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(*) I materiali di lettura raccolti in queste pagine  da Andrea Fusaro sono derivati

 da un capitolo del secondo volume di  Alpa,Bessone,Fusaro, Poteri dei privati e

 statuto della proprietà,S.e.a.m editore,Roma 2002,dove sono trattati gli argomenti

segnalati dall’indice dell’opera (**)

Sommario:1.L’oggetto del diritto di proprietà ;2. La nozione di oggetto del

diritto di proprietà ;3. I limiti all’appropriazione ;4 Res nullius, caccia e pesca,

le energie ;5. Lo statuto del corpo umano ; 6. L’informazione, i programmi per

 elaboratori ;7:Suolo e sottosuolo. L’ambiente come bene

 La nozione di oggetto del diritto di proprietà

Oggetto del diritto di proprietà è una cosa corporale mobile o immobile; si

discute anche se il diritto d’autore, il diritto di invenzione, e altri, siano diritti

di proprietà che si esercitano su beni immateriali.E  così si legge nel Trattato

 di Francesco. Messineo.

Oggetto del normale diritto di proprietà è una cosa corporale, immobile o mobile:

la peculiarità dell’oggetto imprime alla proprietà immobiliare (urbana e rustica)

una disciplina più complessa, dal punto di vista della forma e della pubblicità, oltre

che dei limiti, rispetto a quella delle proprietà mobiliare. Può essere una cosa composta,

quale, per es., un acquedotto, un elettrodotto; ma niente vieta di estendere –

senza alterarlo – il concetto di proprietà (o, quanto meno, di diritto assoluto) ai beni

incorporali, o immateriali come si dimostrerà a suo luogo.

Ma non ci si è fermati a questa prima estensione.

Il potere dominicale – quello che può chiamarsi proprietà nel senso più ampio,

cioè economico – non sempre assume i contorni tecnico-giuridici del diritto di proprietà:

ossia, mentre l’economista continuerebbe a parlate di proprietà, il giurista

ricorre ad altri schemi e impiega altro linguaggio.

Così, un tempo, dai più si evitava di usare la formula «proprietà della azienda», in

vista del complesso contenuto nell’azienda e degli elementi di essa che possono non

essere oggetto di proprietà; e si preferiva l’espressione «titolarità» dell’azienda, mentre

niente impediva di tornare a parlare di «proprietà» di singoli elementi dell’azienda,

se oggetto ne fosse un immobile, o un mobile, o altra cosa (singola), corporale

o incorporale.

Ma, oggimai, sembra doversi accogliere la formula della legge, che francamente

parla di «proprietà» dell’azienda (2556): tuttavia, non dimenticando che l’oggetto,

in questo caso, ha natura affatto particolare e che, in esso, l’elemento «esercizio» assume

un carattere tutto proprio, che esorbita dal concetto di proprietà.

Dal concetto di proprietà dell’azienda, consegue, fra l’altro, l’effetto del (normale)

passaggio dei contratti, dei crediti e dei debiti in colui che acquista il diritto sull’azienda

(2558-2560).

A tale estensione del concetto di proprietà, non sembra possano aggiungersene

altre.

Per quel che tocca i beni, che sono nel patrimonio di una persona giuridica civile

(par. 20), o di una società (par. 22), il concetto di proprietà è correttamente adoperabile,

poiché non vi è nulla di mutato, rispetto al caso che i beni siano oggetto

del potere di un singolo. Invece, non potrebbe dirsi, in senso tecnico-giuridico (sebbene

la nozione sia spesso adoperata in senso economico), che i componenti, o i soci,

siano «proprietari» del patrimonio dell’ente; qui, supplisce quel «diritto di partecipazione

», cui abbiamo accennato a suo luogo.

(F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1959, vol. I, pp. 333-334).

Nella trattatistica successiva quella prospettiva appare ormai superata.

In conclusione, la nozione di «cose che possono formare oggetto di diritti» non è

data dalla autonomia di porzioni materiali o di utilità economiche rispetto al reale:

le possibilità di isolare o di separare «porzioni della realtà materiale» o di configurare

autonome utilità economiche sono presupposte per applicare la disciplina. Ciò

che conta è la qualificazione giuridica delle situazioni di cui le cose possono formare

oggetto, la quale non è evidentemente riconducibile al mero riconoscimento di

una signoria affermata su cose idonee a soddisfare bisogni umani. Infatti, è banale

osservare che il contenuto delle situazioni soggettive private non consiste mai in un

interesse assolutamente egoistico: tutti gli interessi sono selezionati e tipizzati dall’ordinamento,

non dal soggetto che afferma di esserne il portatore. «Tutto il diritto

privato, cioè l’intero ordine degli interessi cosiddetti privati e dei rapporti tra di

essi, riposa su di una formula ideologico-normativa che ha sicura natura pubblicistica

». Non è dunque evidentemente possibile configurare la nozione di cosa in senso

giuridico in base alla rilevanza materiale o economica che alla cosa è data dal soggetto

che afferma di essersene appropriato e di volersene servire per soddisfare i

propri bisogni, senza supporre che l’ordinamento riconosce, seleziona e tipizza con

una sorta di norma fondamentale in bianco tale comportamento.

Poiché ciò è da escludere, anche le tesi prospettate appaiono infondate sia sul piano

teorico, sia sul piano pratico.

(M. Costantino, I beni in generale, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno,

vol. VII, Proprietà, t. I, cit., p. 9).

Attraverso l’analisi storica e comparatistica è stata ulteriormente evidenziata

l’interazione tra il profilo giuridico e quello economico.

Fermiamo ora un momento l’attenzione sul significato dell’inclusione dei diritti

fra i beni o del loro trattamento, almeno per certi riguardi, come beni. In che senso

un diritto è (o è trattato come) un bene?

Occorre in primo luogo tenere conto dell’interazione tra profilo giuridico e profilo

economico.

Le cose corporali sono beni – dice per es. il c.c. italiano, art. 810 – in quanto sono

oggetto di diritti. Ma, d’altro canto, esse normalmente sono beni in senso giuridico

quando sono beni in senso economico, ossia hanno un valore economico; e

hanno questo valore, perché costituiscono mezzi per soddisfare bisogni umani. La

proprietà, a sua volta, ha un valore economico perché su di essa si riflette il valore

economico del bene corporale che ne è oggetto. Ma, se questo è vero, è anche vero

che storicamente i valori economici hanno cominciato a emergere solo in società

giuridicamente organizzate e che, in particolare, la possibilità di servirsi di una cosa

corporale per soddisfare dati bisogni, possibilità che è condizione necessaria del

suo valore, trova sostegno e garanzia nel diritto.

Senza una organizzazione giuridica e senza la tutela fornita dal diritto a chi si serve

(o intende servirsi) di cose corporali, è improbabile che queste cose avrebbero

valore economico; in ogni caso, il loro valore sarebbe diverso e si fonderebbe su diversi

parametri. È il principale aspetto (non l’unico) dell’accennata interazione fra

profilo giuridico e profilo economico.

Torniamo ai diritti diversi dalla proprietà, in quanto beni. Anche per essi la ragione

di fondo della loro natura di beni risiede nel loro valore economico. Ma da

dove deriva questo valore?

Per molti di essi, allo stesso modo che per la proprietà, esso deriva dal valore di

un bene corporale; quello appunto che ne è oggetto. I diritti reali di godimento e

di garanzia infatti si riferiscono di regola a un bene corporale e assorbono – potremmo

dire – una parte più o meno considerevole del suo valore, che correlativamente

viene sottratta al valore della proprietà dello stesso bene .

Anche i diritti di obbligazione si riferiscono spesso a un bene corporale, in quanto

tendono a ottenere dall’obbligato il trasferimento o la restituzione di un bene corporale

o la possibilità di farne un certo uso, ma riguardo a essi il discorso è più complesso,

poiché essi hanno un valore prima che il bene sia effettivamente trasferito, restituito

o lasciato godere; e questo valore costituisce una anticipazione (resa possibile

dall’obbligo giuridico del soggetto passivo e dal conto che si può fare sul suo adempimento)

dell’utilità che il bene potrà avere per il titolare. In parte dovrà dunque

estendersi a essi quanto si dirà poco più innanzi riguardo ai diritti di obbligazione

che non hanno come punto di riferimento un bene corporale già esistente.

Comunque, quando Gaio diceva che i beni corporali sono quelli quae iure consistunt,

quelli cioè, come possiamo parafrasare e come non si manca talvolta di dire

oggi, creati dal diritto, aveva certamente ragione, se alludeva all’esistenza autonoma

di questi beni; l’aveva invece solo in piccola parte, se voleva alludere anche alla formazione

ex novo del loro valore economico, dal momento che esso sostanzialmente

veniva tratto dal valore di un bene corporale esistente. Si è infatti visto che i diritti

fin qui menzionati, pur nella loro natura incorporale, trovano in realtà, proprio in

quanto beni, la loro base economica (immediata o almeno mediata) nel valore di

un bene corporale.

Fra i diritti di obbligazione ve ne sono tuttavia di quelli la cui base economica è

diversa. Già Gaio se ne era accorto, come mostra l’avverbio plerumque inserito nella

frase che mette in luce il riferimento dei diritti di obbligazione a un bene corporale

(quod ex aliqua obligatione nobis debetur, id plerumque corporale est). L’avverbio infatti

manca nelle corrispondenti frasi gaiane relative ad altri diritti. Vi erano in realtà e

vi sono casi in cui il diritto di obbligazione non aveva e non ha riferimento a una co-

sa corporale. Il glossatore Accursio, che, come si è già notato, aveva messo in rilievo

il plerumque di Gaio, aveva creduto di identificare tali casi in quelli in cui l’obbligato

era tenuto a costituire una servitù o a cedere azioni; ma a me sembra evidente che,

accanto a questi, occorre più in generale pensare alle obbligazioni di fornire servizi,

sia con riguardo a un bene corporale (per es. trasportarlo o trasformarlo, anziché

consegnarlo o restituirlo), sia sopratutto senza specifico riguardo a un simile bene.

In tutti i casi menzionati non si tratta semplicemente di attribuire o fare avere

in futuro ad altri in tutto o in parte un bene corporale esistente col relativo valore

economico, bensì di accrescere il valore di un dato bene o addirittura di creare nuovi

beni di natura immateriale (quali in effetti possono ben considerarsi i servizi, sia

nel campo dell’economia sia anche in quello del diritto). Questi risultati saranno

l’effetto dell’adempimento di quelle obbligazioni, ma essi si riverberano sui diritti

dei soggetti a cui i servizi dovranno essere prestati. I loro diritti hanno infatti un valore,

che anticipa in una certa misura quello dei risultati da ottenere, così come anche

il valore dei diritti tendenti al trasferimento, restituzione o concessione dell’uso

di un bene corporale esistente anticipa il valore delle utilità che da tale bene

potranno essere tratte. I diritti prima menzionati sono dunque beni, il cui valore

non si rapporta a quello di beni corporali esistenti, bensì a valori futuri (talvolta destinati

a concretarsi nell’incremento di valore di beni corporali esistenti, non di rado

tuttavia privi di qualunque riferimento a beni corporali).

Ora, tanto nel caso di diritti di obbligazione tendenti all’incremento del valore di

beni corporali esistenti, quanto in quello in cui gli obbligati debbano prestare puri e

semplici servizi non rapportabili a un bene corporale, il valore dei diritti sarà bensì

ancora una volta il riflesso di altri valori (quello aggiunto al valore di beni corporali

esistenti o quello dei nuovi beni incorporali), ma costituirà nello stesso tempo una loro

più o meno parziale anticipazione, sussistendo ben prima del verificarsi di quei risultati,

sulla base della sola probabilità che la relativa prestazione venga eseguita dagli

obbligati. A sua volta, questa probabilità si fonda essenzialmente sulle regole e le

strutture del diritto, le quali prescrivono agli obbligati l’esecuzione della prestazione

e conferiscono ai soggetti attivi (sia pure senza garanzia di piena efficacia) il potere

di esigerla. Qui, dunque, la funzione delle regole e delle strutture del diritto appare

più estesa e rilevante che non riguardo alle altre obbligazioni e, a maggior ragione,

riguardo ai diritti (di godimento o di garanzia) su un bene corporale. Dirci dunque

che nel campo delle obbligazioni di servizi (più ancora che in quello individuato dal

glossatore Accursio) l’affermazione di Gaio sulla mera sostanza giuridica delle res incorporales

non è solo riferibile alla nascita di queste res come entità autonome sul piano

del diritto, bensì anche in larga parte alla loro natura di beni in senso economico.

4. Passando ora a considerare specialmente il profilo giuridico, ricordiamo che il

diritto è un bene in senso giuridico, sopratutto in quanto svolge la funzione di oggetto

di altri diritti. Può dirsi allora – ci domandiamo – che sia anche l’oggetto di

una proprietà, vale a dire che ci sia la proprietà di un credito, di un usufrutto, di

un’ipoteca, come c’è la proprietà per es. di una casa o di un animale?

Una risposta negativa, più o meno sfumata, è stata data nei secoli passati da Azone,

Donello e particolarmente dal suo annotatore Hilliger; è stata ugualmente data

da parecchi giuristi moderni. Altri giuristi moderni però, come per es. l’olandese

Asser o il polacco Zoll o il danese Kruse non hanno esitato a parlare di proprietà di

un diritto, allo stesso modo in cui si parla comunemente di proprietà di una cosa.

Si è inoltre ricorso talvolta all’immagine della proprietà di un diritto per meglio spiegare

la natura del diritto su un diritto. Così recentemente il Baur ha osservato che

si facilita la spiegazione di questa natura «wenn man – etwas gewaltsam – von beschränkten

dinglichen Rechten am Sacheigentum einerseits und von solchen am Forderungseigentum,

 Urhebereigentum

usw spricht». Ma in quest’ordine di idee occorre menzionare sopratutto

Ginossar che nei sistemi civilistici è il più rigoroso sostenitore dell’idea della proprietà

di un credito, di un usufrutto, di un qualsiasi diritto. A suo parere, ogni diritto

sarebbe protetto rispetto ai terzi da un’obbligazione passiva universale e sarebbe

quindi oggetto di un’autentica proprietà, allo stesso modo di una cosa corporale.

L’argomento essenziale da opporre al Ginossar, da me già delineato in una precedente

critica, è che l’obligation passive universelle (o, come ora la chiama in inglese,

general duty of abstention), che proteggerebbe tutti i diritti (compresi quelli di credito)

nei confronti dei terzi, non è la stessa cosa dell’obbligo dei terzi di non ingerirsi

materialmente nel bene corporale altrui. Quest’obbligo e la corrispondente pretesa

del proprietario sono parte integrante della proprietà; senza di essi la proprietà

non esisterebbe, poiché la sua caratteristica essenziale è quella di conferire al titolare

l’esclusività nell’uso, godimento, disposizione di un dato bene, e questa esclusività

non può ottenersi nel mondo del diritto se non con un precetto giuridico che

obblighi i terzi a stare lontani dal bene e conferisca al titolare la corrispondente pretesa

insieme col potere di farla valere in giudizio.

L’obligation passive universelle (o general duty of abstention) ammesso che così debba

denominarsi e non, come forse sarebbe preferibile, obbligo di non causare ad altri

un danno antigiuridico in applicazione del generale praeceptum di neminem laedere –

non è invece parte integrante dei diritti che deve proteggere, ma qualcosa di esterno

a essi. In particolare i diritti di credito ricevono la loro sostanza dal rapporto fra

debitore e creditore, per il quale l’uno è obbligato, l’altro ha la pretesa e il potere

di farla valere in giudizio. La protezione verso i terzi si aggiunge a questa sostanza,

fornendole una più o meno robusta corazza esterna, ma potrebbe anche mancare,

come per decine di secoli è mancata o ha avuto assai scarsa consistenza, senza che

la sostanza medesima venga meno, come in effetti non era venuta meno in passato.

Si aggiunga che tale protezione, la cui esistenza o la cui intensità dipende anche oggi

dai variabili orientamenti seguìti dai diversi sistemi giuridici, opera, comunque,

solo contro le interferenze dolose o almeno colpose, e non permette, d’altra parte,

di ottenere più del risarcimento dei danni. Il proprietario invece è messo dall’ordinamento

in grado di recuperare il bene, o renderlo libero da minori ingerenze, nei

confronti di qualsiasi terzo e senza riguardo al dolo e nemmeno alla colpa di costui.

Egli fruisce poi anche della protezione esterna, ugualmente e anzi più del creditore,

in quanto i terzi sono tenuti a non distruggere né danneggiare il suo bene e a

non diminuirne o renderne più gravoso il godimento e rispondono, in caso di contravvenzione,

anche per colpa, se non addirittura, in casi eccezionali, senza colpa.

Credo dunque, tornando a un discorso più generale, di potere ripetere col Kohler

che non è corretto parlare di «proprietà», soltanto per mettere in evidenza lo

stretto legame che unisce un qualsiasi diritto al suo titolare, per dire cioè che esso

gli spetta pienamente anche di fronte ai terzi. Occorrerebbe altrimenti rinunziare

a intendere il termine «proprietà» con la precisione e il rigore che sono necessari

in einer fortgeschrittenen Technik der Jurisprudenz: una precisione e un rigore per i quali

quel termine può usarsi solo per indicare quel diritto che in un sistema giuridico

dato è ritenuto capace di rendere «proprio» del titolare, ossia a lui appartenente in

modo diretto e immediato, un bene corporale o, se si vuole (ma il problema sarà da

considerare più avanti), anche un bene incorporale, purché esistente di per sé fuori

del mondo giuridico, ossia noti consistente meramente in un diritto.

Non può invece parlarsi di «proprietà» per indicare semplicemente l’appartenenza

di un diritto a un soggetto dato. Basta in questo senso parlare di «titolarità» del diritto,

dire che quel soggetto ne è titolare. La formula infatti, secondo la quale un

soggetto sarebbe proprietario di un diritto in quanto suo titolare pieno o immediato,

non costituisce, a mio avviso, nessun progresso scientifico rispetto alla formula,

secondo la quale egli semplicemente ne è titolare (pieno o immediato); costituisce

anzi un regresso rispetto a questa, poiché oblitera l’aspetto specifico della proprietà

e causa più o meno gravi confusioni.

5. Tenendo fermo quanto si è appena detto possiamo nondimeno, sulle tracce del

Baur, proporre il confronto fra Rechtseigenturn e Sacheigentum per cercare di spiegare

il fenomeno, conosciuto e ammesso da tutti o quasi i sistemi giuridici, del diritto su

un diritto, ossia di un diritto che funge da oggetto di un altro diritto (in ispecie da

oggetto di un usufrutto, di un pegno o di una ipoteca): fenomeno per il quale appunto

il primo diritto può considerarsi un «bene» in senso giuridico (cfr. art. 810 c.c.

italiano). Lo stesso rapporto infatti che sussiste fra proprietà di una cosa e usufrutto

di questa cosa può vedersi tra titolarità di un diritto e usufrutto di questo diritto, nel

senso che l’usufruttuario di un diritto avrà elementi di questo diritto allo stesso modo

che l’usufruttuario di una cosa ha elementi della proprietà di questa cosa. Correlativamente

il titolare del diritto sottoposto a usufrutto, analogamente al proprietario

di un bene corporale di cui altri ha l’usufrutto, non può più valersi di quegli

elementi o non può più valersene in modo esclusivo, non è più cioè titolare pieno di

quel diritto, ne è divenuto – potremmo dire, continuando il parallelo col proprietario

di un bene corporale – titolare nudo, come quell’altro è divenuto proprietario

nudo del bene corporale. Così inteso, il confronto appare corretto e serve, fra l’altro,

a mettere in evidenza che, a ben considerare, i diritti reali su cosa non propria

rappresentano in sostanza il primo esempio di diritti su un diritto, di diritti cioè sul

diritto di proprietà, dato che sono costituiti in realtà di parte di suoi elementi.

L’idea che i diritti reali siano frazioni della proprietà (echeggiata, del resto, dalla

tradizionale espressione francese démembrements de la propriété) è stata molto contestata

in sede teorica.

Ma, specie dopo le analisi condotte sul contenuto della proprietà e degli altri diritti

che ne hanno mostrato il carattere composito, non mi sembra possa negarsi che,

quando si costituisce un diritto reale, si determina in qualche modo una scomposizione

della proprietà in quelli che (almeno per ora) ci appaiono i suoi elementi primi

(facoltà, pretese, poteri, ecc.), cosicché alcuni di essi vengono rispecchiati dagli

elementi del diritto reale costituito e non continuano a spettare al titolare della proprietà

se non allo stato quiescente oppure sottoposti a più o meno forti limitazioni,

mentre gli altri rimangono intatti. Proprio grazie all’attribuzione al titolare di un diritto

reale di elementi identici a quelli contenuti nella proprietà, tale titolare viene

a trovarsi in relazione diretta e immediata con la cosa. E proprio riflettendo su questo

fenomeno si capisce quanto si diceva poc’anzi riguardo al rapporto fra quei diritti

e il valore economico della cosa o del bene a cui si riferiscono: essi infatti assorbono

parte di quest’ultimo valore, perché praticamente assorbono parte degli

elementi della proprietà, il cui valore complessivo, quando la proprietà comprende

la totalità dei suoi elementi, corrisponde al valore totale della cosa o del bene.

Un fenomeno analogo, come già notato, si produce nel caso di diritti costituiti su

un altro diritto (diverso dalla proprietà). Il primo diritto viene a comprendere elementi

modellati su alcuni fra gli elementi del secondo, il quale in conseguenza non

li comprende più se non allo stato quiescente oppure sottoposti a più o meno forti

limitazioni. E parallelamente il valore economico del primo diritto finisce con l’assorbire

parte del valore economico del secondo.

Ma che natura deve avere il primo diritto perché la riproduzione in esso di elementi

del secondo effettivamente avvenga e il secondo risulti corrispondentemente

impoverito o limitato? Gli esempi che ricorrono nella legislazione e nell’esperienza

giudiziaria e una ulteriore meditazione sulle osservazioni appena fatte

inducono a ritenere che il primo diritto debba avere natura intrinsecamente reale,

debba essere cioè per se stesso o un diritto reale di godimento, come l’usufrutto, o

un diritto reale di garanzia, come il pegno o l’ipoteca. Solo su questo presupposto

può ripetersi nella costituzione di un diritto su un diritto quella scomposizione del

diritto base nei suoi elementi primi che ha il suo modello nella costituzione di un

diritto reale su cosa corporale di proprietà altrui. Se il primo diritto avesse natura

obbligatoria, esso comprenderebbe soltanto una o più pretese del suo titolare nei

confronti del titolare del secondo (correlative a obblighi di questi verso il primo),

e precisamente pretese a ottenere appunto dal titolare del secondo diritto l’autorizzazione

a valersi di alcuni fra gli elementi di questo diritto oppure a ricevere, ritrasmesse

da lui, le utilità da lui stesso ricavate col valersi personalmente di quegli

elementi. In coerenza con ciò il primo diritto non comprenderebbe elementi modellati

su quelli del secondo, né il secondo risulterebbe intrinsecamente impoverito

o limitato. Potrà accadere che i risultati ricavabili con un diritto di tipo obbligatorio

costituito su un altro diritto siano equivalenti sotto il profilo pratico ed

economico a quelli ricavabili con un diritto di tipo reale costituito su quello stesso

diritto: non per questo tuttavia la struttura del primo potrà ritenersi meno diversa

da quella del secondo.

Siamo ora forse in grado di rispondere con maggiore precisione di quanto non si

sia fin qui fatto a una domanda spesso formulata: quale sia la natura dei diritti su diritti,

quando i primi abbiano il nome di un diritto reale (per es. usufrutto) e i secondi,

che fungono da oggetto, siano di tipo obbligatorio (per es. crediti pecuniari).

Evidentemente, se il diritto base è un credito, il primo diritto, secondo quanto

si è più volte ripetuto, non potrà comprendere se non elementi modellati su quelli

di un credito e quindi essenzialmente una o più pretese verso il debitore coi corrispondenti

poteri di agire in giudizio contro di lui: nel caso dunque dell’usufrutto di

un credito sicuramente esso comprenderà una pretesa verso il debitore agli interessi,

nonché di regola una pretesa (limitata o no) alla somma capitale, più le relative

azioni. Tuttavia l’intrinseca natura reale dell’ipotizzato usufrutto si manifesterà

nell’attribuzione diretta di tali elementi al suo titolare, il quale verrà di conseguenza

posto in diretto rapporto col debitore, senza bisogno cioè dell’intermediazione

del creditore principale: corrispondentemente le pretese e i poteri di quest’ultimo

risulteranno quiescenti o limitati. In questo senso potrà dirsi che l’usufrutto di un

credito, pur non comprendendo né facoltà di uso e godimento, né pretese verso terzi,

abbia caratteristiche reali. Nel caso invece di un credito su un credito, il titolare

del primo dovrebbe di necessità rivolgersi al titolare del secondo (cioè al creditore

principale) o per ottenere il permesso di sollecitare il debitore e venire legittimato

(per es. con una procura) ad agire in giudizio contro di lui o per indurlo a esigere

dal debitore gli interessi e/o la somma capitale e a ritrasmetterglieli nella misura in

cui gli siano dovuti. La differenza di struttura è evidente, ma anche i risultati pratici

possono essere diversi.

Essendo poi l’usufrutto di un credito, per rimanere all’esempio fin ora utilizzato,

un diritto tanto simile a un diritto reale e quindi a un autentico usufrutto quanto lo

può consentire la peculiare natura dell’oggetto, non v’è dubbio che le regole proprie

dell’usufrutto (riguardo per es. alla conservazione della sostanza e al limite vitalizio

di durata) dovranno, pur con gli opportuni adattamenti, applicarsi anche a

esso. A conclusioni analoghe si può giungere riguardo a combinazioni di diritti diversi

da quella esemplificata (quando per es. i primi diritti, pur di tipo reale, abbiano

funzione di garanzia o il secondo diritto, pur di tipo obbligatorio, abbia un oggetto

diverso dal denaro).

6. Si è notato che l’inclusione dei diritti nella categoria dei beni si riallaccia senza

dubbio nei sistemi civilistici alla nozione romana (delineata da Gaio e tramandata

da Giustiniano) di res incorporalis. Per quanto infatti debba riconoscersi che solo

alcuni codici si riferirono in proposito direttamente alla nozione romana e

romanistica di «cosa (o bene) incorporale», è facile tuttavia rendersi conto che questa

nozione fu presupposta da tutti i codificatori dell’Ottocento, come appare, fra

l’altro, dal largo uso che la dottrina anteriore e posteriore alla codificazione fece

di essa.

Più importante è però che la stessa nozione abbia fornito lo spunto per accordare

rilevanza o fornire qualificazione ad altri beni a cui né Gaio, né il diritto giustinianeo,

né la successiva tradizione romanistica si erano riferiti. Essa in realtà, tra la

metà del Settecento e il nostro secolo, costituì un importante polo concettuale, intorno

a cui vennero sistemandosi nuovi modi di concepire beni già noti e sopratutto

nuovi tipi di beni, che lo sviluppo economico e culturale aveva fatto e faceva emergere.

In questo senso è sintomatico quanto scrive il Windscheid, il quale, dopo avere

affermato che, dati certi presupposti, «si potrà acconciamente parlare di cose incorporali

», aggiunge: «Quanto al diritto romano, qui vengono in considerazione diritti

e universalità di cose […]. Se si va oltre la cerchia del diritto romano, anche le

produzioni intellettuali […] devono, nel senso di cui è qui il caso, venire designate

quali cose incorporali». Il suo elenco si estende, come si vede, piuttosto al di là della

sfera dei diritti, e, d’altra parte, esso è venuto successivamente ampliandosi, almeno

sotto l’aspetto problematico. Prendiamo dunque in esame gli elementi che,

oltre i diritti, possono essere compresi in questo elenco.

(G. Pugliese, Dalle «res incorporales» del diritto romano ai beni immateriali di alcuni sistemi

giuridici moderni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1982, 1137 ss.).

La portata e i limiti dell’indagine comparatistica in materia sono stati indagati

 da  Vincenzo Zeno-Zencovich nella voce Cosa del Digesto IV,

Disc. priv., Sez. Civ., vol. IV, Torino, 1989, p. 451)

Prima di esaminare in dettaglio alcune applicazioni operative delle considerazioni

finora svolte, è opportuno svolgere delle brevi notazioni comparatistiche al fine

anche di chiarire (delimitandola) la portata dell’inquadramento prospettato.

Una ricerca, anche sommaria, sulla teoria giuridica della cosa e dei beni evidenzia

come termini apparentemente equivalenti (res, cosa, chose, Sache, thing) assumano

una valenza profondamente diversa a seconda del sistema in cui si inseriscono.

E, per rimanere nella comparazione par excellence, cioè fra sistemi di Common Law e

sistemi di Civil Law (o romano-germanici), ci si avvede ictu oculi dell’impraticabilità

del raffronto, giacché vanamente l’interprete indagherebbe sull’esistenza di una

presunta teoria dei beni nella Common Law e, spostatosi sul contiguo (per lo studioso

di formazione «continentale») terreno della property si imbatterebbe nella

complessa categoria della personal property comprendente figure (per lui) assolutamente

fuori luogo come i negotiable instruments, la company law, l’insurance, la bankruptcy

e altre ancora.

Le ragioni di tale apparente aporia non si rinvengono però in una bizzarria del

caso, bensì in precise cause d’ordine storico alla cui comprensione pare essere di

grande aiuto la celebre definizione di Gaio «Quaedam praeterea res corporales sunt,

quaedam incorporales. Corporales hae sunt quae tangi possunt, veluti fundus, homo,

vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabiles. Incorporales hae

sunt quae tangi non possunt: qualia sunt ea quae iure consistunt, sicut hereditas,

usufructus, obligationes quoquo modo contractae. Nec a rem pertinet, quod in hereditate

res corporales continentur: nam et fructus, qui ex fundo percipiuntur, corporales

sunt, et id quod ex aliqua obligatione nobis debetun plerumque corporale

est, veluti fundus, homo, pecunia: nam ipsum ius successionis, et ipsum ius utendi

fruendi, et ipsum ius obbligationis incorporale est. Eodem numero sunt iura praediorum

urbanorum et rusticorum».

Senza dover entrare in una dettagliata esegesi di tale passo delle Istituzioni, si può

accedere a una conclusione ormai consolidata fra gli studiosi romanisti, e cioè che

con riguardo alle incorporales il termine res aveva assunto un significato traslato, peraltro

diffuso anche nel linguaggio odierno. in base al quale si identificava il diritto

con l’oggetto cui si riferiva. E di qui un ulteriore passaggio logico verso l’astrazione:

la considerazione dei diritti come res.

Ancorché l’influenza di H. Bracton e della sua opera di divulgazione dei principi

romanistici nell’Inghilterra medievale sia da tutti sottolineata, non è dato sapere con

precisione quanto la definizione gaiana abbia effettivamente inciso sul processo che

ha portato a espandere in tutti i sensi l’oggetto della property. Certa è, comunque, la

«stupefacente analogia tra diritto romano e diritto inglese» nel ragionamento giuridico

su questo punto.

In realtà, come anche per altri istituti, il sistema romanistico conteneva in nuce il

germe di diversi sviluppi dei proprietary interests: o collegandoli alla materialità dell’oggetto

del dominium; oppure accentuando l’astrattezza del rapporto. Tale ultima

soluzione trovò terreno fertile nell’ordinamento feudale inglese, ove la terra non

era di proprietà dei privati ma spettava al lord paramount, cioè al re. Di qui un processo

di scomposizione delle potestà sulla terra necessariamente astratto dal loro sostrato

materiale. In altri termini mancava alla base dell’edificio quel diritto assoluto

ed esclusivo, come è intesa la proprietà nei sistemi romano-germanici, e si costituivano

invece una molteplicità di quelli che in Civil Law si chiamerebbero diritti reali

minori, la cui giustificazione e spiegazione resta in gran parte affidata alla presenza

del diritto primario di proprietà. In questo senso la qualifica gaiana dei diritti come

res incorporales quantomeno forniva un valido sostegno logico e storico a un sistema

che era in fase di consolidamento dopo la conquista Normanna del 1066.

Di qui l’estensione dalla land law a ogni forma di property finendo per ricomprendere

in tale nozione «tutti gli interessi di rilevanza economica che non consistono

meramente in un rapporto personale esistente unicamente fra due parti».

Tale esito, se per un verso comporta l’impossibilità di impostare una esposizione

comparata dell’oggetto dei proprietary interests sulla base di un concetto generale e

comprensivo comune ai sistemi di civil e di Common Law, dall’altro, però, evidenzia,

qualora ve ne fosse ancora bisogno, l’assoluta relatività di una teoria delle cose e dei

beni; giacché è in via preliminare chiarito che la coerenza fra le regole operazionali

presenti nel sistema e le proposizioni teoretiche elaborate per rappresentarle si

potrà rinvenire solo all’interno del medesimo sistema (o meglio sottosistema) in base

a considerazioni d’ordine storico e normativo.

In tal senso appare felice e condivisibile la metafora proposta da un autore secondo

cui nell’analisi comparata di questo tema non si incontrano un numero di

approssimazioni più o meno soddisfacenti a una unica costruzione bensì «un numero

di grammatiche sostanzialmente differenti»; e tali «grammatiche» giuridiche,

al pari di quelle linguistiche, «sono state costruite per descrivere e regolarizzare le

forme abituali con le quali si affrontavano problemi predominanti in società ed epoche

diverse».

La metafora consente, peraltro, di comprendere le diverse vie attraverso le quali

i sistemi pervengono a risultati sostanzialmente similari: significativa è, in proposito,

la collocazione dei meccanismi di controllo sulla circolazione giuridica. Mentre

negli ordinamenti continentali essi si sono (nella materia de qua) imperniati sul principio

(non importa se codificato o accolto come implicito) del numerus clausus dei

diritti reali (riferito non solo ai tipi ma anche – come s’è visto – all’oggetto di tali diritti),

negli ordinamenti di Common Law essi hanno trovato per lungo tempo l’equivalente

nella tipicità (o, quanto meno, rigidità) delle forms of action.

In altri termini, da questa parte della Manica il controllo avveniva (e avviene tutt’oggi)

in una fase anticipata e cioè sulle fattispecie costitutive del diritto (e qualificative

del loro oggetto); dall’altra si posponeva l’intervento, agendo sul momento dell’azione,

secondo il brocardo remedies precede rights.

Una «piccola> ma preziosa <  guida alla nomenclatura in tema di beni» è

offerta da A. Gambaro:

La letteratura giuridica attuale in tema di beni risente assai delle conseguenze negative

di quella moda detta «neo sistematica» che facoltizza ogni giurista che prenda

parte al lavoro teorico a edificare un sistema concettuale suo proprio.

Il concetto di «bene» è indubbiamente una delle categorie ordinanti più generali

e ciò ha calamitato quasi automaticamente a esso l’attenzione degli studiosi più

portati all’analisi delle impostazioni classificatorie e la frammentazione delle posizioni

assunte dai diversi autori tende ovviamente ad accrescersi a ogni nuovo contributo.

Una guida a tale letteratura deve quindi avvertire anzitutto che essa tende

a disporsi in vari strati a seconda del genere letterario prescelto.

Un primo strato è fornito dai manuali istituzionali. Gli autori di essi in genere tendono

a superare rapidamente l’esposizione del concetto di bene in generale per

giungere alla descrizione delle distinzioni tra beni: beni mobili e immobili; fungibili

e infungibili; consumabili e inconsumabili;, ecc. Si può quindi dire che il discente

le apprende qualunque sia il manuale consultato. Al contrario la nozione di

bene in sé è esposta in modo assai differenziato. Lo studente che prepari l’esame di

istituzioni seguendo il manuale di F. Galgano apprende una nozione di bene completamente

diversa da quella che è assimilata dallo studente che ricorra ai Lineamenti

di diritto privato di P. Zatti e V. Colussi. Nel primo caso infatti il punto di partenza è

il rapporto fra l’uomo e le cose e da ciò il discorso si svolge molto limpidamente spiegando

perché gli uomini hanno interesse a stabilire un rapporto di appartenenza

su certe cose che divengono perciò beni.

Nel secondo caso un discorso altrettanto limpido porta il discente a concludere che

la parola «bene» può essere usata in due sensi: bene è ciò che può formare oggetto

di un diritto; oppure: bene è ogni diritto esistente nel patrimonio di una persona.

Simmetricamente si può rilevare che chi apprende la nozione di bene studiando

le Istituzioni di diritto privato di P. Trimarchi, sarà logicamente condotto a partire dal

concetto della utilità che viene attribuita e garantita al titolare di un diritto soggettivo,

cui si ricollega facilmente l’osservazione che talvolta tali utilità derivano dalla utilizzazione

di una cosa o di una energia; altre volte da un comportamento altrui. Da

qui la bipartizione tra diritti reali e diritti di credito che si ricompone nella nozione

di patrimonio, in cui confluiscono, autonomamente, i diritti sui beni immateriali. Poiché

gli oggetti dei diritti sono troppo eterogenei per essere ricondotti a una categoria

unitaria, solo le classificazioni dei beni materiali hanno una qualche rilevanza.

Colui che invece apprenda le nozioni istituzionali leggendo il Diritto civile di Bigliazzi

Geri-Breccia-Busnelli-Natoli sarà indotto a pervenire alle stesse conclusioni,

ma seguendo un itinerario diverso perché la nozione base di utilità è inserita da questi

autori nella problematica del rapporto, e sopratutto perché la svaporazione della

categoria omnicomprensiva è qui presentata attraverso la dicotomia tra «bene-cosa

» e bene-oggetto del rapporto.

Pur non essendo possibile dar conto di tutte le prospettive seguite con coerenza

dagli autori di manuali istituzionali, si può segnalare che sostanzialmente essi seguono

due possibili impostazioni: nella prima la nozione di bene, inserito nel capitolo

dei diritti reali e proprietà, viene collegata subito e strettamente all’idea di cosa

materiale (Trimarchi-Galgano-Gazzoni-Roppo); il passaggio dalla nozione di cosa

alla nozione di bene è assicurato da due valenze possibili: la prima è costituita dall’idea

di utilità, la seconda da quella di appartenenza. Il primo legame accomuna

beni-cose ai servizi e ai beni immateriali sì che vi è bisogno di introdurre il criterio

della utilizzazione diretta per distinguere l’oggetto dei diritti reali dall’oggetto (dei

diritti di credito. Se invece si insiste subito sull’idea di appartenenza questo secondo

passaggio diviene un semplice corollario del primo.

Il secondo approccio per cui è bene l’oggetto dei diritti o dei rapporti (Barbero-

Burdese-Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli) fa iniziare il percorso da un luogo

che trascende il campo dei diritti reali e ammette molte più variabili. Bisogna infatti

decidere a quale livello far intervenire l’idea di appartenenza. Se essa interviene

subito si ha che i diritti appartengono a qualcuno, ma poiché anche una situazione

di appartenenza è configurabile come una posizione di diritto, si ammetterà l’esistenza

di diritti sui diritti (Rescigno) oppure la possibilità di configurare diritti sui

diritti verrà rifiutata (Bigliazzi-Breccia-Busnelli-Natoli) e ciò implica che i beni siano

considerati insuscettibili di appartenenza sino a quando nel loro novero non siano

introdotte le opportune distinzioni.

Uno dei problemi dei manuali è che essi debbono preoccuparsi di fornire al discente

alcune nozioni tradizionali che non possono mancare, tra esse quella di res

communes omnium che sono appunto cose, ma non beni. Per coloro che partono dall’assunto

bene = oggetto dei diritti non è facile dar conto di questa nozione senza

forzature piuttosto autoritarie. Un’altra caratteristica generale del livello manualistico

è che esso appare non permeabile alle elaborazioni concettuali rese palesi da

altri generi letterari (fanno eccezione al riguardo Bigliazzi-Breccia-Busnelli-Natoli),

ancorché le novità vengano spesso segnalate nelle note o nella lista delle letture consigliate

e il confronto tra le successive edizioni permette di constatare che di esse in

realtà l’autore del manuale non ha tenuto conto.

Del pari quando un autore è indotto a esporre in forma monografica il tema dei

beni egli trascurerà la letteratura manualistica confinandola in blocco in una situazione

unica e si dedicherà alla illustrazione della propria proposta sistematica. A que-

sto livello l’originalità della visione e l’indipendenza di pensiero fanno normalmente

aggio sull’adesione a una corrente di pensiero e ciò dispensa gli autori da ogni ricognizione

di quelle concretamente riscontrabili in ciascun momento. Questa beata

situazione di libertà si riscontra sia in opere monografiche sia in articoli di pura

dottrina sia in parti di trattati e voci enciclopediche.

Anche in quest’ultimo caso la coerenza tra i diversi discorsi non pare essere un

obiettivo da perseguire. Essa comunque non è raggiunta. Il lettore della Enciclopedia

del diritto o del Novissimo Digesto italiano o dell’Enciclopedia giuridica italiana Treccani

può imbattersi in inquadramenti diversissimi della sistematica dei beni a seconda

della voce consultata.

Le diverse sistematiche possono tuttavia ricondursi ad alcuni elementi di base fondamentali

che possono variamente combinarsi tra di loro. Un primo elemento basilare

è riconoscibile nell’impostazione di chi riconduce il problema dei beni al problema

della scarsità di una risorsa. Mano a mano che una risorsa diviene scarsa si

aggiunge un nuovo numero al catalogo dei beni. Un secondo elemento basilare si

rintraccia nell’impostazione, nettamente prevalente in dottrina, per cui la nozione

di bene è la risultante di una qualificazione giuridica o meglio di una qualificazione

normativa (Costantino-Scozzafava). Spetta quindi solo all’ordinamento giuridico

prendere in considerazione (qualificare nel gergo degli autori) una determinata

utilità. Tuttavia questa qualificazione può essere oltre che necessaria anche

sufficiente, nel senso che qualunque disciplina giuridica ritaglia necessariamente

una determinata utilità trasformandola automaticamente in bene e in questo caso

non solo i beni immateriali, ma anche i servizi saranno beni (Messinetti). È facoltativo

il mettere in rilievo che le cose possono generare diverse utilità assoggettate a

discipline diverse e a diverse forme di appartenenza (Costantino). Questa impostazione,

che è fortemente analoga a quella dei common lawyers, può essere corretta da

chi ritenga che la qualificazione generica da parte dell’ordinamento sia necessaria,

ma insufficiente, e che a esso debba aggiungersi che l’ordinamento deve qualificare

una entità come oggetto di una situazione soggettiva assoluta (Scozzafava).

Come sempre, peraltro, il valore delle diverse impostazioni teoriche deve misurarsi

sul piano degli effetti pratici cui esse mirano e questi a loro volta possono definirsi

solo in funzione delle diverse prospettive del discorso. Si può supporre che

una teoria generale dei beni abbia funzione classificatoria-normativa: ossia sia destinata

a guidare l’interprete nella valutazione di casi dubbi, e in questo caso occorre

decidere se nell’edificazione di tale teoria ci si lascerà guidare solo da argomentazioni

di carattere logico oppure se si debba fare riferimento alla disciplina

legislativa. Nella prima ipotesi la sfida è estremamente delicata perché presuppone

in chi enuncia una teoria normativa tanta autorevolezza e tanta capacità persuasiva

da imporsi a tutti gli altri interpreti, piegando altresì le eventuali deviazioni lessicali

del legislatore. Presupposti attualmente inesistenti. Nella seconda ipotesi il discorso

può chiudersi subito in base alla constatazione che la disciplina dei diversi beni è

operata dal legislatore speciale senza ordine concettuale alcuno, e che lo stesso c.c.

usa la nozione di bene a volte per escludere i diritti di credito (art. 810), a volte per

includere i diritti di credito (art. 2740), e poiché i diritti reali e i diritti di credito sono

assoggettati a regimi di circolazione e tutela assai diversificati una teoria generale

comune appare poco utile. Prova ne sia che le divergenze profonde che contrassegnano

le impostazioni manualistiche non incidono in misura rilevante sul sèguito

della trattazione. Si può quindi supporre che una teoria dei beni abbia solo funzioni

conoscitive.

La possibilità di costruire una teoria dei beni in funzione conoscitiva è legata all’oggetto

della conoscenza che si intende promuovere. Si può immaginare di comporre

il modello più efficace a rappresentare il sistema giuridico. Si può immaginare

di voler rappresentare sopratutto la struttura basilare dell’ordine sociale ovvero

la distribuzione iniziale dei beni tra i consociati cui accedono poi le regole del gioco

degli scambi. Si può infine pensare di ricostruire un itinerario della cultura giuridica

al fine di demistificarne i condizionamenti ideologici. Nel primo caso è difficile

dire se un modello conoscitivo possa riuscire là ove si è dimostrata l’impossibilità

di edificare un modello normativo, salvo ricorrere alle scomposizioni tra i formanti.

Nel secondo caso è dubbio che la letteratura giuridica possa aggiungere qualcosa

alle analisi socio-economiche da lungo tempo sviluppatissime in materia. Nel terzo

caso tutto dipende dalla accuratezza della ricostruzione storiografica.

Sarebbe quindi sensato dubitare che una teoria generale dei beni sia necessaria e

utile, se non fosse che le forme di tutela sono così legate alla nozione di appartenenza

che spesso i giuristi pratici sono indotti a costruire una appartenenza qualsiasi

per poter dar corso alla tutela medesima.

Questa constatazione è stata forzata dalla vicenda dei c.d. interessi diffusi i quali

non hanno avuto sicura tutela sino a quando ciò che essi volevano proteggere, e

quindi principalmente l’ambiente, non ha trovato un soggetto cui appartenere e

questo è stato finalmente individuato nello Stato.

Le difficoltà che si riscontrano nell’intendere il significato esatto in cui la parola

«bene» è impiegata dal singolo autore è il sintomo dell’assenza di una teoria civilistica

generalmente accettata. Nella estrema varietà di costruzioni concettuali proposte

da tale dottrina è stato facile ricavare frammenti di discorsi che, ricombinati

a hoc, generano soluzioni, normalmente di puro stampo nominalistico, con cui i cultori

di diritti secondi tentano di risolvere i più svariati problemi di inquadramento

giuridico che si parano loro innanzi. Ciò accresce in forma di progressione geometrica

la frammentazione dei significati.

(A. Gambaro, La proprietà, I beni, vol. I, in Trattato di diritto civile, diretto da Iudica

e Zatti, pp. 45 ss.)

 I limiti all’appropriazione

 Res nullius, caccia e pesca, le energie

L’esigenza di conservare le energie libere della natura e il patrimonio faunistico

e ittico, insieme con il patrimonio floreale, ha imposto anche un maggior

controllo delle cose che sono prive di proprietario (o adéspote): le res nullius, un

tempo completamente libere (luce, aria, sole, animali da preda, selvaggina, pesci,

ecc.) sono ora oggetto di una crescente normativa.

Una intensa legislazione, di origine statuale e regionale, diversifica infatti il

regime di titolarità di questi beni, e tende alla loro preservazione.E al riguardo

osserva Paolo Cendon:

Il punto che interessa maggiormente rimane quello dell’occupazione: ossia delle

smentite che subiscono il dogma dell’identificazione tra qualità di res nullius e occupabilità,

da un lato, e quello della coincidenza fra res alicuius e non-occupabilità,

dall’altro lato.

Per quanto attiene al secondo – e a parte ogni caso problematico – può intanto ricordarsi

la disciplina che il c.c. detta con riferimento alle api sciamanti, agli animali

mansuefatti fuggiti, ai pesci, conigli e colombi emigrati (artt. 924/926); cui va aggiunta

quella, forse meno nota, che gli artt. 73 e 74 del t.u. sulla caccia prevedono

a proposito del cane vagante in riserva, il quale «rimane di proprietà» del Comitato

provinciale della caccia se il proprietario non abbia pagato l’ammenda entro gli otto

giorni dalla contestazione dell’infrazione (una disciplina sostanzialmente uguale

è prevista nell’art. 21, r.d. 27.9.1923, n. 2124, per il cane sorpreso a vagare nel Parco

nazionale d’Abruzzo; per quello del Circeo vd. l’art. 12, r.d. 7.3.1935, n. 1324; per

quello dello Stelvio, gli artt. 15 e 16 del d.P.R. 30.6.1951, n. 1178, si richiamano esplicitamente

alle norme del t.u. citate; per la Toscana, cfr. 1 reg. 4.7.1974, n. 35, art.

44, ultimo comma).

Spostandoci poi al mondo vegetale, se mancano disposizioni che sanciscono la pacifica

occupabilità dei fiori di campo – dovunque essi si trovino – è invece interminabile

la lista di leggi nazionali (come quella per la raccolta delle piante officinali,

o sulla raccolta dei tartufi, o quelle già ricordate sui Parchi), di leggi e regolamenti

regionali (per la Val d’Aosta, l.reg. 8.11.1956, n. 6; per il Trentino-Alto Adige, DPG

Regio. 13.4.1956, n. 18; per la provincia di Trento, in relazione alla flora, l.prov.

25.7.1973, n. 17, e ai funghi, l.prov. 26.7.1973, n. 18; per quella di Bolzano, con riferimento

ai funghi, l.prov. 28.6.1972, e alla flora, d.p.g.P. n. 3-34, 13.1.1975; per il

Friuli-Venezia Giulia, l.reg. 18.8.1972, n. 44; per la Lombardia, l.reg. 17.12.1973, n.

58, sopratutto artt. 10 e 13 e l.reg. 27.1.1977, n. 9; per il Piemonte, l.reg. 13.8.1974;

per le Marche, art. 7, l.reg. 30.12.1974, n. 51), di atti e provvedimenti dell’Autorità

amministrativa (sopratutto circolari e decreti prefettizi, prescrizioni di polizia forestale,

regolamenti comunali, ordinanze di sindaci), che implicitamente riconoscono

ed entro certi limiti legittimano – per es. nello stabilire il numero massimo di

esemplari di cui è consentita la raccolta, oppure nel vietare l’estirpazione delle radici,

dei rizomi, bulbi, tuberi e stoloni, nel prescrivere una licenza, nell’esigere che

l’asportazione sia tale da non compromettere la conservazione delle piante – uno

dei comportamenti più diffusi tra la collettività: l’abitudine cioè di staccare e raccogliere,

per goderne e disporne poi liberamente, varie sorte di vegetali – come fiori,

foglie, erba, canne, pigne, vischio, pungitopo, frutti selvatici, arbusti, funghi, tartufi,

felci, muschi, licheni, bacche – senza aver chiesto e ottenuto preventivamente il

consenso del proprietario del fondo, al quale pure, in virtù del principio dell’accessione,

quei prodotti giuridicamente appartenevano.

E l’elenco potrebbe continuare, con tutti gli altri casi in cui fattori volta a volta diversi

come la forza di una consuetudine, l’inviolabilità dei diritti fondamentali della

persona, l’inconsistenza o irrisorietà del danno, lo squilibrio degli interessi fra occupante

e dominus originario, la volatilità, inducono ad ammettere che si verifichi, attraverso

atti di apprensione materiale, un acquisto della proprietà di cose altrui: la terra

per il vaso da fiori presa dal suolo del bosco attraversato, per es., oppure le conchiglie,

i frammenti di roccia, i cristalli e i minerali staccati per collezione, il polline che le proprie

api asportano dai fiori dei prati vicini, il sorso d’acqua occasionale, le manciate di

neve, i pezzi di ghiaccio, i materiali in fondo ai laghi e al mare, le piccole porzioni di

res communitatis o di res communes omnium o delle stesse fonti e res private, le cose che il

vento trasporta, come sabbia, foglie e polvere (almeno ove non sia ben dimostrabile

qual’è, fra i vari fondi circostanti, quello dov’esse si trovavano in partenza).

Né, per svilire queste sconfessioni, varrebbe l’obiezione che si tratta di beni di valore

non grandissimo: infatti, è proprio questo il contrassegno di quasi tutto ciò che è

amministrato dall’istituto dell’occupazione – e semmai più delle res derelictae o che nessuno

ha voluto ancora prendere, che non di quelle appartenenti ormai a qualcuno.

(P. Cendon, Proprietà, riserva e occupazione, Napoli, 1977, pp. 62-67).

L’equazione secondo la quale sarebbe occupabile tutto ciò che è res nullius

sembra quindi destituita di fondamento; e comunque la disciplina dell’occupazione

non può assumere caratteri generali, ma deve essere specificata a seconda

delle situazioni che si considerano.E una volta di più sarà utile leggere pagine di

 Cendon.

Il punto di vista piú corretto sembra dunque quello che, rinunciando a ogni presa

di posizione unitaria, fatalmente ideologica o emotiva, guarda a questo modo d’acquisto

come a un problema certamente generale, ma che si pone e va risolto in maniera

diversa a seconda dell’oggetto volta a volta considerato: così come deve

avvenire, del resto, per ogni altra questione concernente le res nullius, quali modalità

della presa di possesso, facoltà di derelizione, ampiezza di poteri sulla cosa occupata

(anch’esse non certo identiche, o da sciogliersi negli stessi termini, per tutti

i tipi di beni possibili).

Muovere da uno spoglio analitico dei limiti esistenti, significa adottare nient’altro

che l’angolo sotto il quale il legislatore si è accorto normalmente della materia, provvedendo

a regolarla in qualche norma: e l’individuazione della ratio che ha ispirato

caso per caso poteri e divieti, se impedirà gli affreschi ambiziosi di un tempo, può

consentire più fondate scommesse circa il modo in cui l’equilibrio fra i vari motivi

– libertà, interesse generale, rarefazione, indistruttibilità, e così di séguito – si realizzerà

singolarmente nell’immediato avvenire.

(P. Cendon, Ivi, pp. 76-78).

Anche in giurisprudenza si asseconda questo orientamento. Sino a poco tempo

fa, si riteneva che i relitti lasciati dal mare lungo la spiaggia dovessero considerarsi

res nullius, e quindi di proprietà del primo occupante: ma una sentenza

della Corte Suprema ha escluso che una grande quantità di pesci, raccoltisi in

un vallone esistente in una spiaggia demaniale, data in concessione a un privato,

appartenesse ai fortunati pescatori che l’avevano scoperta, anche se lo straordinario

fenomeno si doveva imputare a una imponente mareggiata.

Motivi: Col primo motivo i ricorrenti denunziano, ai sensi del n. 3 dell’art. 560 c.p.c.,

la violazione degli artt. 1140, 1145 e 842 c.c. e degli artt. 33 e 38 r.d. 8.11.1931, n.

1304, deducendo: a) che i diritti costituiti dalla P.A. su beni demaniali a favore di terzi

non hanno generalmente carattere di realità e che, se la P.A. può costituire a favore

del concessionario diritti di consistenza reale su tali beni, si tratta pur sempre di

diritti limitati di godimento, con esclusione della proprietà e del possesso, onde nella

specie la situazione oggettiva sorta a favore del Chiusso per effetto della concessione

poteva al massimo avvicinarsi alla detenzione che ha un conduttore, con esclusione

del possesso; b) che, di conseguenza, non erano applicabili nella specie i citati

artt. 842, 33 e 38, i quali si riferiscono esclusivamente alle acque private ovvero soggette

a diritti esclusivi di pesca o concesse a scopo di piscicultura, nonché al proprietario,

possessore o concessionario di acque pubbliche a scopo di piscicultura.

Tali censure non sono fondate.

La P.A. può costituire sui beni demaniali, mediante concessione di uso eccezionale,

diritti soggettivi a favore di privati aventi carattere di assolutezza ed esclusività rispetto

a chiunque altro, che li assimila ai diritti reali su cosa altrui. In tal caso, il concessionario

che eserciti il diritto concessogli, ha anche un vero e proprio possesso

della corrispondente situazione di fatto: tanto è vero che l’art. 1145 c.c. accorda, nei

rapporti fra privati, le azioni di spoglio e di manutenzione di beni demaniali, di cui

sia possibile la concessione. Pertanto, nulla vieta che le norme dell’art. 842 c.c. ed

egli artt. 33 e 38 t.u. 1304/1931 possano applicarsi, se del caso, anche nei confronti

del concessionario di uso eccezionale di un bene demaniale.

Col secondo motivo i ricorrenti denunziano, ai sensi del n. 3 dell’art. 360 c.p.c.,

la violazione degli artt. 922, 923 e 927 c.c. sostenendo che il Chiusso non poteva aver

acquistato i pesci prima di loro, né per invenzione né in uno degli altri modi previsti

dal citato art. 922, e dolendosi che la sentenza impugnata abbia introdotto erroneamente

un nuovo modo di acquisto originario della proprietà, da essa qualificato

ex lege, che prescinde dalla presa materiale del possesso del bene e che contrasta

con la natura di res nullius dei pesci, la quale non può mutare se, per fenomeni naturali

di carattere eccezionale, essi vengano a trovarsi in pozzanghere su un fondo

demaniale.

Tale motivo non è meritevole di accoglimento, sebbene non si possano condividere

talune delle ragioni addotte dalla sentenza impugnata a sostegno della propria

pronuncia, come quelle concernenti il richiamo degli artt. 33 e 38 t.u. n. 1304 dei

1931 e l’assimilazione del caso di specie al ritrovamento del tesoro. Invero nella sostanza

una simile pronuncia è esatta, in quanto, data la situazione di fatto posta in

luce con apprezzamento insindacabile dalla Corte del merito, i pesci di cui si discute

non potevano più considerarsi res nullius una volta usciti dal mare, dove chiunque

avrebbe potuto farli propri, ma erano venuti a trovarsi nell’assoluta ed esclusiva disponibilità

di colui che aveva il possesso del fondo, nel quale erano andati a cadere.

Pertanto il ricorso dev’essere rigettato per intero, con conseguente condanna dei

ricorrenti alla perdita del deposito. Si ritiene invece opportuno compensare integralmente

fra le parti le spese del giudizio di cassazione, stante l’opinabilità delle

questioni trattate col secondo motivo.

(Cass., 23.6.1976, n. 2335).

L’art. 814 c.c. ha confermato l’attitudine delle energie naturali a essere considerate

beni in senso giuridico.

L’art. 814 dà inequivoca risposta a un interrogativo vivacemente dibattuto nel vigore

del c.c. del 1865: se, cioè, le energie dovessero considerarsi «beni» e potessero

quindi, formare oggetto di diritti. A base del problema non v’era, s’intende, un’astratta

esigenza classificatoria. Piuttosto, la sua soluzione costituiva passaggio obbligato

per la corretta impostazione di specifiche questioni disciplinari: per i civilisti,

quella relativa alla qualificazione del contratto di «distribuzione» dell’energia (elettrica),

in quanto la negazione della natura giuridica di beni avrebbe inevitabilmente

ostracizzato il paradigma della compravendita e gli schemi che a esso, più o meno

direttamente, si ricollegano; per i penalisti, quella concernente l’inquadramento

della fattispecie di sottrazione di energie, in quanto l’impossibilità di configurarne

l’impossessamento – per non esser, quelle, «cose aventi entità materiali autonome»

– avrebbe messo fuori causa il delitto di furto. La dottrina prevalente, confortata da

significativi contributi giurisprudenziali, s’orientò per tempo nel senso di considerare

le energie, prodotte dall’uomo e suscettibili di essere «commercializzate», alla

stregua di beni mobili; e fu così spianata la strada all’intervento del legislatore che,

in sede penale, sancì tale risultato con l’affermare che «si considera cosa mobile anche

l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico» (art. 624,

co. 2°, c.p.). L’art. 814 ricalca fedelmente il modello penalistico.

È interessante rilevare come, a prescindere dall’intervento legislativo, l’esperienza

italiana rifletta quella francese. Infatti fu la giurisprudenza penale transalpina a

incaricarsi, già all’inizio del secolo, di ammettere la possibilità di vol dell’energia

elettrica; e tanto bastò alla scienza civilistica per saltare alla conclusione che l’elettricità

andasse annoverata tra i meubles par nature. Sostanzialmente analoga l’ottica

del legislatore svizzero che, nell’art. 713 del c.c. del 1907, sottopose le energie naturali

(suscettibili di assoggettamento a rechtliche Herrschaft e non comprese tra gli

immobili) al regime della proprietà mobiliare; mentre la conforme conclusione cui

pervenne la dottrina austriaca si fondò sull’assai lato Sachbegriff introdotto dal par.

285 ABGB. La sola, rilevante eccezione, fu rappresentata, dunque, dall’ordinamento

tedesco. La lettera restrittiva del par. 90 BGB («sono cose in senso giuridico soltanto

gli oggetti corporali») parve, infatti, ostacolo insuperabile alla qualificazione delle

energie come beni, al punto che il legislatore penale fu indotto a divisare, con l.

9.4.1900, un’incriminazione speciale per la fattispecie di sottrazione di «lavoro elettrico

», incriminazione poi transitata nel par. 248 c STGB (e rimasta, quindi, autonoma

rispetto al par. 242 STGB in materia di furto). Giova tuttavia, ricordare che l’irriducibilità

delle energie al concetto giuridico di cosa non impedì alla dottrina tedesca

di postulare l’applicazione analogica di indici normativi dettati per i beni mobili.

L’art. 814 non va evidentemente valutato in termini di congruità sul piano naturalistico

o della scienza fisica: non avrebbe senso dare ingresso a suggestioni à la Einstein

circa l’equivalenza fra materia ed energia, e neppure alle più recenti teoriche

sull’elettricità come forma di elettroni. Conviene anzi sottolineare come la norma

consenta di verificare, da una prospettiva affatto peculiare, la validità dell’impostazione

delineata nelle pagine precedenti: che, cioè, la disciplina dei beni in generale

non è intesa a individuare e classificare porzioni di realtà materiale, e si appunta

invece sui possibili oggetti dei rapporti giuridici e, quindi, sugli interessi che a essi

si riconnettono. Non importa, cioè, che le energie siano davvero, o no, beni mobili;

la legge li considera tali, perché ciò appariva – e a tutt’oggi appare – funzionale

a una corretta gestione degli interessi che gravitano intorno alla produzione e distribuzione

delle energie. In altre parole, il legislatore si trovava di fronte a una domanda

di regolamentazione giuridica concernente rapporti avviati ad assumere

enorme importanza (non a caso, delle energie si è detto – in epoca non sospetta –

che erano «beni economicamente fondamentali») e ha risposto alla sollecitazione

valendosi di una tecnica che non solo faceva salvi i dati minimi dell’appropriazione

in via esclusiva e della possibilità di scambio (rispettando quindi – chioserebbero i

cultori dell’analisi economica del diritto – i criteri a base della logica dei property rights),

ma consentiva altresì di coltivare la mai sopita vocazione a postulare l’unità

dell’ordinamento giuridico.

In quest’ordine di idee, molte delle riserve sollevate a proposito della formulazione

dell’art. 814 (e, per quel che conta dell’art. 624 cpv. c.p.) perdono di mordente.

È vero, infatti, che l’aggettivazione «naturale» nulla aggiunge all’idea di energia,

non foss’altro perché «nessuna energia può produrre l’uomo che non esista già

in natura»; e che il limite di rilevanza, costituito dal «valore economico», sembra trapiantato

a viva forza, e per di più senza troppo costrutto, dalla sede penalistica in cui

era stato originariamente enunciato. Tutto ciò non ha impedito alla dottrina di mettere

in chiaro che le energie, delle quali è parola all’art. 814, sono soltanto quelle

rispetto a cui possono profilarsi interessi giuridicamente apprezzabili, e solo in quanto

detti interessi non trovino un diverso termine di riferimento oggettivo. Sotto il

primo profilo, si è così specificato che le energie devono essere «prodotte» dall’uomo

o, per meglio dire, assoggettate al suo controllo; col risultato di tagliare fuori dal

discorso energie che certamente sussistono in natura e hanno un indubbio, e sia pure

virtuale, valore economico (si pensi al potenziale elettrostatico presente in un

temporale), ma rispetto alle quali non è dato configurare interessi concreti. Sotto il

secondo profilo, si è avuto modo di sottrarre, all’ambito dell’art. 814 e al regime disciplinare

che ne discende, le «energie naturali che si manifestano attraverso l’utilizzazione

o il consumo della cosa da cui derivano e della quale devono considerarsi

dei concreti modi di essere» (per es., l’energia dei gas o quella espressa da un

animale da tiro). Del tutto tramontate appaiono poi questioni, pur più o meno elegantemente

agitate in passato, come quella relativa alla possibilità di ricostruire il

rapporto di lavoro in termini di prestazione di «energie umane» o l’altra volta a prospettare

una problematica dell’«energia genetica».

(R. Pardolesi, Le energie, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. VII,

Proprietà, t. I, cit., pp. 26 ss.)

 Lo statuto del corpo umano

All’interno della sua importante raccolta di saggi intitolata Tecnologie e diritti

 (Bologna,1995) S. Rodotà ha inserito la riflessione intitolata all’Ipotesi sul corpo

 «giuridificato» di cui riproduciamo le conclusioni.

È possibile, a questo punto, un tentativo di sintesi riguardante alcuni aspetti dello

statuto giuridico del corpo e delle sue parti, e del potere individuale di disporne.

Adottando le classificazioni tradizionali, può dirsi che, nella maggior parte dei sistemi

giuridici, il corpo e le sue parti sono considerati res extra commercium. Si fa eccezione

per alcuni prodotti rinnovabili, come i capelli. L’incommerciabilità, d’altra

parte, non significa necessariamente indisponibilità: si può disporre del proprio corpo

con effetti post mortem o, in vita, di alcune parti o prodotti (rene, pelle, sangue,

gameti, ecc.).

In altre situazioni, e sempre ricorrendo agli schemi tradizionali, sembra opportuno

parlare di res derelictae più che di res nullius. Questa sembra la conclusione più appropriata

per il caso Moore e, più in generale, per tutti i casi in cui il consenso al trattamento

medico implica la possibilità che parti o prodotti del corpo divengano

utilizzabili per la ricerca: infatti, il consenso unito alla esclusione della proprietà sulle

parti separate ha come conseguenza un «abbandono» di quelle parti. Analoga è

la situazione che si determina per i gameti donati senza l’indicazione di uno specifico

destinatario e per gli embrioni sovrannumerari, quando non sia esplicitamente

previsto il consenso della coppia interessata per la sperimentazione, la distruzione

o l’impianto a beneficio di una donna diversa (la legge francese 94-654 del

29.7.1994 prevede, all’art. l. 152-3, che la coppia dalla quale proviene la demande parentale

sia interpellata annualmente sull’intenzione di mantener ferma tale demande

relativamente agli embrioni ancora conservati).

Per quanto riguarda il riconoscimento del potere di disporre, si può rilevare, da

una parte, come esso ordinariamente dipenda dalla gratuità dell’atto; e, dall’altra,

come dia origine sia a forme di circolazione libera di parti o prodotti del corpo, sia

a forme di circolazione controllata. Il controllo può riguardare i destinatari dell’atto:

questo avviene nel caso della donazione del rene consentita solo a vantaggio di

congiunti o quando è vietata l’indicazione della persona beneficiaria del dono o

quando la separazione è ammessa solo nella prospettiva della reintegrazione funzionale

del corpo della stessa persona che ha disposto di una sua parte o prodotto

(le leggi austriaca, svedese e tedesca, per es., stabiliscono che il prelievo dell’ovocita

è ammesso solo a vantaggio della donna dalla quale proviene). Ma il controllo

può riguardare anche la legittimazione a disporre dei propri gameti che, per es., la

citata legge francese 94-654, attribuisce soltanto ai membri di una coppia che abbia

già procreato (art. l. 673-2).

Il controllo, inoltre, può risolversi in una regola di anonimato, ordinariamente bilaterale,

nel senso che il donatore (di gameti, di organi, di tessuti, di sangue) non può

conoscere il ricevente, e viceversa. Il diritto si presenta così come uno strumento che

serve a neutralizzare gli effetti interpersonali delle tecnologie: in questo modo, però,

viene meno uno degli elementi tipici del dono – la volontà di beneficare un soggetto

determinato – e ci si avvicina piuttosto all’astrattezza delle relazioni di mercato.

D’altra parte, la previsione di rimborsi spese (per es., per i donatori di sperma) o

di incentivi per la «donazione» degli organi danno vita a una sorta di mercato atipico,

che non risponde alla stretta regola della commercializzazione, ma apre comunque

la via a forme di scambio, giustificate con il bisogno di creare le condizioni

istituzionali necessarie al progressivo rafforzamento di una solidarietà tra soggetti

che non può essere affidata soltanto alla spontaneità individuale. È significativo il

fatto che si parli di rewarding donors, di donatori «remunerati» o che comunque ricevono

un corrispettivo: questa formula, che può anche esser giudicata contraddittoria,

in questo caso mette in evidenza come il corpo debba ormai essere considerato

come punto di riferimento o come base di relazioni interpersonali diverse da

quelle affidate alla sola logica del mercato.

La tendenza ad attrarre il corpo nell’area dei valori economici si estende a sue rappresentazioni

(per es., le informazioni genetiche) o a sue componenti anche non

separate (sequenze del genoma umano). Si è già ricordato che il valore delle informazioni

è legato alla possibilità di farle divenire elementi del calcolo economico:

un’impresa può decidere di non assumere le persone che, avendo determinate predisposizioni

genetiche, possono determinare costi superiori a quelli del restante personale

per maggiori assenze o malattie professionali; una compagnia di assicurazioni

può servirsi delle informazioni genetiche per richiedere premi più elevati a

determinate categorie di soggetti.

La libertà contrattuale, in questi casi, trova evidenti limiti nella necessità di tutelare

la privacy e di evitare discriminazioni. Sono stati documentati, infatti, molti casi

in cui alcuni soggetti sono stati discriminati sulla base di informazioni genetiche.

E rischio concreto è quello di approdare a una società «castale», nella quale emergono

le categorie dei «non assumibili» e dei «non assicurabili» a causa delle loro caratteristiche

genetiche. Si avvierebbe così un processo di esclusione, che metterebbe

in pericolo la stessa natura democratica di una organizzazione sociale.

Questi processi di esclusione sono ancor più evidenti nei casi in cui ad alcune categorie

di soggetti viene negato l’accesso o l’accesso gratuito, a determinati tratta-

menti medici. È quel che accade talvolta agli anziani, per i quali già in taluni sistemi

è prevista, per es., l’esclusione dagli interventi di trapianto. Questa decisione è

motivata con l’argomento delle scelte «tragiche» da effettuare tutte le volte che ci si

trova di fronte al problema della distribuzione di risorse scarse (mezzi finanziari,

strutture di intervento o di assistenza). Emerge così una visione puramente mercantile

del corpo che, una volta uscito dal mercato e presentando più ridotte aspettative

di vita, non avrebbe più diritti.

Di nuovo si pone un problema di eguaglianza tra i cittadini e di garanzia del diritto

alla salute, come diritto fondamentale della persona. Proprio queste ultime

preoccupazioni hanno fatto sì che, mentre in alcuni paesi (Gran Bretagna, Svezia)

venivano prese decisioni riduttive dei diritti degli anziani, la Germania abbia deciso

di estendere l’assistenza domiciliare gratuita anche agli anziani colpiti dalla malattia

di Alzheimer.

D’altra parte, la logica puramente mercantile produce contraddizioni negli stessi

sistemi che privilegiano l’elemento produttivistico legato all’età. Infatti, mentre si

escludono gli anziani meno abbienti da una piena tutela del diritto alla salute, gli

anziani abbienti dispongono di mezzi che consentono loro di poter accedere proprio

a trattamenti particolari (come i trapianti), che i giovani meno provvisti di mezzi

non possono ottenere, pur vantando una maggiore speranza di vita, e quindi di

attività produttiva.

Per quanto riguarda la brevettabilità delle sequenze del genoma umano, si sono

già ricordate le norme e le proposte che la vietano, senza tuttavia escludere la possibilità

della brevettazione nei casi in cui l’oggetto non sia la sequenza «in quanto

tale». Con quest’ultima formulazione, si è voluta rendere esplicita la possibilità dell’appropriazione

nei casi in cui la ricerca abbia prodotto un oggetto «nuovo», o comunque

un forte valore aggiunto. Le obiezioni alla brevettabilità sono sostanzialmente

fondate sulla ostilità a considerare «la vita» come oggetto di proprietà: per

es., vale la pena di ricordare tra le molte norme in materia, per la sua nettezza, l’Australian

Patent Act, sec. 18 (2), dove si stabilisce che «gli esseri umani, e i processi biologici

che conducono alla loro generazione, non possono costituire oggetto di brevetto

». Inoltre, il patrimonio genetico dovrebbe essere considerato come

«patrimonio comune dell’umanità», quindi non suscettibile di qualsiasi forma di appropriazione

individuale.

Queste considerazioni mostrano che il corpo si presenta come un oggetto giuridico

nuovo. L’impossibilità evidente di ricorrere alle categorie giuridiche tradizionali,

fondate sull’esistenza di processi naturali non modificabili, impone la revisione

di tali categorie, ma non esclude la necessità di individuare i principi di

riferimento sia della legislazione, sia della ricostruzione scientifica, che siano pure

in grado di restituire al corpo l’unità perduta per effetto della scomposizione in

parti e funzioni alla quale irresistibilmente conducono le innovazioni scientifiche

e tecnologiche.

La questione essenziale rimane quella che riguarda la possibilità di ridurre il corpo

a un oggetto tra gli altri, e dunque di collocarlo interamente, o quasi, nell’area

delle relazioni di mercato. Le resistenze a questa prospettiva non derivano soltanto

da considerazioni d’ordine etico, ma pure dalla necessità di tener conto di principi

fondamentali, come quelli che riguardano l’eguaglianza e la dignità, e di diritti come

quello alla salute, che sono ormai parte integrante di dichiarazioni e convenzioni

internazionali, di costituzioni e leggi nazionali.

Ma le difficoltà del giurista e del legislatore non derivano soltanto da un obbligo

di aggiornamento delle categorie imposto da una rivoluzione scientifica. I problemi

maggiori nascono dal fatto che viviamo in un tempo nel quale la ricerca di punti

comuni di riferimento appare particolarmente faticosa per la mancanza di valori

condivisi e per il carattere marcatamente pluralistico ormai assunto dalle nostre organizzazioni

sociali.

Il rischio è quello di pensare al diritto come a una scorciatoia, o come a un mezzo

autoritario per imporre valori che la dinamica collettiva fatica a individuare. Ed

è pericolosa la pretesa di regolare tutto, e una volta per sempre, così com’è pericoloso

il tentativo di far sopravvivere a ogni costo categorie giuridiche superate.

Abbiamo bisogno di una legislazione sobria, che risponda ai problemi reali, e non

alle paure, ai fantasmi, al pregiudizi; di una legislazione leggera, che consenta la prosecuzione

del confronto tra posizioni diverse; di una legislazione elastica, che indichi

principi capaci di adattarsi al continuo cambiamento scientifico e tecnologico. Questa

non è una resa del diritto alla biologia, alla genetica, o ad altro. E, al contrario, la

riscoperta di una dimensione giuridica capace di fare i conti con una realtà tanto cambiata,

evitando così tanto la tentazione autoritaria, quanto la marginalizzazione.

 L’informazione, i programmi per elaboratori

Sullo sfondo del dibattito sulle new properties, Roberto Pardolesi e Cinzia Motti

hanno considerato l’informazione come bene, nella prospettiva dell’analisi

economica.

L’ipotesi da cui siamo partiti, imperniata sul concetto di informazione come bene,

non è smentita in astratto dall’analisi economica del diritto. Sarebbe, anzi, oltremodo

seducente da coltivare; ma la penalizza in termini brutali la sua impraticabilità,

denunziata dalla ragionevole previsione che il tentativo di creare un nuovo

filone di property rights, atti ad assicurare la protezione delle informazioni, s’infranga

contro l’esuberanza dei costi transattivi implicati da sistemi di tal fatta. Ironia della

sorte, i costi transattivi sono per la più parte costituiti da costi di informazione.

Qualcuno obietterà che siamo alle solite, a quel «reale-razionale» che caratterizza

tanta parte dell’analisi economica del diritto (ossia, l’approccio «positivo» caro

alla scuola di Chicago). Ma va subito replicato che confutare la praticabilità – allo

stato – dell’ipotesi teorica non significa punto negare l’esigenza che vi è sottesa. È

assai probabile, anzi, che la recente e diffusa attenzione al problema dell’informazione

come bene stia a segnalare, specie nei nuovi contesti tecnologici, non già la

necessità di tenere a battesimo new properties e nuovi property rights, bensì quella di

adattare lo strumentario di cui disponiamo. In altre parole, si può pensare a correzioni

endogene al sistema, piuttosto che a sue dilatazioni.

Di esempi se ne potrebbero fare a bizzeffe, a cominciare da quello (ovvio, ma di

discutibile interpretazione) delle topografie per i semiconduttori; mi limiterò a due

fra i più dibattuti, software e banche dati.

Come è noto, marcia verso l’imprimatur (nonostante il proliferare dei dissensi: vale

qui la pena di segnalare, anche per la vivacità dei toni polemici, V. Zeno-Zencovich,

L’apprendista stregone: il legislatore comunitario e la proposta di direttiva sui programmi

per elaboratore, in Dir. informazione e informatica) un progetto di direttiva comunitaria

in tema di tutela del software, approvato dalla Commissione nel. gennaio 1989 (doc.

Com[88] 816: Id., 1989, 619), che non lascia adito a dubbi sulle scelte di fondo. La

deriva transnazionale è inarrestabile; la pax americana, imposta con l’emendamento

al Copyright Act del 1980, incombe su tutti noi. Avremo un software tutelato dal

diritto d’autore, mentre si è appena schivato un esito aberrante a livello di tutela

del microcode, cioè di quelle istruzioni elementari che servono a trasmettere indicazioni

binarie alla CPU dei computer (in Nec Corp. vs. Intel Corp., la società convenuta

si è servita della tutela da copyright – riferita, si badi bene, alle istruzioni elementari,

«apri/chiudi», del microcodice – per cercare di arginare la sgradita

concorrenza del Nec V 20, un processore compatibile che andava a scremare il più

lucroso mercato degli anni Ottanta, l’eldorado dei personal computer) e sembrano

decongestionarsi le avvisaglie di tempesta profilatesi nel caso Apple Corp. vs. Microsoft

Corp. and Hewlett Packard Corp., dove la partita va a giuocarsi addirittura

stilla tutelabilità, a livello d’interfaccia, di icone sovrapposte e spaginate, meglio,

sfalsate (vd., dopo una prima decisione interlocutoria – 709 F. Supp. 925 (N.D. Cal.

1989) –, la più rassicurante partial summary adjudication resa in data 25.7.1989, 717

F. Supp. 1428 [N.D. Cal.]).

Ebbene, quella scelta di fondo è, a dir poco, infelice. Nell’impossibilità di por mano,

in questa sede, a una diffusa confutazione degli esili argomenti addotti a sostegno

dell’opinione contraria, ci si contenterà di alcune osservazioni telegrafiche. A partire

dal rilievo, banale quanto incontestabile, che i programmi, di là dai virtuosismi verbali,

costituiscono la tecnologia d’uso dei computers. Il fatto ch’essi siano scritti mercé

rappresentazioni simboliche (linguaggi evoluti), come tali comprensibili per l’uomo,

non toglie che, in questa versione, essi restino pur sempre rappresentazioni formali,

di uso affatto secondario rispetto a quello, essenziale, di impartire alla macchina gli

impulsi necessari per farle compiere le operazioni desiderate. In chiaro: l’essenza del

programma sta nella sua capacità, tecnologica, di governare fisicamente l’elaboratore,

mentre la sua proiezione simbolica serve soltanto a fini di implementazione o manutenzione.

Quanto dire che l’analogia con l’opera letteraria è, nella migliore delle

ipotesi, sterile, e, più probabilmente, fuorviante. Inoltre, non va trascurato che i programmi

implicano efficienze tecnologiche; e che, come in ogni altra branca della tecnologia,

l’innovazione avviene tramite miglioramenti sequenziali cumulativi. I programmatori

non reinventano ogni volta la ruota – ci mancherebbe altro! –, ma fanno

tesoro delle esperienze pregresse: meccanismo che una tutela da diritto d’autore metterebbe

in gravissima crisi, elevando drasticamente i costi di creazione di nuovi prodotti.

A veder bene, la vera differenza rispetto ad altri contesti tecnologici è costituita

dalla facilità e istantaneità della duplicazione, che non solo non richiede

reverseengineering, ma neppure che si abbia una pallida idea del contenuto del programma.

Se, dunque, ha senso dar ingresso a una tutela differenziata del software rispetto

ad altre espressioni tecnologiche, la sua ratio sta tutta nella deterrenza alla pirateria,

che elide il normale vantaggio temporale del creatore e rende risibili i costi

del produttore secondario. In questi limiti, una deviazione dal mainstream può rivelarsi

accettabile. Guai, però, a perder di vista il reale obiettivo! In particolare, tenendo

a mente che il diritto d’autore non ha mai coperto elementi funzionali indispensabili

per l’operatività di una macchina, appare in massimo grado difficile a giustificarsi

la pretesa di estendere la tutela da copyright a programmi operativi, interfacce utenti

e microcodici (cfr., per i primi ragguagli, P.S. Menell, Tailoring Legal Protection for

Computer Software, 39, Stanford Law Review 1329 (1987), nonché An Analysis of the Scope

of Copyright Protection for Application Programs, 41, Stanford Law Review, 1045 (1989); D.S.

Karjala, Copyright, Computer Software, and the New Protectionism, 28, Jurimetrics Journal 33

(1988); Ph. Gaudrat, La protection des logiciels par le droit d’auteu», in Revue international

droite d’auteur, 139 (1989), 77; R. Steinberg, Microcodeldea or Expression?, 9 Computer/Law

Journal 61 (1989); J.M. Mueller, Determining the Scope of Copyright Protection for Computer/

User Interface, 9 Computer/Law Journal 37 (1989); R. Pardolesi, «Software» di base e diritto

d’autore: una tutela cripto-brevettuale?, in Foro it. (1988), I, 3066), non foss’altro per

i delicati interrogativi ch’essi lasciano intravedere in chiave di standardizzazione (e

qui occorrerebbe aprire un importante inciso sul problema, poco studiato, degli standard,

che propiziano economie di scala, comprimono i costi transattivi smussando le

asimmetrie informative, esaltano le economie di rete, ma che minacciano altresì di

ostacolare lo sviluppo tecnologico per effetto del lock-up da base installata: nell’impossibilità

di farlo, è opportuno il rinvio all’analisi di N. Bellini, Regolazione del prodotto

e concorrenza, ne L’industria, 1988, 379, ove un serio monito sulla necessità che la mano

pubblica contri la tendenza a con di club good, ripristinando la sua natura di bene

pubblico).

Proposte alternative, rispetto al modello che sembra destinato a imporsi contro

ogni logica – che non sia quella, di respiro assai corto, delle lobbies di settore –, non

mancano. Ma qui possiamo limitarci a segnalare la vieppiù diffusa insofferenza rispetto

a una soluzione che, transitata surrettiziamente nel segno dell’emergenza, svisa

la matrice di riferimento, ignora le licenze obbligatorie e concede tutela per lassi

di tempo inconcepibili in vista dell’accentuato tasso di obsolescenza della

tecnologia in discorso. Quel che davvero preme è rendersi conto che il diritto d’autore

non è l’ultima spiaggia.

Altro esempio eclatante: il tormentato regime delle databanks, le raccolte di dati

digitizzati e resi accessibili per via elettronica. Naturalmente, il problema inizia là

dove vien meno l’easy case, quello delle raccolte organizzate secondo un criterio di

sicura originalità, per le quali si ha tutela piena da diritto d’autore, riferita però alla

struttura compilativa e non ai singoli dati discretizzati (arg. ex artt. 2, 65, 66, 101

1.a.). Ma chi provasse a immaginare quante basi di dati possano integrare un requisito

così impegnativo, avrebbe ragione di fare stime men che trionfalistiche. Per

quanto se ne sa, il nostro universo informatico pullula di banche dati a limitato valore

aggiunto (e, quindi, ridottissimo livello di originalità), tanto da far toccare con

mano il pericolo che, ben al di là della portata e capacità di deterrenza della disciplina

sulle opere dell’ingegno, il loro contenuto sia appropriato e duplicato per intero

(cosiddetto downloading) ovvero, nel caso dianzi cennato di raccolte protette

(per quel che concerne la struttura organizzativa), appropriato quanto a materiale

informativo e ristrutturato secondo altri criteri. Insomma, la minaccia è quella, ben

nota agli economisti, dei free ride sull’altrui intraprendenza, minaccia che, se non

adeguatamente arginata, rischia di scoraggiare l’onerosa trafila che porta alla creazione

della raccolta computerizzata.

A fronte di una siffatta esigenza di tutela, si registrano, in chiave comparativa, risposte

alquanto dislocate: riassuntivamente, si potrebbe parlare di una sorta di slippery

slope, china scivolosa, che va dall’appiattimento (quando non dal completo svuotamento)

dei presupposti del diritto d’autore al suo totale e dichiarato superamento.

Così, nella BDR, la soglia elevata di originalità, richiesta dalla pronunzia Inkassoprogramme

(BGH 9.5.1985, BB, 1985, 1747) per il software, è tolta dal giro quando sono

in giuoco opere di modesto valore: ciò che induce la dottrina, con un non sequitur

rimarchevole, a ritenere che, nella nostra materia, anche conati assai flebili di

non stare nel mucchio facciano scattare la rete di protezione. Quanto agli U.S., per

le raccolte sweat of the brow le corti non hanno avuto remore ad ammettere, con ruvido

pragmatismo, che, se non si tutela lo sforzo di raccolta e collazione, non resta

nulla da difendere: di qui, la scelta consapevole di stravolgere il copyright rispetto

alla sua matrice originaria, sino a trasformarlo – ne è riprova emblematica la giurisprudenza

copiosa, e sconcertante, in materia di directories telefoniche – in uno schema

generale anti-misappropriation (scelta obbligata, stante il progressivo declino del

rationale espresso, a suo tempo, dal già menzionato caso International News). Nel Regno

Unito, col Copyright, Design and Patents Act del 1988, in vigore dal 1° agosto scorso,

si è dato ingresso, con le sec. da 16 a 21, e 24, a una tutela contro il downloading

of substantial parts.

Giù per la discesa, incontriamo ancora la Danimarca (ed i paesi scandinavi), che,

con l’art. 49 della legge sul diritto d’autore, introduce una tutela a latere, da diritto

vicino, di durata decennale; e via sino all’Olanda, ove l’art. 10 della legge del 1912

assicura, con maggior candore, un qualche presidio per non original writings.

A dispetto della frantumazione del quadro complessivo, sembra di capire che l’obiettivo

comune (e corretto) è quello di scongiurare l’approfittamento dell’altrui

lavoro: obiettivo che potrebbe esser sortito, senza stravolgere e ferire a morte una

disciplina pensata in funzione di Shakespeare & Co., con un’oculata applicazione

della normativa in materia di concorrenza sleale. Questo, infatti, sembra essere il segno

della decisione resa da BGH 10.12.1987, Informationsdienst (GRUR, 1988, 308), che,

in circostanze fattuali assai prossime a quelle di International News – anche qui si trattava

di notizie riprese di peso da una pubblicazione concorrente –, ha sancito la contrarietà

ai Gute Sitten (par. 1 UWG) dell’uso di un prodotto risultante dallo sforzo altrui,

a condizione che detto sforzo sia degno di tutela, abbia un proprio valore

concorrenziale, e sussistano altri aspetti d’immoralità, quali l’integralità dell’appropriazione,

l’identità dei destinatari, la rilevanza del risparmio di costi ottenuto mercé

lo «scippo» delle informazioni, il pericolo economico per l’imprenditore che lo subisce.

Nella stessa direzione muove la dottrina francese, sondando la via, «aperta ma

pericolosa», degli agissements parasitaires (cfr., per una ricognizione d’insieme, J.M.

Mousseron, Banques de données, parasitisme et responsabilité civile). E la prospettiva sarebbe

allettante anche in Italia, se la tutela contro l’imitazione servile non confusoria,

a suo tempo sostenuta con vigore da M. Rotondi, Studi di diritto industriale, Padova,

1957, 387 ss., non fosse stata disattesa e sconfessata da dottrina e giurisprudenza

prevalenti.

Va da sé che l’analisi abbozzata nei due ultimi paragrafi potrebbe esser riletta con

intento assai diverso. Nell’opportunità di dar corso a una terza via, una disciplina sui

generis per i programmi da elaboratore, e nell’eventuale necessità di por mano a un

intervento normativo per aver ragione delle resistenze all’applicazione della clausola

sulla concorrenza sleale alla pratica di downloading delle banche dati, potrebbero

esser ravvisati gli indizi dei profilarsi di new properties. Ma una siffatta curvatura

del discorso saprebbe, da lontano, di forzatura: nuove e dirompenti sono le tecnologie,

datati gli strumenti giuridici a disposizione. Con l’individuare l’impronta di

una teorica di nuovo conio – l’informazione come bene – in quello che resta, pur

sempre, un restyling, un doveroso adattamento a nuove esigenze di fatto, si precipiterebbe

a una conclusione che ha bisogno di esser ben altrimenti suffragata, proprio

sul piano dell’effettività: come ci illudiamo di aver dimostrato nelle pagine che

precedono.

(R. Pardolesi e C. Motti, L’informazione come bene, in Aa.Vv., Dalle «res» alle «new properties

», Milano, 1991, pp. 37 ss.)

In tempi recenti – nell’ultimo decennio specialmente – si è naturalmente incrementato

 il dibattito in ordine allo statuto giuridico dei programmi per elaboratore elettronico.

Un  «caso» che si presenta con crescente ricorrenza all’attenzione degli

studiosi, dei pratici e del legislatore è quello dei programmi per elaboratore elettronico.

La letteratura giuridica annovera ormai, a livello internazionale, centinaia

di scritti che trattano l’argomento e nel volgere di un brevissimo lasso di tempo i

principali paesi industriali hanno introdotto nel proprio ordinamento specifiche

riforme legislative intese a disciplinare la materia. Va osservato come tali interventi

abbiano tutti, sia pure con sfumature diverse, provveduto a qualificare i programmi

per elaboratore come opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore. Ed in tal senso

si muovono anche le comunità sovranazionali cui l’Italia aderisce. Sicché – senza

neppure dover esaminare il crescente orientamento giurisprudenziale favorevole a

tale soluzione – si potrebbe, a prima vista, considerare la questione ormai superata.

Senonché, da un lato la mancata approvazione di una normativa a hoc lascia ancora

impregiudicata, almeno formalmente, la scelta dell’ordinamento italiano; da

un altro, nella pur vasta letteratura non sembra essere stata prestata sufficiente attenzione

all’inquadramento dei programmi per elaboratore nella teoria dei beni e

le riforme legislative straniere paiono solo, a una più attenta considerazione, recidere

gordianamente il problema piuttosto che risolverlo.

Il programma per elaboratore elettronico – detto anche, recependo una metonimica

espressione anglosassone, software – è la soluzione (una delle soluzioni) logico-

matematica di un determinato problema. Esso ha come nucleo centrale e iniziale

un algoritmo al quale si aggiungono l’insieme di istruzioni ordinate in sequenza

che ne costituiscono lo svolgimento. Il programma consente all’elaboratore di compiere

le proprie funzioni, le quali possono essere le più svariate. Data la sua naturale

astrattezza il programma può riguardare qualsivoglia problema, in qualsivoglia

campo dello scibile e delle attività umane.

Poiché i programmi richiedono, per essere realizzati, un impegno di energie intellettuali

e di capitali finanziari e sono utilizzati in attività economico-sociali largamente

diffuse, sicché si crea nel mercato un rapporto di domanda/offerta, è comprensibile

che fin dall’inizio ci si sia chiesti quale dovesse essere il loro inquadramento

giuridico e quali strumenti di tutela fossero offerti dall’ordinamento.

Il dibattito ha finito per polarizzarsi su due orientamenti, non di rado radicalmente

contrapposti, riconducibili il primo alla disciplina del diritto d’autore, il secondo a

quella dei brevetti per invenzioni industriali. Non è questa la sede per riassumere

l’ormai annosa controversia: è tuttavia opportuno evidenziare due aspetti. La conclusiva

preferenza a favore del sistema del diritto d’autore è apparsa influenzata –

oltre che dagli enormi e legittimi interessi economici sottostanti – da una primaria

esigenza di effettività inducendo pertanto a optare per la soluzione apparsa più idonea

a garantire la titolarità dei programmi e il controllo sulla loro circolazione giuridica

in capo ai loro produttori. Verso tale esito un contributo decisivo è stato fornito

dall’esperienza nordamericana non solo per la sua connaturata propensione

per il pragmatismo giuridico, ma anche per la non perfetta coincidenza fra quel che

nei paesi di Common Law è chiamato copyright e quel che nei paesi di diritto romano-

germanico è definito diritto d’autore.

Il secondo aspetto degno di menzione è che la prospettiva brevettuale, osteggiata,

oltre che per la sua complessità procedurale anche da una espressa disposizione

contraria (la cui genesi – è stato dimostrato – fu prettamente protezionistica) contenuta

nella Convenzione di Monaco sul cosiddetto brevetto europeo, non per questo

è stata definitivamente accantonata bensì tende a porsi come forma di tutela secondaria

per programmi incorporati in invenzioni industriali «tradizionali».

La vicenda – tutt’altro che conclusa – dei programmi per elaboratore è paradigmatica

nel recente sviluppo della teoria dei beni; gli interessi in gioco sono nettamente

individuati: da un lato l’interesse del produttore alla piena titolarità del proprio

programma (e quindi alla remuneratività del proprio investimento) sia

all’interno del mercato (nei confronti di utenti/contraenti e di concorrenti) sia al

di fuori di esso (nei confronti degli atti di c.d. pirateria); dall’altro l’interesse dei

concorrenti meno forti a non essere eliminati dal mercato a seguito della concessione

di privative quasi monopolistiche sui programmi; infine un duplice interesse

pubblico alla circolazione e alla tutela degli utenti/consumatori da abusi di soggetti

posti in una situazione di esclusiva.

La risposta dei diversi ordinamenti è apparsa per lungo tempo incerta palesando

una vistosa difficoltà nell’inquadrare il nuovo fenomeno. Si conferma così la convinzione

che entità non materiali si contraddistinguono solo per il loro elemento

negativo, del tutto insufficiente per determinare, a priori, quale debba esserne la

disciplina, anche attraverso la via analogica la quale costituisce nei sistemi di diritto

privato uno dei principali criteri di adeguamento e autointegrazione dell’ordinamento.

Dovendo operare una scelta si è optato per la strada che garantiva la maggiore efficacia

nella tutela, ma forse più discutibile sul piano sistematico. Il diritto d’autore

e il brevetto per invenzioni, pur muovendosi parallelamente e talvolta sovrapponendosi,

hanno ormai, nel corso della loro più che secolare storia legislativa, finito

per occupare ambiti di operatività diversi. Il primo, conformemente alla sua origine

illuministica, ricomprendendo le opere dell’ingegno lato sensu artistiche o espresse

nelle forme tipiche dell’attività artistica. Il secondo, sviluppando la tutela del germe

della Rivoluzione industriale, l’invenzione, ha indirizzato il proprio raggio

d’azione verso l’impresa, in primo luogo quella industriale.

Di tale differenziazione il segno più evidente è il ruolo che nel diritto d’autore assume

la personalità dell’autore al punto che non sono mancate importanti correnti

dottrinarie le quali hanno collocato l’istituto fra i diritti della personalità. Solo in

tal modo, del resto, possono spiegarsi una serie di norme, ricorrenti negli ordinamenti

romano-germanici, che disciplinano l’aspetto morale del diritto, la pretesa all’integrità

dell’opera, l’inedito, e, addirittura, il ritiro dal commercio. Profili che invece

solo marginalmente compaiono nel diritto dei brevetti, il quale essenzialmente

ruota attorno alle esigenze della produzione, sintetizzate nei requisiti dell’industrialità

e della materialità dell’invenzione.

Nel caso dei programmi per elaboratore proprio la qualifica soggettiva (imprenditore)

del produttore e la naturale funzione dell’entità (produzione di beni o servizi)

avrebbero dovuto indirizzare, quanto meno attraverso un ragionamento analogico,

verso il sistema di privativa brevettuale, semmai opportunamente adeguato.

Invece l’indirizzo dominante, in ultima analisi, oltre a evidenziare l’estrema relatività

dei criteri preposti alla «creazione» di diritti di esclusiva, offusca i tentativi di definizione/

delimitazione dei diversi beni cosiddetti immateriali, dando vita a un precedente

che è ragionevole prevedere non resterà isolato.

(Zeno-Zencovich, voce Cosa, cit., p. 455, note omesse)

 Suolo e sottosuolo

Numerose sentenze si sono occupate della possibilità di assoggettare al diritto

di proprietà uno spazio d’aria, diritto di proprietà sull’acqua piovana. Alla

questione sembrerebbe doversi dare – in prima analisi – risposta positiva. E tuttavia

i problemi giuridici che essa investe sono più complessi di quanto non possano

apparire in prima analisi.

   In una  prima sentenza si legge:

Con atto notificato il 24.6.1960, Giuseppe Maggiore citò in giudizio davanti al Pretore

di Ragusa il vicino Giovanni Cascione, lamentando che questi aveva costruito

un fabbricato su un’area sulla quale egli vantava il diritto di superficie, proveniente

da un rogito del 6.6.1926 per not. Terranova. Precisò l’attore che, con tale rogito, le

sue danti causa sorelle Gaudenzia, Emanuela e Concettina Maggiore avevano acquistato

dai coniugi Salvatore Cascione e Teresa Franzé – danti causa del convenuto

– «l’area fabbricabile sulla casa e sul piccolo luogo aperto od orticello» siti nel vicolo

Chiasso del Grano in Ragusa Ibla, a confine «con magazzino diroccato e casaloni

delle stesse compratrici»; e, su queste premesse, chiese che il convenuto fosse condannato

a ripristinare la situazione dei luoghi e quindi a demolire «le opere abusivamente

eseguite».

Costituitosi, il Cascione contestò il fondamento della pretesa, fra l’altro eccependo

l’estinzione del vantato diritto di superficie per intervenuta prescrizione.

Con sentenza del 30.6.1972 il Pretore rigettò la domanda ritenendo estinto per

prescrizione il diritto di superficie spettante all’attore sul fabbricato e sull’orticello

di proprietà della controparte.

Contro tale decisione il Maggiore propose appello, assumendo che erroneamente

il primo giudice aveva qualificato come diritto di superficie il diritto acquistato

dalle sue danti causa, laddove si trattava di un pieno diritto di proprietà o, quanto

meno, di una servitù altius non tollendi.

Il Tribunale di Ragusa, con sentenza del 30.1.1974, accolse il gravame e condannò

pertanto il Cascione «a rimettere in pristino la situazione dei luoghi».

Nella motivazione, i giudici di appello addussero i seguenti argomenti:

– dalla interpretazione della volontà manifestata nel cennato rogito Terranova

emergeva che i contraenti avevano effettivamente inteso vendere e acquistare in piena

proprietà la colonna d’aria sovrastante la casa e l’orticello;

– infatti, al negozio erano state attribuite espressamente finalità che «escludevano

proprio il diritto che della superficie è l’essenza, e cioè il diritto per le compratrici

di costruire sul suolo di cui avevano acquistato l’arca soprastante»;

– peraltro il risultato cui le parti miravano e che avrebbero potuto perseguire mediante

la costituzione di una servitú (di veduta ovvero non aedificandi), ben poteva

essere raggiunto – con maggiore sicurezza e anche al riparo della prescrizione – appunto

mediante il trasferimento della colonna d’aria in piena proprietà, quale era

stato pattuito in concreto.

Avverso questa sentenza il Cascione ha proposto ricorso, formulando tre motivi di

cassazione che ha anche illustrato con memoria.

Il Maggiore ha resistito con controricorso.

Motivi: Con i tre motivi del ricorso si denunciano rispettivamente violazione dell’art.

832 c.c.; violazione sotto altro profilo della stessa disposizione e dei successivi

artt. 954 e 1027; e, infine, vizi della motivazione e violazione delle norme di erme-

neutica contrattuale. Secondo il ricorrente, il Tribunale ha disatteso sia il principio

della tipicità dei diritti reali, sia – in particolare – la configurazione tipica del diritto

di proprietà, allorché ha affermato che questo può avere a oggetto una «colonna

d’aria» (primo mezzo); è innegabile, invece, che in ordine allo spazio aereo sovrastante

l’altrui fondo possono ipotizzarsi esclusivamente diritti reali limitati e cioè –

in pratica – soltanto lo ius ad aedificandum e le servitù prediali: e quindi, esclusa dalla

sentenza questa seconda ipotesi, soltanto la prima figura poteva essere ravvisata

in concreto, con la connaturata sua connotazione di prescrittibilità desumibile sia

dalla disciplina del codice abrogato e sia da quella del codice vigente (secondo mezzo);

in questa prospettiva, poi, non si doveva trascurare il significato letterale della

locuzione «arca fabbricabile» contenuta nel rogito Terranova; e le clausole contrattuali

che prevedevano la facoltà per le sorelle Maggiore di realizzare nel loro attiguo

edificio una terrazza «con prospetto sull’area» stessa, con divieto di gettare e far

gettare immondizie sul tetto del sottostante fabbricato dei coniugi Franzè-Cascione,

non dovevano affatto essere considerate come escludenti lo ius aedificandi, bensì

come ordinate a regolare la situazione intertemporale, fino a quando siffatto diritto

fosse stato esercitato (terzo mezzo).

Le censure, che per la stretta connessione devono essere esaminate in unico contesto,

sono fondate nel loro nucleo essenziale: là dove investono – cioè – l’antica questione

della configurabilità di una proprietà separata dello spazio aereo sovrastante

il fondo.

Come è noto, il problema ha recentemente formato oggetto di una compiuta e

puntuale rimeditazione da parte di questa Corte, la quale, nel riproporne la soluzione

negativa – ancorata a considerazioni tradizionali e prevalsa in gran lunga nella

propria giurisprudenza – ha affermato che sia per il codice vigente, sia per quello

abrogato lo spazio aereo sovrastante il suolo non costituisce un bene giuridico, in

quanto lo spazio è un concetto di relazione e non una cosa; esso perciò non è suscettibile

di un autonomo diritto di proprietà ma, integrando una semplice proiezione

verso l’alto del suolo o di altra area materiale sottostante, la cui utilizzabilità

non può, del pari, essere configurata che come una proiezione del diritto di proprietà

sussistente su tali entità immobiliari; ond’è che il diritto reale su di uno strato

d’aria, separato dalla proprietà dell’immobile sottostante, non può essere qualificato

a sua volta come proprietà fondiaria, ma come un diritto reale su cosa altrui

(sent. 4192/1975).

A conforto di una consimile impostazione si può addurre qualche ulteriore rilievo:

all’obbiezione che «la nozione di cosa in senso giuridico non dipende da quella

di cosa in senso naturalistico» si è autorevolmente replicato in dottrina sottolineando

la necessità logica e metodologica «di non estendere oltre i limiti ragionevoli il

territorio della cosa in senso giuridico»; in quest’ordine di concetti soccorre poi la

constatazione che le adeguate, tipiche figure di diritti reali limitati sono esaustive

d’ogni potenziale attitudine dello spazio aereo sovrastante il fondo ad assicurare –

con connotazioni di realità – un rapporto di utilità per un fondo diverso o – per

quanto consentito dal principio del numerus clausus – per un soggetto diverso dal dominus

soli; e, quanto infine all’esperienza giurisprudenziale, la distinzione talora profilata

tra «diritto di sopraelevazione e proprietà della colonna d’aria» ha radice nella

suggestione di un’espressione meramente icastica, valorizzata peraltro

esclusivamente in tema di condominio degli edifici, per spiegare il peculiare atteggiarsi

del diritto di superficie nel quadro della disciplina relativa.

(Cass. 30.12.1977, n. 5754).

Secondo altre sentenze la colonna d’aria che insiste sulla proprietà del privato

può costituire oggetto di un diritto reale di servitú:

La struttura logica della motivazione, contenuta nella sentenza impugnata, può

essere condensata nelle seguenti proposizioni, le quali hanno il comune presupposto

nel fatto che il testamento è stato redatto vigente il c.c. del 1865.

a) Sotto il vigore del codice abrogato non era previsto il pagamento di alcuna indennità

per la sopraelevazione, essendo sufficiente il semplice consenso degli altri

condomini perché il proprietario dell’ultimo piano potesse sopraedificare (art. 554).

b) Sotto l’impero del codice abrogato la colonna d’aria soprastante al fabbricato

non aveva una propria autonomia economico-giuridica; tale autonomia invece ha

acquistato sotto il nuovo codice, che l’ha ritenuto suscettibile di proprietà e di possesso

(separati), e quindi di separato trasferimento.

c) Da a) e b) discende che, non avendo potuto la testatrice attribuire questo bene

(la colonna d’aria) allora inesistente come entità autonoma, l’unica interpretazione

possibile della clausola testamentaria è che l’attribuzione del diritto di costruire

debba intendersi come semplice prestazione del consenso alla

sopraelevazione.

d) La condizione giuridica delle cose, il contenuto, la estinzione e l’esercizio dei

diritti reali sono regolati dalla legge nuova; ne deriva che il diritto di costruire, acquistato

sotto il vigore del codice abrogato senza l’obbligo di corrispondere indennità

ai condomini, comporta, se esercitato dopo l’entrata in vigore del codice attuale,

il pagamento di detta indennità.

In ognuna di queste proposizioni si annida un errore, ma per chiarezza è opportuno

prendere le mosse da quella sub b).

Dovrebbe essere ben chiaro che quando si parla di «colonna d’aria» non si può

alludere, con questa espressione, a un oggetto autonomo di diritto, cioè a un bene

giuridico, per la semplice e troncante ragione che l’aria è una res communis omnium

e la colonna come spazio è un concetto di relazione e non una cosa.

Vero è che questa Corte ha spesso adoperato questa espressione, ma lo ha fatto la

maggior parte delle volte avvertendo che la colonna d’aria sovrastante a un edificio

va concepita quale proiezione verso l’alto dell’area (a terra) su cui sorge l’edificio,

qualche volta anzi espressamente chiarendo che non è configurabile un diritto di

proprietà sullo spazio aereo per se stesso considerato, indipendentemente dalla proprietà

del sottostante suolo (fondo, lastrico solare, terrazza od altro bene immobile)

e che il possesso dello spazio aereo si può configurare solo come proiezione della

signoria del suolo, o di altra area materiale immobiliare, entro i limiti in cui lo

spazio sia utilizzabile; per potere assumere il carattere di bene giuridicamente tutelabile

lo spazio aereo deve presentarsi come ambito di esplicazione effettiva o virtuale

di un potere sulla sottostante superficie immobiliare (sent. 8.7.1960, n. 1831;

30.1.1962, n. 175; 31.7.1963, n. 2191; 27.12.1963, n. 3230; 22.1.1964, n. 55 [citt. in

nota]); di conseguenza il diritto reale su uno strato di aria, con soluzione di continuità

dall’immobile sottostante, non può essere qualificato di proprietà fondiaria,

ma un diritto reale su cosa altrui, precisamente di superficie (sent. 7.5.1965, n. 947).

Bisogna riconoscere che in piú di una occasione questa Corte ha parlato della predetta

colonna di aria come di un bene autonomo, che si distingue dal lastrico solare

e che è da sola suscettibile di proprietà e di possesso (sent. 11.7.1958, n. 2511;

16.7.1960, n. 1970; 4.2.1961, n. 232; 14.6.1962, n. 1463, n. 34; e 4.1964, n. 845); ma

queste affermazioni (in netto contrasto con l’ordine di concetti delle altre ricordate

sentenze ed espresse al solo fine di stabilire se sia dovuta o meno da chi sopraeleva

la indennità di cui all’art. 1127, questione da risolvere sulla base di concetti giuridici

meno esposti a facile critica) non possono essere ripetute per la ragione sopra

indicata; del resto l’unico argomento su cui tali affermazioni si basano, e cioè la circostanza

che la colonna d’aria è utilizzabile per vari usi autonomi, fra cui quello della

sopraelevazione, sembri contenere un equivoco verbale, perché quando si parla

di utilizzare lo spazio, la struttura della frase, con lo spazio come complemento oggetto,

alla stessa stregua di una falce o una casa quando si parla di utilizzare questi

oggetti, non può fare dimenticare che non è lo spazio a dare l’utilità, bensì le cose

che vi si collocano, per cui lo spazio è solo il luogo dove si utilizzano le cose, o si svolge

una attività utile. Ne deriva che è anche erroneo parlare dello spazio come cosa

incorporale o bene immateriale, come pure è stato detto (sent. 2191/1963, cit.).

Si tratta di precisazioni che occorre fare, perché molte discussioni su questi temi

sono intessute di errate concettualizzazioni, di espressioni improprie; del che è un

esempio proprio la sentenza impugnata, che la immagine della colonna d’aria soprastante

come bene autonomo, per lo più innocua quando si usa come un modo

icastico per indicare la possibilità di utilizzare il suolo mediante l’esecuzione di costruzioni,

ha adoperato addirittura come strumento di interpretazione di un testamento

redatto vigente il vecchio codice, affermando che la colonna d’aria abbia acquistato

autonomia come bene giuridico soltanto con la entrata in vigore del nuovo

codice del 1942. Il che è da escludere, per la ragione già vista, la quale basta anche

per dire che la diversa sistemazione data dal nuovo codice ai rapporti tra i condomini

in ordine alla costruzione sopra l’edificio in condominio non comporta affatto

l’uso di quel concetto, intrinsecamente erroneo.

La Corte di Messina non si è accorta del fatto che questa nuova sistemazione incideva

su un sostrato economico che la legge non può cambiare, ma soltanto diversamente

regolare. Quando perciò ha detto che il nuovo codice ha attribuito in caso

di sopraelevazione ai condomini dei piani sottostanti una indennità cui prima non

avevano diritto, essendo sotto il vigore del vecchio codice di sopraelevazione subordinata

soltanto al loro consenso – e con ciò si passa all’esame della proposizione sub

a) – non ha avvertito che tale consenso non poteva trovare giustificazione se non

nello stesso sostrato economico per cui si giustifica oggi il pagamento dell’indennità,

e cioè nello sfruttamento da parte di un solo condomino, proprietario dell’ultimo

piano, della residua suscettibilità edificatoria del suolo, che invece appartiene,

oggi come prima, a tutti i condomini.

(Cass. 19.12.1975, n. 4192).

Successivamente la Suprema Corte ha avuto occasione di ritornare sul tema,

affermando che lo spazio sovrastante una costruzione può costituire oggetto del

diritto di superficie, ma non di proprietà.

Svolgimento del processo

l. Il 12.7.1983, Francesco Grasso e Maria Provvidenza Tomaselli proposero ricorso

al Pretore di Belpasso, esponendo quanto segue.

Erano proprietari di un fabbricato in Belpasso, sito all’angolo tra la XI Traversa e

la via Roma, confinante con l’edificio di Benedetta Ferro, con il quale aveva in comune

un cortile interno. La Ferro aveva intrapreso a modificare un vano a piano

terra, sostituendo i preesistenti muri di pietra lavica dello spessore di cm 70 con blocchi

di cemento vibro-compresso da cm 20/25. Quali proprietari dell’area sovrastante

il vano – per averla acquistata con atto 10.5.1977 ricevuto dal notaio Lo Jacono – intendevano

sostituire il tegolato di copertura con una terrazza e avevano ragione di

temere che le nuove strutture risultassero inidonee a sopportare il peso della terrazza

e della eventuale soprelevazione.

Chiesero gli opportuni provvedimenti a tutela del loro diritto di utilizzare l’area

sovrastante.

Maria Ferro contestò la sussistenza dei pregiudizi paventati dai ricorrenti.

Il Pretore, sospesa l’esecuzione delle opere denunziate, dispose la demolizione dei

muri realizzati in blocchetti di cemento vibro-compresso e la ricostruzione degli stessi

con materiale lavico, avente qualità e spessore identici a quelli originari.

Francesco Grasso e Maria Provvidenza Tomaselli, in possesso di concessione edilizia

per sostituire la copertura in tegole con la terrazza, invitarono la Ferro a consentire

loro di partecipare alla ricostruzione dei muri, per renderli idonei a sostenere

il peso della terrazza. La Ferro rispose che il loro diritto doveva considerarsi

prescritto.

2. Con citazione 15.11.1985, Francesco Grasso e Maria Provvidenza Tomaselli convennero

davanti al Tribunale di Catania Benedetta Ferro e, premesso quanto sopra

e che la convenuta aveva ultimato la ricostruzione dei muri, ignorando quanto le

era stato richiesto, domandarono al collegio di dichiarare che il loro diritto di proprietà

sull’area sovrastante non era prescritto, di dichiarare la convenuta tenuta a

consentire la costruzione, nello spessore dei muri perimetrali, di pilastri in cemento

armato e delle altre opere, che si rendessero necessarie per sostenere la soprelevazione;

di dichiarare che nessun diritto poteva vantare la Ferro la quale, se mai, doveva

essere tenuta agli eventuali indennizzi.

Benedetta Ferro si costituì, contestò le domande e propose l’eccezione di prescrizione.

Con sent. 23.3/18.4.1989 il Tribunale di Catania, ritenuto che il diritto vantato dagli

attori configurasse un diritto di superficie prescritto per il mancato uso ventennale,

rigettò la domanda.

Giudicando sulla impugnazione proposta da Grasso e da Tomaselli, la Corte d’Appello

di Catania, con sent. 8.11.1990 – 15.1.1991, in riforma e in parziale accoglimento

dell’appello, dichiarò che il diritto sull’area sovrastante il magazzino si configurava

come proprietà; respinse tutte le altre domande e compensò interamente

le spese del giudizio.

Ricorrono per cassazione Francesco Grasso e Maria Provvidenza Tomaselli; resiste

con controricorso e propone ricorso incidentale Benedetta Ferro.

Motivi della decisione

1. A fondamento del ricorso principale, i ricorrenti deducono violazione e falsa

applicazione dell’art. 1127 c.c.; travisamento dei fatti di causa e contraddittoria motivazione

su punti decisivi della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.).

La Corte d’Appello, accertata la infondatezza della eccepita prescrizione, avrebbe

dovuto dichiarare la illegittimità del comportamento della Ferro e condannarla

a consentire l’esecuzione delle opere imposte dalla normativa antisismica. L’affermazione

che il limite all’esercizio del diritto di proprietà dell’area sovrastante il magazzino

deriva dalle condizioni statiche delle fabbriche sottostanti e che la Ferro non

può essere obbligata a consentire la modifica dei muri del suo immobile suppone

che la richiesta alla Ferro sia stata fatta dopo che la ricostruzione dei muri del magazzino

era avvenuta. In realtà, poiché la richiesta era precedente, (risalendo al

24.12.1983), se la ricostruzione dei muri doveva essere ex novo, come è stata fatta,

ogni riferimento alle condizioni statiche della costruzione era fuori luogo. Allo stesso

tempo, è contraddittorio affermare che la Ferro non ha negato il diritto a soprelevare

la terrazza, pur avendo eccepito la prescrizione.

2. A sostegno del ricorso incidentale, si deduce violazione e falsa applicazione dei

principi che regolano l’interpretazione dei contratti ex art. 1362 ss. c.c.: violazione

e falsa applicazione dei principi che regolano il diritto di superficie e la prescrizione,

ai sensi degli artt. 952, 954 e 2934 c.c., in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.

L’interpretazione della Corte è errata e illogica, perché se le parti avessero voluto

riservarsi la proprietà, non avrebbero dichiarato di riservarsi l’area edificabile, ma

la «proprietà dell’area», senza limitazione o destinazioni particolari. D’altra parte,

il diritto di proprietà dell’area autonomo e avulso dall’immobile sottostante non è

pensabile, perché in realtà costituisce un diritto di superficie.

2.1 Il ricorso principale non può essere accolto

Secondo la giurisprudenza consolidata, al divieto di soprelevazione stabilito dall’art.

1127 c.c., qualora le condizioni statiche dell’edificio non consentano il sopralzo

dell’ultimo piano, si può ovviare solamente con il consenso degli altri condomini,

mediante l’esecuzione dei lavori di rafforzamento e di consolidamento (Cass., sez.

2, 5.4.1977, n. 1300).

Le ragioni sono esposte da una sentenza ormai remota, i cui argomenti tuttavia

non appaiono superati.

L’art. 1127 c.c. è innovativo rispetto all’art. 12 r.d.l. 15.1.1934, n. 56. A norma dell’abrogata

disposizione, l’accertamento delle condizioni statiche e l’eventuale rafforzamento

e consolidamento costituivano, per il condomino che intendeva costruire

sopra l’ultimo piano dell’edificio, dei veri e propri oneri, cui era subordinato il diritto

di soprelevazione, sicché gli altri condomini non potevano opporsi all’accertamento

e alle opere di rafforzamento, ma avevano la possibilità di opposizione solo

nel caso in cui la soprelevazione fosse stata effettuata senza il preventivo accertamento

e nel caso in cui le effettuate opere di rafforzamento e di consolidamento

fossero risultate idonee. Il vigente art. 1127 c.c. non prevede più l’onere di accertamento

e di messa in opera degli accorgimenti di rafforzamento e di consolidamento,

ma solamente sottopone il diritto di sopraelevare del proprietario dell’ultimo

piano o del lastrico solare al limite delle condizioni statiche dell’edificio (del turbamento

delle linee architettoniche del fabbricato e della diminuzione notevole di

aria e di luce dei piani sottostanti). In ordine al primo limite, la soprelevazione è vietata.

Né in difetto di consenso degli altri condomini, il condomino interessato può

ovviare a tale divieto procedendo personalmente alle opere di rafforzamento e di

consolidazione (si veda Cass., sez. 2, 19.11.1963, n. 2996).

Alla stregua di questi principi, appare del tutto irrilevante che la richiesta alla Ferro

sia stata effettuata prima che la ricostruzione dei muri del magazzino fosse avvenuta:

in difetto del consenso da parte della proprietaria del locale sottostante, la pronunzia

impugnata appare ineccepibile.

2.2 Deve essere accolto, invece, il ricorso incidentale

Da tempo la giurisprudenza afferma che lo spazio sovrastante il suolo o una costruzione

non costituisce un bene giuridico suscettibile di autonomo diritto di proprietà,

ma configura la mera proiezione verso l’alto delle suddette entità immobiliari

e, formalmente, la possibilità di svolgimento delle facoltà inerenti al diritto

dominicale sulle medesime. Pertanto, il diritto reale su tale spazio, separato dalla

proprietà dell’immobile sottostante, non è qualificabile come proprietà, ma come

diritto su cosa altrui: precisamente, come diritto di superficie ex art. 952 c.c. (Cass.,

sez. 2, 30.12.1977, n. 5754).

È risaputo che il c.c. tutela la proprietà del suolo, con quanto vi accede sopra e

sotto (art. 840). Ciò non esclude la possibilità di frazionamenti orizzontali, ovverosia

la suddivisione materiale di strati sotto il suolo o di piani di costruzione sopra. La

caratteristica comune del diritto di proprietà sulle costruzioni è l’esistenza di un piano

(materiale), costituito dal suolo o, comunque, al suolo saldamente ancorato.

Non è corretta l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui «il

diritto riservato sull’area» avrebbe conservato la originaria qualifica di diritto di proprietà,

perché non ebbe a subire modifiche e, a un tempo, perché il diritto di proprietà

non può costituirsi in favore dello stesso proprietario. Una volta che nell’ambito

di una stessa cosa materiale si individuano beni giuridici distinti e la proprietà

unitaria si scinde, non si configurano due proprietà piene, aventi come oggetto rispettivamente

il piano terreno e lo spazio sovrastante il terrazzo, sibbene la proprietà

(della costruzione) e il diritto di superficie sullo spazio sovrastante, che insiste sulla

proprietà altrui. Invero, a norma dell’art. 952 co. 2° cit., tanto la costituzione del diritto

di fare o mantenere una costruzione al di sopra del suolo (o di una costruzione

esistente), quanto la alienazione della proprietà (separata) di una costruzione preesistente

suppongono la scissione tra la proprietà e il diritto reale frazionario, che non

si qualifica come diritto di proprietà, ma come diritto di superficie.

Poiché il diritto di superficie raffigura un diritto reale su cosa altrui, se a esso non

fa seguito la proprietà superficiaria sulla costruzione, perché questa non viene edificata,

al pari di tutti gli altri diritti reali su cosa altrui, anche il diritto di superficie

è soggetto a estinzione per effetto dei non uso protratto per il tempo stabilito dalla

legge (art. 954 ultimo comma c.c.).

Le censure proposte colgono nel segno.

Per questo aspetto, la sentenza impugnata deve essere cassata e il giudice di rinvio

deve attenersi al seguente principio di diritto. Lo spazio sovrastante una costruzione

non costituisce un bene giuridico suscettibile di autonomo diritto di proprietà,

ma mera proiezione verso l’alto della costruzione e, formalmente, delle possibilità

di svolgimento delle facoltà inerenti al diritto dominicale: detto diritto, peraltro, non

è qualificabile come proprietà, ma come diritto su cosa altrui: precisamente, come

diritto di superficie ex art. 952 c.c.

3. Riuniti i ricorsi, la Corte deve rigettare il ricorso principale e accogliere quello

incidentale, cassare per quanto di ragione la sentenza impugnata e rinviare la causa

ad altra sezione della Corte d’Appello di Catania che deciderà anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale e accoglie quello incidentale;

cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d’Appello

di Catania che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

(Cass., 7.12.1994, n. 10498)

Al complesso dei limiti verticali è  poi dedicata la cospicua monografia di C. Tenella

Sillani, I «limiti verticali» della proprietà fondiaria, Milano, 1994, di cui qui si

propone una sintesi.

I. L’estensione verticale della proprietà fondiaria secondo l’interpretazione tradizionale

Nella vita del Signor di Molière si racconta l’episodio della tumulazione del corpo

del commediografo defunto, che – scomunicato a causa dell’attività esercitata –

non avrebbe potuto essere sepolto in terra consacrata. Per aggirare l’ostacolo il suo

estimatore Luigi XIV dispose la collocazione della salma a una profondità superiore

a quella da tempo attribuita alla terra consacrata. Quest’impostazione riaffiora

tutt’oggi nella dottrina e giurisprudenza prevalenti in tema di limiti verticali alla proprietà

fondiaria: «è caratteristica comune alla dottrina e alla giurisprudenza degli

ultimi due secoli la tendenza a impostare la questione nell’ambito di un modello

dogmatico precostituito, che esprime, non sempre consapevolmente, il retaggio di

una tradizione concettuale connessa con le norme del Code civil francese del 1804 e

con l’interpretazione che ne offrivano i giuristi della Scuola dell’Esegesi. Secondo

questa concezione il sottosuolo è composto di elementi materiali, necessari al pieno

godimento del fondo, e ha quindi la natura di un vero e proprio bene in senso

giuridico, da intendere quale oggetto di proprietà, il che postula l’esigenza di identificare

i limiti geometrici, in altre parole di determinare i confini del diritto dominicale

in esso».

Nella scienza giuridica europea degli ultimi due secoli si distinguono «due diverse

correnti di pensiero ispirate alla medesima premessa dogmatica che prospetta la

condizione giuridica del sottosuolo in termini di appartenenza: secondo la prima,

la proprietà fondiaria si estende, almeno in potenza, senza limiti nella profondità

della terra; per l’altra, attualmente dominante, l’oggetto del diritto del proprietario

fondiario consiste in una porzione limitata del sottosuolo». Gli argomenti «prescindevano

tuttavia dalla distinzione fra oggetto e contenuto del diritto di proprietà»;

invero «dedurre dal livello di potenziale estensione delle facoltà proprietarie l’ampiezza

dell’oggetto sul quale esercitare il diritto non può ritenersi metodologicamente

corretto».

Nel corso del secolo XIX la «teoria iperbolica fu abbandonata dai più, sopratutto

perché la sua stessa ispirazione ideologica contrastava con le esigenze dello sviluppo

economico e con la più avanzata riflessione teorica circa la funzione del diritto

soggettivo». Fu così che la determinazione del limite, in altezza e in profondità, fu

ricercata attraverso il concetto di «interesse». E, sulla scia delle riflessioni tedesche,

si abbandonò la configurazione dello spazio aereo come oggetto autonomo rispetto

al suolo, e fu concepito dapprima come res communis omnium, poi come mero concetto

di relazione.

Tali questioni sono tuttora aperte. Secondo una corrente lo spazio non può essere

considerato una cosa materiale, ma costituisce un mero concetto di relazione. A

questa se ne contrappone un’altra che concepisce lo spazio aereo come un «bene»

giuridicamente rilevante, e perciò oggetto di proprietà. Il problema non è astratto,

basti pensare alla questione degli effetti dei contratti che trasferiscono diritti su edifici

non ancora costruiti, od alla possibilità di configurare la colonna d’aria sovrastante

l’edificio in condominio come oggetto di proprietà dei condomini. Deve essere

respinto, perché erroneo, quell’orientamento giurisprudenziale che sostiene la

possibilità di configurare un vero e proprio dominio dello spazio aereo, e della colonna

d’aria sovrastante gli edifici, separato dalla proprietà dell’immobile sottostante,

e come tale trasferibile. Peraltro a questo si affianca un altro orientamento

contrario a configurare lo spazio aereo come bene. Con riferimento all’applicazione

dell’art. 1127 c.c. la prima corrente spiega la natura dell’obbligo all’indennità

con la perdita della proprietà della colonna d’aria sovrastante l’edificio, apparte-

nente in proprietà esclusiva e indivisa a tutti i condomini, in quanto comproprietari

del suolo su cui sorge la costruzione; secondo un altro indirizzo la funzione dell’indennità

di cui all’art. 1127 c.c. sarebbe invece quella di compensare i proprietari

dei piani sottostanti della diminuzione di valore delle rispettive quote sulla parte

comune, oppure di compensare i proprietari dei piani sottostanti del maggior aggravio

e del maggior uso che a causa della sopraelevazione subiscono le parti comuni.

In realtà «il potere di sopralzo non discende da una pretesa proprietà dello spazio

sovrastante […], ma, più semplicemente, dalla proprietà del suolo». E l’indennità

prevista dall’art. 1127 c.c. «costituisce a sua volta uno strumento di composizione

degli interessi implicati, senza che vi sia nessuna necessità di ricorrere, per

giustificarla, a una pretesa proprietà della colonna d’aria».

Analoghe valutazioni critiche si debbono opporre a quella giurisprudenza che ha

ammesso la configurabilità di un «possesso dello spazio aereo», con conseguente tutela

possessoria.

È convinzione, invece, pressocché unanime degli interpreti che il proprietario del

suolo lo sia anche del sottosuolo. Peraltro, «anche oggi, come in passato, una tendenza

che considera la proprietà estesa usque ad inferos coesiste con un’altra che ritiene

il diritto suscettibile di limiti determinati». La vendita di una porzione di sottosuolo

a terzi che vogliono edificarvi a distanza dal suolo e senza sbocchi a cielo

aperto «sarebbe una vendita con oggetto a priori indeterminato e indeterminabile».

Se invece si ritiene «com’è condizione della maggioranza degli interpreti, che il legislatore

del 1942 non abbia previsto alcuna soluzione di continuità tra suolo e spazio

sottostante», allora «il contratto che attribuisce al terzo una porzione di sottosuolo

non potrebbe che costituire un diritto di superficie nel sottosuolo». Tuttavia se «si

trattasse della costituzione di un diritto di superficie, il dominus soli, pur trasferendo

una parte dell’area sottostante al fondo, dovrebbe necessariamente riservarsi la proprietà

del suolo, con la conseguenza però che l’acquisto del concessionario avrebbe

un oggetto indeterminato: la porzione del sottosuolo trasmessa al superficiario mancherebbe

infatti del lato superiore […], e l’accordo dovrebbe considerarsi nullo, non

potendosi trasferire una parte di sottosuolo distinta dal suolo fintantoché non sia stato

individuato un bene specifico». Di qui la dottrina ha desunto l’impossibilità di alienare

il sottosuolo separatamente dal suolo. In conclusione «1a tesi dell’estensione illimitata

della proprietà nel sottosuolo rende problematica l’applicazione a

quest’ultimo della disciplina della vendita e del diritto di superficie»; invero «l’impostazione

censurata comporterebbe che il dominus fundi, pur essendo proprietario

del sottosuolo, abbia il diritto di goderne, ma non quello di disporne». La tesi, oggi

dominante, dell’estensione limitata della proprietà nel sottosuolo, presenta al suo interno

articolazioni e sfumature. Secondo una dottrina il confine del diritto dipende

dall’interesse del dominus fundi ad escludere attività di terzi nel sottosuolo, raccomandando

di determinare il limite alla stessa attraverso categorie obiettive: senonché

anche in questo modo «la dimensione spaziale del sottosuolo oggetto del diritto

è destinata a rimanere incerta per le continue variazioni, correlate alle astratte e potenziali

capacità di sfruttamento del fondo». Altra parte della dottrina ha, invece, messo

in guardia dalla confusione tra oggetto e limiti della proprietà.

Connesso è il problema della condizione giuridica del sottosuolo, oltre il limite di

spettanza del dominus fundi, al cui riguardo sono state proposte le tre soluzioni di

considerarlo, rispettivamente, res nullius, res communis omnium, oppure appartenente

dall’origine allo Stato. Tutte criticabili.

Si è visto che la «diffusa convinzione della realtà del sottosuolo quale bene giuridico

conduce, generalmente, a impostare i problemi relativi alla sua natura in termini

di appartenenza», cosicché la problematica dei limiti del dominio è spesso formulata

in termini di confini fisici del suo oggetto. Ne è stata fatta applicazione anche

in tema di cave e torbiere, ma «la domanda da porsi non è più a chi appartengono

le cave e le miniere, ma a chi spetti, e in base a quale titolo, l’esercizio dell’attività

estrattiva nel sottosuolo».

La giurisprudenza mostra di condividere diverse configurazioni dell’oggetto della

proprietà fondiaria. Secondo un primo orientamento «suolo e sottosuolo costituiscono

un bene unitario sia dal punto di vista economico che da quello giuridico;

si ha quindi un diritto di proprietà sul suolo che si estende, senza soluzione di continuità,

al sottosuolo, sul quale non possono costituirsi diritti di terzi che non siano

diritti reali limitati, in particolare il diritto di superficie». Questa tesi fu adottata, per

es., da Cass., 24.11.1970, n. 2476, in Foro it., 1972, I, 1592, nonché da Trib. Napoli

19.11.1969, in Foro it., 1970, I, 2, 476. Secondo un altro indirizzo, suolo e sottosuolo

sono idonei a costituire oggetti di proprietà distinte e autonome: in questo senso

Cass. 7.1.1980, n. 100, in Giust. civ., 1980, I, 571, nonché Cass., 8.1.1972, n. 56, in Foro

it., 1972, I, 1592.

Sono orientamenti entrambi criticabili, e altrettanto vale per la decisione della

Cass., 16.9.1981, n. 5130, in Foro it., 1982, 1, 108 che ammise la proprietà del sottosuolo

separata da quella del suolo.

Altro problema corollario di quell’impostazione attiene alla «applicabilità della

disciplina della comunione allo spazio sottostante a un edificio comune e alla possibilità

o no per il proprietario del piano terreno di scavare sotto la superficie per

ricavarne nuovi locali o per ampliare quelli esistenti, includendoli nella propria sfera

di proprietà». La giurisprudenza prevalente include il sottosuolo tra le parti condominiali

di cui all’art. 1117 c.c. (Cass., 29.8.1966, n. 2290, in Foro it., 1967, I, 1450;

Cass., 25.10.1961, n. 2377, in Riv. giur. edil., 1962, I, 99) cosicché «il singolo condominio

non può, senza il consenso degli altri partecipanti alla comunione procedere

all’escavazione in profondità del sottosuolo per ricavarne nuovi locali od ingrandire

quelli preesistenti» (Cass., 4.8.1978, n. 1525). Il richiamo all’art. 1117 c.c. non

appare corretto poiché esso si riferisce a beni specificamente individuati, e parimenti

criticabile sarebbe quello all’art. 1102 c.c., dovendosi piuttosto impostare la questione

nella prospettiva dello sfruttamento, e «concludere che il problema del sottosuolo

di un condominio non ha propriamente a che fare con la proprietà dell’immobile,

ma con l’esercizio di attività da compiersi nello spazio sottostante».

II. L’oggetto e il contenuto del diritto di proprietà in relazione allo spazio aereo e al sottosuolo

Sezione 1. L’estensione dell’esercizio del diritto nello spazio aereo e nel sottosuolo

L’orientamento attuale è nel senso di qualificare il sottosuolo come bene, oggetto

del diritto di proprietà del dominus fundi. Se ne suggerisce una rilettura e, ove necessario,

la revisione dei presupposti teorici.

Le fonti romane non forniscono alcun supporto, e anzi dimostrano come i Romani

non avessero impostato i problemi di utilizzo del sottosuolo in termini di appartenenza:

«i casi esaminati dai giuristi riguardano infatti soltanto attività ivi esercitate

o cose in esso contenute e le relative soluzioni s’intendono più agevolmente

nella prospettiva dinamica dell’esercizio del diritto». Conferma ulteriore proviene

dal regime dei giacimenti minerari nel fondo dotale. Nel diritto romano i giuristi

classici si chiedono «in quali limiti il dominus soli possa esercitare il proprio diritto

nel sottosuolo in rapporto ai terzi» e altrettanto per lo spazio aereo. I giuristi romani

«privilegiando l’aspetto dinamico dell’esercizio dei diritti, prescindono totalmente

dalla problematica dell’estensione verticale dell’oggetto della proprietà»: «lo

spazio aereo, al pari del sottosuolo, rispondendo a una concezione rigorosamente

piana dell’oggetto della proprietà, è assunto semplicemente come un luogo nel quale

il dominus soli può esercitare in via preminente le facoltà che rientrano nel suo diritto

». È frutto di un equivoco anche la convinzione che attribuisce l’origine dell’attuale

modello dogmatico ai maestri del Rinascimento giuridico. L’uso della

locuzione usque ad caelum «non allude all’idea che la proprietà abbia dei confini fisici

siderali, ma semplicemente al fatto che il soprassuolo non deve essere oggetto

di materiali immissioni altrui». Nel Medioevo si assistette «al sopravanzare dell’elemento

oggettivo, basato sul materiale rapporto con il bene, su quello soggettivo, collegato

all’astratto potere proprietario che aveva costituito l’essenza del dominium nell’età

classica: le cose assunsero un valore preminente in quella realtà sociale, poiché

costituivano le condizioni essenziali di sopravvivenza». La circostanza che la coscienza

giuridica del tempo non potesse concepire un modello unitario e astratto di proprietà

costituisce la ragione più probabile della trattazione distinta delle questioni

riguardanti – rispettivamente – il suolo e il sottosuolo. Anche l’art. 552 Code Napolèon

si riferisce al contenuto e non all’oggetto dei diritto di proprietà, come conferma,

tra l’altro, la circostanza che esso riproduce l’antico art. 187 delle Coutumes di Parigi,

il quale riguardava i poteri edificatori del dominus soli.

Del resto la valenza innovativa della codificazione napoleonica è solo formale, cosicché

se ne deve registrare la continuità con il passato.

Sezione 2. L’estensione dell’oggetto del diritto allo spazio aereo e al sottosuolo

La dottrina successiva all’emanazione del Code Napolèon rimase, invece, legata al

tenore letterale dell’art. 552 e alcuni di questi civilisti ripresero il brocardo cuius est

solum eius est usque a caelum, aggiungendoci l’espressione usque a inferos «traendola,

trasformata, da quella formula usque a profundum che i feudisti avevano coniato per

tutelare gli interessi dei proprietari fondiari allo sfruttamento del sottosuolo, contro

il dilagare della regalia sovrana». Questo brocardo ebbe particolare diffusione,

essendo collegato alla norma destinata a divenire modello per le successive codificazioni.

Mentre «i primi giuristi della Scuola dell’Esegesi avevano desunto dal co. 1°

dell’art. 552, stante la sua collocazione, un principio generale di accensione», la seconda

generazione concluse invece che 1a norma non aveva nulla a che vedere con

tale principio, ma costituiva una semplice esplicazione del diritto di proprietà, quale

era definito dall’art. 544, che rendeva possibile l’utilizzazione del fondo, garantendo

lo «ius excludendi alios». Rimane, comunque, alla Scuola dell’Esegesi la responsabilità

di avere diffuso la convinzione che la proprietà del suolo comportasse

quella del sottosuolo e dello spazio aereo.

I codici italiani preunitari di ispirazione francese riprodussero l’art. 552. La regola

fu poi introdotta all’art. 440 nel c.c. italiano del 1865.

In Germania fiorirono studi specifici sul tema, al centro dei quali si collocano gli

studi di Werenberg e Jhering, del quale l’idea circa il limite costituito dall’interesse

pratico. Le posizioni di Jhering trovarono accoglienza in Francia – in particolare da

Laurent – e in Italia. Le teorie che qui si svilupparono «finirono per confondere l’oggetto

con il contenuto dei poteri dominicali». Il principio dell’usque ad sidera, usque

ad inferos collegato all’assolutezza ed esclusività dei poteri proprietari è spesso affer-

mato dalla giurisprudenza italiana di fine Ottocento. In quell’epoca si assiste, tuttavia,

al «graduale passaggio da una tutela pressoché incondizionata della proprietà

fondiaria, a una protezione correlata alle esigenze dello sviluppo economico e sociale

». Agli inizi del Novecento «l’idea che la proprietà fondiaria dovesse ritenersi

limitata finì per prevalere sulla teoria fondata sul principio iperbolico che non appariva

più rispondente alle esigenze della moderna società».

Prodotti significativi della cultura giuridica dell’epoca furono l’art. 667 c.c. svizzero,

e il par. 905 BGB.

Nel primi decenni del Novecento in Italia si erano delineati i due opposti indirizzi,

l’uno che «sosteneva la realtà giuridica e l’appropriabilità dello spazio, sia pure

entro determinati confini»; l’altro che affermava invece che lo spazio non potesse

essere oggetto di diritti, o in quanto res communis omnium, o perché non asservibile

alla categoria delle cose, essendo un mero concetto di relazione». Invece il sottosuolo

era specificamente considerato oggetto di proprietà fondiaria, affrontando solo

il problema della determinazione dei confini. E prevalse la soluzione che «oltre

il limite stabilito in base a un dato criterio e, come tale, appropriabile per vie di occupazione

da parte di qualunque terzo che fosse in grado di farlo». Significativa al

riguardo la legislazione in materia mineraria da cui emerge, tra l’altro, la tendenza

a prescindere dall’appartenenza dei giacimenti e dello spazio che li contiene, impostazione

propria anche del r.d. 1927 che prospetta un regime incentrato esclusivamente

sull’esercizio dell’attività estrattiva.

La stessa Corte Costituzionale – con la sent. 20 del 9.3.1967 – ha confermato questa

impostazione, negando l’illegittimità dell’art. 451. min. e precisando come «la

sottrazione delle cave alla disponibilità del proprietario in caso di mancata coltivazione

non rientri fra le ipotesi per le quali la Costituzione prevede l’indennizzo, in

quanto l’interesse pubblico non sta fuori né si sovrappone alla situazione patrimoniale

di cui si impone il sacrificio, ma si inserisce nella struttura del diritto».

III. La disciplina giuridica delle attività esercitate nello spazio aereo e nel sottosuolo

Dalla ricerca sin qui condotta è, dunque, emerso che il diritto romano non legittima

l’idea che il sottosuolo e lo spazio sovrastante la superficie siano stati considerati

come oggetto di dominio; che i Giusnaturalisti utilizzarono bensì il principio

iperbolico ma non per indicare l’oggetto, bensì i poteri proprietari; che il problema

dei limiti verticali della proprietà fondiaria si pose esplicitamente per la prima

volta con il Code Napolèon; che l’interpretazione letterale privilegiata dalla scuola francese

dell’art. 552 – riferito non al contenuto, ma all’oggetto del diritto – si propagò

nella cultura giuridica europea dell’Ottocento.

La ricostruzione proposta esclude che l’art. 840 c.c. disponga sui «limiti verticali»

dell’oggetto della proprietà, e di conseguenza – tra l’altro – confuta la tesi dottrinale

secondo cui la regola dell’accessione relativamente al sottosuolo sarebbe applicazione

dell’art. 840, I° c., c.c. Le norme in tema di accessione mirano, invece, «a

risolvere preventivamente, in un’ottica dinamica, il conflitto fra le esigenze del dominus

soli, interessato a escludere quelle attività altrui che gli impediscano di usare

a suo piacimento gli spazi sovrastanti o sottostanti il suolo, e le esigenze dei terzi, interessati

al contrario a passare sopra o sotto quel determinato fondo e a costruirvi

manufatti». Ed altrettanto vale per le disposizioni in materia di condominio, ma nessuna

di queste norme è impostata in termini di appartenenza, cosicché deve criticarsi

quell’orientamento (Cass., 27/12/1975, n. 4233) secondo cui la colonna d’aria

sovrastante l’edificio appartiene in proprietà esclusiva a tutti i condomini.

Regole che statuiscono l’appartenenza del sottosuolo e dello spazio aereo in capo

al proprietario del suolo non sono rinvenibili nell’ambito della normativa catastale

né della pubblicità immobiliare, né nella contabilità di Stato, e neppure in tema di

espropriazione: quindi «nel sistema legislativo vigente, l’unica norma che dispone

circa l’estensione della proprietà dal suolo al sottosuolo e che allude ai limiti della

proprietà con riferimento allo spazio soprastante e sottostante alla superficie è l’art.

840 c.c.».

La lettura dell’art. 840 c.c. deve essere, quindi, corretta: «poiché la prospettiva dinamica

delle proprietà adottata nel co. 2° è incontrovertibile, si deve convenire che

le espressioni di cui al co. 1° dell’art. 840 abbiano il medesimo significato, e cioè si

riferiscano al diritto di proprietà inteso come fascio di facoltà». Si giunge così alla

conclusione che «il sottosuolo, lungi dall’essere oggetto di proprietà del dominus soli,

è da considerare un mero spazio, al pari dell’area sovrastante al suolo, ovvero un

luogo ove si trovano cose o si esplicano attività…». Quello della determinazione dei

confini fisici del dominio è, quindi, un falso problema, poiché si tratta, invece, di individuare

una serie di criteri di composizione di conflitti di interesse nello spazio.

E si ribadisce la critica nei confronti della tesi, dominante, secondo cui «le cave e

le torbiere rientrerebbero ab origine nel patrimonio del dominus soli il quale sarebbe

tenuto a intraprenderne la coltivazione e a dare a esse sufficiente sviluppo nell’interesse

dell’economia nazionale».

Muovendo dalla premessa che «il sistema minerario vada ricostruito dandone

un’interpretazione dinamica e che, quindi, la nozione di miniera non identifichi un

bene immobile, ma l’esercizio di una attività industriale» si rilegge l’art. 820, co. 1°,

c.c. ritenendo che esso stabilisce «non che la miniera o la cava, come tali, siano beni

giuridici fruttiferi, ma… che il fondo destinato alla coltivazione mineraria produce,

al pari di quello adibito a colture agricole, frutti i quali si distinguono dagli altri

solo per il fatto che costituiscono il prodotto di un’attività d’impresa».

La fattispecie dell’art. 840 c.c., come è stato già sostenuto (Trib. Napoli, 7.2.1963,

in Riv. giur. edil., 1963, 563), risulta così strettamente apparentata a quelle altre in

tema di limitazioni legali della proprietà, quali le distanze e le immissioni, essendo

al riguardo inconferente l’orientamento giurisprudenziale che esclude l’applicabilità

delle norme sulle distanze tra le costruzioni con riguardo a costruzioni interrate,

poiché «ciò non significa che il vicino possa costruire, occupando parte dello spazio

sottostante il fondo altrui». In definitiva «la disposizione dell’art. 840, co. 2°, c.c.,

che in via generale attiene alla contrapposizione dell’interesse del dominus soli a quello

dei terzi, se riferita al sottosuolo non può non riguardare sopratutto le limitazioni

al contenuto del diritto di proprietà determinate dai rapporti di vicinato». E «così

come il dominus soli non può impedire le immissioni di fumo, di calore, ecc., che

derivano dal fondo del vicino che non superino la normale tollerabilità, allo stesso

modo non può vietare l’altrui attività edificatoria al di sotto del suo terreno, se non

ha interesse a escluderla» (571, nt. 335).

Da questa prospettiva muove poi l’osservazione del c.d. trasferimento di cubatura,

per criticare la posizione della Cassazione che «ha riconosciuto nella cubatura

una utilitas, un bene giuridico per il proprietario del fondo il quale ne può cedere

la titolarità ad altri». Si tratta di una costruzione non dissimile da quelle teorie che

considerano lo spazio aereo come bene giuridicamente rilevante, e ritengono che

la colonna d’aria sovrastante gli edifici possa essere oggetto di atti dispositivi.»

L’ambiente come bene

La costituzione dell’ambiente come bene unitario e immateriale è, di consueto,

contemplata a margine del dibattito sulla responsabilità per danno ambientale.

È invalsa ormai nell’uso dei commentatori la formula di «danno ambientale»: una

espressione che, essendo provvista del crisma legislativo, come risulta sia dalla intestazione

della l. 8.7.1986. n. 349, sia dalla dizione dell’art. 18 della medesima legge,

sembrerebbe semplificare la terminologia (che si era arricchita di accezioni diverse,

come «danno ecologico», «danno alla salubrità dell’ambiente», oppure «danno

alla salubrità dell’aria, dell’acqua e del suolo», et similia) e chiudere con esito favorevole

la tormentata vicenda culturale e istituzionale che si è via via composta nel

nostro Paese negli ultimi vent’anni.

Come tutte le espressioni legislative, anche questa deve essere decodificata. E credo

che mai come in questo caso sia utile ricorrere alle tecniche interpretative di tipo

dottrinario, anche se portano lontano e se, almeno in limine, possono apparire

ridondanti e poco conclusive. Ma mi sembra indubbio che questa nozione tragga vita

da diverse elaborazioni teoriche, tra loro concorrenti, e che individuarne, anche

se per semplici cenni, le origini, sia operazione utile.

Il «danno ambientale» è proprio una di quelle nozioni che consentono di verificare

quali incidenze possa aver avuto la dottrina sull’orientamento del legislatore ed

ex post quali attribuzioni di significato si possano imputare a una espressione che si

presentava con uno spettro di valenze assai vasto. Se, come dice Giovanni Tarello,

«l’interpretazione dottrinale è una proposta di attribuire, nel futuro, un determinato

significato a un documento normativo» (L’interpretazione della legge, Milano, 1980,

p. 65) qui siamo in presenza di un duplice fronte: prima della nuova legge si è formata

una attività dottrinale preparatoria e creativa: dopo la sua entrata in vigore, si

sta allestendo una interpretazione dottrinale esegetica e, in senso lato, «giustificativa

».

A questa linea del discorso, che introduce una proposta di lettura circoscritta, si

potrebbe obiettare che i referenti del danno ambientale sono ancora piú complessi:

oltre che della formante dottrinale, occorre tener conto della formante giurisprudenziale,

di quella sovranazionale (e, nella specie, comunitaria) e ovviamente

della stessa formante legislativa, che in materia di ambiente è rappresentata da una

serie ormai nutrita di interventi (Giampietro, La tutela settoriale dell’ambiente: inquinamento

atmosferico, idrico, acustico e da rifiuti, in Giur. it., 1984, IV, 145 c. 145), sotto

forma di leggi speciali. E senz’altro è così. Tuttavia, sia la formante sovranazionale,

sia quella legislativa, pur assai discusse (vd. per es. Caianiello, Il bilancio di impatto ambientale,

ora in Diritto e ambiente, Materiali di dottrina e di giurisprudenza commentati da

Almerighi e Alpa, parte I, Diritto civile, Padova, 1984, pp. 95 ss.), porterebbero il discorso

ancora piú lontano: e una loro considerazione complessiva, alla luce del principio

di effettività, dovrebbe ripercorrere una lunga teoria di inadempimenti, di ripensamenti,

di «aggiramenti», che i giuristi provvisti di una pur labile coscienza

ecologica hanno a piú riprese denunciato.

In realtà, mi pare che sulla nozione di danno ambientale abbiano inciso maggiormente

la formante dottrinale e la formante giurisprudenziale. È pur vero che

nelle leggi speciali si rintracciano definizioni o progetti di intervento che, appunto

si rivolgono a una o piú componenti dell’ambiente; come è vero che nella legislazione

comunitaria, in particolare nella direttiva del 27.6.1985, sulla valutazione d’impatto

ambientale, si registra ancora una nozione atomistica di ambiente (là dove si

pongono in luce le esigenze di protezione della fauna, della flora, del suolo, dell’acqua,

dell’aria, del clima) e questa nozione si pone poi in relazione con quella,

residuale, di «paesaggio»; si sottolinea, ancora, che l’ambiente è composto, tra l’altro,

di «beni materiali» e di un «patrimonio culturale». Questa osservazione ci tornerà

comoda quando, nel prosieguo, si dovrà accertare quale sia il bene (o l’interesse)

leso dai fattori inquinanti e quindi che connessione si possa istituire tra il bene

(o l’interesse) leso e il danno, per l’appunto ambientale, che ne deriva. Ma si tratta

di spunti poco rilevanti rispetto a quelli che si possono raccogliere esaminando la

dottrina e la giurisprudenza anteriori alla introduzione della nuova legge.

La nozione di «danno ambientale» si può dunque svolgere in quella di «danno arrecato

all’ambiente». Il primo termine evoca immediatamente la discussione in atto

sulle funzioni della responsabilità civile e sulle tecniche di sanzione dei comportamenti

illeciti; il secondo termine evoca la tematica degli interessi e dei beni privati

e pubblici. Una nozione, dunque, che si trova ai crocevia di importanti indirizzi culturali

che hanno lasciato un segno indelebile nei corso degli studi condotti in questo

settore.

Mi riferisco, innanzitutto, alla nozione di «ambiente» ideata da Massimo Severo

Giannini. È alle sue pagine e alle sue acute riflessioni che si deve il primo, rilevante

tentativo di sistemazione concettuale della materia e di identificazione della natura

giuridica degli interessi in conflitto. Da quelle pagine voglio solo estrapolare alcuni

assunti che, nel loro modo icastico, costituiscono altrettante direttrici indispensabili

per l’attuale discussione. In particolare, la precisazione che, quando si parla di bene

ambientale, questa nozione «riceve evidenza per le cose costituenti beni di proprietà

collettiva». Il bene ambientale, in altre parole, «può dirsi un bene che

fisicamente risulta dall’insieme di piú cose, senza peraltro essere riferibile a una cosa

composta». I beni ambientali sono «complessi di cose che racchiudono quel che

potrebbe dirsi un valore collettivo, dalla norma individuato come oggetto di una tutela

giuridica». Il bene ambientale è, comunque, pubblico («Ambiente»: saggio sui suoi

diversi aspetti giuridici, ora in Diritto e ambiente, pp. 50 ss.).

La nozione di ambiente nasce, quindi, con una opzione di fondo molto precisa:

ambiente è un valore d’insieme, ha un substrato materiale ma, in sé considerato, è

un valore.

Nelle elaborazioni successive si è posto in luce sopratutto il fatto che ambiente, ovvero,

«paesaggio» (di cui all’art. 9 Cost.) sono termini che alludono a una realtà priva

di materialità: per l’appunto Alberto Predieri parla, con citazione colta, di ambiente

come «contenuto senza forma», di paesaggio come risultato di una interazione

di fattori, ovvero di «scambio tra ambiente visibile, o paesaggio, e di ambiente invisibile

» («Paesaggio» e «ambiente»: referenti nozionali e normativi, in Diritto e ambiente, cit.,

p. 73).

È evidente allora che la natura giuridica del danno ambientale non può prescindere

dall’oggetto della lesione, cioè dalla nozione di ambiente, anzi, a quella direttamente

si riferisce, e da quella è, almeno in parte, mutuata. E l’ambiente è, dunque,

nei suoi profili giuridici e secondo le migliori formulazioni della dottrina un

interesse collettivo privo di materialità.

(G. Alpa, Pubblico e privato nel danno ambientale, in Contratto impresa, 1987, p. 685 nota)