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Sintesi di Consiglio di Stato, Sezione Quinta, decisione numero 908 del 19 febbraio 2003

Parole chiave:

Appalti di servizi – offerta economicamente più vantaggiosa – obblighi dell’amministrazione – immodificabilità dei criteri valutativi – trasparenza, obiettività  e ragionevolezza dell’azione amministrativa - par condicio tra i concorrenti

Riferimenti di legge:

Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157; legge n. 792/1984

Decisione primo grado:

TAR della Lombardia, sede di Milano, Sez. III, 28 febbraio 2002, n. 886: respinto  il ricorso

Attuale appellante è anche il ricorrente in primo grado

Conseguenze procedimenali:

Accoglimento del ricorso e annullamento del primo grado

Annullamento dell’aggiudicazione e rinnovo dell’intera procedura di gara

Conseguenze operative:

La definizione dei sottocriteri valutativi DEVE  precedere l’apertura delle buste contenenti le offerte.

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REPUBBLICA ITALIANA  IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 3329/2002, proposto dalla Società ****** s.r.l

contro

l’ ISTITUTO NAZIONALE NEUROLOGICO CARLO BESTA

e

la ******  s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la ****** BROKER GROUP s.p.a., per l’annullamento

della sentenza del TAR della Lombardia, sede di Milano, Sez. III, 28 febbraio 2002, n. 886;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2002, il Consigliere Paolo Buonvino; uditi, per le parti, l’avv. PAPARELLE e, l’avv. PAFUNDI, delegato dall’avv. ROMANELLI, e l’avv. GIUFFRE’ delegato dall’avv. CORTI.

visto il dispositivo n. 525 del 2002.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Istituto appellato in data 9 agosto 2001, avente ad oggetto l’aggiudicazione a mezzo di trattativa privata, a favore dell’A.T.I. ****** s.p.a. – ****** Broker Group s.p.a., del servizio triennale di mediazione assicurativa ai sensi della legge n. 792/1984 e del verbale di gara del 31 luglio 2001; ha, inoltre, respinto i motivi aggiunti con i quali sono stati contestati i provvedimenti emessi a seguito della decisione dell’ente di riesaminare gli atti di gara e di cui alla decisione assunta il 4 dicembre 2001, cui ha fatto seguito un nuovo provvedimento del 25 gennaio 2002, di rinnovata aggiudicazione in favore della medesima originaria aggiudicataria.

2) - L’appellante, dopo avere eccepito l’illegittimità costituzionale dell’art. 26, quinto comma, della legge n. 1034/1971 (per contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.), se e in quanto non dovesse prevedere che in sede di impugnazione in appello della sentenza succintamente motivata possa essere riesaminata l’originaria domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati, deduce l’erroneità in tutti i suoi profili della sentenza appellata.

In particolare, avrebbero errato i primi giudici nel ritenere legittimo che il riesame delle offerte possa essere avvenuto a buste aperte e senza l’applicazione in via automatica, inoltre, da parte della Commissione, dei criteri dettati dalla lettera d’invito, bensì in base a criteri di valutazione nuovi (secondo motivo d’appello) e senza prendere più in considerazione le persone fisiche assistite (terzo motivo); ad avviso dell’appellante, in particolare, nell’assegnazione dei punteggi avrebbero dovuto essere utilmente considerate anche le persone fisiche assistite, secondo quanto desumibile, del resto, dalla nota dell’Istituto del 12 giugno 2001, di risposta a un quesito posto dalla medesima odierna appellante con nota dell’11 giugno 2001 e confermato da una corretta interpretazione dell’art. 14, comma 1, del d. lgs. n. 157/1995); inoltre i primi giudici avrebbero errato nel ritenere corretto l’operato della Commissione valutatrice laddove, in sede di riesame, e contraddicendo il proprio originario orientamento, ha ritenuto di non assegnare punteggio all’originaria ricorrente per la voce relativa al possesso della certificazione di qualità, mentre alla stessa tale punteggio avrebbe dovuto essere assegnato, avendo tempestivamente avviato la relativa procedura certificatoria (quarto motivo di appello); nell’offerta, presentata il 22 giugno 2001, la medesima aveva dichiarato, del resto, che era in corso la procedura per il rilascio del certificato di qualità UNI-EN-ISO 9001/2000, che sarebbe stato, poi, materialmente rilasciato il 17 luglio 2001.

La Commissione valutatrice avrebbe anche errato, in danno della deducente (quinto motivo), nell’assegnazione del punteggio relativo alla voce dirigenti e altri dipendenti; sul punto del pari erroneamente i primi giudici avrebbero disatteso le censure svolte; così come avrebbero errato nel disattendere (sesto motivo) la censura di sviamento di potere pure svolta in primo grado; sviamento che emergerebbe con chiarezza dal contesto delle operazioni di gara e dalla sua riapertura e conclusione, con immutati punteggi, favorevole all’A.T.I. controinteressata.

I primi giudici avrebbero errato, infine, nel ritenere “che la decisione di riesaminare gli atti di gara ed i provvedimenti conseguenti assorbono ogni rilievo in merito alle doglianze inerenti gli atti posti in essere fino al 4 dicembre 2001”; e, invero, secondo l’appellante tali atti non sarebbero stati affatto annullati dalla delibera di nuova aggiudicazione, per cui l’esame di tali doglianze – che qui espressamente sono richiamate – dovrebbe essere comunque compiuto.

L’Istituto intimato e la società aggiudicataria, ritualmente costituitisi in giudizio, insistono, nelle rispettive difese, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.

Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

D I R I T T O

1) - Preliminarmente va dichiarata inammissibile per difetto di interesse la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 26, quinto comma, della legge n. 1034/1971 (sollevata dalla stessa appellante), per contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost., se e in quanto detta norma non dovesse prevedere che in sede di impugnazione in appello della sentenza succintamente motivata possa essere riesaminata l’originaria domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati.

La richiesta sospensiva, con il consenso anche della medesima appellante, è stata riunita al merito, ciò che rende priva di ogni utilità per l’appellante la questione stessa, anche tenuto conto della pubblicazione del dispositivo della decisione d’appello, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971; questione, ad ogni buon conto, manifestamente infondata, dal momento che in sede di esame dell’istanza di sospensione della sentenza resa dal TAR il Consiglio di Stato ben può, ove ricorrano i presupposti di fondatezza, accogliere l’istanza stessa e sospendere l’efficacia dei provvedimenti impugnati in primo grado, indipendentemente dal fatto che oggetto di esame cautelare sia una sentenza resa in forma abbreviata o una sentenza ordinaria.

Nel merito, l’appello è fondato nei termini e limiti che seguono.

2) - Nel ricorso introduttivo di primo grado - che investiva determinazioni amministrative assunte entro il 9 agosto 2001 - l’odierna appellante aveva proposto censure volte a mettere in discussione il fatto che la Commissione valutatrice, anziché attenersi ai criteri valutativi e, in particolare, alle modalità di assegnazione dei punteggi contenuti nella lettera d’invito, avrebbe individuato nuovi e diversi criteri valutativi dopo avere aperto le buste contenenti le offerte e conosciuto tutti gli elementi in esse contenuti (ciò che sarebbe avvenuto sia con riguardo al punto a) delle referenze di capacità tecnica e finanziaria - desumibili dal numero massimo di clienti assistiti nell’ultimo triennio – sia con riguardo al parametro 2b), relativo al numero medio annuo dei dipendenti e al numero dei dirigenti impiegati negli ultimi tre anni – sia in merito ai servizi aggiuntivi offerti senza costi per l’istituto).

Nei motivi aggiunti di primo grado, che hanno investito le operazioni di riesame e atti presupposti (delibere commissariali  del 4 dicembre 2001 e del 25 gennaio 2002, nota dell’istituto del 16 gennaio 2002 e verbale della Commissione del 22 gennaio 2002), l’originaria ricorrente si è pure lamentata del fatto che anche in tal sede la Commissione valutatrice, con riguardo al criterio valutativo degli enti pubblici e privati assistiti nell’ultimo triennio, avrebbe operato sulla base di criteri nuovi e neppure in questo caso conformi alla lettera d’invito, pur conoscendo già i contenuti delle offerte; analoghe doglianze ha svolto anche con riguardo all’apprezzamento relativo alla certificazione di qualità, in relazione alla quale avrebbe illegittimamente introdotto un criterio difforme rispetto a quello – asseritamente corretto -  originariamente adottato.

Ad avviso dell’appellante avrebbe errato il TAR nel ritenere legittime le contestate operazioni valutative e nel non avere assegnato alcuna rilevanza alle circostanze qui sopra riassunte.

Avendo, poi, i primi giudici, nell’appellata sentenza, affermato che “la decisione di riesaminare gli atti di gara ed i provvedimenti conseguenti assorbono ogni rilievo in merito alle doglianze inerenti gli atti posti in essere fino al 4 dicembre 2001”, l’interessata deduce, al punto 7 dell’appello, che non si potrebbe neppure condividere questa affermazione, in quanto tali atti non sarebbero stati affatto annullati dalla delibera di nuova aggiudicazione, per cui dovrebbe, comunque, essere effettuato l’esame delle doglianze agli stessi atti relative, che espressamente vengono qui richiamate.

3) - Ritiene il Collegio che tale ultima censura – che, appare opportuno esaminare preliminarmente - sia ammissibile e fondata.

Ammissibile, in quanto, in effetti, è rimasto fermo l’interesse dell’originaria ricorrente alla definizione di talune delle censure svolte con il ricorso introduttivo; questo, infatti, involgeva aspetti dell’impugnata procedura rispetto ai quali la Commissione, in sede di riesame, ha ribadito i propri precedenti orientamenti e tenuto fermi i criteri valutativi già utilizzati in precedenza e contestati dall’interessata; con la conseguenza che sia le originarie scelte che le successive, ove confermative delle precedenti, rimangono coinvolte dalle censure di cui si discute.

Inoltre, l’assorbimento delle censure in questione è stato ritualmente contestato in sede di appello e, sebbene le censure stesse non siano state riportate per esteso, deve ritenersi sufficiente, atteso l’effetto devolutivo dell’appello, il pur generico richiamo alle stesse fatto.

Fondata, in quanto, effettivamente, è da ritenere che la Commissione abbia elaborato taluni sottocriteri valutativi, risultati decisivi ai fini della redazione della graduatoria, solo in un momento successivo all’apertura della buste contenenti le offerte.

3.1) - Per quanto attiene, in particolare, alle operazioni concorsuali impugnate con il ricorso introduttivo, tanto emerge, anzitutto, dal tenore letterale del verbale redatto il 31 luglio 2001 dalla Commissione valutatrice.

Ivi si legge che “la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti i requisiti minimi di ammissione………; successivamente sono state aperte le buste contenenti i requisiti utili alla selezione e le buste contenenti le lettere d’invito e il capitolato speciale debitamente controfirmati; la Commissione, dall’esame dei requisiti presentati, ha assegnato sulla base dei punteggi indicati nella lettera d’invito, i seguenti punteggi finali, meglio specificati negli allegati 2, 3, 4, 5, 6 al presente verbale….”.

Ebbene, dagli allegati ora detti emerge chiaramente l’applicazione, da parte della Commissione stessa, di taluni sottocriteri valutativi che non erano assolutamente contenuti nella lettera d’invito e in relazione ai quali non è stato in alcun modo precisato il momento della definizione, dal momento che il verbale fa riferimento solo alla lettera d’invito mentre i sottocriteri compaiono per la prima volta solo in calce ai tabulati contenenti i punteggi assegnati.

Anche nelle proprie difese, del resto, l’Amministrazione intimata e la controinteressata nulla hanno controdedotto con specifico riferimento alla censura di cui si discute e, in particolare, nessun elemento, sia pure solo argomentativo, hanno addotto per sostenere che la definizione dei sottocriteri di cui si dirà avrebbe preceduto l’apertura delle buste contenenti le offerte.

E così, per quanto attiene alla voce sub a) di cui si è detto, la lettera d’invito, nel richiedere un “elenco degli enti pubblici e privati assistiti nell’ultimo triennio”, assegnava 13 punti come valore massimo e “punteggio proporzionalmente ridotto agli altri valori”; senonché i punteggi in questione sono stati poi assegnati, da un lato, tenendo conto anche degli assicurati “persone fisiche” e, dall’altro, avvalendosi di un sottocriterio per cui alla società con il maggior numero di clienti venivano attribuiti i predetti 13 punti, mentre venivano poi previsti punti 12 per chi avesse avuto da 14.001 a 16.500 clienti, punti 11 per chi ne avesse avuti da 11.501 a 14.000, punti 10 con clienti da 9.000 a 11.5000 e così via decrescendo (per l’effetto, sono stati assegnati all’odierna appellante punti 13 per 61.507 enti, mentre alla controinteressata sono stati assegnati punti 10 per 9.404 enti); modalità di assegnazione che non appare, quindi, neppure contraddistinta dal prescritto criterio di proporzionalità e che appare assunta solo in un momento successivo rispetto all’apertura delle offerte, con ogni pregiudizievole conseguenza sul piano della trasparenza ed obiettività dell’azione amministrativa.

Vero che, in sede di riesame, è stato poi applicato un criterio di rigida proporzionalità (punti 13 all’******, stavolta per 15.015 enti accertati, mentre punti 7,994 sono stati assegnati all’ ATI ******-****** Broker per 9.234 enti); ma, anche in questo caso, si è avuta (di fatto, in accoglimento di uno dei motivi di ricorso incidentale svolti in primo grado dalla stessa ATI qui appellata, sul quale, peraltro, i primi giudici non si erano ancora pronunciati) una modificazione dei criteri valutativi, in quanto i clienti persone fisiche non sono stati più ricompresi nel novero degli enti privati da prendere in considerazione.

Né rileva che tale modulo valutativo, in sé considerato, potrebbe, in ipotesi, anche essere ritenuto conforme a quanto indicato nella lettera d’invito (apparendo più opinabile la scelta di ricomprendere nella valutazione anche i clienti persone fisiche); si tratta, infatti, anche in questo caso, di una scelta operata in un momento in cui le offerte erano note alla Commissione in tutti i loro aspetti, sicché il mutamento così intervenuto – non facente seguito, ancora, ad alcuna pronuncia, sul punto, del giudice amministrativo – viene ad urtare con i canoni della trasparenza e obiettività dell’azione amministrativa e con il principio della par condicio tra i concorrenti.

3.2) - Considerazioni analoghe valgono con riguardo a talune altre scelte e valutazioni operate dalla Commissione.

E, così, per quanto riguarda la certificazione di qualità, per la quale l’originaria ricorrente aveva attestato di averla richiesta, ma di non esserne ancora materialmente in possesso, sebbene dotata dei necessari requisiti qualitativi, la Commissione ha, dapprima, ritenuto spettante alla stessa il punteggio massimo; poi, in sede di riesame, ha ritenuto di modificare il proprio precedente indirizzo, denegando ogni punteggio; anche in questo caso si tratta della determinazione – a offerte note - di un criterio valutativo nuovo e radicalmente opposto rispetto a quello in precedenza applicato, ciò che pure lascia adito a dubbi sulla trasparenza e ragionevolezza dell’azione amministrativa.

3.3) - Per quanto riguarda, poi,  il numero medio annuo dei dipendenti e il numero dei dirigenti impiegati negli ultimi tre anni (criterio b2 sopra citato), la Commissione non ha modificato, nella seconda valutazione, il criterio valutativo utilizzato in precedenza; in particolare, essa ha utilizzato un criterio matematico tale da favorire il soggetto dotato del maggior numero di dirigenti.

Le opzioni possibili, in tal caso, erano, peraltro, le più varie e avrebbero potuto portare all’attribuzione di punteggi anche significativamente differenziati a seconda del peso specifico che si fosse voluto assegnare alla componente dirigenziale rispetto a quella del numero dei dipendenti in sé considerato.

Ebbene, poiché, per i motivi di cui si è detto, è da ritenere che la redazione del sottocriterio in parola non abbia preceduto, ma seguito l’apertura delle buste contenenti le offerte, devono ritenersi lesi, anche in questo caso, i principi di cui si è detto che, nel tutelare i partecipanti alle pubbliche gare, garantiscono anche il rispetto dei canoni di buona e trasparente amministrazione.

3.4) – Tanto vale anche con riferimento all’attribuzione del punteggio per la voce “servizi aggiuntivi”; pure in tal caso, infatti, i criteri attributivi di punteggio potevano variare, privilegiando ora la quantità, ora la qualità dei servizi offerti; ebbene, non poteva la Commissione scegliere il criterio volto a privilegiare il modulo quantitativo rispetto a quello qualitativo solo dopo avere aperto e conosciuto le offerte presentate dalle concorrenti.

4) - Per tali motivi, in accoglimento, per questa parte, dell’originario ricorso e dell’appello, devono essere annullati i provvedimenti in virtù dei quali è stata aggiudicata e affidata all’appellata ATI ******-****** Broker Group la gara di cui si tratta; gara  che, per l’effetto, dovrà essere rinnovata.

5) – L’appellante ribadisce in questa sede anche la richiesta di risarcimento del danno patito.

In proposito va osservato:

- quanto al danno emergente, che nessun elemento la stessa ha offerto atto a quantificare, in qualche misura, il danno stesso in termini di spese di partecipazione alla gara e di pregiudizio economico subito per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici;

- quanto al lucro cessante, che non è stato indicato – quanto meno per poter dedurre l’effettivo grado di pregiudizio, se del caso in termini di perdita di chances - il valore della gara e neppure è stato precisato l’ammontare di eventuali perdite di provvigioni o perdite diverse;

- non appare configurabile, infine, né è, comunque, quantificato alcun danno lato sensu morale o d’immagine connesso alla mancata aggiudicazione.

Da tanto consegue l’inammissibilità della domanda risarcitoria.

6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto nei soli limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati i provvedimenti in quella sede impugnati.

Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe nei limiti di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 13 dicembre 2002 dal Collegio DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19 febbraio 2003