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inserito in Diritto&Diritti nel settembre 2002

Liberazione anticipata ed affidamento in prova: profili di politica criminale.

di Carlo Stefanelli
Specialista in diritto e proc. penale
E mail: carlostef@inwind.it

***

 -Profili di politica penitenziaria: cenni storici.

-Il connubio contrastato tra liberazione anticipata ed affidamento.

-Conclusioni.

-Profili di politica penitenziaria: cenni storici

 

Il disegno di legge 2307 (vedi le pubblicazioni in www.diritto.it di maggio 2002 e di luglio 2002 e entrambe di Alberto Marcheselli) ripropone il problema dell’applicazione della liberazione anticipata alla periodo di pena trascorso in regime di affidamento ex art. 47 L. 354/75 (ordinamento penitenziario) e 94 D.P.R. 309/90 in materia di stupefacenti.

 

Sappiamo che il 26 luglio del 1975 entrava in vigore, dopo lunga e complessa gestazione, iniziata subito dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la legge n. 354 meglio conosciuta come “ordinamento penitenziario”.

I cordoli che avviluppavano le modalità esecutive della pena negli angusti ed inappropriati spazi del diritto amministrativo venivano dunque recisi di netto, proiettando così l’esecuzione della pena nell’ambito giuspenalistico: aveva inizio la c.d giurisdizionalizzazione della fase esecutiva della pena. Ma la proiezione è rimasta, come in un film in bianco e nero, solo un triste riflesso di luci e di ombre prodotte dai registi delle concezioni positivistiche vetero lombrosiane. È noto infatti che la criminologia positivistica ha imposto la propria ideologia in ordine all’elemento cardine dell’ordinamento penitenziario: la rieducazione. Di conseguenza, quasi dimenticando che l’Ordinamento italiano assume la forma di Stato di diritto, il legislatore del 75 ha eletto come obiettivo principale del sistema penitenziario la diagnosi e la terapia delle cause antropologiche, biologiche e psicologiche della criminalità (art. 13 ord. pen), anche se mai nessuno ne ha dimostrato in qualche modo l’esistenza. La rieducazione dunque assumeva contorni inquietanti e pericolosi, quasi ad essere lo strumento di modifica e/o correzione delle presunte personalità criminali.

Di recente la Corte Costituzionale (in particolare sent. n 341 del 1994, di cui si dirà nel prosieguo), grazie alle innumerevoli pronunce in merito, ha reso possibile liberarsi della pesante ipoteca del positivismo criminologico, pervenendo alla definizione legittima del concetto della tendenziale rieducazione della pena di cui all’articolo 27, comma 3° della Costituzione. E tuttavia il passaggio da vecchie a nuove ideologie, o comunque diverse, ma certamente più consone alla realtà politica, storica e sociale del paese, è oggetto di continuo sabotaggio da parte del legislatore. Egli infatti, perennemente arroccato dietro la patetica, anche se ormai sempre più desolata, trincea dell’emergenza, produce norme di rabberciamento, di novellazione e quant’altro al fine di controllare il problema criminale, o comunque illudendosi ed illudendo che stia operando in tal senso. A ciò si aggiunge, come logico corollario, la prassi giurisprudenziale, che applicando pedissequamente il variegato “prodotto normativo”, frutto del policronismo ideologico-legislativo, acuisce in maniera sconcertante lo scollamento tra l’essere e il dover essere. Insomma il tutto appare come l’erpice kafkiano citato in “Nella colonia penale”: una macchina guasta che in qualche modo si cerca di aggiustare.

 

Tra le innovazioni introdotte dalla legge penitenziaria del 1975 quella che più di tutte merita considerazione è la previsione delle pene extra moenia (lavoro all’esterno, semilibertà, affidamento in prova), previste come alternative alla pena in vinculis. La  gamma delle pene alternative si è progressivamente arricchita ed articolata in seguito a successive novellazioni (detenzione domiciliare per tutte le esigenze ed affidamento in prova in casi particolari).

Nonostante però gli intenti innovativi ed applicativi del dettato costituzionale, solo parzialmente riusciti, non si può sottacere che fin dagli albori del suo ingresso nel mondo carcerario la neonata legge penitenziaria si presentava come un edificio instabile e vacillante, proprio in ragione della, più volte denunciata, confusione ideologica che pericolosamente si agitava nelle sue fondamenta; quella stessa confusione che ne aveva procrastinato per oltre un ventennio l’approvazione. L’espressione più schietta di una siffatto compromesso ideologico, frutto della negoziazione politica in ordine al principio cardine della “rieducazione”, è rinvenibile nella frode delle etichette. Le pene alternative, infatti, oltre ad essere eufemisticamente ribattezzate con il nome, coniato per l’occorrenza, di “misure alternative” alla detenzione, sono state poi vivacemente disseminate nei diversi settori dell’ordinamento penitenziario (vedi lavoro all’esterno), o comunque “scoperte”, secondo alcuni, in settori estranei allo stesso ma comunque facenti parte del più vasto settore giuridico penale (vedi la liberazione condizionale).

È stato così che profeti ed apostoli del nuovo e del vecchio positivismo, sognando la individuazione-rimozione di fattori individuali della criminalità, hanno potuto millantare le pene extra murali come “misure” (alternative) non afflittive, ma teleologicamente orientate alla rieducazione, cioè modifica della personalità.

Allo stato il truismo culturale della rieducazione di matrice positivistica è stato oggetto di profonda revisione, almeno questo a livello didattico ed accademico. Sicché l’osservazione scientifica, ora seppellita ora disseppellita alla bisogna, pur non avendo ragion d’essere, formalmente permane nel dettato legislativo come infelice ornamento di un’ideologia non più vitale, il cui unico scopo è quello di coprire pietosamente la granitica concezione di “status” di condannato.

Del resto a ben vedere il prodotto normativo del legislatore in materia penitenziaria è il ripescamento di vecchi istituti giuridici riadattati ed ideologicamente rivalutati per adempiere al malinteso, oggi in via di chiarimento, obbligo costituzionale della rieducazione.

Anche la liberazione anticipata, che per una strana alchimia legislativa è stata collocata nella gamma delle misure alternative alla detenzione, di cui al capo VI dell’Ord. Pen., titolato appunto «misure alternative alla detenzione», affonda le sue origini in tempi remoti.

Correva infatti l’anno 1817 ed Elam Lind, direttore dell’Istituto di pena di Sing Sing, incapace a far rispettare dai condannati ormai privi di speranza, l’ordine la sicurezza e la disciplina all’interno del penitenziario promise a coloro che avessero tenuto buona condotta uno sconto di pena. Nasce il «system of commutation of sentences» detto anche «system of selfshortening sentences» ovvero, in ultimo conosciuto come, «good time laws».

In quasi tutti gli Stati degli U.S.A ancora oggi esistono misure affini che permettono al condannato che abbia tenuto buona condotta di ottenere la riduzione della pena; in alcuni Stati addirittura lo sconto della pena è concesso inizialmente a titolo di credito, salvo poi la revoca del credito qualora il condannato violi il contratto di scambio penitenziario.

 

·        Il connubio contrastato tra liberazione anticipata ed affidamento.

 

Nel momento in cui il legislatore ha ritenuto maturi i tempi per dare adempimento al dettato costituzionale nel settore dell’esecuzione penale, formalizzando con l’articolo 54 della Legge 354 le modalità dello “scambio penitenziario” (sconto di pena in cambio di buona condotta) era consapevole che l’istituto del good time laws assumeva funzione “rieducativa”. Ebbene in questa sede non è possibile ipotizzare nessun dubbio in merito alla consapevolezza del legislatore giacché lo stesso si è limitato a chiedere come contropartita dell’abbreviazione della pena la partecipazione all’opera di rieducazione. Questo significa, stando ai parametri di cui all’art. 103 D.P.R. 230/2000 Reg. Esec (già art. 94 Reg. Esec., ora abrogato) che occorre valutare il profitto tratto dalle opportunità offertegli nel corso del trattamento, l’atteggiamento manifestato nei confronti degli operatori penitenziari e la qualità dei rapporti intrattenuti con i compagni e con i familiari.

Appare chiaro che tutti i condannati, che sono in espiazione pena, che dimostrano di partecipare all’opera di rieducazione, come appena detto, possono accedere al diritto della decurtazione pena in misura di 45 giorni al semestre. Quindi secondo un’ermeneutica giuridica logicamente fondata anche coloro che espiano la pena in regime alternativo a quello detentivo, una volta soddisfatti i presupposti di legge dovrebbero vedersi decurtata la pena in esecuzione secondo quanto statuito dall’art. 54. Però mentre in ordine ad alcune pene alternative, come la detenzione domiciliare vi è una previsione normativa esplicita in tal senso, per altre pene alternative, come l’affidamento in prova nelle varie forme, non è espressamente prevista l’applicazione della liberazione anticipata.

La Suprema Corte  a seguito di interpretazioni alquanto tortuose del dettato legislativo di cui all’art. 54, ha prodotto quello che oggi viene definito diritto vivente. Con esso si esclude che il condannato in esecuzione in regime di affidamento possa ottenere la riduzione pena ex art 54  Ord. Pen.

 

Il «diritto vivente» in materia di liberazione anticipata, prodotto dalla giurisprudenza del Supremo Collegio, tendenzialmente nega la possibilità di concedere al condannato che sta espiando la pena in regime della misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale ex art. 47. L. 354/75, la detrazione di 45 giorni per ogni singolo semestre di pena espiata (da ultimo Cass. sez. I, 7 settembre 1994, n° 1848, Ferraro). Le motivazioni del diniego possono essere raggruppate in due diversi filoni di pensiero, enunciati a livello giurisprudenziale in modo alternativo.

 

Il primo orientamento trae le proprie origini dalla concezione della misura alternativa dell’affidamento come causa di estinzione della pena, i cui effetti operano dal momento della concessione. L’affidamento, dunque, secondo l’orientamento appena citato, non è considerato come pena, giacché la stessa verrebbe a cessare a seguito della concessione dell’affidamento. La Suprema Corte con propria giurisprudenza infatti ha declarato che «L’affidamento in prova al servizio sociale in nessun caso può essere equiparato all’espiazione della pena (…) il beneficio della liberazione anticipata non può trovare applicazione quando sia in corso l’affidamento in prova al servizio sociale» (Cass. sez. I 4 febbraio 1981, Viscomi).

L’interpretazione proposta dalla Corte di Cassazione si ricollega al principio enunciato nella relazione al Re che accompagnò il codice penale Rocco, nella quale si legge, a proposito della liberazione condizionale (art. 176 c.p.), che l’esecuzione della pena termina con la cessazione dello stato detentivo. Pertanto, poiché nel caso dell’affidamento lo stato detentivo indubbiamente viene meno, a dire della Cassazione  il tempo trascorso in regime della pena alternativa alla detenzione di cui si sta discutendo non può essere considerato come pena. In sintesi la giurisprudenza ha fatta propria la vecchia equazione: espiazione pena è uguale a regime detentivo.

 

L’interpretazione della Cassazione appena riportata va criticata nel seguente modo.

Il rapporto giuridico punitivo permane inalterato sia che la pena venga espiata in regime di mera detenzione sia che la stessa venga espiata extra moenia. La pena criminale può essere eseguita in diverse modalità e dunque non solo in regime di mera detenzione ma anche secondo modalità alternative a quelle intra moenia: il trattamento extramurale costituisce in sostanza il regime giuridico che disciplina quest’ultima modalità esecutiva della pena. Del resto a conferma di quanto appena detto basta ricordare il principio di stretta legalità di cui all’art. 13 della Costituzione: la libertà personale è suscettibile di limitazioni nei soli casi e modi previsti dalla legge e declarati con atto dell’autorità giudiziaria. Si tratta, sia detto per inciso, dello stesso principio che ha reso possibile, tra l’altro, anche la giurisdizionalizzazione del settore esecutivo penitenziario.

La pena criminale finché non si estingue per cause naturali, cioè espressamente e tassativamente previste dalla legge, dispiega tutti i suoi effetti ed è quindi disciplinata dal regime giuridico proprio della modalità esecutiva della pena.

 

La stessa Corte Costituzionale fin dal 1985 ha stabilito (sent. 185 del 13 giugno 1985) il principio che «L’affidamento in prova al servizio sociale costituisce non una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o se si vuole, una modalità di esecuzione della pena», principio, questo, ribadito con giurisprudenza costante (tra le tante: Corte Cost. 89/328, 89/329, 91/352, 89/328).  D’altronde l’effetto di estinzione “Della pena e di ogni altro effetto penale” prodotto dal buon esito della prova, come testualmente recita l’ultimo comma dell’articolo 47 dell’ordinamento penitenziario, trova la sua ragion d’essere proprio perché in costanza di affidamento permane il rapporto giuridico punitivo.

Non è neppure ipotizzabile che la pena in costanza del regime di probation sia sospesa, in quanto l’effetto sospensivo non è testualmente previsto né deducibile, ammesso che sia legittima l’interpretazione per analogia in materia de qua, da nessuna norma dell’ordinamento.

In effetti è possibile rilevare che il condannato ammesso alla pena alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale conserva lo status proprio di condannato in quanto di fatto allo stesso sono imposte prescrizioni e controlli fortemente limitativi della libertà personale. De iure, rimane sottoposto alle pene interdittive quali l’interdizione legale, che dispiega i suoi effetti a norma e alle condizioni dell’art. 32 c.p. per tutta la durata della pena e nonché all’interdizione dai pubblici uffici. Dette pene vengono meno in ragione della cessazione della pena e di ogni altro effetto penale nel senso di cui all’ultimo comma dell’art. 47 L.P., come già indicato.

L’interpretazione della Corte Costituzionale, di cui si è appena detto, è stata fatta propria dalla Suprema Corte che, con giurisprudenza minoritaria, ha ritenuto legittima la concessione della detrazione di pena ex art. 54 L. 354/75 sui semestri di pena espiati in regime della misura alternativa dell’affidamento in prova, asserendo che «Tale periodo deve essere equiparato a tutti gli effetti all’espiazione della pena detentiva» (Cass. Sez. I, 17 novembre 1989, Logiudice;  e Cassazione 7 novembre 1977, Boari). Lo stesso principio, ossia la permanenza del rapporto giuridico punitivo, è stato affermato per legittimare l’applicazione della liberazione anticipata in relazione alle pene espiate in regime della misura alternativa della liberazione condizionale (Cass. sez. I, 14 giugno 1989, Tassone; Cass. sez. I, 17 aprile 1990 Cicciarella). Infatti anche in ordine alla liberazione condizionale una parte della giurisprudenza, quella maggioritaria a dire il vero, esclude l’applicabilità della liberazione anticipata alla pena espiata in regime di liberazione condizionale, adducendo le stesse identiche motivazioni sostenente per escludere il diritto alla detrazione dei 45 giorni per ogni semestre di pena espiata in regime di affidamento in prova.

 

Il secondo filone interpretativo addotto dalla Suprema Corte per escludere l’applicazione della liberazione anticipata alle pene espiate in regime di affidamento in prova, invece si aggancia al principio della necessarietà del trattamento (rieducativo, cioè ad personam) intramurale. Sicché a dire della Cassazione il regime dell’affidamento «Non dando luogo all’esplicazione di alcuna attività trattamentale rieducativa, viene a mancare lo stesso presupposto al quale (…) è collegata l’operatività dell’istituto e cioè la partecipazione all’opera di rieducazione» (Cass. sez. I, 7 aprile 1994, n° 1299, Baillo). In forza del principio testé enunciato la Suprema Corte aveva sostenuto l’illegittimità dell’art. 54 ord. pen laddove recita che al fine della concessione della liberazione anticipata è «Valutato anche il periodo trascorso in stato di custodia cautelare o di detenzione domiciliare». Infatti a dire della Corte di Cassazione il detenuto domiciliare non partecipa all’opera di rieducazione. Tuttavia la Corte costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata la questione (Corte Cost. sent. 91/352 e successivamente sent. 92/2) in quanto ha ritenuto possibile che la partecipazione all’opera di rieducazione, possa essere desunta dal tipo di condotta tenuta al di fuori della struttura penitenziaria.

La decisione della Corte costituzionale, appena citata, pone come questioni preliminari, utili alla comprensione del problema che si sta trattando, l’esatta definizione del significato da attribuire al termine “rieducazione”, nonché alla locuzione di “partecipazione all’opera di rieducazione”.

Il termine “rieducazione” o meglio, più correttamente, il principio della tendenziale rieducazione, così come statuito dall’art. 27 Cost., deve essere inteso nel senso della socializzazione o risocializzazione e comunque della non desocializzazione del condannato. La stessa Corte costituzionale con la sentenza n 341 del 1994 ha declarato che l’art. 27. comma 3 della Costituzione “Costituisce una garanzia istituzionale rispetto allo stato detentivo della libertà personale”. Si tratta ovviamente di una visione del disposto costituzionale in esame che prescinde completamente dal concetto di rieducazione di stampo positivistico, comportante un intervento sulla personalità del condannato. Sicché rieducare implica un impegno teso a predisporre offerte di “opportunità di socializzazione dentro e fuori il carcere” (F. Sclafani).

Dunque, la tendenziale rieducazione impone allo Stato la verifica dell’avvenuta risocializzazione nonché l’astensione dalla desocializzazione del condannato. Di conseguenza, ai fini dell’applicazione della liberazione anticipata, è suscettibile di valutazione anche il periodo di detenzione sofferto a titolo di custodia cautelare in carcere o agli arresti domiciliari, ovvero in regime della pena alternativa della detenzione domiciliare.  Oggetto della valutazione sarà la condotta tenuta in costanza delle suddette misure limitative della libertà, che da sola è l’indice obiettivo del processo di socializzazione della persona.

Lo stesso ordinamento penitenziario esclude che necessariamente debba esserci un intervento intra moenia, teso alla diagnosi della cause-condizioni della criminalità e al susseguente intervento ablativo delle stesse. Certamente il principio della non necessarietà dell’osservazione scientifica e della conseguente non necessarietà della programmazione di un intervento ad personam è stata solo una conquista relativamente recente. È infatti nel 1986 con la legge n. 663 del 10 ottobre (c.d. legge Gozzini) che si introduce un fondamentale principio: qualora il condannato si trova in stato di libertà al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna e qualora sussistano tutti i presupposti obiettivi per accedere alla misura alternativa dell’affidamento in prova (esclusione della pericolosità sociale), questa può essere concessa anche senza il cosiddetto assaggio di pena, cioè senza che abbia fatto ingresso in carcere. Rilevante ai fini del giudizio di concessione della liberazione anticipata è il fatto obiettivo che il condannato allo stato di libertà abbia serbato una condotta tale, dalla quale possa escludersi che egli persista nella devianza criminale.

La partecipazione del condannato all’opera di rieducazione, che è presupposto per il riconoscimento della concessione della liberazione anticipata, è desumibile in concreto dalla condotta di vita del condannato. In questa prospettiva ben si colloca la statuizione di cui all’art. 103 Reg Esec. che recita “La partecipazione del condannato all’opera di rieducazione è valutata con particolare riferimento all’impegno dimostrato nel trarre profitto dalle opportunità offertegli nel corso del trattamento e al mantenimento di corretti e costruttivi rapporti con gli operatori, con la famiglia e la comunità esterna”.

La locuzione “trattamento penitenziario” si comprende facilmente. Infatti è chiaro che per trattamento penitenziario devono intendersi quell’insieme di regole giuridiche che disciplinano le (diverse) modalità di esecuzione della pena fuori e dentro il carcere, che comunque deve tendere alla socializzazione.

 

 

 

·        Conclusioni

 

Ebbene è di tutta evidenza che escludere la possibilità di applicare l’istituto della liberazione anticipata al condannato ammesso ad espiare la pena in misura alternativa dell’affidamento perché lo stesso non ha partecipato all’opera di rieducazione appare come una contraddizione logica del sistema. Così come non è possibile asserire che lo stesso non è più sottoposto alla pena.

L’affidato in prova al servizio sociale, infatti, oltre che essere in costanza di pena, dà piena prova di un processo di socializzazione in atto, rappresentato dalla condotta concreta tesa a trarre profitto dall’opportunità offertagli di espiare la pena in un regime meno affittivo di quello meramente detentivo. Inoltre, pur considerato che i parametri valutativi di cui all’art. 203 nuovo Reg. Esec. non sono cumulativi, per motivi anche logici, ben potrebbe ritenersi soddisfatta la condizione dei rapporti con gli operatori penitenziari in quanto gli assistenti che operano in seno ai Centri di Servizio Sociale per Adulti sono dei dipendenti dell’amministrazione penitenziaria.

Un ulteriore argomento che rende incomprensibile l’esclusione del condannato, ammesso alla pena alternativa dell’affidamento, dal diritto di vedere ridotta parte della sua pena nella misura di 45 giorni per ogni semestre di pena espiato, è dato dalla diversità di trattamento che riceve rispetto sia a chi è ammesso alla pena alternativa della detenzione domiciliare sia a chi ha trascorso parte della pena in regime della misura cautelare degli arresti domiciliari. Le perplessità sorgono perché sostanzialmente la detenzione domiciliare (che può essere concessa anche per motivi di studio o di lavoro) sia gli arresti domiciliari (nel corso dei quali l’autorità giudiziaria competente può autorizzare il sottoposto ad espletare un’attività lavorativa esterna) comportano comunque una compressione della libertà personale di pari grado dell’affidamento. Anzi l’affidato in prova al Servizio Sociale, oltre agli obblighi comportamentali comuni a coloro che sono sottoposti alla detenzione domiciliare e agli arresti domiciliari, sono chiamati all’ulteriore impegno in un’attività lavorativa o comunque utile al reinserimento sociale e all’obbligo di tenere rapporti con il centro di servizio sociale (v. art. 47 ord. pen.).

È palese dunque che il diritto vivente elaborato dalla Suprema Corte che esclude l’affidato dalla possibilità di vedere ridotta la propria pena sia in netto contrasto con l’art. 3, co. 1 Cost. (diritto all’eguaglianza).

Infine non può sfuggire all’analisi dell’interprete che l’art. 54 è in contrasto anche con l’art. 27, co. 3, Cost. (tendenziale rieducazione). Infatti non è ben comprensibile perché l’affidato che è ancora parte del rapporto giuridico punitivo scaturito dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna non debba essere incentivato a mantenere sia la buona condotta sia la partecipazione alle attività della vita civile. Inoltre non è comprensibile perché all’affidato, che pure è in espiazione pena debba essere negata la possibilità di accedere prima della scadenza naturale della stessa alla piena libertà. Una siffatta aspettativa può nutrirla solo chi è in regime detentivo' Eppure, atteso che tra i tanti benefici penitenziari, la liberazione anticipata non subisce le preclusioni statuite dall’art. 4 bis L. 354/75: anche chi è in espiazione pena per gravi fatti delittuosi può sperare di veder ridotta la propria sofferenza a patto che tenga buona condotta!. Diversamente invece chi pur espiando la pena dà concreta dimostrazione di volersi affrancare definitivamente dalle dinamiche di devianza criminale impegnandosi in un’attività di studio o di lavoro non può sperare che la propria pena venga ridotta.

L’infondatezza delle interpretazioni della Suprema Corte e le citate discrasie rendo auspicabile l’espressa previsione della concessione della liberazione anticipata anche ai condannati in espiazione pena in regime di affidamento.

 

Carlo Stefanelli

Specialista in diritto e proc. penale

E mail: carlostef@inwind.it

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