La Commissione europea è decisa a perseguire sempre più fattivamente
l'obiettivo della piena realizzazione di uno spazio europeo unico di
libertà, sicurezza e giustizia.

A seguito del discusso mandato di arresto europeo, l'esecutivo di Bruxelles
ha recentemente presentato una nuova proposta di decisione quadro (doc. COM
2003/688), questa volta relativa alla creazione di un mandato europeo di
ricerca delle prove diretto all'acquisizione di oggetti, documenti e dati da
utilizzare a fini probatori nei procedimenti penali di qualsivoglia Stato
membro.

La base giuridica di una tale proposta si lascia individuare nell'articolo
31 del Trattato sull'Unione europea (TUE), relativo all'azione comune
dell'Unione nel settore della cooperazione giudiziaria in materia penale.

Secondo lo spirito del Trattato, la rilevata azione comune comprende: "la
facilitazione e l'accelerazione della cooperazione tra i ministeri
competenti e le autorità giudiziarie o autorità omologhe degli Stati membri,
ove appropriato anche tramite Eurojust, in relazione ai procedimenti e all'
esecuzione delle decisioni" (articolo 31, paragrafo 1, lettera a)), ed è
tesa ad assicurare "la garanzia della compatibilità delle normative
applicabili negli Stati membri, nella misura necessaria per migliorare la
suddetta cooperazione" (articolo 31, paragrafo 1, lettera c)), in
particolare "la progressiva adozione di misure per la fissazione di norme
minime relative agli elementi costitutivi dei reati ed alle sanzioni".



Ai sensi del disposto di cui all'art. 34/2, lett. b) TUE, le decisioni
quadro sono vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere,
salva restando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma
ed ai mezzi.

Esse non hanno efficacia diretta e richiedono, per l'approvazione, l'unanime
consenso di tutti gli Stati membri.



Il mandato europeo di ricerca delle prove viene definito dalla proposta di
decisione quadro come una decisione giudiziaria resa da un'autorità
competente di uno Stato membro allo scopo di acquisire oggetti, documenti e
dati che si trovano in un altro Stato membro ai fini del loro utilizzo nei
procedimenti pendenti nello Stato richiedente.

Gli Stati membri darebbero esecuzione al mandato europeo di ricerca delle
prove semplicemente in base al principio del reciproco riconoscimento.



Tale mandato potrebbe essere emesso in relazione ai:

- procedimenti penali;

- procedimenti avviati dalle autorità amministrative in relazione a fatti
punibili in base al diritto nazionale dello Stato membro di emissione;

- procedimenti relativi a reati per i quali può essere giudicata
responsabile una persona giuridica nello Stato di emissione.



Il mandato europeo di ricerca delle prove non potrebbe essere emesso per
avviare un'azione volta:

- all'assunzione di mezzi di prova raccolti sotto forma di interrogatori,
dichiarazioni o altri tipi di audizioni di indiziati, testimoni o periti, o
qualsiasi altra parte;

- all'acquisizione di mezzi di prova provenienti dal corpo di una persona,
ivi compresi i campioni di DNA;

- all'acquisizione di mezzi di prova in tempo reale, quali l'intercettazione
di comunicazioni, la sorveglianza dell'indiziato o il controllo dei
movimenti su conti bancari;

- all'acquisizione di mezzi di prova che richiedono un proseguimento delle
indagini, in particolare la compilazione o l'analisi degli oggetti, dei
documenti o dei dati esistenti.



Ciascuno Stato membro adotterebbe ogni provvedimento atto ad assicurare che
il mandato europeo di ricerca delle prove venga emesso soltanto quando
l'autorità emittente ritenga effettivamente soddisfatte le seguenti
condizioni:

1) gli oggetti, documenti o dati richiesti devono essere necessari e
proporzionati ai fini dei procedimenti nel cui ambito vengono richiesti.

2) se si trovassero nel territorio dello Stato di emissione, tali oggetti,
documenti o dati potrebbero essere acquisiti in base al diritto dello Stato
di emissione in circostanze analoghe, anche se in applicazione di misure
processuali diverse.

3) si potesse presupporre che gli oggetti, documenti o dati sarebbero
ammissibili nel procedimento per il quale sono ricercati.



L'autorità di esecuzione riconoscerebbe un mandato europeo di ricerca delle
prove senza imporre altre formalità, ed adotterebbe immediatamente le misure
necessarie per la sua esecuzione nello stesso modo in cui procederebbe se
tali oggetti, documenti o dati dovessero essere richiesti da un'autorità
dello stesso Stato di esecuzione.



Ciascuno Stato membro dovrebbe adottare le disposizioni necessarie affinché
il mandato europeo di ricerca delle prove sia eseguito nel rispetto di
alcune condizioni minime, quali:

- il ricorso ai mezzi meno intrusivi possibili necessari per acquisire gli
oggetti, i documenti o i dati;

- la non costrizione di una persona fisica a produrre oggetti, documenti o
dati quando ciò possa comportare la sua autoincriminazione;

- immediato avviso all'autorità di emissione qualora l'autorità di
esecuzione scopra che il mandato è stato eseguito in violazione della
legislazione dello Stato di esecuzione.



Ciascuno Stato membro dovrebbe, altresì, adottare le disposizioni necessarie
affinché, quando una perquisizione volta al sequestro di mezzi di prova sia
ritenuta necessaria per l'acquisizione di oggetti, documenti o dati, vengano
rispettate le seguenti garanzie minime:

- le perquisizioni di locali non possono cominciare di notte, a meno che ciò
sia eccezionalmente necessario date le circostanze particolari del caso;

- la persona sottoposta a perquisizione domiciliare deve avere diritto di
ricevere una notifica scritta di tale perquisizione. Tale notifica deve
citare, almeno, il motivo della perquisizione, gli oggetti, documenti e dati
sequestrati ed i ricorsi a disposizione dell'interessato;

- in caso di assenza della persona sottoposta a perquisizione, l'interessato
deve essere avvertito a mezzo di deposito della notifica nei locali stessi o
con qualsiasi altro mezzo adeguato.



L'autorità di emissione potrebbe chiedere che l'autorità di esecuzione:

- ricorra a misure coercitive di esecuzione del mandato se, secondo
l'autorità di emissione, esiste un rischio grave che gli oggetti, documenti
o dati ricercati siano alterati, trasferiti o distrutti;

- mantenga la riservatezza sull'esistenza dell'indagine ed il suo contenuto,
salvo nella misura necessaria all'esecuzione del mandato europeo di ricerca
delle prove;

- permetta ad un'autorità competente dello Stato di emissione o ad una parte
interessata designata dall'autorità di emissione di assistere all'esecuzione
del mandato ed avere accesso, alle stesse condizioni dell'autorità di
esecuzione, a qualsiasi oggetto, documento o dato acquisito in detta
occasione;

- conservi traccia delle persone che hanno trattato i mezzi di prova
dall'esecuzione del mandato fino al loro trasferimento allo Stato di
emissione;

- osservi le formalità e le procedure espressamente indicate dall'autorità
di emissione, sempre che le formalità e le procedure indicate non siano in
conflitto con i principi fondamentali del diritto dello Stato di esecuzione.



Per quanto concerne, invece, i motivi di non riconoscimento o di non
esecuzione del mandato, la proposta della Commissione prevede che il
giudice, il giudice istruttore o il pubblico ministero dello Stato di
esecuzione si oppongano al riconoscimento o all'esecuzione del mandato
europeo di ricerca delle prove unicamente qualora esso sia contrario al
principio ne bis in idem.

Il giudice, il giudice istruttore o il pubblico ministero dello Stato di
esecuzione potrebbero, inoltre, opporsi al riconoscimento o all'esecuzione
del mandato europeo di ricerca delle prove qualora la sua esecuzione sia
contraria al principio ne bis in idem nell'ambito di un procedimento avviato
in uno Stato terzo, o qualora il diritto dello Stato di esecuzione preveda
immunità o privilegi che rendono impossibile l'esecuzione dello stesso.



Il riconoscimento o l'esecuzione del mandato europeo di ricerca delle prove
non verrebbe subordinato alla verifica della presenza del requisito della
doppia incriminabilità se, in alternativa tra loro:

1) non fosse necessario effettuare una perquisizione domiciliare per
eseguire il mandato;

2) il reato perseguito fosse riconducibile alle figure criminose seguenti:

partecipazione a un'organizzazione criminale,

terrorismo,

tratta di esseri umani,

sfruttamento sessuale dei bambini e pornografia infantile,

traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope,

traffico illecito di armi, munizioni ed esplosivi,

corruzione,

frode (compresa la frode che lede gli interessi finanziari delle Comunità
europee ai sensi della convenzione del 26 luglio 1995 relativa alla tutela
degli interessi finanziari delle Comunità europee),

riciclaggio di proventi di reato,

falsificazione e contraffazione di monete (tra cui l'euro),

criminalità informatica,

criminalità ambientale (compreso il traffico illecito di specie animali
protette e il traffico illecito di specie e di essenze vegetali protette),

favoreggiamento dell'ingresso e del soggiorno illegali,

omicidio volontario,

lesioni personali gravi,

traffico illecito di organi e tessuti umani,

rapimento,

sequestro e presa di ostaggi,

razzismo e xenofobia,

furti organizzati o con l'uso di armi,

traffico illecito di beni culturali (compresi gli oggetti d'antiquariato e
le opere d'arte),

truffa,

racket ed estorsioni,

contraffazione e pirateria,

falsificazione di atti amministrativi e traffico di documenti falsi,

falsificazione di mezzi di pagamento,

traffico illecito di sostanze ormonali ed altri fattori di crescita,

traffico illecito di materie nucleari e radioattive,

traffico di veicoli rubati,

violenza sessuale,

incendio volontario,

reati che rientrano nella competenza giurisdizionale della Corte penale
internazionale,

dirottamento di aereo/nave,

sabotaggio,

infrazioni al codice della strada (comprese quelle relative alle ore di
guida ed ai periodi di riposo ed infrazioni alle norme sul trasporto di
merci pericolose),

contrabbando di merci,

violazioni dei diritti di proprietà intellettuale,

minacce ed atti di violenza contro persone (comprese le violenze perpetrate
nel corso di eventi sportivi),

danneggiamento,

furto,

reati stabiliti dallo Stato di emissione allo scopo di dare attuazione ad
obblighi derivanti dagli strumenti adottati a norma del TCE o del Titolo VI
del TUE.



Qualora, invero, non venisse soddisfatta alcuna delle condizioni ora
menzionate, il riconoscimento o l'esecuzione del mandato europeo di ricerca
delle prove verrebbero subordinati alla ricorrenza del requisito della
doppia incriminabilità soltanto, e al massimo entro cinque anni dall'entrata
in vigore della decisione quadro, a seguito di un'espressa autorizzazione
giudiziaria che neghi il riconoscimento o l'esecuzione di un mandato europeo
di ricerca delle prove perché l'atto sul quale si basa il mandato non
costituisce reato ai sensi del diritto dello Stato di esecuzione, qualunque
siano gli elementi costitutivi del reato o la definizione datane.



Qualsiasi rifiuto, omissione o ritardo di esecuzione del mandato europeo di
ricerca delle prove di trasferimento degli oggetti, documenti e dati deve
essere motivato.



Gli Stati membri dovrebbero adottare le disposizioni necessarie per
consentire ad ogni parte interessata, compresi i terzi in buona fede, di
disporre di mezzi di impugnazione a tutela dei propri legittimi interessi
contro un mandato europeo di ricerca delle prove la cui esecuzione richiede
il ricorso a misure coercitive.

L'azione verrebbe promossa avanti un'autorità giudiziaria dello Stato di
emissione o dello Stato di esecuzione, ai sensi della legislazione nazionale
di ciascuno di questi Stati membri.

Per contro, le ragioni di merito su cui si basa il mandato potrebbero essere
impugnate soltanto mediante un'azione dinanzi ad un'autorità giudiziaria
dello Stato di emissione.

Lo Stato di emissione assicurerebbe che i termini per l'avvio dell'azione
d'impugnazione siano applicati in modo da garantire che le parti interessate
dispongano di un mezzo giuridico effettivo.

Se l'azione fosse promossa nello Stato di esecuzione, l'autorità giudiziaria
dello Stato di emissione verrebbe informata di tale azione e dei relativi
motivi affinché possa presentare le argomentazioni che reputi necessarie.
Essa sarebbe, altresì, informata dell'esito dell'azione.

L'autorità di emissione e l'autorità di esecuzione dovrebbero intraprendere
le misure atte ad agevolare l'esercizio del diritto di intentare azioni
d'impugnazione, segnatamente fornendo le opportune informazioni alle parti
interessate.

Lo Stato di esecuzione potrebbe decidere di sospendere il trasferimento
degli oggetti, dei documenti o dei dati fino a che non si sia deliberato sul
ricorso.

Tuttavia, anche qualora fosse pendente un ricorso nello Stato di esecuzione,
l'autorità di emissione potrebbe chiedere alla controparte di consegnare gli
oggetti, i documenti e i dati richiesti sessanta giorni dopo l'esecuzione
del mandato europeo di ricerca delle prove.

Tuttavia, se in esito al ricorso, risultasse che il trasferimento degli
oggetti, documenti e dati avrebbe dovuto non essere autorizzato, gli stessi
dovrebbero essere rinviati allo Stato di esecuzione.



Le disposizioni transitorie della proposta decisione quadro prevedono che
gli Stati membri i quali, ai sensi di norme esistenti in materia di
assistenza giudiziaria in materia penale, avevano già subordinato
l'esecuzione di una domanda di perquisizione e di sequestro al criteri della
doppia incriminabilità potrebbero, al massimo entro cinque anni dall'entrata
in vigore della presente decisione quadro, autorizzare un giudice, un
giudice istruttore o pubblico ministero a rifiutare il riconoscimento o
l'esecuzione di un mandato europeo di ricerca delle prove perché l'atto sul
quale si basa il mandato non costituisce reato ai sensi del diritto dello
Stato di esecuzione, qualunque siano gli elementi costitutivi del reato o la
definizione datane.

In relazione a reati in materia di tasse o imposte, di dogana e di cambio,
il riconoscimento o l'esecuzione del mandato non potrebbero essere rifiutati
a motivo del fatto che la legislazione dello Stato di esecuzione non impone
lo stesso tipo di tasse o imposte o non prevede lo stesso tipo di
regolamenti in materia di tasse o imposte, di dogana e di cambio della
legislazione dello Stato di emissione.



Allo stato attuale, la proposta presentata dalla Commissione è, invero,
ancora nella fase iniziale dell'iter legislativo-procedurale comunitario e
dovrà, pertanto, essere in seguito sottoposta al vaglio politico del
Consiglio dei Ministri dell'Unione europea e del Parlamento europeo.

Purtuttavia, come accaduto per il pregresso mandato di arresto europeo, non
pare affatto remota l'infausta e non auspicabile possibilità
dell'accoglimento della proposta di decisione quadro nei termini, di forma e
sostanza, sopra riportati, termini che indiscutibilmente porrebbero grossi
problemi di legittimità della normativa europea qui discussa sia rispetto
all'impianto costituzionale italiano che rispetto allo spirito degli stessi
Trattati.



Una tale normativa, infatti, parrebbe prima facie porsi al di fuori dello
stesso ambito di competenza dell'Unione, quale individuato nella base
giuridica posta ex art. 31 TUE.

Tale disposto identifica, infatti, l'azione comune dell'Unione nel settore
della cooperazione giudiziaria in materia penale nella:

A) "facilitazione e accelerazione della cooperazione trai Ministeri
competenti e le autorità giudiziarie o autorità omologhe degli Stati
membri... in relazione ai procedimenti ed all'esecuzione delle decisioni".

C) "garanzia della compatibilità delle normativi applicabili negli Stati
membri, nella misura necessaria per migliorare la suddetta cooperazione".

La facilitazione della cooperazione tra autorità giudiziarie o ministeriali
non può che concernere il solo ambito amministrativo della stessa, in
relazione ad aspetti pratico-procedurali che non vadano, però, ad intaccare
le distinte autonomie giurisdizionali degli Stati interessati. Qualora così
non fosse, non si avrebbe cooperazione bensì un'inaccettabile ed
ingiustificata deroga di giurisdizione ed un procedimento di inopportuna ed
illegittima uniformazione legislativa.

Il testo proposto parrebbe, dunque, totalmente irrispettoso non solo delle
garanzie dell'indagato/imputato quali sancite dalla nostra stessa Carta
costituzionale, ma anche dei Trattati comunitari e degli stessi principi
giuridici posti a fondamento dell'Unione.



Nello specifico della proposta, la decisione quadro permetterebbe
l'emissione del mandato di ricerca delle prove allo scopo di utilizzare
queste ultime in relazione a procedimento penale per un reato che sia
considerato tale nel paese di emissione del mandato, a nulla rilevando che
il fatto oggetto di procedimento potrebbe anche non venire considerato tale
nel paese di esecuzione del mandato stesso (la decisione farebbe salve le
ipotesi di doppia incriminabilità sopra indicate e quelle già rilevate ai
sensi di norme esistenti in materia di assistenza giudiziaria penale e
reiterate).

Si avrebbe, di tal guisa, violazione del principio di legalità previsto ex
art. 24 Cost.



Non verrebbe previsto alcun controllo dell'autorità giudiziaria dello Stato
di esecuzione circa l'effettiva valutazione della ricorrenza dei presupposti
di emissione del mandato (o del mandato di ricerca di prove supplementari),
così lasciata all'esclusivo apprezzamento del giudice del solo Stato di
emissione.

L'autorità di emissione potrebbe persino richiedere che l'autorità di
esecuzione ricorra a misure coercitive se, secondo l'autorità di emissione,
esistesse un richio grave che gli oggetti possano essere alterati.

In tal modo si perverrebbe ad un assoggettamento tout court di organi di PS
nazionali alla giurisdizione di un altro Stato membro, senza che l'autorità
nazionale possa effettuare qualsivoglia controllo di merito e legittimità
delle motivazioni addotte.



Pur nella previsione della possibilità di ricorso (e di risarcimento)
avverso un mandato europeo di ricerca delle prove la cui esecuzione
richiedesse il ricorso a misure coercitive, la proposta di decisione non
opererebbe alcun riferimento all'operatività del principio della raccolta
delle prove nel contraddittorio tra le parti.

Così, la stessa natura accusatoria del rito processuale nazionale verrebbe
totalmente snaturata e rischierebbe di arretrare, sprofondandovi, nelle
paludi inquisitorie tipiche di un rito ormai superato.



Ancora, la parità processuale delle parti non sarebbe, qui, nemmeno
considerata e la mancata previsione di un'analoga capacità di richiesta di
raccolta delle prove da parte della difesa lascia intendere senza remore la
grave illegittimità della proposta della Commissione.

La recente riformulazione dell'art. 111 Cost. basterebbe, da sola, a porre
una pietra tombale sopra una simile proposta di decisione.

Avv. Marco Dugnani