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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 18/01/2007

All'indirizzo http://www.diritto.it/docs/23356-possesso-azione-possessoria-proposizione-da-parte-dell-attore-di-separata-azione-petitoria-nel-giudizio-possessorio-ammissibilit-esistenza-improcedibilit-per-litispendenza-esclusione-art-705-c-p-?page=3

Autore: sentenza

Possesso – Azione possessoria – Proposizione da parte dell’attore di separata azione petitoria nel giudizio possessorio – Ammissibilità – Esistenza –Improcedibilità per litispendenza – Esclusione (art. 705 C.p.c.)

(Tribunale di Marsala- Sez. Civile – Sent. 27.3.2006 n. 315/06, Giudice unico dott. Paolo Goggi – A. L. c. O. L.)

Possesso – Azione possessoria – Proposizione da parte dell’attore di separata azione petitoria nel giudizio possessorio – Ammissibilità – Esistenza –Improcedibilità per litispendenza – Esclusione (art. 705 C.p.c.)

(Tribunale di Marsala- Sez. Civile – Sent. 27.3.2006 n. 315/06, Giudice unico dott. Paolo Goggi – A. L. c. O. L.)

Pubblicato in magistratura ordinaria il 18/01/2007

Autore:

45573 sentenza     Vai alla scheda dell'autore
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principio affermato in giurisprudenza che “il divieto sancito dall'art. 705 cod. proc. civ.,secondo cui il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre l'azione petitoria finchè il primo giudizio non sia stato definito e la decisione non sia stata eseguita, non è infatti ostativo alla proposizione da parte dell'attore in possessorio della separata azione petitoria, né tale proposizione può interpretarsi come fatto incompatibile con la volontà di proseguire nel giudizio possessorio onde ottenere la più rapida tutela ad esso riconducibile. Il divieto di cumulo delle due azioni, infatti, è normativamente sancito per il solo convenuto in possessorio, sicché l'inizio del giudizio petitorio da parte dell'attore in pendenza di quello possessorio non è che indice della volontà di quest'ultimo di rafforzare, e non già di limitare, la difesa del diritto che si assume violato. Né d'altra parte, attesa la assoluta diversità degli elementi costitutivi ("causa pretendi" e "petitum") delle due azioni, dalla contemporanea pendenza delle relative controversie può profilarsi una questione di litispendenza” (cfr., Cass. n. 13495/05; nello stesso senso, Cass. n. 1666/04, Cass. n. 5110/98).
Nel caso di specie, pertanto, la domanda riconvenzionale avanzata dal resistente deve ritenersi inammissibile, in quanto introduttiva nel giudizio possessorio di un’eccezione petitoria, preclusa al convenuto per i motivi sopra esaminati (oltre che irritale in quanto contenuta in una comparsa di risposta che non trova giustificazione processuale, attesa la natura unitaria, anche se bifasica, del giudizio possessorio), mentre, quanto alla domanda integrativa della ricorrente, si osserva che pur essendosi verificata una mutatio libelli, con introduzione di una causa petendi e di un petitum difformi rispetto a quelli della fase interdettale, in ossequio al suddetto principio affermato dalla Suprema Corte, la variazione in corso di causa non può ritenersi improcedibile se non c’è opposizione da parte del convenuto.
Non risultando agli atti alcuna contestazione da parte dell’O.ttoveggio, possono quindi essere esaminate tanto l’actio confessoria servitutis, quanto quella proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 1067, secondo comma, c.c..   Delle due, tuttavia, solo la
seconda deve ritenersi in concreto ammissibile, in quanto nella fattispecie in esame non è in contestazione l’esistenza o le modalità di esercizio del diritto di servitù di passaggio da parte del titolare del fondo servente, come dedotto dalla A., ma il mero impedimento qualitativo o quantitativo del relativo esercizio, essendo in discussione tra le parti la legittimità della condotta del proprietario (rectius, possessore in virtù di contratto preliminare di vendita) del fondo servente asseritamente limitativa dell’ampiezza e della funzionalità originarie della servitù di passaggio (cfr. Cass. n. 955/1980).
In tale contesto, analogicamente a quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di tutela del possesso della servitù di passaggio come effettivamente esercitata fino al momento del presunto spoglio da parte del titolare del fondo dominante (cfr. Cass. n. 1743/05; Cass. n. 11036/03; Cass. n.10819/01), nel caso di introduzione nel giudizio possessorio, ad opera del ricorrente, di pretese fondate sul titolo di provenienza della servitù, vale il principio per cui “le opere vietate al proprietario del fondo servente dall’art. 1067, comma secondo, cod. civ. sono soltanto quelle che si riflettono, alterandolo, sul contenuto essenziale dell'altrui diritto di servitù quale è determinato dal titolo, sì da incidere sulla natura e sull’estensione dell’"utilitas" oggetto di quello stesso diritto. La norma non tutela quindi l’"utilitas" che di fatto il proprietario del fondo dominante ritenga di trarre dalla servitù, ma quella assicurata nel suo contenuto essenziale dal titolo. Conseguentemente, in tema di servitù di passaggio, non comporta diminuzione dell’esercizio della servitù l'esecuzione di opere che pur riducendo la larghezza dello spazio di fatto disponibile a tal fine, la conservino tuttavia in quelle dimensioni che non comportino una riduzione o una maggiore scomodità dell'esercizio delle servitù” (cfr. Cass. n. 10990/98).
Nella fattispecie in esame, all’esito dell’istruttoria condotta in entrambe le fasi di giudizio, è emerso che le opere di collocazione lungo il muro di cinta della stradella di palme e di aiuole con recinzione in conci di tufo da parte del
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