INTRODUZIONE ALLA STORIA DELL'ANTROPOLOGIA GIURIDICA

Le teorie (prima parte)

L’antropologia del diritto, nel XIX secolo, segue ossequiosa i dogmi della corrente evoluzionista: solo più tardi, come già accennato, si concretizzerà con la figura di Malinowski quella rottura che porterà la disciplina ad esplorare nuove strade, sia per quanto riguarda la metodologia che i contenuti.

La teoria evoluzionistica di Charles Darwin fu subito fatta propria dagli studiosi di scienze sociali: il suo concetto di sopravvivenza del più adatto ben si conciliava, infatti, con la certezza del primato della civiltà europea su tutte le altre. Si credeva che l’umanità percorresse stadi di sviluppo ben precisi, nei settori economico, sociale e giuridico. Questo fu chiamato evoluzionismo lineare, teoria che considerava le società umane come “un insieme coerente e unitario, sottoposto a leggi di trasformazione globali e generali, che fanno passare tutte le società attraverso fasi identiche nel loro contenuto e nella loro successione e si incastrano armoniosamente le une nelle altre[1]”.

Le società tradizionali furono chiamate primitive e furono poste ai gradini più bassi della presunta scala evolutiva. Ciò era riferito anche alla sfera del diritto: si parlava infatti di “popoli senza diritto” o si accomunavano i diritti arcaici a quelli tradizionali, come se i secondi fossero allo stesso stadio di sviluppo dei primi[2]. Gli stessi giuristi italiani del periodo ritenevano che l’etnologia giuridica riguardasse unicamente il diritto romano, espressione massima del suddetto sviluppo evolutivo, e che tutto ciò che non era codificato mediante scrittura (vedi, per esempio, le società preletterate) non meritasse l’appellativo di “giuridico”.

L’Italia ebbe in Giuseppe Mazzarella (1868-1958) il suo rappresentante dell’evoluzionismo giuridico. La sua produzione fu quantitativamente notevole: sedici volumi di etnologia giuridica, vari saggi metodologici ed altri lavori di argomento giuridico generale. Le opere fondamentali, quali Gli elementi irriduttibili dei sistemi giuridici del 1902-09, Le unità elementari dei sistemi giuridici del 1922 e Studi di etnologia giuridica del 1913-38, furono scritte con un occhio ai lavori di Bachofen, Morgan, Maine e Post[3].

Forte la critica che colpì il lavoro di Mazzarella: fu incolpato, in particolar modo, di avere avuto l’ambizione di ricostruire il passato delle norme, di scoprire le leggi e le cause fondamentali dello sviluppo dei sistemi giuridici e di poterne prevedere le modificazioni future[4].

La prima opera simbolo di tale evoluzionismo giuridico è considerata Giurisprudenza Etnologica del giudice di Brema Alberto Ermanno Post, del 1893, tradotta e pubblicata in Italia nel 1906. L’autore produsse un notevole lavoro di tipo enciclopedico, quasi monumentale, convinto che il diritto fosse fenomeno universale, presente quindi anche nelle società primitive: “Quasi tutti i popoli della terra, anche quelli che sono negli stati più bassi di incivilimento, si trovano in possesso di un diritto consuetudinario, di un tesoro di principi giuridici, tramandati da un’età all’altra[5]”. Il grande limite di questo studioso si rileva nel non essere mai andato oltre una ferma e precisa catalogazione di diritti primitivi e consuetudinari, oltretutto senza il supporto di una ragionata base teorica. 

Quello di Post non fu l’unico lavoro di matrice tedesca sull’argomento giuridico: nel 1878 esce il primo numero della rivista Zeitschrift fuer vergleichende Rechtswissenschaft,  diretta da F. Bernhoeft, G. Cohn e J. Kohler[6], il cui progetto consisteva in una giurisprudenza comparata che superasse i confini del sistema romano e di quello germanico, per scoprire, finalmente, i diritti “altri”. In pieno clima evoluzionista, gli autori intendevano a loro volta ricostruire lo sviluppo generale del diritto nelle varie società, focalizzando l’attenzione sulle leggi vere e proprie, piuttosto che sulle consuetudini. Questo gruppo, sebbene molto vicino alla giuscomparatistica, contribuì grandemente all’allargamento dell’orizzonte etno-giuridico. 

La rivista Zeitschrift annoverò, tra i tanti collaboratori, anche il giurista R. Thurnwald, fondatore, a sua volta, della rivista Rechtsetnologie. Questo autore merita una menzione a parte, poiché, oltre ad essere considerato il fondatore dell’etnologia giuridica moderna, ha instaurato un rapporto tutto nuovo e particolare con la storia, o meglio, con il metodo storico. Con Thurnwald  diviene esplicito “il rifiuto di leggi universali della Storia applicabili allo sviluppo giuridico[7]”.

 Egli si oppone all’evoluzionismo sostenendo che esiste un “accrescimento irreversibile nelle conoscenze tecniche…presente presso tutti i popoli, anche i più arretrati[8]”. È diffusionista quando afferma che i processi di cambiamento derivano dai contatti e dalle interferenze tra le varie società umane. Non ammette comparazione allorché i diritti presi in esame, solo apparentemente simili, provengano da gruppi di diversa origine, ognuno con la propria storia e con la propria mentalità: società diverse producono sistemi giuridici diversi ed è impossibile comparare forme giuridiche evolute con quelle primitive. Alcune idee di questo studioso verranno riprese da B. Malinowski, sull’opera del  quale ebbe una notevole influenza la sua elaborazione teorico-scientifica.

Anche l’Italia visse la sua fase evoluzionistica e la seconda metà del XIX secolo vide numerosi lavori, strutturati tra etnologia e storia del diritto. L’oggetto di studio era soprattutto il mondo antico, greco e romano e l’obiettivo quello di ricostruire le trasformazioni storiche e scoprire le origini vere e proprie delle istituzioni[9]. Si intendeva chiarire quali forze avessero modellato i sistemi giuridici, le istituzioni e la politica dello Stato. Questo stesso studio sul mondo giuridico dell’antichità pose molti interrogativi, come abbiamo affermato, riguardo il problema dell’origine della formazione dei diritti, ma tutto ciò soprattutto al di là dei confini della tradizione romanistica: l’imbattersi con il mondo dell’oralità fu, quindi, un passo obbligato.

Di certo questo interesse scientifico rientrava in quello che è stato definito “interesse per le forme primitive di costituzione”, il quale però conferma due concetti fondamentali: “In queste discussioni deve essere rintracciata una delle origini della etnologia moderna in Italia. La stretta affiliazione con la storia delle istituzioni e dei sistemi giuridici segnò la sua caratteristica indelebilis[10]”. Il fatto che tale suddetta storia dei sistemi giuridici fosse fortemente influenzata e radicata nella tradizione della Romanistica ha inevitabilmente dato  una forte impronta, spesso indelebile: tra queste, l’impronta statalistica, ossia quella vera e propria predilezione per lo studio dello Stato e dei suoi ordinamenti ed organizzazioni.

Il grande risultato scientifico di queste ricerche etno-giuridiche risiede nel dibattito, sorto all’interno della tradizione giuridica (o, più precisamente, storico-giuridica), “sui fondamenti culturali degli istituti giuridici, sul loro significato, sulla loro validità e autorità. La scienza delle legislazioni, la vichiana scienza politica, l’etnologia, furono sempre fortemente condizionate dalla tradizione giuridica[11]”.

Con la fine dell’ottocento si esaurisce anche la fortuna della corrente evoluzionista: Franz Boas (1858-1942) parla di relativismo culturale, di forme culturali, cioè, variabili rispetto all’ambiente fisico e a quello sociale. Egli pone l’accento sulle differenze più che sulle analogie culturali, sottolineando la specificità di ogni cultura rispetto al suo sviluppo storico. Oramai il passo è fatto e agli evoluzionisti, come affermò J. Frazer, rimase, comunque, il grande merito (ma non fu l’unico) di essere usciti dagli antichi “recinti” del diritto romano. 

La scuola diffusionista, di cui Fritz Graebner (1877-1934) fu forse il più noto teorico, intraprese la strada della critica all’evoluzionismo unilineare. Di tale corrente di studio il diffusionismo contesta, ma non nega, il concetto di storia: rigetta la poca elasticità e l’idea di regolarità dello sviluppo. Essa, invece, fu sostenitrice della diffusione di ogni grande scoperta da un’unica, ampia area culturale, chiamata Kulturkreis[12]. Quest’ultima potrebbe essere definita il “prototipo”, mentre tutte le sue manifestazioni disseminate nel mondo non sono altro che versioni diverse della stessa, quasi delle varianti.

Di B. Malinowski abbiamo già trattato nella parte riguardante i fondatori dell’antropologia del diritto: il suo nome si legge abbinato a quello della corrente di studi di cui è ritenuto l’iniziatore (almeno per quanto riguarda l’antropologia moderna[13]), ossia il funzionalismo. La caratteristica principale di questa scuola fu la ricerca condotta quasi esclusivamente sul campo: essa effettuò, così, una brusca rottura con i cosiddetti antropologi da biblioteca o da tavolino. Per quanto riguardò il diritto essa sostenne fermamente che questo, di là dai principi astratti delle varie codificazioni, concerne fenomeni concreti, osservabili direttamente e quotidianamente. Tutto ciò rientrava nel credo funzionalista che affermava la necessità di un’interpretazione basata sulla funzione, vale a dire in rapporto alla risposta data ai bisogni umani (primari fisiologici e secondari sociali).

Per quanto riguarda l’argomento giuridico, alcune critiche mosse a questa teoria si riferiscono al fatto che essa, postulando il funzionamento armonico del sistema, non ha preso in considerazione lo studio dei conflitti nelle società, in pratica non ha studiato le forze che, invece di aggregare, tendono a disgregare l’ordine organizzato.

Nei Paesi di tradizione di Civil Law, cioè soprattutto nell’Europa continentale, trattare e studiare il diritto ha sempre voluto dire (almeno per gran parte degli studiosi) procedere sistematicamente all’analisi normativa: si studiano le leggi scritte che fanno parte dei codici. I giuristi di tradizione di Common Law tendono, invece, ad approfondire, più che il diritto codificato, il precedente giudiziario, favorendo così quello che è chiamato case-method. Si parla in questo caso di analisi processuale o giurisprudenziale.

Tra gli antropologi vi fu chi aderì a queste “scuole”: Radcliffe-Brown utilizzò, ad esempio, l’analisi normativa nello studio del diritto come controllo sociale esercitato mediante l’uso della forza (era ovvio, per questo filone di studiosi, ritenere una forma di devianza qualsiasi allontanamento dalla norma codificata[14]); Hoebel e Llewellyn produssero, attraverso il celeberrimo testo Cheyenne Way, un lavoro di analisi normativa di notevole spessore scientifico. 

Il limite principale di questo tipo di strumento risiede, fondamentalmente, nello scartare un gran numero di società dalla categoria del diritto: ciò avviene poiché s'identifica quest’ultimo unicamente con l’insieme delle leggi scritte. Laddove non si riscontra un sistema giuridico codificato mediante la scrittura, si tende allora a pensare che non esista effettivamente il diritto.