione, coniata da Lambert all'inizio degli anni '20 del
  Novecento, riflette lo sconcerto del giurista europeo continentale di
 fronte
  alla possibile ribellione dei giudici alla legge, introdotta negli Stati
  Uniti d'America con il controllo di costituzionalità delle leggi. Egli
 vede
  questa ribellione come segno del naturale conservatorismo di un ceto
 sociale
  molto vicino all'oligarchia economica contraria alle riforme sociali. A
 ben
  guardare però si può notare che la crociata "sociale" contro la casta de
i
  giudici ostile alle "innovazioni" non è altro che la rivendicazione del
  primato del legislativo - e quindi del politico - sulla costituzione
 intesa
  come higher law. Non si spiega altrimenti la contraddizione logica tra
  l'accusa di voler impedire l'evoluzione dell'ordinamento verso mete di
  maggiore giustizia e sicurezza sociale e il contemporaneo rilievo che il
  controllo di costituzionalità sostituirebbe alle costituzioni rigide,
  elaborate dalle convenzioni o dalle assemblee costituenti, "costituzioni
  fatte dai giudici, di un'estrema flessibilità, che il contenzioso
  costituzionale arricchisce costantemente di nuovi elementi; o, per
meglio
  dire, innesta sulla vecchia costituzione popolare una costituzione
  giudiziaria, più nuova e più viva, che poco a poco ricopre e soffoca con
 la
  sua rigogliosa vegetazione l'opera originaria dei costituenti" [E.
 LAMBERT,
  Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli
 Stati
  Uniti (1921), ed. it. a cura di R. D'Orazio, Milano, 1996, p. 204].
        Non si riesce a capire se l'opera dei giudici sia troppo
 conservatrice
  perché impedisce od ostacola le innovazioni legislative o se sia troppo
  innovativa perché sostituisce via via la costituzione statica originaria
 con
  una costituzione vivente che si forma anche nel contenzioso giudiziario.
 Per
  Lambert la costituzione è accettabile in quanto documento storico e
  giuridico nei limiti dell'organizzazione strutturale dello Stato
(rapporti
  tra Stato federale e Stati membri). Non è invece compatibile con la sua
  visione dell'ordinamento una costituzione che si evolve e acquista nuovi
  significati con il passare del tempo.
        Come sappiamo, il dilemma impostato da Lambert ha accompagnato in
 modo
  permanente tutta la storia della giustizia costituzionale sia negli
Stati
  Uniti che in Europa e si ripropone al giorno d'oggi in forme diverse, ma
  tuttavia derivanti da quell'alternativa. Mentre la costituzione "votata"
 ha
  un'origine popolare, incarna anzi la sovranità del popolo nel suo
massimo
  grado, l'interpretazione giudiziaria si sovrappone all'intento
originario
  dei costituenti, senza avere la legittimazione popolare di questi.
        Nella sostanza, le obiezioni all'evoluzione interpretativa della
  costituzione non sono altro che un modo di esprimere una diffidenza di
 fondo
  verso la stessa idea di costituzione rigida. Se si nega infatti
l'istanza
  del controllo giudiziario, si affida alla discrezionalità del
legislatore
 la
  continuità giuridica della legge fondamentale. La costituzione resta un
  corpo storico sempre più lontano nel tempo, che richiede frequenti
modiche
 e
  aggiustamenti, mutando assetto normativo a seconda delle tendenze
 politiche
  prevalenti del momento. La maggiore "rigidità" della costituzione si
  converte in una maggiore "leggerezza" della stessa, sempre meno
operativa
 e
  presente nella vita quotidiana dell'ordinamento giuridico e sempre più
  "imbalsamata" in formule destinate inevitabilmente a perdere capacità
  applicativa. Per sfuggire ad un incontrollabile governo dei giudici si
 cade
  nel relativismo estremo delle ondeggianti maggioranze politiche.
        Il problema da risolvere rimane l'equilibrio e l'integrazione tra
  controllo dinamico della legalità costituzionale e necessaria riserva al
  potere legislativo dell'innovazione derivante in modo diretto dalla
  maggioranza politica dei rappresentanti.

        4. La difficoltà di risolvere il problema ora delineato era ben
  presente ai costituenti europei del secondo dopoguerra. La soluzione
 emersa
  in Italia, in Germania e successivamente in tutte le altre Costituzioni
  democratiche contemporanee (con la parziale eccezione della Francia) è
 stata
  quella di saldare il controllo di costituzionalità delle leggi, affidato
 ad
  una Corte unica, centralizzata e con maggiore incidenza del potere
 politico
  nelle nomine dei giudici, con l'attività quotidiana delle giurisdizione.
 La
  scelta di una via di mezzo tra controllo diffuso e modello kelseniano ha
  prodotto una serie di effetti a catena solo in parte prevedibili dai
  costituenti.
        La figura del giudice "introduttore necessario" del giudizio di
  legittimità costituzionale delle leggi non ha un rilievo soltanto
  tecnico-procedurale, ma incide in modo rilevante sull'assetto
complessivo
  dei rapporti tra potere giudiziario e potere politico.
        Se la Carta costituzionale si fosse limitata al principio
 fondamentale
  che "i giudici sono soggetti soltanto alla legge" (art. 101, comma 2),
  sarebbe stato possibile costruire soltanto un sistema di garanzia
  istituzionale dell'indipendenza della magistratura, per evitare
 interferenze
  politiche dirette nell'amministrazione della giustizia, ma i giudici
 stessi
  sarebbero rimasti "nudi" di fronte al potere legislativo, costretti ad
  applicare leggi non censurabili sul piano della legittimità
costituzionale
 o
  fornite di una iniziale etichetta di legittimità scaturente dal positivo
  riscontro dell'organo di controllo subito l'approvazione delle assemblee
  rappresentative. Ciò che avrebbe avuto una prevedibile refluenza sulle
  stesse garanzie istituzionali di indipendenza, per l'impossibilità di
  mettere in questione le stesse leggi sull'ordinamento giudiziario.
        Non bisognerebbe mai dimenticare che nella costruzione delle
 garanzie
  prescelta (pur con sensibili varianti) nelle Costituzioni della seconda
 metà
  del XX secolo l'essenziale finalità di tutela si consegue solo se
permane
 un
  reciproco appoggio tra giurisdizione comune e giurisdizione
 costituzionale.
  La scissione tra i due versanti delle garanzie renderebbe la prima
 "schiava
  delle leggi" (per riprendere l'espressione di Esposito) e sospingerebbe
la
  seconda a ridosso del potere legislativo.
        Anche nel modello europeo di giurisdizione accentrata il ruolo dei
  giudici comuni tende ad emergere in modo sempre più netto. L'espandersi
 del
  peso processuale della c.d. interpretazione adeguatrice segna in questi
  ultimi anni un processo di avvicinamento tra modello americano e modello
  europeo. Dall'iniziale semplice "sospetto" di incostituzionalità,
ritenuto
  necessario e sufficiente per sollevare validamente una questione, si è
  passati all'odierno dovere di ricercare un'interpretazione alternativa a
  quella che determinerebbe il contrasto con la Costituzione e solo in
caso
 di
  esito negativo di tale approfondimento ermeneutico rivolgersi alla Corte
  costituzionale. Tale ricerca preliminare deve essere fatta dal giudice
  "nell'operare la ricognizione del contenuto normativo della
disposizione"
  [sentenza 24 luglio 1996 n. 307, in Giur. cost., 1996, p. 2545].
        Il giudice delle leggi ritiene spesso anche inappropriato l'essere
  costretto a correggere l'interpretazione del giudice a quo mediante una
  sentenza interpretativa di rigetto e si orienta a dichiarare
inammissibile
  la questione se il giudice a quo "non solo non prospetta possibili
letture
  alternative della disposizione denunciata, ma si astiene anche dal
 motivare
  in ordine alla scelta interpretativa operata" [Ordinanza 23 aprile 1998
n.
  147, in Giur .cost., 1998, p. 1138].
        Non entro nel merito della problematica specifica posta da questo
  indirizzo giurisprudenziale, ormai consolidato, della Corte
 costituzionale.
  Mi limito ad osservare in questa sede che esso avvalora e ulteriormente
  conferma l'osservazione diffusa della progressiva convergenza dei
modelli
 di
  giustizia costituzionale, che avviene all'insegna della centralità del
  modello americano [Cfr. F. FERNÁNDEZ SEGADO, La justicia constitucional
 ante
  el siglo XXI. La progresiva convergencia de los sistemas americano y
  europeo-kelseniano, Bologna 2003, pp. 65 ss.].
        Le dighe innalzate in Europa contro il pericolo del "governo dei
  giudici", affidando ad un giudice specialissimo, molto più vicino agli
  organi rappresentativi politici, tutto il possibile controllo sulle
leggi,
  sono cadute una dopo l'altra. Bisogna valutare con estrema cautela
questo
  processo, che accentua il potere "creativo" dei giudici comuni e
potrebbe
  obbligare i giuristi a complicate spiegazioni per giustificare sentenze
  interpretative poste in essere da questi ultimi. Si incrementerebbe -
per
  parafrasare Sraffa - la "produzione di sofismi a mezzo di sofismi".
        Per evitare queste secche, bisogna decidersi ad affrontare il
 problema
  del rapporto tra natura democratica dell'ordinamento e inevitabile
  discrezionalità dei giudici.

        5. Nell'ultima grande opera teorica della sua vita, Hans Kelsen è
  costretto ad ammettere che tra la validità della norma generale e la
  validità della corrispondente norma individuale si deve inserire un atto
 di
  volontà, di cui la norma individuale è il senso [H. KELSEN, Teoria
 generale
  delle norme (1979), ed. it. a cura di M. G. Losano, Torino, 1985, p.
387].
  Il principe del formalismo giuridico arriva così ad una conclusione di
 netta
  impronta empiristica: "se sono valide norme giuridiche generali, il cui
  senso è che devono essere applicate dai tribunali, di solito i tribunali
  applicano effettivamente queste norme" e quindi "le sentenze giudiziarie
 non
  conformi a queste norme generali acquistano validità solo
eccezionalmente"
  [op. ult .cit., p. 405].
        Se la difformità tra norma giuridica pre-disposta e decisione del
  giudice non può essere esclusa in modo assoluto, nonostante i rimedi
  previsti dai diversi ordinamenti, specie con il sistema delle
 impugnazioni,
  si pone un problema di diritto costituzionale sul versante del rapporto
 tra
  giudice e popolo titolare della sovranità, proprio perché il giudice
  esercita una funzione statuale come rappresentante, nel senso chiarito
  prima, del popolo stesso e, al momento delle decisioni, rinnova
 solennemente
  la contemplatio domini.
        Si deve escludere una sovrapposizione tra circuito della
  responsabilità che attiene ai soggetti ed alle sedi della rappresentanza
  politica e circuito della legittimazione e della responsabilità dei
 giudici.
  È stato giustamente osservato che "la democrazia è la giustificazione
 ultima
  anche della funzione giurisdizionale, ma quest'ultima non è soggetta, né
  direttamente né indirettamente, alle regole costituzionali che segnano
il
  circuito democratico, e che prevedono la legittimazione popolare di ogni
  funzione politica rilevante. Non è il consenso popolare a porsi come
 misura
  di legittimazione delle modalità attraverso le quali si esercita la
 funzione
  giurisdizionale: ed anzi, si potrebbe dire che tale funzione sta
realmente
  'altrove' rispetto ai luoghi in cui il consenso (ma anche il dissenso)
del
  sovrano democratico si manifesta" [N. ZANON - F. BIONDI, Diritto
  costituzionale dell'ordine giudiziario. Status e funzioni dei magistrati
  alla luce dei principi e della giurisprudenza costituzionali, Milano,
 2002,
  p. 178].
        L'azione della magistratura deve essere insensibile alle
  manifestazioni di consenso o di dissenso, anche se i giudici non operano
 in
  un vuoto politico e sociale ed è inevitabile che le loro iniziative e le
  loro decisioni abbiano conseguenze politiche anche di forte entità. Due
  esempi di storia recente e di cronaca contemporanea avvalorano questo
  assunto.
        Nella prima metà degli anni '90 si svilupparono le inchieste
  giudiziarie che andarono sotto l'etichetta di "mani pulite". Attorno
agli
  atti dei magistrati impegnati nelle indagini si creò un vasto movimento
di
  opinione a loro favorevole e aspramente critico per la classe politica
del
  tempo. Consensi e dissensi furono molto vivaci ed ancor oggi si
continuano
  ad alimentare le polemiche sul giudizio da dare su quel periodo. Al di
là
  dei diversi punti di vista possibili in merito, mi sembra da ribadire
che
 i
  giudici rappresentano il popolo nell'esercizio della funzione essenziale
 di
  far rispettare le norme giuridiche e non sono assoggettati o
 assoggettabili
  a vincoli di contenuto né possono essere influenzati dalle conseguenze
  politiche, economiche, sociali o di altro genere che derivano o possono
  derivare dai loro atti. I giudici sono uomini di regole non di fini e le
  regole devono applicare, anche se qualcuno addita loro veri o presunti
  effetti negativi ulteriori dei loro provvedimenti.
        Bisogna quindi distinguere la politicità intrinseca degli atti dei
  giudici - nel senso del loro inserimento in un preciso "indirizzo
 politico",
  in ipotesi diverso e configgente con quello di Governo e Parlamento - e
 gli
  effetti politici dei processi giudiziari, che non possono e non devono
  essere previsti e valutati. Con scettico realismo, è stato osservato che
  "non dipende certamente dai magistrati (.) se l'opinione pubblica ha
dato
  loro il tipo di adesione proprio di una folla avida di linciaggi e,
ancor
  più, se nessuno è riuscito a cogliere questa occasione ["mani pulite"]
per
  avviare una fase nuova della vita nazionale" [A. PIZZORUSSO, La
  Costituzione. I valori da conservare, le regole da cambiare, Torino,
1996,
  p. 39]. Ai giudici si rimprovera spesso di fare troppo o troppo poco
  rispetto alle aspettative di impunità di taluni, o, al contrario, di
  affossamento giudiziario dell'avversario politico da parte di altri.
 Capita
  non di rado che gli stessi giornali che deprecano il "giustizialismo"
  lancino grida di giubilo quando le inchieste giudiziarie toccano uomini
e
  partiti sgraditi e che, al contrario, giornali molto inclini a sostenere
  l'azione "moralizzatrice" della magistratura diventino improvvisamente
  "garantisti" quando qualche indagine va in una direzione non coerente
con
  preconcette condanne o assoluzioni di interi schieramenti politici.
        I processi vengono anticipati, accompagnati, mimati e commentati
sui
  media in modo del tutto incontrollato, dimentichi o incuranti che le
  indagini ed i dibattimenti mediatici sono la negazione più grossolana di
  qualunque garanzia. Ha detto un giudice francese: "Non esiste parità di
 armi
  nei media, che offrono la ribalta a chi racconta la storia migliore, nel
  modo migliore. Rafforzano l'effetto della utilizzazione di verità a
 scapito
  della verità, la seduzione a scapito dell'argomentazione" [A. GARAPON, I
  custodi dei diritti. Giustizia e democrazia (1996), tr. it. a cura di A.
  Cremagnani, Milano, 1997, p. 63]. Basta pensare all'indecente spettacolo
 che
  hanno offerto giornali e reti televisive a proposito del "delitto di
 Cogne"
  (e si tratta solo di uno tra i tanti casi) per rendersi conto che anche
in
  Italia il problema ha assunto dimensioni patologiche.
        L'influsso dell'opinione pubblica sul comportamento dei giudici
può
  essere positivo ed anzi auspicabile, se inteso come stimolo perché gli
  stessi non indulgano ad iniziative apertamente faziose o stravaganti. Il
  timore di perdere la propria legittimazione può essere un argine a
  scorrettezze politicamente orientate, sia nel senso dell'azione che in
  quello dell'omissione. La ricerca del consenso non può e non deve
tuttavia
  porre remore eccessive alla coraggiosa elaborazione di principi non
  immediatamente percepiti dalla maggioranza dei cittadini. Un grande
 giurista
  liberale inglese ha detto circa un secolo addietro: "È del tutto
possibile
  che le idee dei giudici sull'utilità e sull'interesse pubblico possano
  talvolta elevarsi al di sopra di quelle prevalenti in una determinata
 epoca"
  [A. V. DICEY, Diritto e opinione pubblica nell'Inghilterra
dell'Ottocento
  (1905), ed. it. a cura di M. Barberis, Bologna, 1997, p. 364].
        Escluso dunque che i giudici debbano seguire o, peggio, inseguire
il
  favore dell'opinione pubblica, non si può tuttavia ignorare, come si
  accennava prima, che la produzione giudiziale di diritto pone
certamente,
  specie in un ordinamento di civil law un problema costituzionale di
  connessione del potere giudiziario con la rappresentanza democratica
dalla
  quale promana la legge cui il giudice è soggetto (art. 101, comma 2
della
  Costituzione italiana).

        6. Il punto di partenza è il rifiuto della dottrina cognitiva
  dell'interpretazione, da cui deriva l'esigenza di assoggettare il potere
  giudiziario a controlli "esterni", come tutti gli altri poteri dello
 Stato.
  Non sembra tuttavia che la norma costituzionale che assoggetta i giudici
  soltanto alla legge implichi come conseguenza necessaria che siano gli
  organi titolari del potere legislativo a dover operare tali controlli
 [Così
  invece R. GUASTINI, Il giudice e la legge, Torino, 1995, p. 100]. Non si
 può
  certo pensare ad interventi del potere legislativo nel processo di
  formazione dell'interpretazione giudiziaria, sia per ragioni di
principio
  che per ragioni pratiche, le stesse che indussero ben presto in Francia
ad
  abbandonare la procedura del référé legislatif.
        Problemi delicati pongono le leggi di interpretazione autentica.
  Tradizionalmente si riconosce a queste leggi efficacia retroattiva; tale
  "naturale" effetto delle leggi interpretative è tuttora ammesso dalla
  giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha sempre ribadito
 "che
  l'intervento legislativo retroattivo, tanto con norma di interpretazione
  autentica quanto con norma innovativa, opera sul piano delle fonti,
ossia
  della regula juris che il giudice deve applicare, e quindi non incide
 sulla
  potestà di giudicare e sull'ambito riservato alla funzione
 giurisdizionale"
  [Sent. 23 luglio 2002 n. 374, in Giur. cost., 2002, pp. 2782 s.]. Quando
  però la legge interpretativa pretende di incidere sui giudicati, essa
non
 si
  limita più ad operare sul piano delle fonti, ma produce la "lesione dei
  principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere
  giurisdizionale, nonché delle disposizioni relative alla tutela
  giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi" [Sent. 27
luglio
  2000 n. 374, in Giur. cost., 2000, p. 2660].
        Nella seconda delle sentenze citate si istituisce un legame molto
  interessante tra invasione della sfera di competenze del potere
 giudiziario
  e tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Il travolgimento del
  giudicato non implica soltanto una illegittima interferenza nel campo
  riservato alla giurisdizione, ma contemporaneamente lede diritti e
 interessi
  legittimi dei cittadini consolidati in base ad una pronuncia del
giudice.
        Nel porre a raffronto la giurisprudenza della Corte costituzionale
  italiana con quella, sullo stesso tema, del Bundesverfassungsgericht,
 Livio
  Paladin osserva che l'effetto retroattivo, o iper-retroattivo, delle
leggi
  interpretative - quando queste assumono la veste surrettizia di norme di
  interpretazione autentica - viola il principio della certezza del
diritto,
  in quanto travolge la cosa giudicata e scalza il principio tempus regit
  actum [L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pp. 186
  s.].
        Su questa osservazione possiamo innestare un ulteriore svolgimento
 sui
  rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario, visti attraverso
la
  lente dei diritti dei cittadini. L'intangibilità del giudicato è posta a
  garanzia dei titolari dei diritti prima che degli organi giudiziari.
 Mentre
  una interpretazione autentica che opera esclusivamente de futuro è
 soltanto
  un normale esercizio della potestà legislativa, la retroattività della
  stessa deve essere lasciata alla valutazione del giudice quanto alla
  incidenza sui processi in corso. La legge interpretativa deve essere
  "ragionevole" [Cfr. A. GARDINO CARLI, Corte costituzionale e leggi
  interpretative: tra un controverso passato ed un imprevedibile futuro,
in
 Le
  leggi di interpretazione autentica tra Corte costituzionale e
legislatore
  (Atti del Seminario di Roma del 5 ottobre 2000), a cura di A, Anzon,
 Torino,
  2001, pp. 25 ss.], nel senso che deve intervenire solo in presenza di
 gravi
  controversie interpretative ed in assenza di un diritto vivente
 consolidato.
  Altrimenti diventa una usurpazione del potere interpretativo dei giudici
e
  della conseguente funzione nomofilattica della Corte di cassazione. Le
 Corti
  supreme, non più "ancelle" del legislatore, tendono a trasformarsi da
  giudici della legalità in giudici dei diritti [Cfr, F. G. PIZZETTI, Il
  giudice nell'ordinamento complesso, Milano, 2003, pp. 225 ss.]
        È stato prospettato, con abbondanza di argomenti, un possibile
  conflitto di attribuzione tra potere giudiziario e legislativo avente ad
  oggetto una legge interpretativa retroattiva [Cfr. A. PUGIOTTO, La legge
  interpretativa e i suoi giudici. Strategie argomentative e rimedi
  giurisdizionali, Milano, 2003, pp. 401 ss.]. Per ragioni di brevità e di
  aderenza al tema trattato, non entro nel merito tecnico-processuale
della
  proposta. Mi limito ad esprimere qualche dubbio che la Corte si decida a
  cambiare indirizzo giurisprudenziale per il semplice mutamento del tipo
di
  giudizio, giacché, nella sostanza, il problema rimarrebbe invariato.
        La controversia sui limiti di ammissibilità delle leggi
 interpretative
  affonda le sue radici nel problema di fondo dei rapporti tra funzione
  giudiziaria e sovranità popolare. Giova ancora una volta richiamare
  l'insegnamento di Esposito e Crisafulli.
        Se lo Stato - tutto lo Stato e non solo il Parlamento -
rappresenta
 il
  popolo sovrano (Crisafulli) e se quest'ultimo lo è veramente se viene
  riconosciuta la dignità di ogni cittadino ed il rispetto dei suoi
diritti
  (Esposito), si deve concludere che non può essere rimesso all'arbitrio
del
  legislatore "cambiare le carte in tavola", cancellando diritti acquisiti
e
  tradendo l'aspettativa tutelata che lo Stato faccia onore alle proprie
  stesse leggi quali legittimamente interpretate dai giudici. La certezza
 del
  diritto, cui si riferisce Paladin, è il corollario indispensabile sia
del
  principio, affermato da Esposito, che il popolo sovrano non può essere
 reso
  schiavo dalle leggi, sia del principio, affermato da Crisafulli, che in
 ogni
  momento di esercizio del potere statuale si deve tener conto della
  essenziale rappresentanza del popolo.
        I giudici rappresentano il popolo nella fondamentale istanza della
  oggettivizzazione della legge che, dopo la definitiva approvazione, si
  distacca dai suoi autori e non riflette più la maggioranza transeunte
che
  l'ha votata, ma la volontà complessiva del potere legislativo. D'altra
  parte, ammettere un incondizionato effetto retroattivo delle leggi
  interpretative significherebbe assoggettare i cittadini ai capricci di
  mutevoli maggioranze parlamentari. Ben potrebbe accadere che una
 maggioranza
  voglia incidere su diritti concessi da una maggioranza precedente e
 diversa
  con leggi aventi efficacia ex tunc in una continua destabilizzazione che
  renderebbe davvero il popolo schiavo del legislatore e cioè il contrario
 di
  sovrano.
        La funzione giudiziaria deve tutelare un sistema altamente
  differenziato di selezione e di decisione, mettendolo al riparo degli
  influssi diretti e semplificatori della politica dei partiti [Cfr. N.
  LUHMANN, Funktionen und Folgen der Rechtsprechung im politischen System,
 in
  Politische Planung, Opladen, 1975, pp. 49 s.]. Il popolo è veramente
 sovrano
  se può pretendere che leggi costituzionalmente legittime siano applicate
 dai
  giudici secondo il normale criterio cronologico e che le eccezioni a
tale
  criterio siano frutto di situazioni eccezionali richiamate in modo
 esplicito
  con una precisa dichiarazione di retroattività, che implica anche una
  assunzione di responsabilità.
        Un'ultima considerazione. La manipolazione del principio tempus
 regit
  actum contiene in nuce l'idea che il popolo sovrano possa, per il
tramite
  della rappresentanza politica, influire su procedimenti giudiziari in
 corso
  con vari mezzi: mutamento di fattispecie penali, introduzione di
rilevanti
  eccezioni al principio del giudice naturale, espansione delle immunità
  parlamentari e quant'altro la fantasia giuridica può trovare. Si tratta
di
  interventi legislativi da valutare approfonditamente caso per caso. In
 linea
  generale, sembra di poter dire che nelle prerogative di sovranità del
 popolo
  rientra la pretesa a veder applicate le leggi senza possibilità
 artificiose
  di elusione, che avvantaggerebbero pochi e lederebbero le basi
essenziali
  dello Stato di diritto. Quest'ultimo non è un possibile modo di
  organizzazione dei pubblici poteri, ma l'espressione più pregnante della
  democrazia liberale su cui poggia la visione espositiana e crisafulliana
  della sovranità popolare.
        Per fare un solo esempio, tra i tanti possibili, la legge 7
novembre
  2002 n. 248 (c.d. legge Cirami), esplicitamente motivata dai suoi
  sostenitori con il proposito di sottrarre alcuni imputati eccellenti
alla
  cognizione dei giudici del Distretto di Milano - ove non vi sarebbe la
  serenità necessaria per giudicare in modo imparziale quegli stessi
  imputati - viene oggi invocata con frequenza in processi di mafia. In un
  caso estremo è stata prospettata dalla difesa dell'imputato la sua
  applicazione in un processo per diffamazione perché il querelante,
 titolare
  di una carica pubblica, era stato invitato all'inaugurazione dell'anno
  giudiziario. Se la peggiore ingiustizia è la tardiva giustizia, gli
 effetti
  ritardatori a valanga introdotti da alcune nuove leggi possono giovare a
  pochi e danneggiare molti (parti lese, coimputati desiderosi di
dimostrare
  la propria innocenza, intere comunità devastate dalla criminalità
  organizzata), senza aggiungere nulla al diritto di difesa tutelato dalla
  Costituzione.

        7. Resta da precisare in che misura la discrezionalità del giudice
 può
  esplicarsi in uno spazio non coperto da responsabilità. Tralascio
  volutamente il problema della responsabilità penale (che non conosce
  differenze tra giudici e comuni cittadini) e quello della responsabilità
  civile (che non attiene ai rapporti tra giudici e sovranità popolare) e
mi
  limito a qualche veloce osservazione su due punti: a) il possibile
 arbitrio
  interpretativo dei giudici; b) la sanzione dei comportamenti
  deontologicamente riprovevoli degli stessi.

        7.1 Quanto al primo problema, mi sembra condivisibile
l'osservazione
  che potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario devono
  svolgere la loro funzioni nell'ambito del nucleo centrale dei valori
  costituzionali, "evitando avventure ai margini" [A. BARAK, La
  discrezionalità del giudice (1989), tr. it. di I. Mattei, Milano, 1995,
p.
  196]. Le interpretazioni eccentriche delle leggi da parte dei giudici,
  l'approvazione di leggi pericolosamente ai bordi della legittimità
  costituzionale, le interferenze ministeriali nella giurisdizione sono
solo
  alcuni dei fenomeni degenerativi che nascono da forzature del proprio
 ruolo
  poste in essere da organi appartenenti a diversi poteri dello Stato. Gli
  strumenti correttivi e stabilizzatori previsti dall'ordinamento (potere
di
  rinvio delle leggi del Presidente della Repubblica, conflitto di
  attribuzione tra i poteri dello Stato) sono di grande utilità e, in
molti
  casi, indispensabili. Non raggiungerebbero però i risultati attesi se i
  comportamenti anomali si moltiplicassero ulteriormente, come sembra
essere
  la tendenza dell'attuale momento storico-politico. Un Capo dello Stato
  costretto a rinviare un gran numero di leggi alle Camere, una Corte
  costituzionale costretta a rimettere frequentemente nel loro alveo sia
il
  potere giudiziario che quello legislativo finirebbero per consumare la
  propria credibilità e la propria legittimazione, se dopo la soluzione di
 un
  caso, se ne presentasse continuamente ed immediatamente un altro.
        Oggi è quanto si verifica con i moniti alla moderazione ed alla
  correttezza costituzionale del Presidente Ciampi, che vengono
  invariabilmente seguiti da manifestazioni di piena adesione da tutte le
  parti e di altrettanto completa preterizione da parte di chi vuole
 mantenere
  un clima incandescente nei rapporti istituzionali.
        Peraltro la perpetuazione di un clima di rivincita della classe
  politica verso la magistratura rende più difficili riforme, come quella
  dell'ordinamento giudiziario, che aspettano da oltre cinquant'anni e
sono
  costituzionalmente necessarie, secondo quanto dispone l'art. VII, comma
1,
  della Disposizioni transitorie e finali. Sarebbe saggia decisione
 aspettare
  tempi più sereni [Cfr. in questo senso A. PIZZORNO, Il potere dei
giudici.
  Stato democratico e controllo della virtù, Roma-Bari, 1998, p. 91. Dalla
  data di pubblicazione di questo libro la situazione è ulteriormente
  peggiorata]. Solo in tal modo si potrebbero affrontare gli interessi
  "duraturi" dei cittadini sottostanti alla giurisdizione ed
all'ordinamento
  giudiziario. In caso contrario, si identificherebbe la sovranità
popolare
  con necessità contingenti di singoli o di gruppi, sorretti da
maggioranze
  parlamentari altrettanto contingenti. Forse sarebbe utile che coloro che
  detengono la maggioranza pensassero più spesso alla possibilità,
 realistica
  in un ordinamento democratico, di diventare minoranza e di aver bisogno
  domani di quelle garanzie di indipendenza dei giudici dal potere
politico
  che si pensa allegramente di cancellare oggi.

        7.2 La responsabilità disciplinare dei magistrati rappresenta uno
 dei
  punti di confluenza tra principio democratico (art. 101, comma 1) e
  principio di indipendenza (art. 104, comma 2). L'iniziativa dell'azione
  disciplinare è infatti attribuita al Ministro della giustizia, che
diventa
  così organo di raccordo non solo tra ordine giudiziario e Governo, ma,
più
  in generale, tra potere giudiziario e rappresentanza politica (posta la
  responsabilità politica del Governo verso il Parlamento).
        La decisione è attribuita al Consiglio superiore della
magistratura,
  che nella sua Sezione disciplinare riflette la propria composizione
mista.
  Essa è composta infatti di sei membri, di cui due "laici", scelti tra i
  consiglieri eletti dal Parlamento, tra cui il Vice-presidente, che
 presiede
  la Sezione, e quattro "togati", scelti tra i consiglieri eletti dai
  magistrati.
        È interessante notare che la presenza "esterna", espressione della
  rappresentanza politica, si rinviene sia nella fase dell'iniziativa del
  procedimento disciplinare che in quella della decisione. Lo stesso
  procedimento non è più configurabile come autocorrezione interna del
corpo
  dei magistrati, ma ha acquistato ormai natura pubblica e
giurisdizionale,
 in
  coerenza con l'esigenza di inquadrarlo nella garanzia generale di tutela
  dell'indipendenza e dell'imparzialità della funzione giudiziaria,
  sottraendolo alla disciplina interna dell'ordine. Proprio perché la
  giustizia è amministrata in nome del popolo, la repressione dei
  comportamenti illeciti dei magistrati, a parte i profili penali e
civili,
  deve essere effettuata con un procedimento di natura prettamente
  giurisdizionale con le forme di pubblicità tipiche del processo. Il
  procedimento disciplinare dei magistrati è quindi "strutturalmente e
  funzionalmente diverso da quello previsto per gli impiegati civili dello
  Stato" [Sent. 22 giugno 1992 n. 289, in Giur. cost., 1992, p. 2196].
  Interest rei publicae la sanzione della condotta illecita dei
magistrati,
  proprio perché il collegamento con il popolo della loro funzione è reso
  immediato ed evidente dalla stessa Costituzione.
        Un altro aspetto appare degno di nota. La presenza "esterna" nel
  procedimento disciplinare lo differenzia da altre, importanti categorie
di
  soggetti. Ad esempio, sia gli avvocati che i professori universitari
sono
  assoggettati ad una giurisdizione disciplinare del tutto "corporativa",
  senza presenze esterne.

        8. Può accadere che le funzioni giudiziarie investano
singolarmente
 i
  "rappresentanti del popolo". Recependo un'antica tradizione, la
 Costituzione
  italiana contiene una deroga al principio di eguaglianza che rende i
  parlamentari irresponsabili per le opinioni espresse ed i voti dati
  nell'esercizio delle loro funzioni e richiede un'autorizzazione per
  qualsiasi restrizione della libertà personale, di domicilio e di
  corrispondenza a carico dei parlamentari medesimi (art. 68, dopo la
 riforma
  del 1993).
        La dottrina e la giurisprudenza costituzionale sono concordi nel
  ritenere che non si tratta di privilegi personali, ma di garanzie della
  funzione [Cfr. per tutti G. ZAGREBELSKY, Le immunità parlamentari.
Natura
 e
  limiti di una garanzia costituzionale, Torino, 1979, pp. 39 ss].
 L'integrità
  della rappresentanza politica, direttamente connessa alla sovranità
  popolare, richiede che i membri del Parlamento possano svolgere le loro
  funzioni in assoluta libertà, senza temere conseguenze negative
  dall'espressione delle proprie opinioni o dei propri voti. Allo stesso
 modo
  si deve circondare di particolari cautele la restrizione della libertà
  personale, di domicilio e di corrispondenza del parlamentare perché tale
  restrizione avrebbe conseguenze dirette sull'assolvimento del mandato
  parlamentare che, a norma dell'art. 67 Cost., viene svolto in nome e per
  conto dell'intero popolo sovrano e non soltanto degli elettori che hanno
  dato il loro voto al singolo membro del Parlamento.
        La recente giurisprudenza della Corte costituzionale ha
circoscritto
  in modo significativo la possibilità di sottrarre alla normale
  responsabilità giuridica i parlamentari per opinioni espresse al di
fuori
  dell'esercizio delle loro funzioni. Le ormai famose sentenze n. 10, 11,
e
 56
  del 2000 hanno sostanzialmente superato il criterio del "nesso
funzionale"
  [Cfr. C. MARTINELLI, L'insindacabilità parlamentare. Teoria e prassi di
 una
  prerogativa costituzionale, Milano, 2002, pp. 180 ss.], per approdare al
 più
  rigoroso criterio dell'identità sostanziale di contenuto tra l'opinione
  espressa in sede parlamentare e quella manifestata in sede esterna.
        Questo recente indirizzo giurisprudenziale della Corte sembra
 aderire
  perfettamente ad una concezione equilibrata del rapporto delle assemblee
  rappresentative da una parte e della magistratura dall'altra con la
  sovranità popolare. La rappresentanza politica si basa sul principio di
  maggioranza sul presupposto che i cittadini siano eguali davanti alla
 legge.
  In caso contrario, il principio di maggioranza verrebbe privato della
sua
  unica base razionale. Per questo motivo ogni deroga al principio di
  eguaglianza deve trovare fondamento in un valore costituzionale coerente
 al
  miglior esercizio della sovranità popolare, che appare inscindibile
  dall'eguaglianza. Solo l'esigenza di non menomare le funzioni
parlamentari
  può giustificare la sottrazione degli atti di persone determinate al
 diritto
  comune delle responsabilità. Ogni estensione oltre i limiti di una
stretta
  interpretazione della guarentigia parlamentare del free speach
 introdurrebbe
  un grave squilibrio nella vita politica nazionale, alla quale tutti i
  cittadini hanno il diritto di partecipare in condizioni uguali (art. 49
  Cost.). L'estensione dell'insindacabilità produrrebbe un surplus di
 libertà
  politica per taluni soggetti all'interno della società civile, senza una
  stretta necessità di salvaguardare il Parlamento come istituzione.
        Lo stesso ragionamento deve farsi per garanzie processuali
  (sospensione dei processi) disposte, per particolari cariche dello
Stato,
  con legge ordinaria e per di più estendentesi "a fatti antecedenti
  l'assunzione della carica o della funzione", come recita l'art. 1, comma
 1,
  del d.d.l. n. 2191, approvato dal Senato il 5 giugno 2003. La legge
  ordinaria, attuativa dell'art. 68 Cost., avrebbe un senso se si
trattasse
 di
  privilegi connaturati alla carica e non di garanzie funzionali
 espressamente
  poste per una deliberata scelta di rottura della Costituzione assunta da
 una
  fonte di rango costituzionale. Se si potesse parlare di garanzie
  connaturate, la legge ordinaria sarebbe solo esplicativa di un principio
  immanente nella Costituzione. Ciò è smentito per tabulas dalla presenza
  nella stessa Carta costituzionale di un'altra disposizione, l'art. 96,
cui
  si collega la legge costituzionale n. 1 del 1989, che non introduce il
  principio di sospensione automatica dei processi, ma solo una diversa
  procedura per sottoporre il Presidente del Consiglio ed i Ministri alla
  giurisdizione ordinaria per i reati commessi nell'esercizio delle loro
  funzioni.
        In definitiva, la sovranità popolare presuppone l'eguaglianza dei
  cittadini davanti alla legge. La giurisdizione esprime nel più alto
grado
 il
  principio di parità di trattamento dei cittadini in situazioni uguali (i
n
  tutte le aule di giustizia è scritto che la legge è uguale per tutti),
  mentre un diverso trattamento può essere ammissibile solo in presenza di
  altri valori costituzionali ugualmente meritevoli di tutela. Solo la
  Costituzione o una legge costituzionale potrebbero introdurre pertanto
  differenziazioni di disciplina processuale per determinati soggetti. Con
 una
  avvertenza: la stessa legge costituzionale non può infirmare alle basi
  l'ordinamento costituzionale, introducendo regole incompatibili con il
  corretto esercizio della sovranità popolare. Tale sarebbe il caso di una
  disciplina che non consentisse le attività investigative e processuali
  indispensabili per evitare la dispersione delle prove. Se ciò avvenisse,
 non
  si potrebbe certo parlare di una garanzia funzionale, ma di una
 sostanziale
  esenzione, anche per il futuro, dalla responsabilità penale.

        9. Molti lamentano che le funzioni del potere giudiziario si
 espandono
  negli ordinamenti contemporanei oltre i limiti della semplice
applicazione
  delle norme giuridiche ai casi concreti. Riemergono periodicamente
severi
  richiami a ricondurre i giudici alla loro funzione di "bouche de la
loi",
  secondo la celeberrima definizione di Montesquieu. Uno degli argomenti
più
  suggestivi è quello che si riallaccia alla onnipotenza della sovranità
  popolare, che ricaccia in un angolo ogni altro principio costituzionale.
  Tende a diffondersi una strana e micidiale mistura di liberismo
economico
  estremo, giacobinismo istituzionale e stalinismo politico. La potremmo
  chiamare ideologia neo-totalitaria. Tutte le norme "sociali" della
  Costituzione vengono presentate come datate e frutto dell'illusione
  comunista dissoltasi nel crollo delle dittature dell'Est europeo. La
  maggioranza parlamentare detiene ogni potere e non deve incontrare
remore
  sul suo cammino. La leadership personale del capo non tollera
  contraddittori, che devono essere neutralizzati e bollati come
"comunisti"
  (immagine speculare dei "nemici del popolo" di sovietica memoria).
        In questo quadro non c'è posto per il sistema di autonomie, di
  garanzie e di equilibri disegnato dalla Costituzione. La volontà sovrana
 del
  popolo è per sua natura irresistibile e si identifica con la volontà
della
  maggioranza parlamentare. Ogni resistenza è vista con sospetto, quasi si
  trattasse di deliberato sabotaggio alla volontà popolare. I giudici non
  devono amministrare giustizia in nome del popolo in conformità alla
legge,
  ma in nome della maggioranza politica del momento, se necessario anche
in
  difformità alla legge. Anche in qualche settore dell'attuale minoranza
  politica sono stati espressi nel recente passato orientamenti similari,
 con
  l'inebriante leggerezza che dà talvolta il potere a chi non ci è
abituato.
        Non resta che augurarsi che la classe politica italiana sappia
  distaccarsi da rinnovate tentazioni di "democrazia totalitaria" e
 ritornare
  ai "grigi" principi della democrazia liberale pluralista, che non
consente
  slanci eccessivi, ma garantisce l'implementazione graduale dei diritti e
  dell'eguaglianza, con percorsi che possono apparire talvolta tortuosi e
  contraddittori, ma sono comunque preferibili alle strade troppo diritte
 che
  puntano verso l'abisso.