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Nelle pagine che seguono mi propongo di esaminare in modo sommario i punti di intersezione tra principi di diritto e discrezionalità giudiziale.

A mio modo di vedere, tali punti di intersezione sono almeno sette:

a) l’identificazione dei (di taluni) principi: quelli che non sono espressamente pre-qualificati come tali dalla stessa autorità normativa che li ha formulati;

b) l’interpretazione delle disposizioni che si suppone esprimano principi;

c) la “concretizzazione” dei principi, ossia la loro applicazione a casi concreti;

d) la costruzione dei (di taluni) principi: quelli inespressi;

e) il bilanciamento dei principi, specie dei principi costituzionali;

f) l’interpretazione (non dei principi stessi, ma) delle disposizioni normative ad essi circostanti; e finalmente

g) l’elaborazione, da parte della giurisprudenza costituzionale, della categoria dei principi supremi assolutamente immodificabili, nonché l’identificazione dei principi supremi stessi.

1.         Identificazione dei principi

Taluni principi sono non solo espressamente formulati, ma anche espressamente identificati come tali dalle stesse autorità normative ^[1]

È il caso, tanto per esemplificare, degli artt. 1-12 Cost., che lo stesso costituente ha voluto qualificare come “Principi fondamentali”; è il caso della legge n. 382 del 1978, “Norme di principio sulla disciplina militare”, come pure della legge n. 335 del 1979, “Principi fondamentali e norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilità delle Regioni”; è il caso, ancora, dell’art. 1 della legge n. 833 del 1978 (“Istituzione del servizio sanitario nazionale”), il quale porta in rubrica “I principi”, o dell’art. 22 della legge n. 93 del 1983 (“Legge-quadro sul pubblico impiego”), il quale porta in rubrica “Principi in tema di responsabilità, procedure, e sanzioni disciplinari”; e via esemplificando.

Altri principi, per contro, sono tali in virtù non di una espressa qualificazione dell’autorità normativa, bensì di una valutazione dell’interprete ^[2]. Nel senso che gli interpreti – e segnatamente i giudici – identificano come principi certe disposizioni normative, in sede appunto di interpretazione, in assenza di qualunque espressa statuizione del legislatore in tal senso ^[3].

Un solo esempio tra mille: una decisione recente della Corte costituzionale ^[4] attribuisce lo status di “principio fondamentale”, vincolante per la legislazione regionale (ai sensi dell’art. 117, 1° comma, Cost.), all’art. 3 bis del d.l. n. 361 del 1987 (introdotto con legge di conversione n. 441 del 1987), il quale dispone quanto segue: la Giunta regionale approva i progetti di nuovi impianti di trattamento e stoccaggio dei rifiuti sulla base delle risultanze di una apposita conferenza, cui partecipano i responsabili degli uffici regionali competenti ed i rappresentanti degli enti locali interessati; la conferenza acquisisce e valuta tutti gli elementi relativi alla compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali; l’approvazione del progetto costituisce, se occorre, variante dello strumento urbanistico generale. La disposizione menzionata – sia detto per inciso – non sembra soddisfare alcuna delle definizioni di principio che circolano in letteratura.

L’operazione consistente nell’attribuire valore di principio ad una disposizione che non si auto-qualifica espressamente come tale è frutto di discrezionalità, per il fatto – in verità scontato – che i tratti caratterizzanti dei principi (in rapporto alle regole specifiche) sono altamente controversi in letteratura.

Un resoconto esauriente delle diverse dottrine ^[5] sarebbe fuori luogo: mi limito a due esempi.

a) Taluni pretendono che il tratto distintivo dei principi, rispetto alle regole specifiche, sia nella loro peculiare struttura logica. Le regole sarebbero norme ipotetiche, che connettono precise conseguenze giuridiche a non meno precise (classi di) fattispecie; i principi, per contro, sarebbero norme incondizionate, ossia prive di fattispecie, o comunque a fattispecie aperta, sicché il loro campo di applicazione resterebbe totalmente indeterminato ^[6].

b) Altri pretendono che il tratto distintivo dei principi sia non già nel loro contenuto normativo, ma piuttosto nella peculiare posizione che essi occupano nell’ordinamento (o in un suo sottosettore). I principi sarebbero norme fondamentali, caratterizzanti, che conferiscono identità assiologica all’ordinamento (o ad un suo sottosettore) e offrono giustificazione alle norme rimanenti (dell’ordinamento nel suo complesso o di quel suo particolare sottosettore) ^[7].

Ora, anzitutto, è abbastanza probabile che quanti aderiscono alla prima dottrina attribuiscano lo status di principi a disposizioni diverse da quelle che saranno identificate come principi dagli aderenti alla seconda dottrina.

Inoltre, per i partigiani della prima dottrina, l’identificazione di un principio è necessariamente frutto di discrezionalità interpretativa (come vedremo, una stessa disposizione può essere interpretata, alternativamente, sia come esprimente una regola specifica, sia come esprimente un principio). Per i partigiani della seconda, l’identificazione di un principio esige un giudizio di valore intorno alla importanza relativa delle diverse disposizioni che compongono l’ordinamento. In entrambi i casi, l’identificazione di un principio in quanto tale (mi riferisco sempre a disposizioni che non siano espressamente etichettate come principi dalla stessa autorità normativa) involge discrezionalità.

Conviene osservare, per concludere su questo punto, che l’identificazione dei principi non è – come taluni potrebbero essere indotti a pensare – un problema squisitamente teorico-generale o filosofico-giuridico, privo di esiti pratici. Al contrario: l’identificazione dei principi (come risulta, d’altronde, da quanto ho detto sopra a proposito di una decisione costituzionale) è problema di diritto positivo.

Mi astengo dal tentare una ricognizione completa delle norme vigenti che fanno riferimento ai principi, e che dunque esigono l’identificazione dei principi per la loro applicazione. Ricorderò soltanto che l’art. 117, 1° comma, Cost. – autorizzando le Regioni (a statuto ordinario) ad emanare «norme legislative nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato» – impone di distinguere tra “norme” e “principi fondamentali” ^[8]. D’altro canto, l’art. 3 della legge cost. n. 3 del 1948, Statuto speciale per la Sardegna, l’art. 2 della legge cost. n. 4 del 1948, Statuto speciale per la Valle d’Aosta, nonché l’art. 4 del d.p.r. n. 670 del 1972, Testo unico delle leggi cost. concernenti lo Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, esigono che le relative leggi regionali siano conformi ai «principi dell’ordinamento giuridico dello Stato». Di «principi ed interessi generali cui si informa la legislazione dello Stato», quali limiti alla legislazione regionale, parla anche l’art. 17 del r.d.l. n. 455 del 1946, convertito in legge cost. n. 2 del 1948, Statuto della Regione siciliana.

2. Interpretazione delle disposizioni esprimenti principi

Sotto un diverso profilo, l’identificazione dei principi involge discrezionalità anche per il fatto che una medesima disposizione normativa può – sovente, se non sempre – essere interpretata indifferentemente come una regola specifica o come un principio. Il punto può essere illustrato con un semplice esempio.

L’art. 3, 1°  comma, Cost. – «Tutti i cittadini [...] sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali» – ammette due interpretazioni.

a) Nella prima interpretazione ^[9], esso esprime una regola specifica. Grosso modo la seguente: se una legge distingue tra cittadini secondo il sesso, la razza, ecc. (fattispecie), allora essa è costituzionalmente illegittima (conseguenza giuridica).

Per un verso, una regola siffatta non ammette eccezioni: è escluso che una legge, la quale discrimini secondo il sesso, la razza, ecc., possa mai essere conforme a costituzione.

Per un altro verso, una regola siffatta ha una fattispecie chiusa: è escluso che (ai sensi di questa norma) una legge possa essere costituzionalmente illegittima qualora discrimini per ragioni diverse dal sesso, dalla razza, ecc.

b) Nella seconda interpretazione (quella, peraltro, fatta propria dalla Corte costituzionale a partire dagli anni sessanta ^[10], la stessa disposizione esprime un generico principio di eguaglianza, che potrebbe forse essere formulato così: i casi eguali devono essere trattati in modo eguale, i casi diversi devono essere trattati in modo diverso.

Per un verso, questo principio ammette eccezioni: non è affatto escluso che una legge possa essere costituzionalmente legittima pur discriminando tra cittadini, ad esempio, secondo il sesso (il legislatore deve trattare in modo diverso situazioni oggettivamente diverse).

Per un altro verso, questo principio ha una fattispecie aperta: non è affatto escluso che una legge possa essere costituzionalmente illegittima perché discrimina secondo criteri diversi dal sesso, dalla razza, ecc. (il legislatore deve trattare in modo eguale situazioni oggettivamente eguali).

Si osservi che non solo è ovviamente discrezionale la scelta tra la prima e la seconda interpretazione, ma – inoltre – la scelta della seconda ha l’effetto di conferire ulteriore potere discrezionale all’organo dell’applicazione (nella specie: il giudice costituzionale).

3. Concretizzazione dei principi

L’art. 12, 2° comma, disp. prel. c.c. dispone: «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato».

Le controversie che non possono essere decise con una “precisa disposizione”, ossia con una norma espressa, configurano altrettante lacune del diritto. I principi sono dunque richiamati dalla disposizione ora menzionata quali strumenti di integrazione del diritto in presenza di lacune (ad essi il giudice è autorizzato a fare ricorso dopo avere inutilmente esperito l’argomento analogico).

Tuttavia, i principi non sono per sé idonei ad offrire la soluzione di specifiche controversie: per lo più essi richiedono, come si usa dire, “concretizzazione”.

Facciamo un esempio per chiarire la questione. Supponiamo di convenire che, malgrado le apparenze, il cosiddetto “danno biologico” non costituisca un danno non-patrimoniale ai sensi dell’art. 2059 c.c., e che pertanto il codice civile non detti disciplina alcuna intorno alla risarcibilità del danno biologico. Se ne può concludere che il codice civile presenti una lacuna. Come colmarla? Si può ritenere che la lacuna debba essere colmata facendo ricorso al principio di tutela della salute (art. 32 Cost.) ^[11].

Ma è evidente che tale principio non è per sé sufficiente a risolvere alcuna controversia in materia, poiché nulla dice intorno alla risarcibilità del danno biologico. Si può usare il principio in questione per risolvere una controversia in materia di danno biologico, solo a condizione di ricavare da esso una norma particolare (implicita), idonea, essa sì, a colmare la lacuna e a regolare la fattispecie di cui si cerca la disciplina.

La costruzione di questa norma specifica costituisce appunto “concretizzazione” del principio. Ma, d’altra parte, non vi è norma specifica che possa essere ricavata da un principio con un ragionamento deduttivo, e pertanto stringente, senza l’aggiunta di ulteriori premesse. La scelta delle premesse è frutto di discrezionalità.

4.         La costruzione dei principi inespressi

Sono principi espressi quelli che sono esplicitamente formulati in una apposita disposizione costituzionale o legislativa, dalla quale possono essere ricavati (come qualsiasi altra norma) mediante interpretazione.

Ad esempio – fermo restando che la questione se una data disposizione esprima un principio o una regola specifica è talora opinabile – possono considerarsi principi espressi nel nostro ordinamento: il principio di eguaglianza (art. 3, 1° comma, Cost.); il principio di irretroattività della legge penale (art. 25, 2° comma, Cost.); il principio “neminem laedere” (art. 2043 c.c.); il principio cosiddetto di stretta interpretazione della legge penale (art. 1 c.p. e art. 14 disp. prel. c.c.); il principio di legalità nella giurisdizione (art. 101, 2° comma, Cost.); e via enumerando.

Per contro, sono principi inespressi quelli privi di disposizione ^[12], ossia non esplicitamente formulati in alcuna disposizione costituzionale o legislativa, ma elaborati o “costruiti” dagli interpreti. S’intende che gli interpreti, allorché formulano un principio inespresso, non si atteggiano a legislatori, ma assumono che tale principio sia implicito, latente, nel discorso delle fonti ^[13].

Ad esempio, sono principi inespressi del nostro ordinamento: il principio di tutela dell’affidamento, il principio dispositivo nel processo civile, il principio di conservazione dei documenti normativi, il principio della separazione dei poteri, (forse) il principio di legalità nell’amministrazione, i cosiddetti principi dell’ordine pubblico, il principio cosiddetto del “favor” in diritto del lavoro, e via enumerando

I principi inespressi sono frutto non di interpretazione (cioè di ascrizione di senso a specifici testi normativi, ma) di integrazione del diritto ad opera degli interpreti. Essi sono desunti dagli operatori giuridici: ora da singole norme, ora da insiemi più o meno vasti di norme, ora dall’ordinamento giuridico nel suo complesso.

Si desume un principio da una singola norma ogniqualvolta si ipotizza una ratio, cioè uno scopo che la norma è diretta a perseguire, o un valore da cui la norma è giustificata. Ma sono principi elaborati a partire da una singola norma anche, ad esempio, il principio cosiddetto di ragionevolezza o non-arbitrarietà della legislazione (che la Corte costituzionale desume dall’art. 3, 1° comma, Cost.), il principio di libertà delle forme negoziali (che la dottrina prevalente ricava dall’art. 1325 c.c.), ecc.

Sono desunti da una molteplicità di norme, ad esempio, il principio di tutela dell’affidamento e il principio dispositivo nel processo civile. L’uno è ricavato dalle disposizioni sull’errore quale causa di annullamento del contratto (art. 1428 c.c.), dalle disposizioni sugli effetti della simulazione rispetto ai terzi ed ai creditori (artt. 1415 e 1416 c.c.), dalle disposizioni che limitano la opponibilità a terzi della modificazione o revoca della procura (art. 1396 c.c.), ecc. L’altro è ricavato dagli artt. 2907, 1° comma, e 2697 c.c., dagli artt. 99 e seguenti c.p.c., dalla disciplina della transazione (artt. 1965 e seguenti c.c.), ecc.

Secondo alcuni, sono principi impliciti nell’ordinamento giuridico complessivo, ad esempio, la cosiddetta “norma generale esclusiva” (o principio di libertà: tutto ciò che non è espressamente vietato è permesso), il principio di certezza del diritto, il principio di conservazione dei documenti normativi.

Orbene, si può ipotizzare che siano in uso, nella nostra cultura giuridica, almeno tre diverse tecniche di costruzione dei principi.

a) Una prima tecnica di costruzione consiste nella “induzione” di norme generali – mediante astrazione, generalizzazione, o universalizzazione che dir si voglia – a partire da norme particolari. Si tratta di un procedimento altamente (e, del resto, notoriamente) discrezionale ^[14].

Poniamo che la norma particolare, N, da cui si prendono le mosse, connetta la conseguenza giuridica Z ad una fattispecie complessa, F, che si realizza quando si presentano congiuntamente le circostanze A, B, e C. La struttura della norma N sarà pertanto: “Se A e B e C, allora Z”. Orbene, la costruzione del principio consiste in questo: in primo luogo, si distinguono, entro gli elementi (A, B, e C) che caratterizzano la fattispecie F, le componenti essenziali da quelle accidentali ^[15]; in secondo luogo, si costruisce una fattispecie F1 che non comprende le componenti accidentali (ed è per ciò stesso più generale di F); in terzo luogo, si formula il principio che connette la medesima conseguenza giuridica Z alla fattispecie F1. Il passaggio chiave di questa operazione è, naturalmente, il primo: la distinzione – del tutto discrezionale – tra le componenti accidentali, da cui si farà astrazione, e le componenti essenziali, che entreranno invece a comporre la fattispecie del principio. Il principio, ricavato per universalizzazione, avrà un contenuto diverso a seconda che, nel costruirlo, si faccia astrazione solo dalla componente A (“Se B e C, allora Z”), oppure solo da B (“Se A e C, allora Z”), oppure solo da C (“Se A e B, allora Z”), oppure ancora da A e B (“Se C, allora Z”), o invece da A e C (“Se B, allora Z”), o piuttosto da B e C (“Se A, allora Z”).

b) Una seconda tecnica di costruzione consiste nell’avanzare congetture intorno alle ragioni – agli scopi, alle intenzioni, ai valori – del legislatore. È ciò che si fa ogniqualvolta si desume da una norma (o da un complesso di norme) la sua ratio ^[16].

Siffatte congetture intorno alle ragioni del legislatore sono ovviamente discrezionali. È raro che una norma risponda ad uno scopo univoco e ben definito. Ogni risultato che una norma (se osservata e/o applicata) è idonea a produrre può essere assunto a ragion d’essere di quella norma. Se una data norma è idonea a produrre congiuntamente due risultati distinti, R₁ ed R₂, si può sostenere che ratio della norma sia, indifferentemente, la realizzazione di R₁ come pure la realizzazione di R₂ ^[17].

c) Una terza tecnica di costruzione consiste: per un verso, nell’elaborare una norma implicita che si suppone strumentale all’attuazione di un principio (previamente riconosciuto come tale); e, per un altro verso, nell’elevare poi al rango di principio la norma implicita così costruita ^[18].

È appena il caso di osservare: anzitutto, che non tutte le norme che sono condizioni necessarie di attuazione di un principio possono considerarsi per ciò solo valide; e inoltre che le norme in questione, quando anche siano valide, non necessariamente costituiscono principi.

5. Il bilanciamento dei principi costituzionali

Può accadere (in verità accade sovente) che due principi – proprio come succede alle norme – entrino in conflitto. Anzi, alcuni ritengono sia addirittura un tratto definitorio dei principi l’essere ciascuno di essi in conflitto con altri: sicché, data una fattispecie cui sia applicabile un principio P₁, vi è sempre almeno un altro principio P₂ egualmente applicabile alla medesima fattispecie e incompatibile con P₁. Incompatibile, nel senso che l’applicazione di P₂ avrebbe esiti diversi dall’applicazione di P₁.

Ora, i conflitti tra principi – esempio paradigmatico: i conflitti tra principi costituzionali (cui è circoscritto il discorso che segue) – presentano generalmente (non sempre, e comunque non necessariamente) tre caratteristiche, che meritano di essere segnalate.

a) In primo luogo, i conflitti tra principi – in particolare: tra principi costituzionali – sono antinomie tra norme coeve e pari-ordinate nella gerarchia delle fonti.

b) In secondo luogo, i conflitti tra principi sono per lo più antinomie “in concreto”. Il punto richiede qualche parola di spiegazione.

Si ha un’antinomia “in astratto” (o necessaria) ogniqualvolta due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili a fattispecie astratte, ossia a classi di fattispecie (concrete), che si sovrappongono (in tutto o in parte) concettualmente. Sicché l’antinomia può essere identificata già in sede di interpretazione testuale, “in astratto”, senza cioè che occorra rappresentarsi una fattispecie concreta. Se ad esempio una prima norma vieta l’aborto ed una seconda norma permette l’aborto terapeutico, l’antinomia può essere riconosciuta “in astratto”, indipendentemente da ogni fattispecie concreta, dal momento che la classe degli aborti terapeutici è concettualmente inclusa nella classe degli aborti senza specificazioni.

Per contro, si ha un’antinomia “in concreto” (o contingente) allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta una fattispecie concreta (o una sotto-classe di fattispecie concrete) ricada simultaneamente in due classi di fattispecie diverse e concettualmente irrelate per le quali il diritto statuisca conseguenze giuridiche incompatibili. Sicché l’antinomia può essere identificata solo in sede di applicazione delle norme ad un caso concreto (al quale, appunto, per avventura siano applicabili entrambe). Immaginiamo che una prima norma disponga “I cittadini devono pagare le imposte”, ed una seconda norma disponga “Nessuna imposta è dovuta dai disoccupati”. Le fattispecie astratte cui le due norme si riferiscono – rispettivamente “cittadini” e “disoccupati” – sono concettualmente irrelate: che di fatto vi siano, o non vi siano, cittadini disoccupati è contingente. Pertanto, il conflitto tra le due norme in questione non è necessario: nessuna antinomia si presenta finché si tratta di decidere se l’obbligo tributario gravi – poniamo – su cittadini occupati o su stranieri e apolidi disoccupati. Ma un’antinomia si presenta ogniqualvolta sia in discussione l’obbligo tributario di un cittadino disoccupato. Ciò accade per la banalissima ragione che – pur essendo diverse le due fattispecie astratte – vi sono fattispecie concrete che ricadono nel campo di applicazione di entrambe le norme: i cittadini disoccupati appartengono sia alla classe dei cittadini, sia a quella dei disoccupati. Nessuna antinomia si presenterebbe se, di fatto, la classe dei cittadini disoccupati fosse vuota, cioè se non vi fossero cittadini disoccupati. Se così possiamo dire, le antinomie in astratto dipendono dalla struttura concettuale del linguaggio legislativo, mentre le antinomie in concreto dipendono dalla struttura del mondo.

c) In terzo luogo, i conflitti tra principi sono per lo più antinomie del tipo eventuale o, secondo la terminologia di A. Ross, “parziale-parziale” ^[19]. Anche in questo caso, qualche precisazione pare opportuna.

Talvolta, due norme, N₁ e N₂, dispongono conseguenze giuridiche incompatibili per due classi di fattispecie che si sovrappongono interamente, sicché ogni fattispecie concreta che ricada nel campo di applicazione di N₁ ricade altresì nel campo di applicazione di N₂. Questo tipo di antinomia è detta assoluta (o “totale-totale”). Se ad esempio una norma qualifica lecito ed un’altra qualifica illecito il divorzio, l’antinomia sarà del tipo assoluto.

Altre volte, la classe di fattispecie disciplinata da una delle due norme, N₁, è interamente inclusa nella (costituisce una sottoclasse della) classe di fattispecie disciplinata incompatibilmente dall’altra, N₂, sicché vi sono fattispecie che ricadono solo nel campo di applicazione di N₂, e fattispecie che ricadono anche nel campo di applicazione di N₁: il conflitto nasce soltanto in relazione a queste ultime. Questo tipo di antinomia è detta unilaterale (o “totale-parziale”). Se ad esempio una norma qualifica illecito l’aborto ed un’altra qualifica lecito l’aborto terapeutico, l’antinomia sarà del tipo unilaterale.

Altre volte ancora, le due norme, N₁ e N₂, disciplinano classi di fattispecie che si sovrappongono solo parzialmente. Sicché vi sono fattispecie disciplinate solo da N₁, fattispecie disciplinate solo da N₂, e fattispecie disciplinate da entrambe le norme: il conflitto nasce soltanto in relazione a queste ultime. Questo tipo di antinomia è detta eventuale (o “parziale-parziale”). Se ad esempio una norma N₁ impone un tributo ai produttori di vini rossi, una seconda norma N₂ attribuisce la “denominazione d’origine controllata” a certi vini bianchi e rossi, ed una terza N₃ esenta dal tributo i produttori di vini a denominazione d’origine controllata, l’antinomia tra N₁ e N₃ – o, se si preferisce, tra N₁ e il combinato disposto di N₂ e N₃ – sarà del tipo eventuale.

Ecco dunque che i conflitti tra principi – o almeno quelli tra principi costituzionali – non possono essere risolti con le stesse tecniche abitualmente usate per risolvere conflitti tra norme. Non è applicabile il criterio lex superior derogat inferiori, poiché si sta parlando di norme pari-ordinate nella gerarchia delle fonti. Neppure è applicabile il criterio lex posterior derogat priori, poiché i principi coinvolti sono (almeno nel caso dei principi costituzionali) statuiti da un medesimo documento normativo, e dunque coevi. Non si può applicare, infine, il criterio lex specialis derogat generali, perché – quando si tratti di un’antinomia del tipo eventuale – non vi è tra le classi di fattispecie disciplinate dai due principi un rapporto di genere a specie.

La tecnica appropriata – e comunque quella effettivamente usata, specie da parte dei tribunali costituzionali – per risolvere conflitti di questo tipo è quella che va sotto il nome di “bilanciamento” (o ponderazione) ^[20].

Il bilanciamento di principi consiste nell’istituire tra i due principi confliggenti una gerarchia assiologica mobile.

i) Una gerarchia assiologica è una relazione di valore istituita (non dalle fonti stesse, ma) dall’interprete: per l’appunto, mediante un soggettivo giudizio di valore ^[21]. Istituire una gerarchia assiologica consiste nell’accordare ad uno dei due principi confliggenti un maggior “peso”, ossia un maggior valore, rispetto all’altro. Il principio dotato di maggior valore prevale, nel senso che è applicato; il principio assiologicamente inferiore soccombe – non nel senso che risulti invalido o abrogato, ma – nel senso che viene accantonato.

Si badi: in questo contesto, “bilanciare” non significa contemperare, conciliare, o alcunché del genere: non significa cioè trovare un punto di equilibrio, una soluzione “mediana”, che tenga conto di entrambi i principi in conflitto, e che – in qualche modo – li applichi o li sacrifichi parzialmente entrambi ^[22]. Il bilanciamento consiste piuttosto nel sacrificare o scartare un principio, applicando l’altro.

ii) Una gerarchia mobile, d’altro canto, è una relazione di valore instabile, mutevole, che vale per il caso concreto, ma che potrebbe invertirsi in relazione ad un caso concreto diverso.

Per istituire questa relazione gerarchica, infatti, il giudice non soppesa il valore dei due principi in astratto e una volta per tutte, ma valuta invece il possibile impatto della loro applicazione al caso concreto. Se l’esito che, nel caso concreto, avrebbe l’applicazione del principio P₁ pare a lui più giusto (o meno ingiusto) dell’esito che avrebbe invece l’applicazione del principio P₂, allora il principio P₂ sarà, nel caso concreto, accantonato, mentre il principio P₁ sarà, nel caso concreto, applicato ^[23].

Ma “nel caso concreto”, si badi. Non è per nulla escluso che, in un caso diverso, sia l’applicazione di P₂ ad avere esiti sentiti come più giusti (o meno ingiusti) dell’applicazione di P₁, e che pertanto la relazione gerarchica sia invertita, applicando P₁ e accantonando P₂. In questo senso, dunque, trattasi di gerarchia mobile: se anche in un caso si è attribuito maggior peso o valore a P₁, nulla impedisce che in un caso diverso si attribuisca maggior peso o valore a P₂.

Per conseguenza, il conflitto non è risolto stabilmente, una volta per tutte, facendo senz’altro prevalere uno dei due principi confliggenti sull’altro; ogni soluzione del conflitto vale solo per il caso concreto, e resta pertanto imprevedibile la soluzione dello stesso conflitto in casi futuri ^[24].

È palese credo che questa operazione involge una duplice discrezionalità. È discrezionale l’operazione consistente nell’istituire una gerarchia di valore tra i principi coinvolti, ed è egualmente discrezionale l’operazione consistente nel cambiare il valore relativo di tali principi in relazione ai diversi casi concreti.

6. L’interpretazione orientata ai principi

I principi influiscono sull’interpretazione delle rimanenti disposizioni (quelle che principi non sono) distogliendo i giudici dall’interpretazione letterale – la più certa e prevedibile – e propiziando un’interpretazione adeguatrice.

L’interpretazione adeguatrice è una specie del genere interpretazione sistematica ed è uno strumento per prevenire o evitare antinomie ^[25]. Poniamo che una disposizione ammetta due confliggenti interpretazioni, S₁ e S₂, tali che S₁ sia conforme ad un principio e S₂ sia invece in contrasto con quel principio. Ebbene, se la disposizione in questione fosse intesa nel senso S₂, sarebbe fatale l’insorgere di un’antinomia. Ma l’antinomia è evitata, se si intende invece tale disposizione nel senso S₁. Quest’ultima è appunto l’interpretazione adeguatrice.

Così, ad esempio, se una disposizione di legge ammette due confliggenti interpretazioni, tali che la prima sia conforme ad un principio costituzionale, mentre la seconda è in contrasto con esso, si fa interpretazione adeguatrice scegliendo la prima interpretazione e respingendo la seconda.

Costituiscono altrettanti esempi paradigmatici di interpretazione adeguatrice tutte le sentenze cosiddette “interpretative” della Corte costituzionale: sia le sentenze interpretative di accoglimento (la Corte evita di dichiarare costituzionalmente illegittima una disposizione nella sua interezza, e si limita a dichiarare illegittima una delle sue possibili interpretazioni), sia – ancor più chiaramente – le sentenze interpretative di rigetto (la Corte evita di dichiarare costituzionalmente illegittima una disposizione, interpretandola in modo tale che sia conforme a costituzione) ^[26].

Ma si incontrano buoni esempi di interpretazione adeguatrice anche in tutte quelle ordinanze in cui l’uno o l’altro giudice comune respinge una eccezione di illegittimità costituzionale, adducendo che la questione è manifestamente infondata giacché la disposizione sospetta di incostituzionalità è suscettibile di una interpretazione conforme a costituzione.

L’interpretazione adeguatrice – almeno ogniqualvolta non sia conforme al senso comune delle parole e/o all’intenzione del legislatore – è frutto di una scelta discrezionale: altamente discutibile, peraltro, sia sotto il profilo della legalità, sia sotto quello della opportunità politica. Quel che è certo è che un dovere giudiziale di fare interpretazione adeguatrice, adombrato da molte pronunce giurisprudenziali e da alcuni giuristi, non sussiste ^[27].

Intanto, nell’interpretare la legge, i giudici non hanno altro obbligo se non quello di attribuire ad essa il senso «fatto palese dal significato proprio [ossia: comune] delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore» (art. 12, 1° comma, disp. prel. c.c.). Sicché l’interpretazione adeguatrice, lungi dall’essere doverosa, è anzi giustificata solo quando si accorda con il significato comune delle parole o con l’intenzione del legislatore: il che non sempre è il caso (la presunzione, su cui talora si regge l’interpretazione adeguatrice, che il legislatore sia rispettoso della costituzione, e non intenda violarla, non ha alcun fondamento).

Soprattutto, è lecito sostenere che, di fronte ad una disposizione di legge che ammetta anche una sola interpretazione difforme dalla costituzione, il giudice – lungi dall’avere l’obbligo di fare interpretazione adeguatrice – abbia anzi l’obbligo di sollevare questione di legittimità costituzionale di fronte alla Corte. Ciò per la semplice ragione che, evidentemente, non può dirsi «manifestamente infondata» (art. 1, legge cost. n. 1 del 1948; art. 23, 2° comma, legge n. 87 del 1953) una questione di legittimità costituzionale sopra una disposizione suscettibile di esprimere anche una sola norma in contrasto con la costituzione.

Sotto il profilo della opportunità politica, è anche lecito ritenere che l’interpretazione adeguatrice (specie se compiuta dai giudici comuni, ma anche se compiuta dalla Corte costituzionale con decisioni “interpretative di rigetto”) non solo non sia doverosa, ma sia inoltre dannosa. Tale tecnica interpretativa, infatti, non sortisce altro esito se non quello di conservare in vita disposizioni legali che possono esprimere norme incostituzionali, e la cui interpretazione conforme a costituzione da parte della generalità dei giudici non può dirsi assicurata ^[28].

7. I principi costituzionali supremi

Secondo giurisprudenza ormai consolidata della Corte costituzionale, «è da condividere l’assunto della sussistenza di una gerarchia fra norme e norme della stessa Costituzione, rispetto alla quale è individuabile (come del resto in ogni corpo di disposizioni ordinate in sistema) un ordine che conduce a conferire preminenza ad alcune di esse rispetto ad altre» ^[29].

In particolare, secondo la Corte, vi sono in costituzione taluni principi – detti «principi supremi dell’ordinamento costituzionale» – che hanno una «valenza superiore» rispetto alle rimanenti norme di rango costituzionale ^[30]. Per conseguenza, i principi in questione non sono in alcun modo suscettibili di revisione costituzionale ^[31].

È bene sottolineare che, secondo quanto ammette la stessa Corte, tali principi non sono «espressamente menzionati [nel testo costituzionale] tra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale». In altre parole, la dottrina dei principi costituzionali supremi si risolve nella costruzione di un limite alla revisione costituzionale totalmente inespresso, e anzi privo di qualunque base testuale. Trattasi dunque di un caso evidente di creazione giurisprudenziale di diritto (costituzionale).

Il fondamento di tale dottrina, infatti, si rinviene non in una qualsivoglia disposizione costituzionale, bensì in una arbitraria costruzione dogmatica (tacitamente fatta propria dalla Corte), secondo la quale ^[32]:

a) una costituzione non è un semplice insieme di norme, ma una totalità coesa di principi e valori;

b) il criterio di identità di ogni costituzione giace appunto nei principi e valori che la contraddistinguono;

c) il mutamento di siffatti principi costituisce pertanto non banale revisione costituzionale, ma genuina instaurazione di una nuova costituzione;

d) dunque la revisione costituzionale non può spingersi fino a modificare i principi e valori caratterizzanti dell’ordinamento (senza tramutarsi in instaurazione costituzionale).

D’altro canto, la dottrina dei principi supremi sortisce l’effetto di conferire potere discrezionale ulteriore alla Corte ogniqualvolta si presenti concretamente l’occasione di identificare i principi supremi che si suppongono immodificabili (con l’esito di giudicare eventualmente incostituzionale una legge di revisione che fosse in contrasto con essi o pretendesse di alterarli) .

  (*) Già comparse anche altrove, ,le  pagine che qui  si pubblicano con omissione delle note bibliografiche sono adesso ricomprese  nel volume antologico Interpretazione e diritto giudiziale.Regole,modelli,metodi,a cura di Mario Bessone, Casa editrice Giappichelli, Torino pp. 321,di cui si riproduce l’indice

                     Interpretazione e diritto giudiziale. I. Regole, metodi e modelli

                                                                               Indice:

      I. L'interpretazione delle norme giuridiche.La problematica attuale

      di Paolo Comanducci

      0. Introduzione

      1. Elementi per una mappa metateorica

      2. Il ruolo del giudice nell'interpretazione del diritto

      II. L'interpretazione dei documenti legislativi: nozioni introduttive

      di Pierluigi Chiassoni

      1. "Disposizioni" e "norme"

      2. Concezioni dell'interpretazione-attività

      3. Interpretazione-attività e giochi interpretativi

      4. Alcuni tipi di interpretazione

      5. Disciplina dell'interpretazione della legge

      6. Disciplina dell'integrazione della legge

      6.1. "Princìpi generali dell'ordinamento giuridico"

      6.2. Tre modi di colmare le lacune

      6.2.1. Analogia a partire da una singola disposizione sulla stessa materia

      6.2.2. Analogia a partire dalle disposisizioni su materie analoghe

      6.2.3. Ricorso ai princìpi generali (analogia juris)

      7. Divieti di "applicazione analogica": leggi penali e leggi eccezionali

      7.1. "Leggi eccezionali"

      7.2. Applicazioni di "leggi eccezionali"

      III. Il ragionamento giudiziale: lineamenti di un modello

      di Paolo Comanducci

      1. Giustificazione interna

      2. Giustificazione esterna

      3. Motivazione in diritto: la giustificazione razionale

      4. Motivazione in fatto: la giustificazione garantista

      Riferimenti bibliografici

      IV. Principi di diritto e discrezionalità giudiziale

      di Riccardo Guastini

      1. Identificazione dei principi

      2. Interpretazione delle disposizioni esprimenti principi

      3. Concretizzazione dei principi

      4. La costruzione dei principi inespressi

      5. Il bilanciamento dei principi costituzionali

      6. L'interpretazione orientata ai principi

      7. I principi costituzionali supremi

      V. Lacune nel diritto.Progetto di voce per un vademecum giuridico

      di Pierluigi Chiassoni

      1. Storia di uno straordinario fallimentare

      2. Origini dottrinali del "problema delle lacune"

      3. Il "problema delle lacune" nella riflessione teorica

      3.1. Tipologie delle lacune

      3.2. Ontologie delle lacune

      3.3. Fenomenologia delle lacune

      3.3.1. "Constatazione", "creazione", "prevenzione" di lacune: alcune

      osservazioni

      4. Le lacune (della legge civile) nella pratica forense

      5. Lacune nel diritto e scienza della legislazione 5.1. Quale completezza?

      5.2. Completezza casistica relativa: natura o artificio?

      5.3. Completezza casistica relativa: elementi di tecnica della normazione

      VI. Antinomie e sistemazione del diritto

      di Riccardo Guastini

      I. Antinomie

      1. Antinomie e coerenza

      2. Antinomie e regime delle fonti

      3. Antinomie assolute, unilaterali, eventuali

      4. Antinomie in astratto e antinomie in concreto

      II. Tecniche di prevenzione delle antinomie

      5. Antinomie e interpretazione

      6. Creazione e prevenzione di antinomie mediante interpretazione

      7. L'interpretazione sistematica

      8. L'interpretazione adeguatrice

      9. L'interpretazione restrittiva

      10. L'argomento della dissociazione

      11. Il criterio di specialità

      12. La tecnica del bilanciamento

      III. Tecniche di soluzione delle antinomie

      13. Osservazioni preliminari

      14. Cinque tipi di antinomie e relative tecniche di soluzione

      15. Il principio gerarchico

      16. Il principio di competenza

      17. Il principio cronologico

      18. Ancora sul criterio di specialità

      19. Criterio di specialità e principio gerarchico

      20. Criterio di specialità e principio cronologico

      21. Interferenze tra il principio gerarchico e il principio cronologico

      VII. L'argomentazione orientata alle conseguenze

      di Luigi Mengoni

      1. Il referente tradizionale dell'argomento consequenzialista

      2. La nuova dimensione determinata dal riferimento alle presumibili

      conseguenze (mediate) della decisione nell'ambiente sociale.Cause della

      crescente diffusione di questo schema argomentativo

      3. La critica di Luhmann

      4.1. Regole metodiche

      4.2. Vincoli giuridici: la legge e il precedente giudiziario

      4.3. Il vincolo della dogmatica giuridica: funzione euristica

      dell'argomento consequenzialista, i cui risultati devono essere

      giustificati mediante verifica della congruenza sistematica

      5. Il controllo dell'argomentazione pratica sull'argomentazione dogmatica

      VIII. Sovranità popolare, legge, giurisdizione

      di Riccardo Guastini

      1. Giurisdizione e sovranità popolare

      2. Tre tipi di connessione tra giurisdizione e sovranità popolare

      3. I giudici

      4. La legge

      5. Legge formale e altre fonti del diritto

      6. Atti con forza di legge

      7. Giudici non soggetti alla legge

      8. Soggezione dei giudici alla legge

      9. Soggezione "soltanto" alla legge

      IX. Magistratura e diritti: virtù passive e stato attivo

      di Maria Rosaria Ferrarese

      1. Nota introduttiva

      2. Le corti americane: virtù passive e società attiva

      3. Magistratura e democrazia in Europa

      4. Magistratura e processo penale in Italia

      X. Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria

      di Michele Taruffo

      1. Introduzione

      2. L'efficacia del precedente

      3. Precedente ed esempio

      4. Caratteri dell'esempio

      5. Osservazioni conclusive

      XI. Dovere di conoscere la giurisprudenza

      di Federico Roselli

      1. Fonti del diritto quali parti di un insieme coerente

      2. Fonti del diritto formali e fonti storiche

      3. La giurisprudenza

      4. La disposizione e la norma prodotta dal giudice-interprete

      5. Prima obiezione contro l'inclusione della giurisprudenza tra le fonti

      del diritto: indebolimento della distinzione tra potere legislativo e

      potere giudiziario

      6. La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali.L'argomentazione

      giuridica

      7. Gli argomenti eterointegrativi dell'ordinamento

      8. Seconda obiezione contro l'inclusione della giurisprudenza tra le fonti

      del diritto: l'instabilità delle norme

      9. La dottrina del diritto vivente

      10. Terza obiezione contro l'inclusione della giurisprudenza tra le fonti

      del diritto: la retroattività delle sentenze

      11. Cenno sulle fonti di conoscenza della giurisprudenza

      XII. Idee per una teoria della decisione giusta

      di Michele Taruffo

      1. Introduzione

      2. Il problema della decisione giusta

      3. Criteri di giustizia della decisione

      4. Natura dei criteri di giustizia della decisione

      5. Applicazione dei criteri di giustizia

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Note