Sommario:1 La proprietà e le proprietà :Lo scenario di insieme;2.Proprieta’ privata.Tra diritto soggettivo e interesse legittimo;3 .Interpretazioni e modelli concettuali. La proprietà conformata ,la proprietà vincolata ;4 Titolarità individuali e fruizione collettiva.Il caso dei beni  culturali  e dei beni ambientali;5. La proprietà edilizia  Il bene «casa» e il diritto all’abitazione .Disciplina urbanistica e regime dei suoli urbani

1.         I crescenti fattori di trasformazione e di crisi di identità  che sempre più caratterizzano l’evolvere della disciplina della proprietà –  trasformazione e crisi che investono il modello di proprietà piena ed esclusiva in parte ancora riflesso dalla disciplina del Codice civile – a veder bene sono fenomeno risalente che investe la  nozione stessa di diritto soggettivo,del quale la proprietà è l’esempio più emblematico.Né  occorre  insistere più di tanto sull’antinomia fra «funzione» – che riguarda il modo di utilizzazione di un bene – e «diritto», o meglio un diritto soggettivo, qual è da sempre considerato il diritto di proprietà. In estrema sintesi,la  nozione di diritto soggettivo oggi non ha più il significato di un tempo, né indica il «modo di essere dell’individuo»; deve essere storicizzata come insegna Riccardo Orestano:

< Il giusnaturalismo e il razionalismo avevano portato sempre più a concepire il «diritto » (inteso essenzialmente come diritto privato) in funzione dell’individuo, anzi a considerarlo come l’insieme dei «diritti» a lui spettanti.

È inutile tornare a ricordare la genesi ideologica e le connessioni storico-politiche di questa concezione. Fatto si è che muovendo da essa, allorché si volle costruire in ordine razionale quello che sarà detto il «sistema giuridico», concepito secondo uno schema analogo al giudizio logico (affermazione degli attributi e dei predicati riferibili a ciò di cui si parla, il «soggetto»), al centro di esso venne posto l’individuo, assunto come il soggetto del diritto e identificato con esso: precisamente il «soggetto» delle cui qualità, dei cui attribuiti, delle cui attività giuridiche si discorreva.  In tal modo tutte le possibili situazioni giuridiche vennero a risolversi in altrettanti «attributi» e «predicati», cioè in diritti soggettivi sicché il sistema del «diritto» venne a identificarsi con il sistema dei diritti soggettivi.

Centro motore di tutto il sistema è l’uomo, che da «oggetto» delle norme assurge a rango di subiectum, nel senso nuovo che il termine – intorno a questo stesso tempo – veniva assumendo in sede filosofica e di riflesso anche in sede giuridica […].  Si andò operando così tutto un nuovo ripensamento del complesso dei principi e degli istituti in termini di diritti soggettivi: al centro, signore e dominio, il «soggetto», alias l’individuo, concepito come persona libera e cosciente, rafforzato anche ideologicamente dalla sua posizione logica nella struttura del «sistema» intorno a lui costruito; tutti i problemi della capacità risolti in altrettanti «attributi» necessari della sostanza del «soggetto»; il diritto soggettivo inteso come potere delle volontà del soggetto […].  Una tale formulazione permetteva di riportare al «soggetto» un numero grandissimo di situazioni, ma lasciava aperta una serie di problemi fondamentali: anzitutto quello dei rapporti tra diritto obiettivo e diritto soggettivo, ma pure quello dei rapporti fra diritto soggettivo e azione, quello dei diritti riconosciuti agli incapaci di intendere e di volere, quello dei diritti sulla propria persona, quello della possibilità o meno dei diritti senza soggetto.

A ben guardare tutti questi problemi (ed altri che qui non possono essere neppure

accennati) sono aspetti particolari del primo; cioè della distinzione che si intende fare e del rapporto che s’intende stabilire fra diritto obiettivo e diritto soggettivo, sicché la loro soluzione, in sede dottrinaria, è funzionalmente condizionata dal modo in cui quella distinzione e quel rapporto vengono concepiti e risolti (e viceversa: vale a dire che risolvono in un dato modo uno qualunque di questi aspetti particolari, si postula implicitamente una determinata soluzione del problema base e per connessione anche degli altri). Di ciò non sempre ha avuto sufficiente coscienza la dottrina, di guisa che i vari aspetti sono stati spesso discussi come se fossero indipendenti e risolvibili in maniera autonoma: un errore che ha moltiplicato all’infinito tesi e diatribe, creando grovigli inestricabili nei quali si è dibattuta e in parte si dibatte tuttora la scienza giuridica sviluppatasi dalla pandettistica. […] La lunga diatriba potrebbe apparire senza vie d’uscita: in realtà essa è uno degli esempi più tipici delle insufficienze e delle incongruenze cui porta l’impostazione tradizionale del cosiddetto «sistema dei diritti soggettivi».

Infatti l’ostacolo ad ammettere diritti senza oggetto, ostacolo effettivo sul piano logico e come tale non superabile, non ha in sé nulla di assoluto ma dipende esclusivamente dalla concettualizzazione di una serie di situazioni giuridiche in termini di diritto soggettivo, nonché dal modo in cui questo è stato definito e dalla posizione che di conseguenza gli è stata data nella costruzione del «sistema», anche per la struttura stessa di esso.

Se quindi si vuole superare l’ostacolo, non si può negarlo o aggirarlo, ma bisogna riesaminarlo proprio nelle sue origini e nei sui antecedenti, che non sono logici, ma storici, che non sono «tecnici», ma ideologici […].

Alla radice delle difficoltà in cui si è dibattuta la scienza giuridica del secolo XIX vi è infatti quella che potremmo chiamare la «grande illusione» della pandettistica, vale a dire di poter trasportare dal piano filosofico-giusnaturalistico al piano giuridico-positivo l’idea dell’individuo-soggetto di diritto, con tutti i suoi attributi e i suoi predicati e di poter costruire sulla sua potestà di volere il «sistema» giuridico.  Come si è infatti accennato, la prima elaborazione di quello che diverrà il sistema dei diritti soggettivi risale ai filosofi del diritto naturale, anzi più propriamente dell’il-luminismo tedesco nelle sue più tipiche correnti razionaliste, e rappresenta l’enunciazione di un’utopia ideologica-politica, che volutamente mirava a porre se stessa e i propri postulati al di fuori e al di sopra del diritto positivo e storico, di quello che, nell’antitesi, verrà poi detto il diritto obiettivo.

(R. Orestano, Diritti soggettivi e i diritti senza soggetto, in Jus 1960, pp. 150 ss.).

 <  Acquisito che l’espressione «diritto soggettivo» oggi ha perso il suo significato originario, legato al «razionalismo settecentesco, e interamente costruito in funzione della difesa dei valori assoluti dell’uomo, un uomo non “socialmente” impegnato nella società del suo tempo», e collocata in prospettiva storica l’analisi di questa figura iuris, come si deve intendere, per ciò che interessa  gli ordinamenti occidentali, la funzione dei diritti soggettivi? Lo insegna una intera letteratura ormai ampiamente consolidata.

La figura del diritto soggettivo, oggi, è costruita secondo schemi che esprimono l’idea di Stato sociale: il diritto soggettivo perde pertanto i suoi aspetti individualistici, per divenire espressione della «cooperazione» tra gli individui(Coing). L’esercizio del diritto soggettivo deve essere attuato dal singolo secondodirettive di solidarietà sociale (art. 2 Cost.); e lo Stato, con leggi formali, può limitare i poteri del titolare del diritto soggettivo, fino a trasformare il contenuto stesso del diritto (per es. funzione sociale della proprietà, ex art. 42 co. 2° Cost.; utilità sociale delle attività economiche, ex art. 41 co. 2° Cost.).

Della stessa ideologia (dello «Stato sociale») non si potevano non avvertire gli echi anche con riguardo al concetto di diritto soggettivo, sia pure con gradazioni e atteggiamenti diversi a seconda degli Autori. Cerchiamo pertanto di individuarne e seguirne le forme più esplicite, per verificarne la effettiva portata rispetto alla concezione formal-liberale.

È convinzione diffusa per es. che il sistema dei diritti soggettivi, quale tramandatosi dal razionalismo settecentesco, e interamente costruito in funzione della difesa dei valori assoluti dell’uomo, un uomo non «socialmente» impegnato nella società del suo tempo, debba considerarsi ormai tramontato. Giacché il modello razionalilluministico di una società, intesa come mera sommatoria di autonome posizioni individuali antagonistiche nei confronti dell’organizzazione del potere pubblico, non è più congeniale, si osserva, all’attuale evoluzione dei rapporti sociali. Donde anche il mutamento della funzione tradizionale esercitata dal diritto privato che non è più quella «di assicurare la coesistenza delle varie sfere di libertà individuali» (in funzione del carattere «bilaterale» delle norme di diritto civile) bensì di servire altresì a finalità di «cooperazione» tra i singoli. In questo si esprime nel fondo la c.d.  socializzazione del diritto privato, che deve quest’ultimo permeato di elementi pubblicistici o almeno di elementi che mitigano il carattere «individualistico» che la tradizione gli ha sempre assegnato.

Quali riflessi ha avuto l’ideologia dello «Stato sociale» o l’idea «sociale» del diritto su quello che era stato il concetto-chiave del pensiero liberale-borghese, il concetto di diritto soggettivo? Si può subito (anticipare col) dire che le opinioni sul punto non sono omogenee, le versioni che, in chiave «solidaristica e sociale», del diritto soggettivo si offrono non possono ricondursi a un modello unitario; per es. si danno gradazioni diverse della stessa componente «sociale» a seconda della particolare ideologia degli Autori.

Per es. l’idea di «cooperazione» riscoperta da Coing, come nuovo principio unificante le situazioni soggettive di diritto privato, non sembra quadrare del tutto con la ideologia dello «Stato sociale», se tale principio è considerato come mero «correttivo » dell’autonomia del privato, restando comunque inalterato il sistema di ripartizione dei beni quale si trova già attuato e restando confinata la libertà del privato al potere di regolare i propri rapporti (di scambio) con gli altri soggetti (idea di autonomia privata).

Se questa idea di «cooperazione» ha occasione di manifestarsi soltanto negli istituti (quali il contratto e le associazioni) che colgono il soggetto in rapporto con gli atti per il conseguimento di obiettivi comuni, ragionevolmente non si può aver la pretesa di dir cosa nuova, che già non risulti dalla «natura» di tali rapporti. Basterebbe rammentare a questo punto un insegnamento di scuola e cioè che al rapporto reale si contrappone il rapporto obbligatorio che è, per definizione, la forma (di tutela) giuridica della cooperazione tra i singoli; cooperazione che poi potrà assumere una gradazione più intensa o diversa là dove si tratti di rapporto associativo.  Ma tutto questo dimostra come non è certamente attraverso l’idea di «cooperazione » intesa nel senso descritto che potrebbe passare la trasformazione, in senso «sociale», del diritto (soggettivo) del singolo.

Qualche progresso maggiore può invece rappresentare il passaggio dalla idea di «cooperazione» a quella di «solidarietà», specialmente se si abbia la cura di aggiungere che il contenuto del diritto soggettivo non è determinato soltanto «dall’interesse concreto del titolare» bensì «dal principio di solidarietà tra i due soggetti del rapporto, come partecipi entrambi della stessa comunità, nel senso che la subordinazione di un interesse all’altro interesse è consentita fin dove essa non urti contro quella solidarietà, che non si realizza nella comunità senza prima realizzarsi nel nucleo costituito dai soggetti del rapporto giuridico». Tratterebbesi dunque di limite generale e interno al diritto, che è dato desumere da disposizioni del tipo di quelle contenute negli artt. 840, 833, 1175 c.c.

Tuttavia, anche con riferimento a questo richiamo, non è chiaro fino a che punto esso innovi effettivamente sull’impianto formal-liberale del diritto soggettivo. Potrebbe valere a carico il rilievo che il richiamo di tale principio è perfettamente congeniale alla logica del rapporto giuridico che esprime per definizione la necessaria «mediazione» di opposti interessi. A ciò giova aggiungere che l’idea di «un nucleo» costituito tra i soggetti (di questo rapporto) non fa che accentuare e rendere comunque credibile una sorta di chiusura verso tutto ciò che non può essere ricondotto alla logica del rapporto medesimo (e della vaga idea di «comunità» che, per il tramite di esso, si esprime).

Ma il vero è che, anche viste più a monte, formule del tipo di quelle descritte (cooperazione, solidarietà, correttezza), in quanto disancorate da precisi valori e da scelte ben chiare, non hanno, né possono avere, il valore selettivo sperato, che pur si vuol loro attribuire, rivelandosi, al contrario, richiami ormai d’obbligo, e quindi scontati, a principi e criteri metodici che «il rapporto» già esprime sul piano delle forme giuridiche. Il che dunque deve rendere ancora più coscienti del fatto che la ideologia del diritto «sociale» non potrebbe passare sulla testa di formule che non hanno una caratterizzazione precisa nel senso pensato.

È proprio questo il pericolo che si teme e si vuole, d’altro canto, evitare da quanti propongono l’aggancio di princìpi siffatti ai nuovi valori che la Costituzione del 1948 ha sancito, valori ispirati, come è noto, a un chiaro indirizzo sociale, di promozione e progresso delle classi più deboli. Cosicché i princìpi richiamati (di soli darietà, di correttezza e buona fede) acquisterebbero un rinnovato significato «positivo » in contrasto con l’abito solito che invece a esse voleva riservare un significato più vago ed elastico, dipendente dalla valutazione di coloro che erano chiamati a interpretarne il dettato.

La lettura «costituzionale» del diritto di proprietà dà per risultato per es. che il significato della «funzione sociale» non è fatto dipendere da una vaga nozione di «coscienza sociale» giocabile in direzioni diverse, né tanto meno dal sentire «soggettivo » colui che è chiamato a interpretarne la formula (il che si presterebbe all’arbitrio), bensì alla individuazione di un concetto di «utile» (sociale) del quale è la stessa Costituzione a fornire e definire i contorni, rimanendo tuttavia riservato al legislatore ordinario «di determinare di volta in volta la concreta fisionomia che la utilità sociale può assumere». In tal modo si sarebbe introdotto un elemento che, nonostante tutti gli sforzi possibili per vanificarne gli effetti, non sarebbe riconducibile al comune parametro «individualistico», sia pure temperato dal filtro del «rapporto giuridico », con il quale di solito si misura e si valuta la posizione del singolo. Non per nulla l’accoppiamento diritto soggettivo (di proprietà) – funzione sociale è la diretta espressione della ideologia dello «Stato sociale» e di questa condivide altresì tutte le luci e le ombre, come vedremo più appresso.

Per la valutazione dei rapporti obbligatori si è avvertita la medesima esigenza, sia a livello del contratto che è la fonte più frequente di tali rapporti sia a livello effettuale dei rapporti medesimi. A livello di contratto per es. non è mancato chi ha proposto di attribuire al concetto di «causa» un significato sociale o meglio economicosociale, così da sottrarla ai pericoli di una valutazione di tipo «individualistico»; la causa si identificherebbe in tal modo, non più con il rispetto del limite estrinseco rappresentato dal buon costume e dall’ordine pubblico, bensì con un elemento che dovrebbe assicurare la rispondenza dell’atto ai fini sociali. Ma, più di recente, abbandonato il profilo della causa, si è preferito affidare alla normativa di correttezza e al principio di buona fede il compito di assicurare che l’atto sia «funzionalizzato in senso sociale», attraverso l’integrazione e correzione opportuna di esso. È quello stesso criterio del resto che ritroviamo operante anche a livello del rapporto obbligatorio allorquando si propone una lettura di questo nel suo profilo attuativo, «alla luce dei fondamenti etico-sociali di tutto l’ordinamento» e strumento di tale collegamento sarebbero appunto le regole della correttezza e della buona fede, valori la cui individuazione in concreto è funzione del giudice. In tal caso, la valutazione «sociale » della situazione di rapporto si specificherebbe in concreto «nella garanzia di sostanziale rispetto della personalità dei soggetti», e ciò in conformità dei doveri di solidarietà di cui parla l’art. 2 della nostra Costituzione.

Né è mancato peraltro il soccorso di una formula a hoc che potesse essere utilizzata o impiegata per rendere veramente operante e rilevante sul piano giuridico il rinnovato significato «sociale» dell’atto o rapporto che nasce dall’atto. È il vecchio concetto di «abuso», creazione dei glossatori e degli scrittori di diritto comune, che viene ora rivestito di «significato sociale» in corrispondenza appunto della ideologia di ispirazione sociale, sicché, nel presente momento, si può dire che del concetto di «abuso » si offrono due versioni tra loro diverse, e dire, contrastanti persino: l’una, di ispirazione cattolica, giudica l’atto secondo i valori di un’etica che trascende i rapporti sociali, onde l’atto, per questa ragione, potrà essere, di volta in volta, a seconda dei casi morale o immorale in funzione dei motivi e delle determinazioni psicologiche che hanno spinto il soggetto a compiere l’atto; l’altra, al contrario, definita di ispirazione laica o sociale, suole commisurare l’atto ai valori «sociali» ormai assunti come pro-pri di un certo sistema e, quindi, «positivizzati» in tal senso, sia pure nelle forme più varie, per giungere a ritenere quell’atto, alla luce di tale giudizio «sociale», conforme o meno al diritto, e quindi meritevole o meno di tutela giuridica.  Volendo a questo punto concludere, si potrebbe affermare che le formule del tipo di quelle ora descritte – funzione sociale, principio di buona fede, normativa di correttezza, abuso del diritto (quest’ultimo come mezzo tecnico che consente il rilievo delle prime)

sono quelle cui resta affidata la rispondenza della condotta privata (trattandosi di diritto soggettivo) o dell’atto (trattandosi di negozio o contratto) o dell’attività (là dove si tratti di una serie di atti teleologicamente collegati), anch’essi privati, a finalità che si possono definire lato sensu superindividuali o, con maggiore precisione, sociali, nel senso fissato dalla ideologia del momento. Concetti del resto non nuovi, si è visto, ma caricati di nuove funzioni: di queste, rivolte, talune più generali, ad adeguare le strutture e le forme giuridiche (come quella del diritto soggettivo per es.) a una realtà dal dinamismo crescente, così da consentire per es. una valutazione flessibile dell’azione del singolo, cioè una valutazione non legata al rispetto di parametri rigidi e fissati una volta per tutte, e quindi il raccordo con le nuove esigenze che vanno emergendo in una società di capitalismo maturo; altre, più concrete e specifiche, (rivolte) a servire da mezzo e strumento per consentire l’ingresso ai nuovi valori, che la Costituzione ha indicato, nella chiusa cittadella del diritto privato, posta a difesa dell’egoismo del singolo. È in quest’ultimo senso che potrebbe discorrersi di una lettura «costituzionale» dei tradizionali diritti «patrimoniali» del singolo (da quello di proprietà a quello di credito), lettura che vuole rappresentare il superamento delle diverse letture di tipo «giusnaturalistico» o «logico» legate a una concezione «ontologizzante» dei diritti del singolo, e insofferenti pertanto a qualsiasi modifica che volesse attentare al nucleo «esistenziale» di tali diritti.

Di Majo, Il diritto soggettivo nell’ideologia dello Stato sociale, in Ann. bibl. fil. dir., Milano,1967, pp. 280-287).

2.         Anche la contrapposizione tra «diritto soggettivo» e «interesse legittimo» deve poi essere sottoposta a nuova analisi. Non che le due figure tendano a identificarsi; è certo comunque che la nozione attuale di interesse legittimo ha abbandonato i suoi contorni tradizionali; all’interesse legittimo si sono applicati i medesimi metodi di analisi che si sono impiegati con notevole successo nel settore dei diritti soggettivi: anche l’interesse legittimo ha natura relativa, e deve essere apprezzato in prospettiva storica.

Tra le elaborazioni più pregevoli e recenti della nozione di interesse legittimo occorre segnalare quella di Mario Nigro, che propone la seguente definizione di «interesse legittimo»: esso è la posizione di vantaggio fatta a un soggetto dell’ordinamentoin ordine a un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti a influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene.

<Se questi sono i connotati dell’interesse legittimo si spiegano molte cose.

Si spiegano, anzitutto, i curiosi risultati della comparazione con il diritto soggettivo.  In un quadro di esposizione delle situazioni giuridiche avente la sua chiave di lettura nel diritto soggettivo come situazione (soggettiva di vantaggio) modello, l’interesse legittimo è apparso spesso come una situazione minore e imperfetta, per il fatto che i poteri di cui esso consiste non portano necessariamente alla soddisfazione dell’interesse al bene. Per contro, gli operatori pratici si battono quotidianamente per far riconoscere a una situazione giuridica natura di interesse legittimo, perché ciò consente nei confronti dell’amministrazione e del suo atto una protezione giudiziale più immediata e aggressiva (sospensione dell’esecuzione dell’atto; annullamento del medesimo), il che vale a dire che l’interesse legittimo viene ritenuto come una situazione di maggiore e più immediata redditività pratica.

La verità è che né l’interesse legittimo è una situazione minore rispetto al diritto soggettivo, né è vero il contrario. Fra le due situazioni non vi è differenza quantitativa.  Il pregio maggiore o minore dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, a seconda del profilo preso in considerazione, ha radice nella stessa fondamentale natura di questa situazione, e cioè nel fatto che esso consiste di un complesso di poteri di influenza sull’esercizio del potere amministrativo. Questo costituisce la forza e pone insieme i limiti della situazione in discorso. La titolarità dell’interesse legittimo consente di entrare nel vivo dello spiegamento del potere amministrativo, orientandone l’esercizio e correggendone le deviazioni: il diritto soggettivo non può mai arrivare a tanto. D’altra parte, però, l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione e non può mai attingere il bene sperato, se non per tramite dell’esercizio del potere e in quanto questo glielo consenta.  A non tenere presenti tali connotati, non solo si impiantano erronee comparazioni fra diritto soggettivo e interesse legittimo, ma si tentano trapianti sicuramente destinati a fallire perché ispirati a un inammissibile pareggiamento delle due situazioni.  Alludo al problema della risarcibilità dei danni conseguenti alla lesione di interessi legittimi, un problema al quale la dottrina ha dedicato di recente grande attenzione e al quale parte di essa ha dato, anzi, risposta positiva con copia di eleganti argomenti (Miele), mentre la giurisprudenza, tranne rarissime eccezioni, è rimasta ferma su di una posizione negativa. A nostro modesto avviso, se l’interesse legittimo null’altro è se non un complesso (una sintesi) di poteri strumentali, solo mediatamente atti a dar soddisfazione all’interesse al bene e foggiati e graduati in relazione allo sviluppo dell’azione amministrativa, il cattivo esercizio del potere amministrativo normalmente non ad altra sanzione (Capacciolo) potrà dar luogo che alla reazione tipica contro gli atti amministrativi illegittimi (ricorsi amministrativi; ricorso giurisdizionale): non vi è spazio per una responsabilità dell’amministrazione per danni o quanto meno per una responsabilità come quella stabilita dall’art.  2043 c.c. che presuppone il danno ingiusto, danno che nell’opinione largamente prevalente è solo quello da lesione di un diritto soggettivo.

Ancora, si spiega perché tanta parte della dottrina abbia insistito, sul piano sostanziale, sui collegamenti fra interesse pubblico e interesse privato (arrivando al punto di costruire il secondo come un mero «accidente» del primo) e, sul piano processuale, sul fine (solo, o anche) di protezione dell’interesse pubblico proprio del processo amministrativo (arrivando al punto di costruire la giurisdizione amministrativa come una giurisdizione di diritto oggettivo). In verità, nell’interesse legittimo il collegamento fra interesse pubblico e interesse privato è essenziale e ineliminabile proprio perché la norma organizzativa regolativa del potere colloca nello stesso contesto il potere attribuito per la soddisfazione dell’interesse pubblico e gli interessi privati; più precisamente, pone l’interesse pubblico come una entità determinata (da determinare) anche mediante la considerazione e l’apporto dell’interesse privato. Così stando le cose, è corretto dire che l’interesse legittimo ha (ha anche) una funzione satisfattiva dell’interesse pubblico, e il processo amministrati-vo, in cui si realizza la tutela dell’interesse protetto, ha (ha anche) un fine pubblicistico, il che, tradotto in termini di struttura, significa che, nonostante la natura soggettivistica di tale processo, resistono in esso e ne sono ineliminabili profili «oggettivistici ». Se l’interesse legittimo consiste di poteri di orientamento dell’esercizio del potere amministrativo per assicurarne la confomità a legge, è evidente che l’uso di quei poteri mena in definitiva alla realizzazione dell’interesse pubblico.  La dottrina ora ricordata aveva quindi ragione, anche se perveniva a evidenti esagerazioni.

Restano da mettere in rilievo la natura relativa e la storicità dell’interesse legittimo.  La relatività dell’interesse legittimo si manifesta nel fatto che il contenuto di esso varia a seconda del modo in cui l’interesse materiale è protetto. Il modo di protezione è infatti diverso da interesse a interesse, perché certi interessi constano di una maggiore ricchezza di poteri di altri: alcuni (si pensi a settori di attività amministrativa per i quali non sono previsti ricorsi amministrativi o addirittura non sono ordinati procedimenti) si riducono al solo potere di reazione (o di resistenza) giudiziale; altri constano di questo potere e in più del potere di proporre ricorsi amministrativi; altri, infine, hanno l’estensione massima, essendo previsti per il settore procedimenti amministrativi di primo grado più o meno complessi. Questo de iure condito. De iure condendo, appare legittimo attendersi un rafforzamento (un perfezionamento) di tutte le situazioni dalla generalizzazione del procedimento come forma di esercizio del potere amministrativo (o come dice un’autorevole dottrina, come forma della funzione) e da una almeno tendenziale acquisizione al procedimento stesso di tutti gli interessi – o almeno dei più importanti e di quelli più direttamente coinvolti – collegati all’esercizio del potere; in questa direzione sembrano premere, oltre l’art. 3 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo e l’art.  97 della Costituzione anche l’art. 24 della stessa Costituzione, se per questo articolo si accetta una interpretazione estensiva dell’espressione «agire in giudizio per la tutela dei propri… interessi legittimi», un’interpretazione tale cioè da comprendere anche quegli strumenti sostanziali di protezione che sono il presupposto di una completa ed efficiente difesa giudiziale. Sempre de iure condendo, apprezzabili sono anche le proposte di arricchire il contenuto dell’interesse legittimo ammettendo, accanto all’azione giurisdizionale d’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, la sola conosciuta dal nostro ordinamento, altri poteri di protezione giurisdizionale, ammessi in altri ordinamenti, come la c.d. azione d’adempimento (la Verpflichtungsklage nota al processo tedesco) nel caso che l’amministrazione ometta o rifiuti l’emanazione di un atto amministrativo.

Oltre che la relatività occorre mettere in rilievo la storicità dell’interesse legittimo (e corrispondentemente del diritto soggettivo).

La storicità dell’interesse legittimo si manifesta sotto molteplici profili, che attengono sia al fatto (e cioè alla esistenza della situazione), sia alla rappresentazione teorica di esso. Quanto a tale rappresentazione, si è già visto come la nozione di interesse legittimo, prima disegnata tenendo d’occhio, per un verso, il modello del diritto soggettivo e in relazione, per l’altro, a una concezione astratta e autoritativa dell’interesse pubblico, si è progressivamente emancipata dal riferimento a quel modello e ha trovato il suo humus in una concezione concreta e articolata dell’organizzazione amministrativa e dell’interesse pubblico.

Non meno interessante la storicità dell’interesse legittimo quanto all’esistenza di tali situazioni. Essendo il complesso degli interessi legittimi in territorio confinante, da una parte, con il territorio degli interessi protetti (interessi di fatto) e, dall’altra, con quello degli interessi non protetti come diritti soggettivi, si tratta naturalmente di un territorio destinato ad ampliarsi e a restringersi continuamente a seconda che interessi di fatto acquistino protezione, interessi protetti la perdano, interessi protetti come interessi legittimi vengano protetti come diritti soggettivi e viceversa. Sono queste, d’altra parte, vicende usuali, almeno quanto alla prima e alla terza. La emersione di interessi legittimi dalla sfera degli interessi di fatto si confonde infatti con la storia, tuttora in corso, della sottoposizione dell’azione amministrativa a controlli amministrativi e giurisdizionali e, innanzi tutto, della giuridicizzazione di tale azione. Quanto al passaggio di situazioni dall’uno all’altro dei due territori, del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, è anch’essa vicenda frequente, legata com’è alla mutevole valutazione che il legislatore compie del rapporto tra soddisfazione dell’interesse pubblico e soddisfazione dell’interesse privato. Non si può dire se siano più i casi in cui storicamente un interesse sostanziale si trasforma da diritto soggettivo in interesse legittimo oppure i casi della vicenda contraria: circostanze diverse, facilmente intuibili, operano in entrambi i sensi. Come esempio della storicità di queste situazioni, si possono ricordare le pretese a certe prestazioni da parte dello stato (alloggio, assistenza sanitaria, ecc.): nate come interessi legittimi, cioè come poteri di influire per il corretto esercizio del potere pubblico di effettuare queste prestazioni, vanno sotto i nostri occhi trasformandosi in veri e propri diritti a una prestazione. Una vicenda di senso contrario sembra essere quella dello ius aedificandi, che nato come diritto (o facoltà compresa nel diritto di proprietà), si è definito poi come diritto condizionato da un’autorizzazione, per essere concepito infine dalla giurisprudenza come interesse legittimo puro.

La storicità dell’interesse legittimo risulta tanto maggiore, in quanto è alla giurisprudenza, con il suo naturale empirismo, che è spettato e spetta in definitiva di stabilire quando si sia in presenza di un diritto soggettivo e quando di un interesse legittimo.  Il punto verrà toccato ancora fra poco, ma qui è interessante ricordare come, per effetto del modo di formazione del sistema italiano di giustizia amministrativa, la categoria degli interessi legittimi si sia venuta progressivamente costituendo attraverso la congiunzione dell’ambito degli interessi esclusi in origine dalla tutela giurisdizionale ordinaria (art. 3 legge abolitrice del contenzioso amministrativo) e di quello degli interessi che hanno perduto in seguito all’incidenza dell’azione amministrativa (legittima o illegittima) tale tutela: ambiti estremamente elastici, e sommamente controversi, con conseguenti incertezze, contrasti di opinione, mutamenti di idee e di posizioni circa l’esatta confinazione del territorio degli interessi legittimi.

(M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, pp. 112-117).

La proprietà e le proprietà. Carattere multiforme del sistema e crisi delle nozioni unitarie.

Proprieta’ conformata,proprieta’ vincolata.

L’intensa legislazione che oggi, in vari settori, investe la disciplina dei beni appartenenti ai privati ha disgregato il concetto di diritto soggettivo, e nel medesimo tempo, l’idea di proprietà come istituto unitario. È sufficiente considerare attentamente la nuova disciplina delle cave, dei beni di interesse paesaggistico, la disciplina delle acque, la disciplina della proprietà agraria ed edilizia, la disciplina dei beni culturali, e così via, per intendere che ogni tipo di bene ha un particolare statuto che lo differenzia dagli altri, variamente ritaglia i poteri del proprietario, variamente incide sul godimento del bene per realizzare fini di in-teressi sociale. Di qui la tesi, ormai da tutti accreditata, che non sia più possibile parlare di una proprietà o della proprietà, ma sia necessario fare riferimento a una pluralità di istituti che convenzionalmente mantengono il medesimo nome, e quindi sia necessario fare riferimento alle proprietà.

Scrive Stefano  Rodotà in un saggio che riprende la espressione a suo tempo elaborata da Salvatore Pugliatti in un libro sulla proprietà e «le proprietà» che la Costituzione e il c.c. – cioè i testi a cui solitamente si ricorre per individuare i principi di base, pur diversamente rilevanti, della disciplina della proprietà privata – propongono entrambi una immagine unitaria di tale diritto. All’art. 41, infatti, la Costituzione parla in generale di «proprietà privata», affermandone globalmente il riconoscimento e la tutela, oltre che la funzionalizzazione a fini sociali. Dal canto suo, l’art. 832 del c.c. offre una definizione dei poteri del proprietario in astratto riferibile a ogni situazione di proprietà, quale che sia il bene che ne costituisce l’oggetto.

Ad una osservazione più approfondita, però, questo quadro unitario palesa più di una incrinatura: la Costituzione, per es., dedica poi una disciplina particolare alla proprietà terriera (art. 44); e il c.c., subito dopo aver dettato una serie di «disposizioni generali» sulla proprietà, dedica un intero capo del Lib. IV ai regimi speciali di alcune categorie di beni (la terra, destinata alla coltivazione o alla edificazione, le acque), al di là della generale e tradizionale distinzione tra beni mobili e beni immobili.  Negli stessi testi che sembrano riproporre il concetto unitario della proprietà, dunque, è contenuta una esplicita indicazione per la considerazione analitica e differenziata degli statuti giuridici dei diversi beni, ponendosi il germe della frantumazione dell’antico concetto unitario in una molteplicità di situazioni proprietarie.  L’esistenza di situazioni giuridiche diverse, tutte qualificabili come proprietà, era familiare al diritto dell’Europa continentale fino agli anni della Rivoluzione francese.  I testi legislativi, che, in tempi e con spiriti diversi, seguono tale rivoluzione, battono invece una strada opposta. Le dichiarazioni dei diritti riconoscono nella proprietà uno dei diritti inviolabili dell’uomo e del cittadino, accanto alla libertà, e talora con ampiezza ancora maggiore di quella riconosciuta a quest’ultima; il Code civil disciplina un’unica situazione di proprietà, quella identificabile con la possibilità di un pieno e assoluto godimento del bene. I motivi di questa radicale innovazione si colgono nella volontà di realizzare, da un canto, un programma politico ispirato alle ragioni dell’individualismo borghese, sottraendo il proprietario a ogni ingerenza dei terzi e negando la legittimità dell’intervento dei poteri pubblici; e, dall’altro, un programma economico fondato sulla convinzione che la migliore produttività della terra era legata alla concentrazione dei poteri di gestione del bene nelle mani di un soggetto unico. È opportuno avvertire, però, che non esiste una necessaria corrispondenza tra garanzia costituzionale della proprietà e unificazione dei regimi dei singoli beni, come dimostra l’esperienza degli Stati Uniti d’America, dove l’affermazione unitaria dei Bills of Rights non fu accompagnata dalla soppressione della molteplicità dei precedenti regimi proprietari.

L’accento posto sulla illimitatezza dei poteri proprietari e la generalizzazione di questo schema a tutte le categorie di beni ha come necessaria conseguenza l’indifferenza per i modi concreti in cui il diritto di proprietà si manifesta: tecnicamente questo punto di vista viene espresso affermandosi la impossibilità di definizione del contenuto delle proprietà diverse da quelle negative. Se l’utilizzazione del bene è in-tegralmente rimessa alla volontà del proprietario, sarà possibile elencare soltanto quel che egli non può fare: il che implica, ovviamente, che le limitazioni all’esercizio dei poteri proprietari siano circoscritte a casi eccezionali. Ad impedire, poi, che pure la presenza di queste ultime possa intaccare l’immagine unitaria del diritto di proprietà, soccorre la teoria dell’elasticità del dominio, la quale consente, a un tempo, di fornire una spiegazione alla esistenza storica di quelle limitazioni e di ribadirne (ideologicamente) l’intrinseca transitorietà.

Inoltre, l’adozione dello schema unitario diffonde su tutti i beni possibilità di più accentuata tutela, tanto nei confronti dei terzi (dal momento che la formale esistenza di una situazione di proprietà costituisce condizione sufficiente per la tutela aquiliana), tanto verso lo Stato (le cui possibilità di intervento sono circoscritte dalla disciplina sull’espropriazione).

Da tutto ciò appare chiara l’identificazione dell’interesse proprietario con l’interesse alla utilizzazione socialmente più conveniente del bene, secondo i postulati del liberalismo economico: e questo significa non soltanto mano libera per i proprietari, al riparo da interventi pubblici, ma anche finalizzazione della gran parte di questi ultimi alla soddisfazione di interessi privati (come dimostra la storia dell’intervento pubblico nell’Ottocento, che si palesa come intervento di sostegno di attività private).

Questa ricostruzione del sistema proprietario, tenacemente ribadita almeno fino alla prima guerra mondiale attraverso le definizioni generali del diritto di proprietà e la sottovalutazione delle leggi speciali che potevano intaccare tale schema, non poteva certamente rimanere al riparo da critiche. Tra le tante, qui è utile ricordare quelle di discendenza socialista, che mettevano in evidenza gli interessi di classe tutelati dalla disciplina della proprietà privata; e quelle, realistiche, volte piuttosto a mettere in evidenza lo scarto crescente tra quella ricostruzione del sistema proprietario e i dati offerti dalla stessa realtà normativa, oltre che le indicazioni desumibili dai modi di utilizzazione dei diversi beni nel sistema socio-economico. Sarà a queste ultime critiche che faremo prevalentemente riferimento, dal momento che esse forniscono gli argomenti in base ai quali si giungerà alla frantumazione del concetto unitario di proprietà.

«Affermare che un pezzo del nostro pianeta appartenga a un uomo così come gli appartengono un ombrello o un biglietto di banca, è culturalmente una affermazione priva di senso». Reagendo in questo modo alla indifferenza giusnaturalista per le distinzioni tra i beni, Otto von Gierke riproponeva nel 1889 all’attenzione degli studiosi la realtà dei diversi oggetti su cui veniva esercitato il diritto di proprietà, a lungo trascurata a vantaggio della riaffermazione di principio dell’assolutezza dei poteri proprietari su qualsiasi bene. Ad una affermazione ancor più radicale – «la proprietà è la cosa» – giunge poi Duguit, negando conseguentemente la possibilità di far scaturire la nozione di proprietà da indagini svolte tutte sul versante del diritto soggettivo, dal momento che per proprietà altro non può intendersi se non la situazione legale prevista dalla normativa positiva per ciascun bene.  Seguendo queste indicazioni, appare chiaro che le situazioni di proprietà, da un canto, si differenziano a seconda dei diversi statuti legislativamente previsti per i vari beni; e, dall’altro, che la nozione di proprietà si trasforma seguendo le trasformazioni della legge.

A questa conclusione non è estranea l’influenza delle vicende del nuovo secolo, che non soltanto vede una crescita prima impensabile della legislazione speciale, ma sopratutto mette in evidenza come quest’ultima possa rappresentare un reale stru-mento d’intervento pubblico, e quindi un mezzo diretto di configurazione delle stesse situazioni giuridiche private dal punto di vista del loro contenuto (è decisiva in tal senso l’esperienza della legislazione degli anni della prima guerra mondiale, durante i quali lo Stato finalizzò, a mezzo di singole leggi, l’intera attività privata allo sforzo bellico).

L’attenzione comincia così a spostarsi verso le concrete manifestazioni del diritto di proprietà: ma, almeno, in una prima fase, ciò non comporta un abbandono della nozione unitaria, dal momento che serve a ribadire la plasticità dell’istituto proprietario, il quale riuscirebbe a mantenere la sua individualità malgrado le manipolazioni a cui l’ordinamento lo sottopone. Al di là del differenziarsi delle discipline, l’unità concettuale dell’istituto non risulterebbe scalfita. In tal modo, però, la tesi del moltiplicarsi delle situazioni proprietarie finiva con il presentarsi come un semplice aggiornamento di quelle che tante volte avevano rilevato che una distinzione tra i beni, in ragione dell’interesse pubblico, è sempre esistita (res mancipi e nec mancipi, beni mobili e beni immobili). Non veniva colto, cioè, il dato realmente nuovo della situazione che si era venuta determinando. Infatti, una differenziazione del trattamento giuridico delle diverse categorie di beni, fondata sulla diversità delle attitudini produttive dei beni stessi, può non contraddire affatto uno schema ricostruttivo unitario caratterizzato dalla assolutezza dei poteri del proprietario, che ovviamente, dovranno essere esercitati conformemente alla natura del bene, oggetto del diritto. Al contrario, una distinzione conseguente alla individuazione dei diversi impieghi sociali dei beni stessi non riflette più caratteristiche fisiche (come l’inerenza alla terra, che fonda l’individuazione dei beni immobili), ma appare come frutto di scelte dalle quali discendono un diverso ruolo dei poteri privati e di quelli pubblici in sede di determinazione delle concrete modalità di utilizzazione di ciascun bene.

È chiaro che, a questo punto, lo schema unitario/assoluto non può più essere tenuto fermo: le finzioni tradizionali, che ne avevano prolungato la sopravvivenza (come quella dell’elasticità del dominio), non reggono più, dal momento che i fatti smentiscono la possibilità che, rimossi un giorno gli ostacoli pubblicistici opposti a un libero dispiegarsi dei poteri privati, questi possano tornare a essere gli unici giudici della utilizzazione di un bene. Chi pensa di restituire alla sola volontà dei proprietari privati le decisioni relative ai suoli delle città? Certo, lo schema assoluto sopravvive ancora, ma vale soltanto per i beni a consumo legati al piccolo commercio, all’economia domestica. Altrove, diverse discipline impongono statuti differenziati, vola a volta individuati con espressioni come «beni a uso controllato», «beni inseriti nell’organizzazione imprenditoriale», «beni interessati da procedimenti di pianificazione». Ma il persistere di un uso linguistico comune non può coprire la diversità profonda delle situazioni ancora indicate con l’unico termine proprietà.

Viene così rivalutata una linea di ricerca la quale porta la sua attenzione ai reali contenuti di ciascuna situazione proprietaria, analiticamente individuati: cerca di cogliere la reale misura privatistica di ciascuna situazione; sopratutto, mette in evidenza le concrete modalità di distribuzione dei poteri rinvenibili nelle diverse situazioni > .

(S. Rodotà, La proprietà e le proprietà, in Il controllo sociale delle attività private, Bologna,

1977, pp. 287-291).

In presenza di una serie di limitazioni così incisive del diritto di proprietà, sorgono taluni importanti e delicati quesiti, ai quali si deve dare risposta sulla base delle interpretazioni del codice.civile., della legislazione speciale: ma, prima ancora, sulla base delle norme della Costituzione: fino a che punto si può spingere il legislatore nel limitare i poteri del proprietario? Quali le garanzie sulla titolarità della proprietà e sui contenuti del diritto di proprietà apprestare dall’ordinamento giuridico? E quale ristoro si può assicurare al privato che sia limitato nell’uso o nella disponibilità dei suoi beni per fini di natura pubblica?

A questi interrogativi si può dare risposta soltanto dopo che si sia esaminata la funzione sociale della proprietà, la formula che modifica in modo irreversibile la disciplina della proprietà: dal 1948, anno di entrata in vigore della Costituzione della repubblica, la funzione sociale, di cui fa menzione l’art. 42 Cost., è il punto di arrivo di un complesso processo evolutivo, che prende l’avvio con il Codice napoleonico: di qui l’utilità di una analisi, pur sommaria, di questo processo in prospettiva storica.

Ma già da ora è comunque necessario  considerare un ulteriore aspetto del dibattito sul diritto di proprietà: aspetto nel quale si intrecciano presupposti ideologici tra loro diversi (quando non opposti), tradizioni storiche risalenti, interpretazioni delle norme, ordinarie e costituzionali, non univoche. Più esattamente, se si ritiene che in capo al proprietario permanga (ancorché l’intervento dello Stato sia così esteso e incisivo) un potere assoluto, che viene variamente limitato, si configura una ipotesi di proprietà limitata o vincolata, che assume a suo presupposto la intangibilità dei poteri del privato e quindi la necessaria reintegrazione del danno derivante dalla comprensione di questi poteri: qualora essi, per ragioni di interesse pubblico, debbano essere, in tutto o in parte, sottratti al singolo, si dovrà indennizzare il proprietario per il sacrificio subito.

Se si muove invece da un diverso presupposto, con il quale si ammette che il privato non ha originariamente poteri illimitati, ma è titolare di beni la cui natura comporta necessariamente una particolare disciplina, che circoscrive il godimento e la disposizione della proprietà da parte del suo titolare, si configura una proprietà conformata, che non comporta indennizzi né reintegrazioni a favore dei privati.

Non si tratta, come è evidente, di pure e semplici astrazioni della teoria generale del Diritto  ma di modelli conoscitivi ai quali sono connessi problemi di carattere pratico e con riflessi politici di enorme rilevo: si risponde infatti in modi diversi, applicando le diverse  teorie,a questioni quali la indennizzabilità dei vincoli imposti dalle leggi urbanistiche ai privati che non possano edificare sui loro terreni, e ai privati che non possano utilizzare le aree con destinazioni diverse da quelle imposte dai piani regolatori, o la indennizzabilità di limiti imposti da servitù militari, o la indennizzabilità di limiti imposti dalla tutela dell’ambiente o dei beni culturali, e così via. Problemi, dunque, di consistente rilievo economico e sociale.

Queste due posizioni si identificano chiaramente quando la riflessione investe la  materia proprietaria.. E ai finiche in questa analisi rilevano, si possono schematicamente considerare due dif-ferenti modelli di interpretazione:

1)         il modo di interpretazione che

vede nella funzione sociale una formula che modifica dall’interno il diritto di proprietà, e ritiene quindi che l’introduzione della funzione sociale della proprietà privata significhi la introduzione di un nuovo concetto, una nuova idea di proprietà; l’idea che si esprime con l’espressione che la proprietà (o meglio, le proprietà) nasce (nascono) con diverse destinazioni d’uso, ora previste dalla Costituzione, ora realizzate con leggi ordinarie e provvedimenti amministrativi; con una espressione ormai in uso, si dice allora che la proprietà è conformata;

2)         il modo di interpretazione

che vede nella proprietà ancora la formula (un po’ modernizzata) della disciplina tradizionale, e nella funzione sociale una espressione riassuntiva di tutti i vincoli e i limiti posti dalla Costituzione e dalla legislazione ordinaria ai poteri del proprietario; se si volesse esprimere con immagini questa tesi, si dovrebbe pensare a un’entità che rimane integra al suo interno ed è variamente ritagliata nei suoi confini esterni; con una espressione in uso si definisce questo modo di intendere la proprietà come proprietà vincolata, o assoggettata a vincoli e limiti. Le differenze tra le due interpretazioni sono notevoli, e lo si potrà rilevare in modo agevole nella discussione sulla proprietà edilizia. Ma per segnare immediatamente la loro rilevanza pratica, è sufficiente considerare che, se si accede all’idea della proprietà conformata, il divieto di costruire su un terreno edificabile non comporta indennizzo; se si accede all’altra idea, esso comporta indennizzo.

Come si ricorderà ,la questione costituisce uno dei punti fondamentali del dibattito sulla legislazione urbanistica sembrava risolta con la introduzione della l. 10/1977 ma è stata a suo tempo  riaperta dalle pronunce n. 5 e n. 13 del 1980 della Corte Costituzionale.

La proprietà conformata.

Sarà sufficiente delineare le premesse del discorso , richiamando  le   fondamentali pagine di Massimo Severo Giannini  dove in modo insuperato si descrive appunto  la nozione di proprietà <conformata>.Avverte l’insigne studioso che < la disciplina dei beni privati si incentra sulla disciplina della proprietà. Invero esistono discipline pubblicistiche di contratti quali, nel nostro diritto positivo, i contratti di locazione di immobili urbani e i contratti di affitto di fondi rustici; ma oggetto delle relative normative speciali sono i contratti, in quanto aventi a oggetto l’utilizzazione di beni privati, e non i beni direttamente.

Esistono inoltre norme pubblicistiche le quali contemplano applicazioni particolari di diritto regolate dalle norme civilistiche generali. Dalla concessione in enfiteusi di terre che erano state espropriate dall’Opera nazionale combattenti sino alla concessione in superficie di aree espropriate dai comuni per procedere alla costruzione di case economiche e popolari è stato un seguirsi di vicende del tipo.  Però anche questa non è disciplina pubblicistica di beni privati; è invece impiego di strumenti contemplati dal diritto privato, costituiti da diritti reali, al raggiungimento di fini pubblici, come per stare ai due casi esposti, la messa a cultura di terre incolte, la fornitura di abitazioni a chi ne necessita.

Inoltre taluni beni, che possono essere di proprietà privata e di poteri pubblici, sono soggetti a regimi di circolazione controllata (per es. automezzi, navi). Questa non è però disciplina pubblica di beni privati, bensì, più semplicemente, conformazione di taluni beni disposta dalla legge, quale che sia poi l’appartenenza dei beni medesimi.

La disciplina pubblicistica della proprietà privata si trova negli artt. 42 e 44 Cost., il primo avente a oggetto la proprietà in generale, il secondo la proprietà e l’impresa agraria. Del primo si è già esaminato il co. 1°, per quanto attiene alla proprietà pubblica.  Nei comma successivi esso enuncia la garanzia del diritto di proprietà privata (è riconosciuta e garantita dalla legge); più ampio il polo pubblicistico, il cui enunciato è che la legge ne determina i modi d’acquisto, di godimento, i limiti, onde assicurarne la funzione sociale e l’accessibilità a tutti. I comma che seguono riguardano l’espropriazione e le successioni. L’art. 44 si occupa della proprietà immobiliare agraria: la legge, per i due fini del razionale sfruttamento del suolo e dello stabilimento di equi rapporti sociali, può assoggettarla a «obblighi e vincoli», e a limiti di estensione variabili secondo le regioni e le zone agrarie; può imporre la bonifica, la trasformazione del latifondo, la ricostituzione di unità produttive; infine si privilegiano nei confronti del legislatore l’autore della piccola e media proprietà, e la proprietà nelle zone montane.

L’interpretazione dell’art. 44 non ha dato luogo a problemi particolari: si ritiene che la proprietà immobiliare privata, per il «riconoscimento», fruisca del co. 2° dell’art.  42, e che pertanto nell’art. 44 si contengano solo enunciative del polo pubblicistico.  Viene osservato peraltro che queste enunciative sono delle specificazioni del principio già contenuto nell’art. 42, in quanto la funzione sociale della proprietà terriera privata non può essere che il razionale sfruttamento del suolo e lo stabilimento di equi rapporti di produzione; è stato osservato ancora che gli enunciati successivi (limiti di estensione, bonifica, trasformazione del latifondo, unità culturali) sono solo un elenco, di valore indicativo e non tassativo, contemplando oggetti già tutti compresi nell’enunciato relativo agli obblighi e ai vincoli. Infine che i due favores sono enunciati di norme programmatiche, non esclusive: per cui altri favores possono essere introdotti dal legislatore ordinario, e le stesse proprietà terriere piccole, medie o montane possono essere funzionalizzate quando lo si reputi necessario, quindi, per es., anche consorziate obbligatoriamente nel quadro di una legge di costituzione di unità culturali sufficienti.

Sull’art. 42 è stata invece sollevata una strana questione: se col «riconoscimento» e con la «garanzia» di cui all’enunciato del co. 2° si sia disposto che il diritto di proprietà privata abbia un «contenuto minimo garantito». È strana perché è un residuo, derivando dalla concezione che la pandettistica aveva del diritto di proprietà, come diritto assoluto di godere e di disporre, concezione non più rispondente al diritto positivo già dal periodo del primo conflitto mondiale, da quando cioè iniziò quel movimento legislativo che da un lato collegava sempre di più la proprietà all’impresa, trasferendo poteri di disposizione del bene dal proprietario all’imprenditore, dall’altro incideva nei poteri di disposizione e di godimento, andando a costituire delle serie differenziate di modelli di diritti di proprietà, in alcuni dei quali i contenuti si riducevano ad alcuni poteri soltanto. Or non esiste alcun principio costituzionale che ciò vieti, il riconoscimento delle proprietà private avverandosi secondo i modi con i quali le diverse leggi confermano i diritti medesimi.  Anche per i diritti di proprietà si ha dunque una situazione simile a quella che poi si vedrà per l’impresa: pubblici poteri hanno potestà conformative, di controllo e di programmazione, quando ricorra inerenza di un interesse pubblico in ordine all’appartenenza, alla disposizione, al godimento del bene. Il testo della norma costi-tuzionale non è stilato proprio in questi termini, ma tale è il senso dell’enunciato che la legge determina i modi di acquisto e di godimento, e segna dei «limiti» allo scopo di assicurare la funzione sociale dei diritti di proprietà. Se si collegano gli artt.  42 e 43 Cost., risulta che conformazioni, controlli e programmazioni derivanti da inerenze di interessi pubblici possono essere disposti dalla legge direttamente, oppure si possono attribuire a pubblici poteri potestà di conformazione, controllo e programmazione sulla base della legge.

Ma l’inerenza di interessi pubblici ai diritti di proprietà costituisce la funzione sociale, indicata dall’enunciato costituzionale?

Nella scienza del diritto privato è tuttora apertissimo il dibattito circa la funzione sociale dei diritti dominicali privati; gli è che talora i privatisti, nella loro indagine, hanno adottato un’angolazione che, figurativamente, potrebbe dirsi della ricerca della funzione sociale come una sorta di spirito interno dei diritti di proprietà. Invece sembra preferibile ritenere che la struttura sia quest’altra: che l’inerenza di pubblici interessi a determinati beni va a condizionare – diciamo per ora così in senso generico – i beni in quanto oggetto di proprietà privata, negli elementi nei quali i diritti medesimi sono strutturati: l’apparenza, la disposizione, il godimento, o più di essi insieme.

Il problema è semmai diverso, ed è se ogni inerenza di pubblico interesse a un bene oggetto di proprietà privata sia funzionalizzazione dei diritti medesimi, ovvero questa sia qualcosa di più limitato, cioè una specie del genere inerenza. Dal punto di vista del giuspubblicista, sembra che sia da accettare la seconda soluzione. Vi è infatti tra l’inerenza del pubblico interesse all’impresa e l’inerenza al bene di proprietà privata una differenza, consistente in ciò: che il bene è una cosa (un’entità statica come alcuni dicono), l’impresa è sopratutto un’attività. Se si considera la materia dal punto di vista delle situazioni soggettive, il diritto d’impresa esiste in quanto lo si eserciti, quello di proprietà esiste anche se non lo si eserciti; non senza ragione i poteri e le facoltà compresi nel diritto di proprietà hanno un nome, quelli compresi nel diritto d’impresa no. Sopratutto il proprietario può disporre e non disporre del bene, può goderne o meno, può adibirlo a realizzazione del diritto; invece per il diritto d’impresa ciò non è possibile: il non esercizio ne è dismissione.  La meno recente dottrina pubblicista aveva sentito questa differenza là dove aveva delineato due nozioni distinte, quella di limitazione amministrativa del diritto di proprietà, e quella di provvedimento espropriativo. Rendendo la materia in modi più moderni, gli istituti giuridici possibili, a parte le espropriazioni, sono i seguenti:

1)         le limitazioni amministrative al diritto di proprietà; 2) le imposizioni coattive di diritti reali parziali; 3) la conformazione provvedimentale del bene; 4) la funzionalizzazione del diritto di proprietà. Come ora diremo, i primi due riguardano specificamente il bene, i secondi due precipuamente il diritto, o meglio le situazioni soggettive >.

(M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1976, pp. 101-105).

Al modello di «proprietà conformata» si contrappone il diverso modello, della proprietà vincolata.Ancora una vota non si tratta di formule astratte, separate da qualsiasi rapporto con la realtà concreta. Se si privilegia la tesi della proprietà vincolata, si segue la tendenza a ritenere inviolabile il diritto di proprietà inteso come «pienezza» dei poteri del proprietario; e si tende allora a intravvedere nell’intervento dello Stato una limitazione eccezionale della posizione del privato, cui necessariamente si ricollega l’esigenza di un corrispettivo del sacrificio imposto al privato, cioè la corresponsione di un indennizzo per ogni vincolo di natura specifica che colpisce la proprietà e impedisce al proprietario di trarne l’utilità e il godimento massimo.

La tesi è  stata elaborata molto efficacemente da Aldo Sandulli:

< Sotto la denominazione di limitazioni della proprietà (più appropriatamente bisognerebbe parlare di limitazioni della sfera di utilizzabilità e disponibilità della cosa da parte di colui al quale, in virtù di un proprio diritto – di proprietà, di usufrutto, ecc. – su di essa spettino le facoltà di utilizzazione e disposizione) si sogliono comprendere tutti i limiti – di varia fonte, indole e natura – imposti dall’ordinamento giuridico – di volta in volta nell’interesse privato o nell’interesse pubblico –alla sfera di utilizzazione e disposizione dei beni da parte dei soggetti istituzionalmente legittimati a goderne e disporne. Limiti i quali consistono nel fatto che questi ultimi si trovano in una posizione soggettiva di svantaggio, essendo a essi imposti dei doveri, generalmente negativi (di non fare) ma talvolta anche positivi (di fare), oppure delle soggezioni.

A tali limiti corrispondono i diritti (e poteri e facoltà inerenti) di altri soggetti. I quali assumono natura di diritti reali quando il limite sia imposto a vantaggio di un altrui bene (limiti inerenti a rapporti di vicinato; servitù). Ma anche fuori di questi casi – che sono quelli più studiati e meglio conosciuti dalla dottrina (la quale ha avuto modo di occuparsene sopratutto a proposito della distinzione delle servitù dalle altre limitazioni) – altri ne sono ravvisabili, in cui, pur non essendo le limitazioni imposte a favore di beni altrui, le posizioni soggettive di vantaggio di coloro che dalle limitazioni traggono profitto rivestono ugualmente carattere reale. Sembra infatti che abbiano carattere di veri e propri diritti in re aliena (e non accompagnati da veri e propri poteri in rem) quelli che la P.A. vanta sui beni privati d’interesse pubblico e che hanno il loro fondamento appunto nei limiti imposti alla sfera dominicale di disponibilità di utilizzazione di quei beni (diritti sulle strade private di uso pubblico, sui beni privati di interesse artistico e storico, ecc.).

A parte i casi di cui si è detto, le posizioni soggettive favorevoli di coloro che traggono vantaggio dalle limitazioni alla spesa dominicale hanno però sempre carattere personale e non reale.

Ai fini della classificazione necessaria per enucleare dal genere delle «limitazioni» la specie dei «vincoli» (e prescindendo per ora dalla distinzione, già affiorata, tra le limitazioni cui corrispondono e quelle cui non corrispondono altrui posizioni di natura reale) il criterio naturale è quello di muovere dal tipo di posizione soggettiva di svantaggio in cui il soggetto, al quale la limitazione è imposta, viene a trovarsi in conseguenza di essa, e cioè dal fatto che dalla limitazione gli derivino dei doveri –di volta in volta negativi o positivi – o delle soggezioni.

Le limitazioni che consistono in una posizione di soggezione sono, di volta in volta, di diritto privato o di diritto pubblico. Sono di diritto privato quelle in base alle quali il titolare del diritto dominicale è tenuto a subire sul proprio fondo l’ingresso dei cacciatori (art. 842 c.c.), nonché l’accesso e il passaggio necessari alla riparazione delle opere del vicino o comuni (art. 843, co. 1°) o al recupero di cose altrui, che vi si trovino accidentalmente, o di animali sfuggiti alla custodia (art. 843, co. 3°, e 924). Sono di diritto pubblico quelle in base alle quali egli è tenuto a subire sul pro-prio immobile l’accesso dei tecnici autorizzati dall’autorità amministrativa in vista di una espropriazione per pubblica utilità (art. 7 l. 25.6.1865, n. 2359), nonché degli agenti preposti ai controlli tributari, di polizia, ecc.; quelle in base alle quali è tenuto a subire le visite del pubblico alle cose dichiarate di notevole interesse pubblico ai sensi della l. 1.6.1939, n. 1089 (art. 53); quelle in base alle quali è tenuto a subire i provvedimenti amministrativi di confisca, di espropriazione, di requisizione in proprietà, di prelazione, e in genere di ablazione (per es. art. 3 l. 20.6.1952, n.  645; art. 48 l. 25.6.1865, n. 2359; art. 7 l. 20.3.1865, n. 2248, alleg. E; artt. 31-33 l.  1.6.1939, n. 1089); quelle in base alle quali è tenuto a subire i provvedimenti amministrativi di requisizione in uso (per es., art.7 l. 20.3.1865, n. 2248, alleg. E), di concessione di terre incolte ai contadini (l. 18.4.1950, n. 199); e via di seguito.  Nella medesima categoria sembra debba esser classificata la limitazione in base alla quale il soggetto è tenuto a subire il divieto di alienazione di collezioni artistiche (art. 34, l. 1.6.1939, n. 1089). E ugualmente sembra debbano esser classificate le limitazioni, in base alle quali, indipendentemente dall’imposizione di un vincolo mediante atto autoritativo, occorre che il soggetto, per poter esercitare il proprio diritto, si provveda di un’autorizzazione amministrativa, e cioè ottenga che l’Amministrazione, sulla base di una valutazione della compatibilità delle modalità del previsto esercizio del diritto con gli interessi pubblici e tutela dei quali la necessità dell’autorizzazione fu voluta dall’ordinamento, manifesti previamente il proprio assenso: anche qui infatti il titolare del diritto è tenuto a subire, nei confronti di esso, l’esercizio di un potere pubblico, pur se – diversamente dagli altri casi – qui il potere pubblico consiste non nella possibilità di comprimere il diritto, ma (con meccanismo inverso) nella possibilità di renderne libero l’esercizio con precedenza impedito in via generale: come esempi possono esser ricordati i casi in cui è necessaria la così detta licenza di abitabilità (art. 221 t.u. leggi san. 27.7.1934, n. 1265), la così detta licenza di accesso o diramazione da una strada pubblica ai fondi e fabbricati laterali (art. 4 t.u. 8.12.1933, n. 1740), l’autorizzazione della alienazione delle cose d’arte di enti o istituti (art. 26 l. 1.6.1939, n. 1089).

Le limitazioni che si rivolgono in una posizione di dovere positivo sono indubbiamente quelle per le quali l’espressione «limitazione» (consacrata tuttavia dall’uso) appare meno confacente. Qui infatti non si realizza una riduzione dei poteri e delle facoltà di utilizzazione e di disposizione della cosa, bensì alla titolarità del diritto sulla cosa si aggancia un peso (necessità di fare alcunché), che non inserisce, ma si accompagna alla posizione di diritto reale (si ricordi il principio servitus in faciendo consistere nequiti). Si tratta di veri e propri oneri reali.

Non tutti gli oneri reali possono esser configurati come limitazioni del diritto dominicale; e in genere non lo possono quelli che consistono nella necessità di dare alcunché (in particolare gli oneri tributari, l’onere di consegna di «copie d’obbligo », e simili). Intanto è ammissibile invece configurare un onere reale come limitazione del diritto sulla cosa, in quanto l’inosservanza di esso esponga la cosa all’esercizio di un potere pubblico sfavorevole al titolare del diritto reale, e cioè collochi quest’ultimo in una posizione di soggezione rispetto a quel potere pubblico. Il che generalmente avviene a causa del fatto che l’attività (connessa alla cosa) che forma oggetto dell’onere viene dall’ordinamento considerata di tale interesse per la società, da esigere che, in caso di inadempienza da parte del titolare del diritto, altri vi si sostituisca, o addirittura sottentri nella proprietà o nel godimento della cosa, per adempierlo (ciò comporta che la posizione soggettiva di chi vi è tenuto vada configurata non come un dovere, bensì come un onere, e cioè come una posizione sog-gettiva di necessità finalistica). Tra gli esempi possono esser ricordati gli oneri di trasformazione fondiaria (artt. 857-865 c.c. e 42 r.d.l. 13.2.1933, n. 215), di coltivazione delle cave e delle torbiere (art. 45 r.d.l. 29.7.1927, n. 1443), di sufficiente coltivazione delle terre (l. 18.4.1950, n. 199 sulla concessione. delle terre incolte ai contadini), di mantenimento in buono stato delle facciate degli edifici urbani (quando ciò sia disposto dalle norme edilizie locali).

È da notare peraltro che, a parte quel che si è detto per la generalità degli obblighi di dare, anche a proposito degli obblighi di dare che si accompagnano alla proprietà di un bene non può dirsi che essi abbiano tutti carattere di limitazione del diritto sulla cosa. Non possiede tale carattere, per es., la necessità di denunciare l’alienazione delle cose d’arte prevista dall’art. 30 l. 1.6.1939, n. 1089, la quale non ha struttura di onere (ma di dovere) e ha veste strumentale ai fini dell’esercizio del potere di prelazione regolato dagli artt. 31-33 della stessa legge.  Vengono da ultimo in considerazione i doveri negativi (di non fare). Di essi, alcuni sono imposti allo scopo di impedire danni o assicurare vantaggi a beni altrui, o di prevenire pericoli a essi inerenti; e vi corrispondono diritti altrui di natura reale (appunto perché inerenti a tali beni): vi rientrano la generalità degli obblighi verso i proprietari di fondi altrui, nascenti da servitù e da rapporti di vicinato (ivi comprese le così dette servitù militari e aeronautiche, i limiti di distanza delle costruzioni dalle strade, ecc.). Altri sono imposti puramente e semplicemente al fine di evitare un danno o assicurare un vantaggio a singoli soggetti o alla collettività (nel quale ultimo caso la cura, la tutela e la titolarità giuridica del correlativo interesse sociale spetta a un ente pubblico): vi rientrano, per es., il divieto di atti di emulazione (art.  833 c.c.), il divieto di realizzare nelle zone sismiche costruzioni che non rispondano a certe caratteristiche (art. 10 ss. l. 22.11.1937, n. 2105), i limiti di distanza delle costruzioni dai cimiteri (art. 338 t.u. 27.7.1934, n, 1265, modificato con l. 17.10.1957, n. 983), il divieto di eseguire costruzioni in contrasto con le prescrizioni (relative all’altezza, al numero dei piani, ecc.) contenute nei regolamenti edilizi, ecc.  Tra le limitazioni di quest’ultima categoria, ma in un gruppo a sé, sono da collocare quei doveri, imposti in favore di interessi particolari o collettivi, e preordinati ad assicurare, in relazione ai beni cui si riferiscono, di volta in volta, la conservazione dello stato di appartenenza del bene (impedendo l’esercizio della facoltà di disporne), ovvero il mantenimento (totale o parziale) dell’attuale stato materiale (impedendo l’esercizio della facoltà di modificarne la forma o la sostanza o entrambe), ovvero il mantenimento dell’attuale destinazione (impedendo l’esercizio della facoltà di mutarne la destinazione). A queste limitazioni si addice il nome di «vincoli». Il quale, infatti, viene impiegato per esse nella prassi. Appropriatamente si usa dire che i beni in questione sono «vincolati»: di volta in volta, nel senso che non possono essere alienati (per es., strade vicinali, immobili soggetti a vincolo idrogeologico, a vincolo urbanistico, ecc.), non possono subire cambiamenti di destinazione (per es., stabili soggetti a vincolo alberghiero, edifici destinati a culto cattolico, strade vicinali, cave e torbiere, ecc.). Ecco perché in principio […] si diceva che i vincoli sono delle restrizioni imposte in funzione conservativa e aventi per obbiettivo di ridurre la libertà di disporre e usare dei propri beni: essi tendono, di volta in volta, alla conservazione dell’appartenenza, dello stato materiale, della destinazione della cosa.  Dei «vincoli», taluni vengono imposti immediatamente e direttamente da disposizioni normative, e perciò in via generale e astratta (così avviene per quelli gravanti sulle strade vicinali, sugli edifici destinati a uso alberghiero, sui prodotti agricoli soggetti ad ammasso obbligatorio), altri vengono imposti mediante provvedimenti particolari – per lo più, mediante atti amministrativi (così avviene per i vincoli urbanistici, idrogeologici, d’interesse artistico e storico) –, o mediante atti di diritto privato (così avviene per il vincolo dotale).

Mentre quelli imposti in via normativa importano generalmente una immodificabilità assoluta delle situazioni di fatto e di diritto «vincolate», alcuni soltanto degli altri hanno lo stesso carattere – lo hanno, per es., i vincoli di piano regolatore quando non siano ammesse licenze edilizie «in deroga» (infatti in tale ipotesi le situazioni fissate dalla «zonizzazione» non sono in alcun modo derogabili nel singolo caso, essendo noto che le licenze normali – e cioè non derogatorie – hanno come loro precipua funzione quella di evitare che i costruttori se ne discostino). Nella loro generalità i vincoli non imposti in via normativa si risolvono nel dovere di non far luogo a modificazioni od alterazioni dello stato di diritto o di fatto, se non sulla base di una «autorizzazione» dell’autorità preposta alla cura o alla vigilanza degli interessi tutelati mediante il vincolo (vd., per es., l’art.187 c.c. per il vincolo dotale; gli artt. 7 e 9 r.d.l. 30.12.1923, n. 3267 per i vincoli idrogeologici; gli artt. 11, 13, 18, 24, 25 ss., l. 1.6.1939, n. 1089 per i vincoli d’interesse artistico e storico; l’art. 31 l.  17.8.1942, n. 1150 e l’art. 3 l. 21.12.1955, n. 1357 per i vincoli urbanistici, quando sia ammessa la possibilità di licenze edilizie «in deroga»).

Occorre però subito aggiungere che quelle che qui vengono prese in considerazione, volte come sono a rimuovere, in parte qua, una restrizione espressamente imposta a un diritto, sì da limitarne la portata – onde esse non si imbattano in posizioni di diritto soggettivo –, non sono delle mere autorizzazioni – e cioè degli atti volti a rimuovere un limite all’esercizio di un preesistente diritto (e quindi a una sfera d’azione istituzionale libera) –, bensì hanno, di volta in volta, natura di dispensa o di licenza. Tra gli esempi fatti, sono da configurare come dispense – in quanto nel sistema dell’istituto assumono carattere derogatorio – quelle ordinate alla rimozione del vincolo dotale e alla rimozione del vincolo urbanistico. Sembrano invece da configurare come licenze le altre, dato che non hanno carattere di deroga, e che la valutazione discrezionale nell’an, attraverso la quale l’autorità giunge alla loro concessione, ha luogo unicamente in funzione della cura del settore di volta in volta interessato, affidato istituzionalmente alle scelte del potere pubblico.

Con riferimento ai casi da ultimo considerati – che sono poi quelli che più interessano ai fini della presente indagine – si può dunque dire che i vincoli in esame si atteggiano come «divieti con possibilità di licenza» (mentre con riferimento agli altri casi di cui si è detto si potrà parlare di «divieti con possibilità di dispensa»).

Sandulli, Natura ed effetti dell’imposizione di vincoli paesistici, in Atti del convegno di studi giuridici sulla tutela del paesaggio, Milano, 1963, pp. 83-89).

Ad esito di questa premessa, si possono organizzare in un quadro non completo ma certo significativo taluni «concetti-chiave» che consentono di assegnare alla nozione di proprietà la sua dimensione attuale, e, al tempo stesso, indicano anche le linee di svolgimento dell’analisi: a) proprietà è termine polisenso, cui giurisprudenza e legislazione, statuale e regionale, conferiscono nei diversi settori significati diversi; b) proprietà è concetto economico che assume diverse forme giuridiche; c) proprietà è concetto storicamente relativo, destinato a mutare con il tempo, anche in assenza di mutamenti radicali nelle definizioni offerte dal linguaggio normativo o nelle tradizionali trattazioni della dottrina; d) proprietà è istituto solo in parte affidato all’autonomia individuale, variamente limitata sia in ordine alle forme di godimento sia in ordine alle forme di disposizione delle cose che sono oggetto del diritto; e) proprietà è concetto limite tra diritto privato e diritto pubblico; f) proprietà è manifestazione di potere individuale che nelle fasi storiche assume espressioni diverse.

Di qui la scelta, come punto di avvio di ogni indagine sulla proprietà, del modello originario di disciplina moderna previsto dal Codice napoleonico; di qui ancora, il rilievo del modello prefigurato dalla Costituzione, con la codificazione della funzione sociale della proprietà; infine, l’attuale dimensione della disciplina, nella quale acquista uno spazio sempre maggiore l’intervento delle Regioni.  La tematica incontra la «teoria dei limiti» su cui si sofferma la dottrina più recente.

Il «diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo» (art. 832 c.c.) ricorda l’espressione «nel modo più assoluto» presente nel codice del ’65; ma in quest’ultimo v’era una limitazione notevole in quanto si aggiungeva «purché non se ne faccia un uso vietata dalle leggi e dai regolamenti». Il legislatore del ’42 smorza l’affermazione iniziale con l’altra «entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico». L’obbligo in genere si distingue dal dovere, e comunque si caratterizza proprio per il fatto che impegna il titolare a tenere un determinato comportamento: non soltanto si discorre dei comportamenti vietati al proprietario – limite negativo come nel codice del ’65 –, ma si stabiliscono gli obblighi, le attività positive. Rispetto alla definizione del codice abrogato v’è qualcosa di più che contrasta con quel «pieno ed esclusivo» della prima parte della definizione.  Basta leggere gli articoli successivi – per es. l’art. 835 sulle requisizioni, l’art. 836 sui vincoli e obblighi temporanei, l’art. 838 sull’obbligo di coltivare il fondo – per comprendere che il proprietario è titolare non soltanto di situazioni attive, come quelle di godere e di disporre, ma – a parte la soggezione a certi limiti negativi a vantaggio di terzi interessati o della collettività – è sottoposto anche a obblighi di contenuto positivo, a comportamenti i quali fanno ormai parte della definizione del diritto.  Alcune limitazioni si riferiscono alla facoltà di godimento, altre a quella di disposizione.  Vi sono situazioni di proprietà nelle quali è esclusa la facoltà di disposizione e altre nelle quali temporaneamente o definitivamente è esclusa quella di godimento.  Sì che, se v’è una limitazione del potere di disposizione e si concepisce l’attività di dare in locazione il bene come esplicazione di tale potere, il titolare del diritto di proprietà non avendo il potere di disporre non avrebbe neppure la facoltà di dare in locazione il bene; viceversa, chi concepisce il dare in locazione come esplicazione del potere di godere, essendo nella fattispecie concreta limitata ed esclusa soltanto la facoltà di disposizione, attribuirà al proprietario la facoltà di locare il bene.  Non si può sostenere che i limiti e gli obblighi non facciano parte del diritto di proprietà; fatti esterni sono l’onere reale, la servitù, il peso imposto dal di fuori e quindi non rientrante nella struttura della situazione soggettiva-proprietà. L’opposta opinione si spiega anche con una ragione di ordine logico-formale e cioè con il pregiudizio, di carattere dogmatico, che la proprietà sia un diritto soggettivo tout court. La proprietà è invece una situazione soggettiva complessa. La rivelazione de-gli obblighi, oneri, vincoli, limiti, ecc. è importante in quanto, se di tale situazione si ha una concezione unitaria, l’inadempimento di uno di essi si riflette sull’intera situazione. Tale inadempimento può non comportare il solo risarcimento del danno – cui è tenuto ogni soggetto debitore inadempiente – ma rilevare ai fini dell’esistenza del diritto.

La c.d. teoria delle limitazioni, che interessa in maniera particolare l’atto di disposizione, comprende anche i vincoli d’indisponibilità, gli obblighi legali a contrarre, gli obblighi di determinazione aprioristica e dirigistica dei prezzi negli atti di disposizione. Limiti in senso lato che fino a ora sono stati ritenuti applicabili esclusivamente agli atti di disposizione concernenti i diritti reali limitati e che invece si possono estendere ai diritti di godimento personali. Vi sono forme d’indisponibilità permanenti, perpetue e temporanee della proprietà che concernono non la proprietà intesa come situazione soggettiva ma esclusivamente il potere di disposizione. Il proprietario che dà in locazione un appartamento esercita il suo potere di disposizione; una legge che blocca le locazioni, colpisce il potere di disposizione. Così questo, nell’accezione in questione (atto con il quale il proprietario crea situazioni soggettive favorevoli per i terzi), è fortemente limitato quando la legge stabilisce non un obbligo legale e contrarre (art. 2597c.c.) ma, per es., una pianificazione coercitiva (piani regolatori art. 869 c.c.; art. 7-17, l. 17.8.1942, n. 1150 e successive modificazioni; artt. 1-4, l. 19.11.1968, n. 1187).  Il limite, forse tra i più forti, al potere di disposizione è quello che obbliga il proprietario che intende vendere ad attenersi a determinate condizioni, modalità, imposte dalla autorità (d.lgs.luog. 19.10.1944, n. 347, e successive modificazioni). Il soggetto anche se libero di alienare, di disporre, è limitato nel regolamento traslativo.  In particolare, in alcuni settori dell’economia, è fortemente limitato il potere di disposizione delle imprese, anche nel momento dell’acquisto, esistendo un diritto di appropriazione da parte di terzi su determinati beni; così, in riferimento a talune proprietà contadine, a piccole imprese, il legislatore attribuisce una prelazione (art. 8, l. 26.5.1965, n. 590, modificato dalla l. 14.8.1971, n. 817, dalla l.  10.5.1976, n. 265, e dalla l. 8.1.1979, n. 2) o un’opzione al coltivatore o ad altri soggetti determinati.

Considerata la disposizione come potere di scelta della destinazione da dare al bene, la teoria dei limiti si può riferire soltanto a questo potere, inteso come scelta tra più destinazioni, basti pensare alla programmazione e alla legislazione interventistica.  Una programmazione coercitiva può giungere a negare al «proprietario» il diritto di scegliere.

Una categoria di limitazioni che realizza interessi pubblici o individuali è eterogenea e non può essere validamente considerata in forma unitaria. In questa categoria rientra, secondo la dottrina, l’espropriabilità per pubblico interesse, già prevista dall’art. 834 c.c., richiamata dall’art. 42, co. 3°, della Costituzione. La requisibilità per gravi e urgenti necessità pubbliche (art. 835 c.c.), gli ammassi (art.  837 c.c.), anche la confisca possono essere considerati limiti nell’interesse pubblico ai poteri di disposizione e di godimento del proprietario (artt. 240, 722, 733 cod. pen.).

In questa categoria eterogenea rientrano anche limitazioni che realizzano interessi individuali: il divieto di opporsi a talune attività di terzi che il proprietario non ha interesse apprezzabile a escludere (art. 840, co. 2°, c.c.). La proprietà è difesa per un interesse specifico, ma anche quando questo interesse non potrà trovare realizzazione, non c’è motivo d’impedire ad altri la possibilità di sfruttare il bene o parte del bene che il proprietario non utilizza. Così il divieto di impedire il passaggio o l’accesso nella proprietà privata e il diritto del proprietario di chiudere il fondo sono ogni giorno violati: si pensi alla raccolta delle erbe, dei funghi, alla possibilità di sciare. Tali limiti hanno una rilevanza non in base a consuetudini che derogano alla legge scritta ma in base al diritto positivo: queste consuetudini, previste da regolamenti possono derogare alla legge scritta in quanto è proprio questa che lo consente.  Il limite è nella stessa legge.

Potere di controllo. Taluni organi (art. 2397 ss. c.c.; art. 5, co. 2°, d.P.R. 31.3.1975, n.  136) o taluni soggetti (artt. 2409, 2489 c.c.; art. 11, co. 5°, l. 16.12.1977, n. 904) controllano l’esercizio della proprietà o l’attività e l’esercizio dell’impresa. All’interno degli organi delle società per azioni il potere di controllo tipico spetta al collegio sindacale. Analogo potere si ritrova in certe forme d’incapacità dei soggetti, ai quali si lascia una libertà di agire ma controllata (artt. 344, 383 e 384 c.c.), talvolta preventivamente, tal altra successivamente (artt. 374, 375 e 1444 c.c.). L’autorizzazione successiva è una forma di controllo, che spesso comporta un giudizio di merito sulla decisione presa dal soggetto titolare del potere di disposizione. Il potere di controllo può essere dettato nello stesso interesse del proprietario ed è attribuito a colui che, per definizione, dovrebbe avere il potere di disposizione e il potere di godimento, ma che, pur rimanendo proprietario, viene privato sia dell’uno sia dell’altro.  Nonostante la proprietà nel c.c. sia definita facoltà di godere e di disporre, esistono forme di proprietà che, perdendo i poteri caratteristici, sono tutelate sotto forma del potere di controllo. È un ampio spazio riservato alla teoria dei poteri di controllo, dai controlli amministrativi e giudiziari a quelli privati su patrimonio altrui.  Sarebbe utile, in questa prospettiva, approfondire la tematica della responsabilità nel campo delle obbligazioni: la responsabilità patrimoniale del debitore si spiega appunto come attribuzione al creditore del potere di controllare l’andamento patrimoniale del debitore. Quando si dice che il debitore è responsabile con tutti i suoi beni presenti e futuri per i debiti che egli ha assunto nei confronti del creditore (art. 2740 c.c.), si dà a quest’ultimo, mediante i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (art. 2900 ss. c.c.), un potere privato di controllo sul patrimonio altrui.

Vi sono controlli volti a tutelare i proprietari e controlli volti a realizzare interessi superiori. Così ancora si conosce un controllo che s’ispira all’integrazione della persona; nel senso che l’organo preposto al controllo diviene parte integrante della società, parte del procedimento di attività della stessa vita della società. Gli atti di disposizione, di godimento e di utilizzazione che la società svolge mediante i suoi organi passano al vaglio dell’organo di controllo.

Non basta quindi affermare che la proprietà è il potere di godere e di disporre, ma occorre individuare, in riferimento ai singoli assetti di interessi, alle singole circostanze concrete, anche colui che ha il potere di controllo>.

(Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 439)

Viene, quindi, in rilievo la latitudine dei poteri del proprietario in ordine alla destinazione del bene.

Nel linguaggio dell’art. 832, come si è visto, la formula «diritto di godere» ha funzioni relazionali, riassumendo l’insieme delle facoltà e dei poteri che l’ordinamen-to in concreto (e in modo vario, a seconda dei differenti beni) riconosce al proprietario.  Una nozione più ristretta di godimento è usata talvolta per indicare l’esercizio c.d.  statico della proprietà, in contrapposizione alla nozione di utilizzazione dei beni nell’esercizio dell’impresa. La distinzione è di dubbia utilità dal momento che l’utilizzazione dei beni per l’esercizio di una impresa costituisce «uno dei tanti modi nei quali si può godere di essi ai sensi dell’art. 832».

Lo stesso potere di destinazione del bene alla produzione è una delle manifestazioni – per usare il linguaggio del Codice – del «diritto di godere». Né l’esercizio di quel potere sottrae tout court il bene al regime della proprietà.  Come già si è notato (cap. 3, par. 14), proprietà e impresa sono legate da rapporti molteplici, che non si esauriscono nella fase iniziale della destinazione del bene alla produzione. L’esercizio della libertà di iniziativa economica nella fase iniziale (e cioè l’atto di destinazione del capitale al mercato, a fini produttivi presuppone il potere di utilizzare i beni destinati alla produzione, che deve sussistere in base al titolo giuridico di cui l’autore dell’atto dispone; ma – perciò stesso – non vale di per sé né a tipizzare né ad assorbire quel potere, che esiste, e permane, in quanto espressione del contenuto del diritto. Nel caso della proprietà, insomma, la destinazione del bene alla produzione è espressione del godimento del proprietario, come formula riassuntiva del contenuto del diritto.

Un’autonoma considerazione della destinazione del bene può tuttavia essere utile, in quanto consente di intendere la centralità che nell’odierna disciplina proprietaria assume la concreta utilizzazione del bene.

Da questo punto di vista, peraltro, l’autonomo rilievo della destinazione concerne, già nel linguaggio normativo, il modo d’essere del bene implicante o caratterizzante un determinato uso (non necessariamente produttivo). Più che la tipicità del potere del titolare di effettuare la destinazione, in definitiva, conta la tipizzazione normativa dell’uso del bene, basata sulla rilevanza che l’ordinamento attribuisca a una determinata destinazione del bene.

Tale rilevanza – che si esprime secondo differenti forme per le diverse categorie di beni nonché per i diversi tipi di interessi cui sia indirizzata la tutela normativa –costituisce il momento forse più significativo dell’attuazione legislativa della funzione sociale. Spesso la destinazione del bene è determinata direttamente dalla legge, o è rimessa al potere amministrativo, in un rapporto variamente modellato con il potere decisionale del titolare.

Così, nella proprietà urbana la destinazione del bene è impressa dagli atti della pianificazione urbanistica, e la libertà d’uso del proprietario sussiste solo nell’ambito (più o meno ampio) che ne risulta; altre volte (come nel caso del c.d. vincolo alberghiero) la legge rafforza e rende stabile la destinazione già operata dal privato; la destinazione del bene a un uso produttivo può costituire incolte; talvolta il vincolo di destinazione è finalizzato a esigenze di conservazione e/o fruizione collettiva.  Il dato più significativo attiene dunque alla tendenza dell’ordinamento, attuativa del principio della funzione sociale, alla tipizzazione degli usi del bene privato là dove, precedentemente, avevano rilievo solo taluni singoli atti di utilizzazione del bene.

( Cesare Salvi, Il contenuto del diritto di proprietà, cit., p. 118 ss.).

Titolarità individuali e fruizione collettiva.Il caso dei beni culturali e dei beni ambientali. La problematica degli interessi diffusi

Accanto a queste limitazioni, si affiancano altri limiti imposti dalla legislazione statuale recente, in materia di locazioni urbane (l. 392/1978); in materia di edificazione e di trasformazioni urbanistiche (l. 1/1977; l. 457/1978); in materia di inquinamento ambientale (l. 319/1976 e succ. modif.); e si deve considerare anche l’intensa legislazione regionale sui beni ambientali, sui beni culturali, sui beni oggetto di edificazione, e così via.

Di qui la elaborazione di nuovi concetti relativi alla figura della proprietà, come la proprietà conformata, che nasce originariamente limitata, o come la fruizione pubblica di beni privati, in intesa come godimento di beni appartenenti ai privati che, per la loro conformazione, per il loro interesse collettivo, possono esser controllati dalla comunità.

Del primo concetto si deve discutere in relazione alla disciplina costituzionale della proprietà privata; del secondo offrono immediata percezione talune vicende oggetto di procedimenti giudiziari.

Più precisamente:

Nel linguaggio comune, le espressioni «bene culturale», «bene ambientale», «bene culturale ambientale», appaiono omologhe, distinte solo da alcune sfumature, per le quali nell’aggettivazione «culturale» si evidenzia maggiormente l’appartenenza del bene al patrimonio artistico, storico, archeologico, mentre nell’espressione «ambiente» si fa diretto riferimento a caratteri geofisici, propri di una regione o di una particolare zona territoriale. Inoltre si assiste, attualmente, a una dilatazione del termine «cultura», sì che il bene culturale, nel quale la «cultura» trova espressione, è indice di una categoria di beni-oggetto sempre più vasta: allo stesso modo, alla nozione di ambiente si riconducono non solo le bellezze naturali o paesaggistiche, ma tutti i beni che circondano l’individuo e costituiscono appunto l’habitat nel quale egli vive. Nel linguaggio normativo, invece la espressioni indicate sono di recente acquisizione e compaiono (non a caso) sopratutto nella legislazione regionale, nella quale maggiore è la preoccupazione di conservare e salvaguardare i beni (di qualsiasi natura essi siano) che compongono l’habitat, e sono di fruizione comune, anche se non «diretta». Esse, comunque, designano categorie di beni definite nelle loro caratteristiche e sottendono e pertanto nozioni sulle quali si è venuto formando ampio consenso dottrinale.

È ovvio che la nozione corrente di bene, culturale, ambientale, culturale-ambientale influisca su quella giuridica: tali beni, infatti, costituiscono nel diritto una «nozione aperta», il cui contenuto viene mutuato da altre discipline, sì che a ragione si può definire la nozione liminale, nel senso che essa non ha contenuti giuridici particolari, ma desume i suoi contenuti da scienze metagiuridiche. Tuttavia, l’uso corretto di queste diverse nozioni in contesti normativi differenti fra loro, lascia emergere con evidenza che nella terminologia giuridica tali espressioni non sono equipollenti, che sono riferite a categorie ben connotate, che quindi sono indice di interventi normativi differenziati. Infatti, per bene «ambientale» si intende, nel linguaggio normativo, il bene «puramente naturalistico», quello cioè sul quale non è intervenuta l’opera dell’uomo: tale bene, rimasto intatto, ha subìto solo un processo di «fruizione», nel senso che è stato reso accessibile a gruppi, a comunità, ed è quindi di appartenenza collettiva; per bene «culturale» si intende ogni bene che, ai sensi della legge fondamentale in materia, entrata in vigore l’1.6.1939, n. 1089, è compreso tra le «cose mobili e immobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico, ed etnografico», e tra le cose che interessano la paleontologia, la preistoria, le civiltà primitive, la numismatica, e poi ogni «cimelio», variamente costituito, avente caratteri di rarità e pregio. Dalla combinazione delle due nozioni, più ampia e generale la prima, più circoscritta e specifica la seconda, si forma poi la nozione di «bene culturale ambientale», che riguarda i beni di natura ambientale nei quali si è manifestata l’opera dell’uomo.

Una nozione così ampia e comprensiva si applica, per comune intendimento, a tutti i beni dell’ambiente che recano vestigia umane o trasformazioni apportate dall’uomo: in particolare, rientrano in essa le trasformazioni urbanistiche, che sono anche destinatarie di una disciplina apposita (la disciplina urbanistica): sì che i centri storici – che ne sono oggetto, in quanto circoscritti entro una zona territoriale edificata – se contengono beni culturali, possono anch’essi esser definiti beni culturali ambientali; nella prassi, la disciplina urbanistica si farà strumento di tutela, di conservazione, di salvaguardia dei valori culturali collegati a quella zona della città.  La distinzione in categorie di beni non ha ovviamente solo valore a fini classificatori e nozionali: al contrario è funzionale alla individuazione dei regimi di appartenenza dei singoli beni che a esse fanno capo: infatti, i beni culturali, siano essi ambientali o no, possono appartenere allo Stato (come accade, per es., per le cose di interesse archeologico), agli Enti pubblici (Comuni, Province, Regioni) ovvero ai privati. Ma accanto alla titolarità formale, cioè all’esercizio del diritto di proprietà sulle «cose» che sono parte dell’ambiente (culturale o no), occorre mettere in evidenza che la qualifica di «bene culturale e ambientale» arricchisce lo status giuridico del bene, in quanto legittima l’intervento dello Stato (o di altro ente pubblico) che si sostanzia in posizioni soggettive attive del potere pubblico, cui corrispondono situazioni soggettive passive del proprietario del bene. In altri termini, nell’ipotesi in cui il bene culturale, il bene ambientale, il bene cultural-ambientale sia di proprietà dei privati, la quantità giuridica del bene comprende, proprio per la sua natura particolare, connessa all’interesse culturale (in senso lato) che per tale bene ha la collettività, dei limiti, dei vincoli, che comprimono i poteri del proprietario (per es.  disponendo l’inalienabilità della cosa, stabilendo i modi nei quali essa deve esser utilizzata, precisando in che modo può avvenire la fruizione collettiva del bene, e così via). In tal modo, si delinea una duplicità del regime (e di normazione generale) della cosa qualificata: essa può appartenere al privato, ma può esser oggetto di fruizione da parte della collettività: essa quindi è pubblica, non per appartenenza ma in quanto bene di fruizione.

È questo uno di modi nei quali si esplica, secondo la dottrina che in senso lato e molto semplicemente si può definire progressista, la funzione sociale della proprietà privata, stabilita dall’art. 2 co. 2° Cost.; la apposizione di vincoli ai proprietari di beni di interesse culturale, o di natura ambientale, inerenti alla loro destinazione e al loro godimento, individuale e collettivo, è, per così dire, connaturata al bene in oggetto: in termini più poveri, il bene «nasce limitato» e ogni intervento pubblico, inteso a precisare i limiti, non può considerarsi rivolto a privare il proprietario dei suoi poteri sulla cosa, o, addirittura, a «espropriarlo» delle facoltà che sono connesse al suo diritto di proprietà; ma si deve intendere piuttosto come un intervento diretto a evidenziare e ad attuare la funzione sociale della proprietà; pertanto, tale limitazione non comporta indennizzo.

E su questo sfondo si colloca il tema della tutela degli interessi diffusi. 

Individuazione della categoria

Interesse diffuso è infatti categoria formale che identifica una situazione o posizione soggettiva giuridicamente rilevante, al pari del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo, dell’aspettativa, e così via.

Si denomina «interesse» in quanto esprime una esigenza individuale, secondo la terminologia usuale, una tensione di un soggetto verso un bene; nel caso dell’i.d. il bene può anche essere immateriale, pubblico e quindi non necessariamente ed economicamente valutabile; si denomina «diffuso» in quanto la sua dimensione si coglie nell’appartenenza del soggetto a un gruppo, a una collettività.  L’i.d. si differenzia dall’interesse semplice, o di mero fatto, perché questo esprime un’esigenza, rilevante dal punto di vista economico e sociale, ma non tale da assurgere a posizione protetta (per es. interesse dell’imprenditore a non avere concorrenti sul mercato); gli altri interessi invece – se qualificati come diffusi – esprimono anche una posizione tendenzialmente (anche se non uniformemente) protetta.  Nella graduatoria degli interessi protetti l’i.d. occupa una posizione a sé; taluno, per difficoltà di qualificazione, per eccesso di semplificazione, e perché, magari inconsapevolmente, incline a trascurarne la rilevanza, o preoccupato, sul piano della politica del diritto, di non eccedere in una tutela che comporterebbe alti costi sociali, ora lo identifica con il diritto soggettivo, ora con l’interesse legittimo [Scoca, 1976, 2]; altri, in modo più complesso, lo descrive come un interesse non statico ma dinamico, «un quadro di figure in continuo moto di trasformazione da un tipo all’altro», così che l’interesse diffuso non sarebbe mai interamente situazione oggettiva, o interesse di legittimazione, o interesse collettivo o interesse legittimo in senso proprio o diritto soggettivo, ma di volta in volta ciascuna di queste figure [Nigro, 1978, V].  Non avrebbe senso parlare di interesse diffuso se esso si identificasse con il diritto soggettivo: categoria ormai troppo connotata, anche se non meno complessa nella storia e nella definizione; questo accostamento può essere ricondotto alla tendenza classificatrice di quanti rifuggono dal consentire la individuazione di componenti o figure simili e così autonome da sfuggire all’assorbimento nei modelli più collaudati e tutto sommato più tranquillanti, che ci derivano dalla tradizione ottocentesca.  Tanto meno l’i.d. può essere assimilato o accorpato all’interesse pubblico. […]

La preservazione dell’ambiente

Allo stesso modo si è dato ingresso alla tutela degli interessi diffusi concernenti la fauna, fatti valere dal WWF nei confronti di una legge regionale friulana che non circoscriveva in modo congruo i tempi dell’attività venatoria della Regione [TAR Friuli-Venezia Giulia, 22.3.1984, n. 91].

Nella motivazione della sentenza si precisa, quanto alla tutelabilità in giudizio degli interessi diffusi, che «l’esigenza di protezione degli interessi diffusi, ovvero super individuali, in quanto caratterizzati dal riferimento simultaneo a tutti o parte dei componenti di una data collettività, individualmente considerati, riguardo al medesimo bene, trova il suo fondamento, prima ancora che in una innegabile presenza nella coscienza popolare, nel dettato costituzionale che, all’art. 2, riconosce i «diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità», con ciò stesso attribuendosi valore a entità esponenziali di interessi trascendenti la sfera individuale; la tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) ne deve costituire corollario, senza di che la presenza degli interessi stessi risulterebbe cosa vana».

Richiamando la sentenza all’Ad. plen. 29.10.1979, n. 24, i giudici osservano che peraltro rimane aperto il problema, logicamente subordinato ma non per questo di più agevole soluzione, dell’individuazione in concreto di quegli elementi differenziali in relazione alla formazione sociale ricorrente (un’associazione ecologista come il WWF) e agli interessi di cui è portatrice, tali da qualificarla in concreto quale legittimata a proporre il gravame. Si tratta cioè di rispondere all’esigenza costituzionalmente garantita, di dare tutela agli interessi diffusi evitando nel contempo il pericolo di allargare indiscriminatamente la legittimazione a ricorrere, estendendo in tal modo l’ambito – legislativamente delimitato – delle azioni cosiddette popolari ovvero facendola discendere unicamente dalla volontà della singola formazione sociale. Ritenuta improponibile la tesi di una legittimazione derivante dal riconoscimento statuale della personalità giuridica, si è cercato di trovare la soluzione del problema nella teoria del procedimento amministrativo, per cui non solo gli individui ma altresì le formazioni sociali possono far valere gli interessi di cui sono portatori – quindi anche gli interessi diffusi – nella fase procedimentale finalizzata all’emanazione di un provvedimento amministrativo, purché detti interessi siano inerenti (di segno quindi eguale od opposto) all’interesse pubblico sotteso dal provvedimento finale. La risposta, nel caso del WWF, è stata positiva.

Ancora. Si è ammessa la legittimazione ad agire della «Comunità montana penisola amalfitana» per l’annullamento di un procedimento amministrativo di concessione della ricerca di idrocarburi al largo della costiera penisola amalfitana [TAR Campania-Salerno, 13.3.1987, n. 117]. Ciò perché tale ente è stato ritenuto esponenziale di interessi collettivi. Nella fattispecie si sono individuati interessi – qualificati però come legittimi – alla protezione dell’ambiente marino e costiero.  Osservano i giudici che nella fattispecie «le procedure presupposte all’atto impugnato sono sì preordinate al soddisfacimento dell’interesse pubblico a incrementare le riserve e le risorse energetiche del paese, ma sono legislativamente caratterizzate da una puntuale serie di adempimenti istruttori, e di accorgimenti tecnici, aventi come scopo proprio la tutela della salubrità e integrità dell’ambiente marino e costiero in cui le prospezioni avvengono, nonché la sicurezza della circolazione nautica, da pesca e da diporto, e quindi in definitiva la salvaguardia della salute e delle condizioni di vita delle popolazioni interessante». Per questo si è ammessa l’esistenza, in contrapposizione con l’interesse pubblico, di situazioni soggettive legittimanti a far valere il corretto esercizio, in conformità della relativa disciplina normativa, del sottostante potere amministrativo.

Qui si trattava di un ente locale di natura pubblica.

Per quanto riguarda le associazioni ambientaliste, esse sono state ammesse a difendere gli interessi di cui sono portatrici solo raramente. Con riguardo a Italia Nostra, si è stabilito che alle associazioni rappresentative[…] deve disconoscersi la legittimazione attiva sul solo presupposto del riconoscimento della loro personalità giuridica, mentre hanno tale legittimazione qualora la legge e/o l’autorità amministrativa individuino e qualifichino la loro posizione e la loro funzione esponenziale, abilitandole a rappresentare l’«interesse protezionistico» nell’ambito dell’organo del quale esse vengono chiamate a far parte mediante rappresentante [TAR Emilia-Romagna, sez. Bologna, 19.12.1986, n. 1986, n. 640].

Gli interessi corporativi e le associazioni di categoria

Distinti dai casi in cui si sono fatti valere in giudizio interessi diffusi, comuni a tutti gli appartenenti a una categoria, sono i casi in cui associazioni di settore hanno fatto valere interessi individuali dei singoli membri o di frazioni delle stesse associazioni.  Qui la legittimazione è stata negata. È accaduto allorché fu presentato ricorso contro il piano di distribuzione commerciale da un’associazione di categoria non rappresentativa dell’intero settore [si trattava della Unione commercio turismo attività di servizi della provincia di Trento TRGA, in TAR Trentino-Alto Adige, sez. Trento, 6.3.1990, n. 116].

In quella occasione, i giudici hanno rilevato che «la legittimazione attiva degli organismi esponenziali di determinate categorie economico-produttive è configurabile nella sola ipotesi in cui gli stessi agiscano a tutela degli interessi di categoria la cui protezione costituisce fine istituzionale delle associazioni; pertanto, gli organismi in questione non sono legittimati a impugnare atti lesivi delle posizioni soggettive individuali di singoli aderenti né a far categoria rappresentata, in contrapposizione con gli interessi di altra parte della categoria, né, al fine di suffragare la legittimazione attiva di dette associazioni, può valere il riferimento a un’esigenza di tutela di interessi di portata generale, quali la difesa del principio di pianificazione territoriale contro un uso eccessivo e distorto del potere di deroga ovvero la garanzia di trasparenza nel rilascio delle autorizzazioni commerciali, trattandosi di veri e propri interessi «collettivi» di cui sono portatori gli enti pubblici territoriali, in quanto esponenziali dell’intera comunità locale, ovvero di semplici interessi «diffusi», non specialmente attribuiti ad alcun titolare per mancanza del requisito della personalità e, come tali, insuscettibili di tutela in via giurisdizionale».

Ma si tratta di questione controversa. È stata infatti ritenuta legittimata a ricorrere una società cooperativa a responsabilità limitata munita di personalità giuridica di diritto privato, tra i cui obiettivi figurava la tutela dell’attività commerciale dei singoli soci e della zona commerciale del centro di Brescia [TAR Lombardia, Brescia, 27.5.1983, n. 264].

Si è ammessa la legittimazione dell’Ordine interprovinciale chimici della Sicilia per l’esclusione della categoria dalla direzione dei laboratori di analisi chimiche, perché tale ordine difendeva interessi collettivi e non diffusi. Ciò perché gli interessi di categoria, sebbene pertinenti a una pluralità di soggetti, sono riferibili a una collettività strettamente unificata, ossia a un gruppo organizzato portatore di interessi omogenei [Cons. G.A. Reg. Sicilia 9.3.1984, n. 22].

Si è esclusa invece l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale di una cooperativa di gondolieri veneziani contro un provvedimento del Comune di Venezia che imponeva norme restrittive alla circolazione dei natanti [Cons. Stato, V, 13.11.1973, n.

829] e in senso negativo si è provveduto con riguardo all’associazione di costruttori

contro il PRG di Roma [Cons. Stato, IV, 14.11.1970, n. 841] e alla associazione di

affittuari di fondi rustici contro le determinazioni di canoni di affitto [Cons. Stato,

VI, 12.11.1968, n. 659].

Si è ammessa anche la legittimazione di una USL per la difesa di interessi diffusi:

ciò perché – si è detto – l’azione di un ente pubblico a tutela degli interessi diffusi della collettività è ammissibile se e quando il collegamento tra tali interessi e l’ente esponenziale sia stato normativamente istituzionalizzato, sicché sussista in capo all’autorità agente una situazione differenziata rispetto a quella generale; ciò ricorerrebbe «nel caso in cui tra l’ente pubblico e l’autorità emanante l’atto impugnante esiste un nesso di contitolarità della funzione pubblica, che rappresenta il substrato necessario della potestà esercitata». Per queste ragioni si è ritenuto che un’unità sanitaria locale costituita mediante un fenomeno di organizzazione intercomunale, pur non assumendo natura di entificazione delle funzioni attribuite per legge, a bia tuttavia tratti di soggettività, che la differenziano rispetto ai comuni inclusi nel proprio ambito territoriale, ai quali restano competenze proprie, quanto meno dal punto di vista patrimoniale, con la conseguenza che i comuni stessi «devono ritenersi legittimati a impugnare atti dell’unità sanitaria […] che vengano a incidere direttamente sull’interesse in materia sanitaria della comunità rappresentata [TAR Marche, 10.2.1982, n. 64].

La legittimazione è riconosciuta a organismi ben identificati – per es., partiti, sindacati – si esclude invece l’estensione di tale diritto alle associazioni che difendono interessi diffusi.

Così si è definita un’associazione venatoria che aveva chiesto di intervenire nel giudizio sulla legittimità della richiesta di abrogazione dell’art. 842 c.c.  D’altra parte, atteso l’orientamento di chiusura da sempre manifestato dalla Corte di Cassazione in ordine alla tutelabilità di giudizio degli interessi diffusi, non si poteva accordare risoluzione diversa [Cass. 13.12.1986].

Questa è la ragione formale per cui si ritiene che al di là delle circoscritte ipotesi in cui si ammette il ricorso all’azione popolare, non sia possibile ricorrere contro provvedimenti abilitativi dell’edificazione. Ciò perché solo la legge può legittimare l’intervento o la promozione di un ricorso avverso il provvedimento di rilascio di una concessione edilizia: cosa che non è data alle associazioni per la difesa della natura e del paesaggio [TAR Piemonte, 26.10.1984, n. 314].

Non mancano però eccezioni. Si è ritenuto ammissibile l’intervento in giudizio (a adiuvandum o a opponendum) da parte di enti e associazioni che si prefiggono come fine statutario la tutela di interessi diffusi coinvolti da provvedimenti e atti oggetto di impugnativa [TAR Lazio, 22.12.1982, n. 1109].

(G. Alpa, I principi generali, Milano, 1993, pp. 224 ss.)

5. La proprietà edilizia. Le peculiarità della proprietà edilizia

Una volta  di più ,il discordo del giurista incontra le maggiori difficoltà, come hanno efficacemente rilevato  Adolfo Di Majo e Lucio Francario:

Lo studio della proprietà edilizia presenta una difficoltà specifica derivante dalla scarsa chiarezza esistente circa i confini tra la materia urbanistica e quella edilizia.  La difficoltà risulta aggravata dalla presenza di poche norme del codice (art. 869-872 c.c.) dedicate alla proprietà edilizia nonché, per l’inverso, dall’estrema varietà delle leggi speciali che si interessano della materia. A ciò si aggiunga che la stessa riflessione dottrinale in tema di proprietà edilizia sta sviluppando solo negli ultimi anni i primi tentativi di sintesi complessiva della materia.

Queste e altre considerazioni hanno indotto uno degli studiosi della materia a concludere che la categoria della «proprietà edilizia» arricchita di tutte le sfumature e le perplessità che la disciplina giuridica le impone rischia di apparire una nozione largamente inutilizzabile.

Si deve registrare, inoltre, il consolidarsi di una pubblicistica in materia di proprietà edilizia, orientata a dar corpo a tale tipo di proprietà essenzialmente in direzione della disciplina urbanistica dei suoi edificabili: tale prospettiva risulta a sua volta diver-sificata da quella del diritto urbanistico vero e proprio sia perché muta il quadro di riferimento (qui costituito dalla proprietà privata, lì dal piano urbanistico) sia perché l’indagine viene depurata dei temi collegati ai procedimenti amministrativi (relativi alla formazione dei piani o all’ottenimento della concessione edilizia).  Per guardare ad altri aspetti, di regola estranei a una indagine di stampo urbanistico, è possibile avere riguardo alla tutela civile contro le violazioni edilizie o alla responsabilità civile del proprietario di edificio.

Si affacciano sul proscenio nuove forme di soddisfazione delle esigenze umane connesse ai beni edilizi: si pensi, per un verso, alle cosiddette case mobili e, per altro verso, a quella forma di proprietà «distributiva» costituita dalla multiproprietà.  Si tratta di nuove realtà ancora alla ricerca di un assestamento vuoi sul piano legislativo vuoi sul piano dell’inquadramento sistematico. D’altra parte anche le forme di soddisfazione del bisogno abitativo già note pongono problemi nuovi: si pensi all’enorme rilievo che assume la gestione condominiale dell’edificio (vd.

Condominio negli edifici).

Come si può vedere, il materiale d’indagine è talmente vasto e variegato da costringere l’interprete ad accontentarsi di utilizzare il riferimento alla categoria della proprietà edilizia alla stregua di una sintesi concettuale di tipo descrittivo che vale a segnalare, al massimo, una tecnica d’approccio (quella civilistica) e una serie di princìpi (sopratutto di ordine costituzionale) che governano la materia.

5. La proprietà  edilizia  Il bene «casa» e il diritto all’abitazione .Disciplina

urbanistica e regime  dei suoli urbani.

L’esatta delimitazione dei confini della materia riesce ardua innanzitutto a causa delle sovrapposizioni, frequenti non solo nel linguaggio comune ma anche in quello giuridico, fra le nozioni di proprietà edilizia e quelle di proprietà urbana e immobiliare.  All’origine di tali ambiguità è senz’altro la collocazione sistematica che il c.c. assicura alla proprietà edilizia: questa viene individuata in tale sede non solo quale una «specie» di proprietà fondiaria destinata all’utilizzazione edificatoria, ma anche quale proprietà dell’edificio (vd. sez. 5, capo, 2 Lib. III).

Materia urbanistica e materia edilizia finiscono così per sovrapporsi, anche in ragione del fatto che il c.c. sembra far propria una vecchia concezione della disciplina urbanistica, intesa, in forma molto riduttiva, quale disciplina regolatrice dello ius aedificandi, per di più con riferimento ai soli centri abitati (all’urbs), quasi che il fenomeno costruttivo non possa verificarsi al di fuori.

Si deve registrare, dunque, in primo luogo, la difficoltà a ricomprendere in un medesimo «tipo» sia la proprietà fondiaria destinata all’edificazione come la proprietà dell’edificio.

Si deve aggiungere, inoltre, che la stessa «proprietà dell’edificio» (o di parti di esso) rappresenta categoria tutt’altro che omogenea, potendosi annoverare al suo interno stabilimenti industriali, esercizi commerciali, uffici, case d’abitazione: ciò vale, peraltro, a giustificare per un verso la disciplina, alquanto scarna, che offre il c.c.  in ordine alla definizione del regime di appartenenza del bene; per altro verso, invece, la minuziosa attenzione prestata ai rapporti interproprietari (tra proprietà edilizie e fondo vicino: art. 873 ss. c.c.).

Fra le diverse forme di utilizzazione dell’edificio quella che ha acquistato maggiore importanza sociale e che si è prestata al maggior numero di interventi legislativi è senz’altro l’utilizzazione abitativa; spesso, poi, l’esigenza di assicurare tale specifica fruizione dell’edificato ha indotto il legislatore ad assicurare una particolare disciplina sia alla proprietà fondiaria destinata all’edificazione sia all’attività edificatoria (si pensi alla l. 22.10.1971, n. 865). Si è venuto a istituire in tal modo un nesso nella sequenza «proprietà fondiaria-proprietà dell’edificio e/o dell’abitazione» talmente forte da influenzare senz’altro lo statuto della proprietà edilizia nelle predette aree.

Più in generale, la forte capacità di attrazione che esercita il tema della proprietà dell’abitazione, capacità che ben si giustifica anche in relazione alle mai sopite tensioni sociali che l’esigenza di soddisfare un bisogno primario quale quello abitativo provoca, rischia di appiattire il ben più ampio spessore della materia della proprietà edilizia riducendola, per un verso, alla mera proprietà dell’edificato e misconoscendo, per altro verso, la pluralità di destinazioni che si rendono possibili per i manufatti edilizi.

Di Majo e L. Francario, voce Proprietà edilizia, in Enciclopedia del diritto, vol XXXVII, Milano, 1989, pp. 338 ss.)

E tra le particolarità di regime della  della proprietà edilizia si si deve segnalare in special modo quella della «doppia tutela» contro le violazioni urbanistiche:

La proprietà edilizia è difesa contro le altrui violazioni dell’ordine urbanistico mediante il c.d. criterio della doppia tutela.

L’espressione doppia tutela è ormai entrata nell’uso anche se enfatizza un po’ troppo il grado reale di tutela che è assegnato alla proprietà privata. In verità tale principio significa che il proprietario è sempre considerato portatore di un interesse legittimo per ricorrere contro la concessione edilizia rilasciata al proprio vicino. Si ipotizza in questo caso che sia stata rilasciata una concessione in contrasto con le prescrizioni urbanistiche e che di conseguenza i controinteressati ne chiedano l’annullamento avanti al giudice amministrativo. A dire il vero peraltro la lettera della legge prevederebbe che l’interesse ad agire competa a chiunque, anche non proprietario, anche non vicino. Se è vero che la giurisprudenza amministrativa ha ridotto assai la portata di questa disposizione, rimane dubbio che questa forma di tutela possa continuare a essere annoverata tra le prerogative proprietarie non essendo affatto una tutela specifica del diritto dominicale.

Sussiste invece in capo al privato proprietario il diritto soggettivo a impedire che il vicino, autorizzato dalla P.A., esegua in concreto la costruzione prevista che risulti in violazione delle norme vigenti. In questo secondo caso il giudice competente sarà quello ordinario.

Benché le due tutele possano sovrapporsi e anzi è frequente che ciò accada, si deve tuttavia rilevare che non sempre la concessione edilizia lesiva dei diritti altrui è illegittima.  La concessione infatti viene rilasciata in contemplazione dei soli interessi pubblici. Di conseguenza le situazioni di diritto privato non sono prese in considerazione dalla P.A., la quale peraltro rilascia la propria autorizzazione salvi i diritti dei terzi, che pertanto non sono minimamente intaccati dalla sua attività.  Questo meccanismo in sé ragionevole dovrebbe tuttavia essere limitato a diritti privati eventuali, quali per es. una servitù, mentre non ha ragione di sussistere ove a essere lesi dalla attività edificatoria autorizzata siano diritti privati generali, quali per es. quelli al rispetto delle distanze, poiché questi non sono meno pubblici di altri.  Di conseguenza la concessione che autorizzi a violare le distanze tra edifici dovrebbe essere considerata illegittima.

D’altro lato sono possibili casi in cui una concessione sia illegittima senza per ciò che l’edificazione da essa autorizzata leda un diritto soggettivo altrui. Ciò accade perché la presenza di questa posizione soggettiva è limitata alle sole posizioni che possono farsi risalire alla proprietà privata disciplinata nel c.c.  I condizionamenti creati dal modello che affida alla sola P.A. la tutela di qualsivoglia interesse pubblico o diffuso mostrano in questo caso tutta la loro forza. Occasionalmente la giurisprudenza si ribella a questa impostazione e cerca di ricucire in una visione più logica e razionale l’unità del sistema giuridico che quel modello presuppone essere irrazionalmente bisecato. Ciò è accaduto in passato quando la giurisprudenza creò la regola poi trasfusa nell’art. 872 c.c. È di nuovo accaduto più recentemente quando la giurisprudenza, interpretando rettamente le disposizioni di cui all’art. 18 l. 765/1967 circa gli spazi minimi per parcheggi di autovetture nelle nuove costruzioni, ha escluso che tali aree potessero essere alienate separatamente dagli alloggi (cfr. Cass., s.u., 17.12.1984, nn. 6600, 6601, 6602).  Peraltro questa giurisprudenza pare corretta dal legislatore che ha stabilito il carattere pertinenziale dei parcheggi (art. 26 l. 47/1985) senza che sia chiara né l’intenzione del legislatore, né il significato della disposizione che certamente non abroga l’art. 18 l. 765/1967.

Interpretazioni (A. Grini, Obbligo e realtà nella configurazione del rapporto edilizio, in Rass. dir. civ., 1987, 1) che conducessero a sostenere la libera disponibilità delle aree di parcheggio comporterebbero anche fondati dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione legislativa perché essa conformerebbe la proprietà in modo opposto a quello richiesto per l’adempimento di una funzione sociale (cfr. G. Alpa, Parcheggi, nota a Cass., 17.12.1984, n. 6600, in Nuova giur. civ. commentata 1985, I, 323).

Gambaro, Proprietà, III) Proprietà edilizia, in Enciclopedia giuridica italiana Treccani, vol. XXV, Roma, 1991, p. 7).

Altro poi occorre considerare per fare chiarezza in una prospettiva di analisi che  di continuo impegna gli studiosi  a misurarsi con nuove e complesse  problematiche(continua )

(*) I materiali antologici raccolti in queste pagine si devono ad Andrea Fusaro e sono parte di un  capitolo del secondo tomo di Poteri dei privati e statuto della proprietà,casa editrice  S.e.a.m, ,dove sono  trattati gli argomenti enumerati dal circostanziato  indice dell’opera

                                            POTERI DEI PRIVATI E STATUTO DELLA PROPRIETA’

INDICE  DEL  PRIMO  VOLUME

Nozione e rilevanza costituzionale

PREMESSA 7

CAPITOLO PRIMO

Per una definizione della proprietà 9

1.1       La proprietà nel vocabolario giuridico 9

1.2       La prospettiva costituzionale 20

1.3       Nel quadro dei diritti dell’uomo 22

1.4       Le new properties 29

CAPITOLO SECONDO

La proprietà nei modelli stranieri e attraverso la comparazione 45

2.1       La proprietà nei modelli stranieri notevoli 45

2.1.A) Property 45

2.1.B) Proprieté 66

2.1.C) Eigentum 74

2.2       Lo ius aedificandi 79

2.3       L’espropriazione 92

2.4       Le immissioni 100

2.5       Diritti e rimedi in prospettiva comparatistica 107

2.6       Il trust 119

2.7       Trasferimento della proprietà e sistemi di pubblicità 125

2.8       Il numero chiuso dei diritti reali 140

471

CAPITOLO TERZO

La prospettiva dell’analisi economica 149

3.1       Un metodo di studio della proprietà. L’analisi economica del diritto 149

3.1.A) Introduzione 149

3.1.B) Le premesse dell’analisi economica del diritto:

il teorema di Coase 151

3.1.C) Diritto di proprietà e teoria economica 161

3.1.D) Costi transattivi e disciplina della proprietà:

la tesi di Posner 165

3.1.E) Costi transattivi e disciplina della proprietà:

la tesi di Calabresi e Melamed 170

3.1.F) La letteratura successiva 178

3.1.G) Alcuni ripensamenti 180

3.2       I property rights nell’analisi economica 207

3.2.A) La prospettiva rimediale 207

3.2.B) Il matrimonio tra comparazione e analisi economica 210

3.2.C) In tema di property rights 228

3.3       Il numero chiuso dei diritti reali tra teoria economica e property law 235

3.4       Le new properties nell’analisi economica 252

CAPITOLO QUARTO

La funzione sociale della proprietà 257

4.1       La proprietà nella Costituzione repubblicana del 1948.

I lavori dell’Assemblea Costituente 257

4.2       Le diverse letture dell’art. 42 Cost. 262

4.3       Le garanzie costituzionali della proprietà privata 279

4.4       La funzione sociale della proprietà. Profili storici e ideologici 291

4.5       Proprietà privata ed espropriazione 297

4.6       L’occupazione acquisitiva 304

4.7       La funzione sociale e la «socialità» nella Costituzione 318

4.8       La funzione sociale e la Costituzione materiale 320

4.9       Gli statuti della proprietà e la disciplina dei beni 331

4.10     La funzione sociale alla vigilia del nuovo millennio 340

CAPITOLO QUINTO

La proprietà e le proprietà 357

5.1       La proprietà tra diritto soggettivo e interesse legittimo 357

5.2       La proprietà e le proprietà 365

5.3       La proprietà conformata e la proprietà vincolata 369

5.4       Titolarità individuale e fruizione collettiva (beni culturali e ambientali) 381

5.5       La proprietà edilizia 386

5.5.A) Le peculiarità della proprietà edilizia 386

5.5.B) Il bene «casa» e il diritto all’abitazione 389

5.5.C) La disciplina urbanistica ed edilizia 400

5.5.D) La proprietà dei suoli urbani 409

5.6       La proprietà agraria 412

5.6.A) La proprietà agraria e la disciplina del Codice civile 412

5.6.B) La proprietà agraria nella Costituzione 415

5.6.C) La legislazione speciale del primo dopoguerra:

la riforma agraria 423

5.6.D) L’accesso alla proprietà contadina e il diritto di prelazione

a favore dei coltivatori diretti 426

5.6.E) La tipizzazione dei contratti agrari 432

5.7       La proprietà dei gruppi 437

5.8       La proprietà fiduciaria 456

5.9       La proprietà-garanzia 465

Tavola delle abbreviazioni dei periodici italiani citati 470

INDICE DEL SECONDO VOLUME

POTERI DEI PRIVATI E STATUTO DELLA PROPRIETA’

IL CODICE CIVILE E LE LEGGI SPECIALI

CAPITOLO PRIMO

Dal Codice napoleonico al modello contemporaneo 7

1.1       I poteri del proprietario nella definizione di «proprietà» del codice napoleonico 7

1.2       Le definizioni di «proprietà» nei codici italiani preunitari 21

1.3       La proprietà nello statuto albertino 25

1.4       La disciplina della proprietà nel Codice civile italiano del 1865 29

1.5       Proprietà e impresa. La vicenda del conflitto tra proprietari terrieri e imprenditori di trasporti ferroviari 45

1.6       Proprietà e intervento dello Stato. Le opere pubbliche e i lavori pubblici 55

1.7       Le trasformazioni del diritto di proprietà: (a) La proprietà come potere relativo, limitato dal diritto pubblico 60

1.8       (b) L’idea di «funzione sociale» della proprietà nelle elaborazioni del socialismo giuridico 73

1.9       © La legislazione di guerra 83

1.10     (d) La funzione sociale nei testi costituzionali. La Costituzione di Weimar 87

1.11     Verso una nuova definizione di proprietà. L’interventismo corporativo e la codificazione del 1942 95

1.12     La legislazione speciale. Proprietà agraria e proprietà edilizia 115

1.13     L’evoluzione successiva 128

CAPITOLO SECONDO

Una vicenda da concettuale: il numero chiuso dei diritti reali 149

2.1       Introduzione 149

2.2       La definizione di un dogma: la tesi di Venezian 152

2.3       Il diritto di cacciare sul fondo altrui. Uso e servitù irregolari 156

2.4       La trascrizione degli obblighi personali 171

2.5       Il principio del numero chiuso dei diritti reali sullo sfondo della crisi del modello tradizionale di proprietà 183

2.6       Convenzioni di lottizzazione, asservimenti, cessioni di cubatura 207

2.7       La vicenda dei diritti reali nella dottrina recente 239

CAPITOLO TERZO

L’oggetto del diritto di proprietà 251

3.1       La nozione di oggetto del diritto di proprietà 251

3.2       I limiti all’appropriazione 263 3.2.A) Res nullius, caccia e pesca, le energie 263 3.2.B) Lo statuto del corpo umano 268

3.2.C) L’informazione, i programmi per elaboratori 271

3.2.D) Suolo e sottosuolo 277

3.3       L’ambiente come bene 290

CAPITOLO QUARTO

I limiti temporali al diritto di proprietà 301

4.1       La proprietà temporanea 301

4.2       La multiproprietà 308

CAPITOLO QUINTO

Il contenuto dei poteri del proprietario 323

5.1       Le limitazioni nell’interesse pubblico 323

5.2       La disciplina urbanistica ed edilizia 357

5.2.A) Nozione e ambito dell’urbanistica 357

5.2.B) La facoltà edificatoria 384

5.2.C) Autonomia privata e disciplina urbanistica 394

5.3       Il potere dei privati di vincolare la destinazione d’uso dei beni 414

5.4       La legislazione vincolistica 423

5.5       Immissioni e tutela della salute 430

Tavola delle abbreviazioni dei periodici italiani citati 446

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