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La Corte di Cassazione, con la sentenza in epigrafe, ha statuito che “si ha gestione patrimoniale ai sensi del d. leg. 415/96 (ora del d.leg. 58/98) là dove siano presenti gli elementi del mandato e dello svolgimento dell’attività su base discrezionale ed individualizzata; ove tali tratti caratterizzanti manchino, si è al di fuori del servizio di gestione patrimoniale, rientrandosi nell’area, consentita ai promotori finanziari (che, pertanto, vanno esenti da provvedimenti sanzionatori), della consulenza ed assistenza nelle attività decisionali del cliente”.

La decisione in commento segna l’epilogo (salvo possibili ripensamenti della Corte di legittimità che potrebbero scaturire all’esito della definizione di vicende analoghe e ancora pendenti) della delicata querelle riguardante le c.d. “gestioni surrettizie o improprie o abusive” dei patrimoni mobiliari realizzate dai promotori finanziari.

Il problema della gestione abusiva di patrimoni mobiliari da parte del promotore finanziario nasce dalla “sconfinamento” del suo operato verso attività sottoposte a riserva, ovvero, dallo svolgimento delle sue incombenze in modo tale da avvicinarsi verso attività riservate agli intermediari.

A fortiori, è vietato, infatti, al promotore finanziario svolgere attività che non gli sono proprie, ad iniziare da quelle riservate dalla legge agli intermediari autorizzati, pena l’applicazione, da parte della Consob, delle sanzioni di cui all’art. 196 del T.U.F. che vanno (in ordine di gravità) dal richiamo scritto fino alla cancellazione ed alla radiazione dall’albo.

L’attività di gestione su base individuale di portafogli d’investimento per conto di terzi[1] è attività riservata alle imprese di investimento (S.I.M., imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie), alle banche ed alle società di gestione del risparmio, oltre che agli agenti di cambio iscritti nel ruolo unico nazionale.

Pertanto essa è preclusa al promotore finanziario.

Quest’ultimo, conseguentemente, incorre nella fattispecie di gestione abusiva del patrimonio qualora, nell’attività svolta nei confronti del cliente, dismette il suo ruolo istituzionale di collegamento tra l’investitore e l’intermediario abilitato, finendo per assumere il ruolo di vero e proprio “gestore” del patrimonio dell’investitore.

Tale “sconfinamento” è stato oggetto di numerose pronunzie sanzionatorie della Consob nei confronti di promotori finanziari, soprattutto a partire dal 1998 (cfr. delibere n.11455, n.11456, n.11457, n.11463, n.11465, n.11466, n.11467, n.11468, n.11469, n.11470,n.11471, n.11472, n.11475, tutte del 3 giugno 1998).

La Consob ha ancorato i suddetti  provvedimenti sanzionatori all’idea che l’attività di gestione surrettizia sussiste nel caso in cui i promotori finanziari effettuino “per conto di una rilevante parte della clientela, un elevato numero di operazioni di conversione tra comparti del medesimo fondo caratterizzate da evidenti analogie” o “un elevato numero di operazioni sostanzialmente identiche, con i medesimi parametri, contestualmente o in un breve lasso di tempo, anche quando le operazioni sono formalmente disposte dai clienti mediante la sottoscrizione di appositi moduli (c.d. gestione con preventivo assenso[2])” (cfr. delibere Consob nn.11662, 11664 e 11665 del 21 ottobre 1998 e n. 11936 del 20 aprile 1999).

In tale ottica, pertanto, il preventivo assenso al compimento degli atti de quibus, costituisce elemento del tutto formale a cui il cliente perviene pur senza avere una approfondita conoscenza delle conseguenze che tale consenso comporterà sul suo patrimonio e, pertanto, inidoneo a sottrarre l’effettiva “paternità” delle operazioni finanziarie a chi le ha concretamente volute e disposte, ossia – nelle gestioni surrettizie - al promotore finanziario.

Tale definizione di gestione patrimoniale della Consob differisce, tuttavia, notevolmente dalla definizione comunitaria (cfr. Direttiva n.93/22/CE), secondo cui la gestione individuale di patrimoni è “gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell’ambito di un mandato conferito dagli investitori”.

Conseguentemente, mentre per la Comunità Europea elementi imprescindibili della gestione patrimoniale sono la discrezionalità dell’intermediario nel compimento delle scelte finanziarie ed il prodromico mandato conferito dal cliente, per la Consob, più pragmaticamente, può prescindersi dall’elemento della discrezionalità, essendo sufficiente la circostanza che quasi tutti i clienti di un promotore abbiano eseguito, nei medesimi intervalli temporali, molteplici operazioni identiche di acquisto e di vendita, sugli stessi titoli ed agli stessi prezzi.

La Consob, infatti, individua, quale elemento caratterizzante il contratto di gestione di patrimoni mobiliari, non tanto l’esistenza di poteri discrezionali nella movimentazione delle consistenze patrimoniali del cliente quanto, piuttosto, la finalità di valorizzazione di un determinato patrimonio, da realizzarsi mediante il compimento di una serie di atti unitariamente volti al conseguimento di un risultato utile dell’attività di investimento e disinvestimento in valori mobiliari.

La Consob, in particolare, ritiene che “ai fini della qualificazione di una determinata attività come gestione abusiva occorre valutare se, in concreto, le operazioni poste in essere…siano o meno, nella sostanza, decise dal promotore finanziario e se, quindi, siano riconducibili alla sfera di discrezionalità ed all’iniziativa di quest’ultimo piuttosto che dello stesso investitore” (Comunicazione n. DIN/2014610 del 4 marzo 2002, in Bollettino Consob, 2002, fasc.3).

Sul punto, val la pena sottolineare che la questione della difformità tra le due definizioni è stata di recente rimessa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità europee  ai sensi dell’art. 177 del trattato istitutivo, al fine di chiarire se rientri nella previsione normativa comunitaria (ovvero ne costituisca violazione) una norma nazionale che, nel dare attuazione ad una direttiva di armonizzazione, prescinda dal fatto che la gestione di portafogli avvenga “su base discrezionale e individualizzata, nell’ambito di un mandato conferito dagli investitori”.

La Corte di Giustizia, con sentenza del 21 novembre 2001 (causa C-356/00, Testa c. Consob) ha deciso che “la sezione A, punto 3, dell'allegato alla direttiva del Consiglio 10 maggio 1993, 93/22/CEE, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, che definisce la nozione di gestione di portafogli di investimento, osta a che una normativa nazionale si discosti da tale definizione non prevedendo, ai fini dell'attuazione della detta direttiva, che la gestione di portafogli di investimento abbia luogo «su base discrezionale e individualizzata» e «nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori». Tuttavia, nulla impedisce ad uno Stato membro di estendere mediante la normativa nazionale l'applicabilità delle disposizioni della detta direttiva ad operazioni non disciplinate dalla stessa, a condizione che risulti chiaramente che la normativa nazionale di cui trattasi non rappresenta una trasposizione della detta direttiva, ma risulta dalla volontà autonoma del legislatore”.

Pertanto, la Corte ha sottolineato la prevalenza del contenuto della fonte  comunitaria sulla norma interna, con l’impossibilità per quest’ultima, di discostarsi dall’orientamento sovranazionale. Tuttavia, prosegue la Corte, lo Stato membro potrà sempre recepire il contenuto della direttiva ed ampliarne l’applicazione fino a toccare fattispecie differenti rispetto a quelle espressamente previste.

La ratio della suddetta decisione risiede nella prospettiva che la direttiva comunitaria  mira a realizzare l’armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per pervenire al reciproco riconoscimento delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale, il quale consente il rilascio, alle imprese che forniscono servizi di investimento, di un’unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l’applicazione del principio del controllo da parte dello Stato membro d’origine di tali imprese.

In altri termini, da tali considerazioni, “risulta che il rispetto delle definizioni delle attività disciplinate dalla direttiva 93/22 è necessario per garantire un’applicazione uniforme di quest’ultima in tutti gli Stati membri” (Corte di Giustizia,  sent. cit.).

La sentenza in commento non richiama, in verità, tale importantissima decisione della Corte di Giustizia, ma, senza dubbio, aderisce all’indirizzo prevalente attestatosi tanto in giurisprudenza che in dottrina[3] che ritiene che l’attività descritta e sanzionata dalla Consob non dia luogo ad un’attività di gestione e, tantomeno, di c.d. “gestione impropria”, in quanto, perché vi sia gestione è indispensabile, (così come previsto nella citata direttiva comunitaria 92/22), la discrezionalità del gestore – che sarebbe, pertanto, esclusa in caso di preventivo assenso della clientela – ed il rilascio di apposito mandato. L’attività qualificata dalla Consob come “gestione surrettizia o impropria” rientrerebbe, invece, nella semplice attività di consulenza che il promotore può legittimamente svolgere.

La Corte di Cassazione, infatti, nella pronuncia de qua, fa proprie integralmente le argomentazioni del giudice del merito per il quale “discrezionalità e mandato sono elementi caratterizzanti della gestione” e, pertanto, mancando nella fattispecie in esame, ed essendo state compiute le relative operazioni finanziarie solo previo espresso assenso del cliente può configurarsi  tra cliente e promotore solo una “consultazione con finalità di assistenza e consulenza, al fine di ottenere un risultato patrimoniale conforme alle aspettative  ed alle possibilità del cliente stesso”.

Ha aggiunto, inoltre, che è agevole rilevare come “la bontà di un’operazione può determinare, nella fiducia che lega cliente e promotore, un uguale consiglio di acquisto o di vendita, nei medesimi tempi, proprio perché quelle possono essere le operazioni che, secondo il mercato, in quel dato momento sono le più opportune”.

La – criticabile - interpretazione della Suprema Corte si discosta, quindi, notevolmente dall’impostazione pragmatica della Consob, ancorando l’abusiva attività di gestione da parte del promotore, alla sola presenza di criteri formali (quali la discrezionalità e il mandato) e, conseguentemente, segnando in maniera netta il confine (nella realtà, molto evanescente) tra consulenza e gestione.

Le argomentazioni fornite dalla Suprema Corte, acutizzano, inoltre, il problema di apprestare adeguata tutela altresì al cliente – investitore ogni qual volta, ad esempio, la sua volontà sia condizionata in modo rilevante dal promotore ovvero il suo assenso al compimento dell’operazione finanziaria derivi da un colposo o doloso consiglio di quest’ultimo.

In tali casi, infatti, l’effettivo dominus dell’intera operazione non potrebbe essere altri che il promotore stesso nel perseguimento di propri ed esclusivi  interessi economici.

Il cliente insoddisfatto, tuttavia, incorre in numerose difficoltà, soprattutto probatorie, nell’ambito del processo instaurato a tutela dei propri diritti ed interessi: occorre, infatti, che dimostri l’effettivo e decisivo intervento del promotore nel processo decisionale che ha portato all’investimento lamentato, il danno subito nonché il nesso di causalità sussistente tra il primo ed il secondo. Il tutto senza contare la possibile, malcelata, connivenza nell’attività illegittima del promotore, da parte dell’intermediario al fine di lucrare commissioni ed altri oneri.

Va sottolineato, tuttavia, che l’operato del promotore finanziario, sebbene fedele alle direttive dell’intermediario, può sempre essere censurato sotto il profilo del mancato rispetto delle regole di diligenza e correttezza professionale e della lesione dell’interesse del cliente.

Si pensi all’ipotesi in cui il promotore finanziario consigli ai propri clienti di porre in essere movimentazioni del proprio patrimonio (ad esempio, operazioni di switch da un fondo di investimento all’altro, o altre movimentazioni di “rigiro” del portafoglio esistente, ovvero aventi comunque carattere di “circolarità” al chiaro fine di lucrare commissioni per sé, e contro l’effettivo interesse del cliente), e l’intermediario dia seguito a tali operazioni: in tal caso si potrebbero assumere violate, nello stesso tempo, sia le regole generali di comportamento nella prestazione dei servizi d’investimento, sia quelle che regolano più specificamente l’attività del promotore finanziario.

Tra queste, in primo luogo, la regola dell’art. 95 del Regolamento n. 11522/1998, che impone ai promotori finanziari di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza” nonché “osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano”[4].

Inoltre, ex art. 26, comma 1, lett. f) del Regolamento n. 11522/1998, “gli intermediari autorizzati, nell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare: (…) devono operare al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore”.

Si potrebbe assumere violata anche la regola dell’art. 29, comma 1, in cui si afferma che “gli intermediari autorizzati si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, “frequenza” o dimensione”.

E’ chiaro che di una siffatta responsabilità sarebbe colpito in primis l’intermediario che ha dato esecuzione alle operazioni trasmesse dal promotore finanziario (anche se su richiesta del cliente), ma ne sarebbe colpito anche il promotore finanziario a cui le sopracitate disposizioni si applicano per effetto dell’art. 93, comma 1, del Regolamento n. 11522/1998.

Concludendo, sono due i casi prospettabili nella realtà: o il promotore pone in essere un’attività che deve ritenersi non conforme alle regole di diligenza, correttezza e trasparenza di cui all’art. 95 del Regolamento n. 11522/1998 pur rimanendo nell’alveo delle sue attività istituzionali, oppure egli pone in essere degli “sconfinamenti” verso attività riservate agli intermediari.

Nel primo caso, il cliente – consumatore  potrà senza dubbio esperire azione giudiziaria a tutela  dei propri diritti (quali, ad esempio, il diritto ad una informazione corretta relativa all’affare finanziario in cui si è coinvolti), in virtù delle disposizioni codicistiche e legislative che regolano la materia.

Nel secondo caso, si dovrà indagare sugli elementi caratterizzanti concretamente l’attività usurpata (nonché la ratio della relativa riserva) e verificare se l’attività del promotore abbia effettivamente integrato quella fattispecie.

Qualora, tuttavia, l’investitore decida di esperire azione giudiziaria, sarà, in ogni caso, suo onere  fornire la difficile prova del danno e del nesso di causalità tra quest’ultimo e la compiuta attività “abusiva” del promotore: in particolare, in caso di gestione surrettizia dei patrimoni mobiliari, l’investitore dovrà fornire quanto meno prova dell’intervento decisivo del promotore nel processo decisionale che lo ha condotto al compimento dell’operazione finanziaria lamentata, nonché del danno patrimoniale derivante dal suddetto - colposo o doloso - comportamento.

Avv.to Sara Cimino