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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 17/05/2012

All'indirizzo http://www.diritto.it/docs/33464-le-finzioni-giuridiche

Autore: Bardelle Federico

Le Finzioni Giuridiche

Le Finzioni Giuridiche

Pubblicato in storia del diritto il 17/05/2012

Autore

47620 Bardelle Federico
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Introduzione
<<Queste finzioni giuridiche possono da principio suscitare perplessità nello studente di diritto, ma costui, a una seconda riflessione, le troverà altamente benefiche ed utili: specialmente qualora risulti invariabilmente osservata la massima, che nessuna finzione sia estesa a produrre nocumento; poiché il loro utilizzo appropriato consiste nell’impedire un danno, o rimediare a un inconveniente, che potrebbe risultare dalla regola di diritto generale. Ed è dunque vero, che in fictione semper subsistit aequitas>>1.

Finzione giuridica e simili
Diritto e realtà
La storia giuridica ha riflettuto a lungo – e discute ancora – su che cosa sia il diritto.
Nel corso dei secoli il termine è stato oggetto di molte definizioni, anche assai diverse tra di loro; cercandone i tratti comuni, si giunge alla conclusione che il diritto è il complesso di norme giuridiche, che ordinano la vita di una collettività in un determinato momento storico.
Tale definizione fa emergere la stretta correlazione tra diritto e realtà, legati da un rapporto con valenza servile. Il diritto è al servizio della realtà: sia dal punto di vista fisiologico, in quanto – il potere legislativo – regola la condotta degli individui inseriti nel tessuto sociale; sia in chiave patologica, dal momento che – il potere giudiziario -, per risolvere le controversie sorte
tra i soggetti giuridici, mira all’accertamento della realtà storica.
In certi casi, però, il diritto spezza il vincolo che lo lega alla realtà, per tutelare interessi diversi ritenuti prevalenti. Tale ribellione può manifestarsi sotto diverse forme: alcune volte, comporta una rinuncia all’accertamento dei fatti storici; mentre, altre volte, crea una vera e propria modificazione sostanziale della realtà storica.
Nelle prime ipotesi rientrano, ad esempio, le norme di cui all’art.200 c.p.p., relative al segreto professionale: in questo caso l’ordinamento giuridico concede a tutta una serie di soggetti la facoltà di astenersi dal deporre su quanto hanno conosciuto in ragione del loro ministero, ufficio o professionale, rinunciando all’accertamento di una porzione del reale – quella e solo quella di loro consocenza –, nel nome della tutela della personalità.
Del secondo ordine di casi – e ciò rileva ai fini di quest’analisi –, fa
fa parte il mondo della finzione giuridica, che comporta <<un processo di equiparazione giuridica tra verità reale e verità legale>>2.

La finzione giuridica
La finzione giuridica – si è visto – è un espediente escogitato in vista di un fine pratico, che porta ad un’ipotesi di difformità tra la realtà giuridica e la realtà storica; è un’assunzione coscientemente falsa, ma accettata per qualche fine pratico3. Il diritto – nella figura del legislatore o del giudice - finge che un determinato fatto sia vero o avvenuto: nonostante non vi siano prove certe e inconfutabili circa la sua effettiva verificazione o, addirittura, sebbene sussistano elementi chiari e inequivocabili che quel fatto non si è verificato (o è avvenuto diversamente). La realtà concreta è modificata e corretta, in quanto si finge che, al posto del fatto realmente accaduto, se ne sia verificato un altro, che possa essere ricondotto ad una determinata fattispecie, sotto la quale il fatto reale non poteva essere sussunto.
Il diritto – sempre inteso nella duplice accezione di organo legislativo e organo giudiziario - predispone finzioni giuridiche in situazioni eterogenee. Alcune volte, la legge considera vero un fatto nell’impossibilità di accertare se il fatto sia realmente accaduto: si pensi al caso della commorienza di cui all’art.4 c.c.. Altre volte, l’ordinamento considera avvenuto un fatto, nonostante sia accertata una realtà contraria: si pensi, ad esempio, all’avveramento della condizione di cui all’art.1359 c.c.; in questo è palese la prevalenza della finzione sulla realtà, ben espressa dal brocardo latino “fictio iuris idem operatur, quod veritas”. In ogni caso si tratta di <<cosciente deformazione di una realtà concreta cui si riconnette una conseguenza giuridica propria di una differente fattispecie>>4.
Finzione e presunzione
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1 BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, 1758-1763, vol. III, 1983, 43.

2 http://www.simone.it/newdiz/newdiz.php?action=view&dizionario=1&id=683.

3 G.TUZET, Finzioni giuridiche e letterarie: è possibile una teoria unificata?, in Dossier diritto e letteratura. Prospettive di ricerca, Atti del Primo Convegno Nazionale, Bologna, 27-28 maggio 2009, 51.

4 E.BIANCHI, Fictio iuris. Ricerca sulla finzione in diritto romano dal pensiero arcaico all’epoca augustea, Padova, 1997, 12.
CASTRO, Sulla “fictio iuris”, in Labeo, 1999, 486-491.

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