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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 10/05/2017

All'indirizzo http://www.diritto.it/docs/39339-procedura-di-evidenza-pubblica-e-diritto-di-prelazione

Autore: Federica Lamanna

Procedura di evidenza pubblica e diritto di prelazione

Procedura di evidenza pubblica e diritto di prelazione

Pubblicato in Diritto amministrativo il 10/05/2017

Autore

50399 Federica Lamanna

Qui la sentenza n. 4014/2016 - 28/9/2016 - Consiglio di Stato

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Procedura di evidenza pubblica e diritto di prelazione L’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241/90, come modificato dalla legge n. 15/2005, attribuisce alla Pubblica Amministrazione una generale capacità di diritto privato. La stessa, infatti, salvo che la legge disponga diversamente, agisce, nell’adottare atti di natura non autoritativa, secondo le norme del diritto privato. In passato era discusso che l’amministrazione potesse, per perseguire i propri fini, utilizzare lo strumento del diritto privato. Vigeva il principio in virtù del quale la P.A. dovesse operare, principalmente, attraverso l’esercizio del diritto pubblico e, solo eccezionalmente, mediante lo strumento privatistico. Il diritto privato aveva carattere meramente residuale e sussidiario.
Questa impostazione è stata superata per effetto di una rilettura delle norme del codice civile, dei principi costituzionali e di quelli di carattere comunitario. Oggi è pacifico che la P.A., per perseguire l’interesse pubblico, può scegliere lo strumento del contratto di diritto privato, avendo la stessa, al contempo, una doppia capacità, pubblicistica e privatistica. Prevale, pertanto, la tesi che riconosce piena e generale capacità di diritto privato all’amministrazione, confermata, da ultimo, dall’art. 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. In tema di recesso, anche l’art. 21 sexies della legge n. 241/90 conferma tale principio. Ciò non esclude che comunque ci siano dei limiti a questa generale capacità di diritto privato dell’amministrazione. Un limite è rappresentato dalla cura dell’interesse
pubblico. La P.A., infatti, non può concludere negozi che appaiono incompatibili con lo scopo pubblico da essa perseguito.
La materia dei contratti pubblici è stata oggetto di una vivace evoluzione normativa, culminata, di recente, nell’adozione, con il d.lgs. n. 50/2016, del nuovo codice dei contratti pubblici. Forte è stata l’influenza del diritto dell’Unione Europea, con particolare riguardo alla c.d. Direttiva Unica Appalti, direttiva 2004/18/CE, e alla direttiva 2004/17/CE, volte principalmente alla tutela della libera concorrenza nel mercato e della par condicio tra i concorrenti. Quella dei contratti pubblici è una categoria ampia ed eterogenea, di cui gli appalti costituiscono la più importante species, ma certamente non l’unica. La nozione di contratto pubblico sembra, a prima vista, contraddittoria, poiché unisce il contratto, espressione di autonomia negoziale, all’aggettivo pubblico, che invoca, invece, il potere imperativo della P.A. capace di imporsi unilateralmente, senza bisogno

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bisogno del consenso. In realtà, la contraddizione è solo apparente perché, come detto, la P.A. gode di una doppia capacità, pubblicistica e privatistica, e, pertanto, quando decide di stipulare un contratto, essa è un soggetto di diritto privato. Da un punto di vista di analisi economica del diritto, l’uso dello strumento contrattuale appare, tra l’altro, la scelta più efficiente poiché consente un’ottimizzazione delle risorse economiche.
Il contratto pubblico, per essere definito come tale, deve essere imputabile soggettivamente ad una P.A., cioè deve essere stipulato da un soggetto che è qualificato dalla legge come P.A..
Il concetto di P.A. è un concetto elastico, mobile, che si modella diversamente, nei vari settori, a seconda che la legge ne preferisca una nozione estesa o ristretta. Nell’ambito dei contratti pubblici la normativa comunitaria adotta un concetto ampio di P.A.. Obbligati al rispetto della procedura di gara non sono quindi soltanto i soggetti formalmente pubblici, ma anche i soggetti formalmente privati che subiscono un significativo controllo pubblico e che rappresentano, pertanto, uno strumento utilizzabile dagli enti pubblici al fine di perseguire i propri fini. Se così non fosse, si rischierebbe una facile elusione dell’obbligo di evidenza pubblica.
È necessario, altresì, che tra le parti del contratto vi sia reale intersoggettività. Deve trattarsi di entità diverse, autonome e indipendenti, dal punto di vista sostanziale.
Le norme del d.lgs. n. 50/2016 definiscono il concetto di contratto non al fine di regolamentare il contratto in sé, ma la procedura che precede la stipula dello stesso, cioè il procedimento che la P.A. è tenuta ad indire e che deve rispettare. Il presupposto della disciplina dell’evidenza pubblica è che la P.A. decida di rivolgersi al mercato, ossia di esternalizzare. Si tratta di norme volte alla tutela della concorrenza, per consentire a tutti gli operatori
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