*** in
merito alle mere irregolarità…
“Dagli
atti di causa è dato rilevare dunque che la Commissione giudicatrice,
contravvenendo a quanto previsto a pena d’esclusione nella lettera di
invito trasmessa alle imprese partecipanti alla gara, nonostante la
ricorrente avesse nella seduta pubblica di verifica della documentazione
amministrativa prescritta, nonché di valutazione delle offerte economiche
depositate, rappresentato di procedere all’esclusione delle società
intimate, ha ritenuto di poter qualificare quali mere irregolarità la
omessa presentazione da parte della **** e della **** della cauzione
provvisoria nelle prescritte forme e della
dichiarazione contenente l’impegno a rilasciare, in caso di
aggiudicazione dell’appalto, una fideiussione o polizza relativa alla
cauzione definitiva
Il
Collegio osserva in particolare che le valutazioni operate dalla
Commissione di gara inerenti alla ritenuta equivalenza degli assegni
bancari presentati dalle società controinteressate in luogo delle
documentazione di cui al punto 3) della lettera di invito relativa alla
cauzione provvisoria, nonché la omessa presentazione della dichiarazione
di impegno di cui al successivo punto 3a) relativa alla cauzione
definitiva, nonché i susseguenti provvedimenti di aggiudicazione
provvisoria e definitiva della gara per l’affidamento dei suindicato
servizio di manutenzione, stante l’espressa indicazione letterale
prevista nella lex specialis con la previsione di immediata esclusione
dalla gara, non possono che
ritenersi censurabili per violazione delle specifiche prescrizioni
vincolanti per l’Amministrazione ed i soggetti partecipanti ”
In
merito alle modalità di presentazione ……
“Secondo
il Collegio, in disparte in ogni caso dalla omessa presentazione della
dichiarazione di cui al punto 3a) della lettera di invito, la
presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno bancario non
costituisce, a differenza dell’assegno circolare per il quale non è
configurabile alcuna incertezza in ordine alla mancanza della relativa
provvista presso l’istituto bancario obbligato al pagamento, uno
strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie in tutto equivalente
al versamento in contanti della somma richiesta e dunque un elemento
satisfattivo degli adempimenti richiesti, ai fini della costituzione della
cauzione provvisoria, dalle prescrizioni contenute nella lettera di invito
alla gara”.
In
merito alla (non possibilità di ) sanabilità postuma……..
“Difatti
secondo un costante insegnamento giurisprudenziale del giudice
amministrativo dal quale il Collegio non ritiene doversi discostare, la
facoltà riconosciuta alla pubblica Amministrazione di consentire ai
partecipanti ad una gara pubblica la integrazione o la regolarizzazione
della documentazione richiesta ai sensi delle prescrizioni contenute nella
lex specialis, non può che attenere a meri vizi formali, non potendosi
dunque realizzare nelle ipotesi in cui le disposizioni contenute nel bando
di gara o nella lettera di invito prevedano, a pena d’esclusione, la
completezza della documentazione di gara..
L’integrazione
e la sanatoria di parte della documentazione prescritta dal bando di gara
a pena di nullità che sia consentita a favore a taluni concorrenti, non
può dunque che configurare una palese violazione del principio generale
di par condicio (T.A.R. Basilicata 28.3.2000, n. 194, T.A.R. Piemonte,
Sez. II, 9.3.2002, n. 591; T.A.R. Sardegna 17.6.2002, n. 707; C. Stato,
Sez. V, 16.1.2002, n. 223, C. Stato Sez. V, 18.12.1999, n. 2095”
In
merito alla richiesta del risarcimento del danno…
“In
merito alla istanza risarcitoria per il danno conseguente all’emanazione
dei provvedimenti gravati il Collegio rileva che la tutela reintegratoria,
avanzata in forma prioritaria dalla società ricorrente rispetto al
risarcimento per equivalente, tenuto conto anche del danno per perdita di
chance, possa ritenersi soddisfatta, nel caso di specie, con la
ricostituzione della situazione di fatto antecedente alla emanazione degli
impugnati provvedimenti, per mezzo della loro caducazione, nonché
mediante il rinnovo della procedura di gara con la partecipazione della
ditta ricorrente, non essendo peraltro il servizio di manutenzione stato
eseguito dalla società aggiudicataria in ragione dell’accoglimento da
parte di questo Tribunale dell’istanza di sospensione cautelare
dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.”
***
REPUBBLICA
ITALIANA N. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari
Sezione
Prima
****ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
sul
ricorso (n.1669/2002) proposto da **** di **** M. e **** s.n.c., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall’avvocato Domenico Porcelluzzi, ed elettivamente domiciliata presso
lo studio dell’avvocato Giuseppe Trisorio Liuzzi in Bari, Via A. Gimma,
n. 59
CONTRO
-
il Comune di Zapponeta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato
e difeso dall’avvocato Stefano Pio Foglia ed elettivamente domiciliato
presso lo studio dell’avvocato Giovanna Corrente in Bari, Via Prospero
Petroni, n. 9
-
la **** s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Piera De Padova e Oriana Rella ed
elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Ferrara, in
Bari, Piazza Garibaldi n. 23
-
la **** in persona del suo rappresentante legale pro tempore, non
costituita in giudizio
per l’annullamento, previa sospensiva,
-
della determinazione gestionale di liquidazione del responsabile del
Servizio lavori pubblici del Comune di Zapponeta in data 15 ottobre 2002
con la quale si è provveduto alla aggiudicazione definitiva a favore
della **** s.r.l. del gara d’appalto per l’affidamento del servizio di
pubblica illuminazione comunale, e per il risarcimento dei danni in forma
specifica o, in alternativa, per equivalente nella misura pari ad EURO
16.225,07 o ancora in via alternativa derivante dalla perdita di chance,
ex art. 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, cosi come
modificato dall’art. 7 della legge n. 21 luglio 2000, n. 205;
-
di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ed in
particolare del verbale della Commissione di gara del 21 settembre 2002 di
aggiudicazione provvisoria della procedura selettiva de qua a favore della
**** s.r.l. con il quale è stata altresì respinta l’istanza di
esclusione dalla gara delle Società controinteressate proposta dalla
ricorrente;
-
delle note nn. 4678 e 4661 in data 28 settembre 2002 con le quali le
Società controinteressate sono state invitate a sanare le irregolarità
formali relative alla cauzione provvisoria presentata mediante deposito
presso la Tesoreria comunale di idonea garanzia ai sensi del punto 3) di
cui alla lettere di invito;
-
della nota del responsabile del procedimento del Comune di Zapponeta in
data 17 ottobre 2002, n. 5152.
Visto
il ricorso con i relativi allegati.
Visti
gli atti di costituzione in giudizio del comune di Zapponeta e della
Società **** r.l. .
Vista
l’ordinanza n. 882/2002, adottata nella Camera di consiglio del 20
novembre 2002 con la quale è stata accolta l’istanza cautelare di
sospensione dell’esecuzione degli impugnati provvedimenti.
Viste
le memorie depositate dalle parti in causa a sostegno delle rispettive
difese.
Visti
gli atti tutti della causa.
Relatore,
alla Camera di consiglio del 2.4.2003, il Referendario dott. Fabio Mattei.
Uditi
i difensori come da verbale d’udienza.
Ritenuto
in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1.
Con atto (n.1669/2002) notificato in data 9 novembre 2002 la **** s.n.c.
ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione
gestionale di liquidazione del responsabile del Servizio lavori pubblici
del Comune di Zapponeta in data 15 ottobre 2002 con la quale si è
provveduto alla aggiudicazione definitiva a favore della **** s.r.l. della
gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pubblica
illuminazione comunale.
2.
Espone di essere stata invitata dal Comune di Zapponeta a partecipare alla
gara di appalto mediante licitazione privata per l’affidamento del
servizio di manutenzione della illuminazione pubblica comunale per la
durata di anni cinque con il sistema del massimo ribasso sul prezzo
stabilito a base d’asta pari ad EURO 16.225,07 annui.
3.
Espone che in data 21 settembre 2002 la Commissione di gara all’uopo
nominata ha provveduto alla apertura dei plichi presentati dalle società
invitate a partecipare, contenenti sia la busta relativa alla
documentazione amministrativa prescritta ai fini della ammissione alla
procedura selettiva citata, sia quella relativa alla offerta economica, e
di aver nel corso di tale seduta richiesto l’esclusione delle società
**** ed ****, per aver esse presentato, ai fini della cauzione provvisoria
prescritta ai sensi del punto 3) della lettera di invito, assegni bancari
intestati al Sindaco del comune di Zapponeta, in violazione, peraltro
espressamente prevista a pena d’esclusione, delle disposizioni di cui al
succitato punto n. 3) della lettera di invito anzidetta.
4.
Espone, altresì, che il Presidente della Commissione aggiudicatrice ha
ritenuto infondata la richiesta di esclusione delle società
controinteressate avendo ritenuto le relative offerte affette da
irregolarità formali, e dunque conseguentemente provveduto, in
considerazione del ribasso presentato da ciascuna impresa partecipante
sull’importo complessivo stabilito a base d’asta, ad aggiudicare in
via provvisoria la procedura di gara alla società **** r.l. .
5.
Con la determinazione gestionale, in epigrafe indicata,
l’Amministrazione comunale resistente ha disposto l’agiudicazione in
via definitiva alla **** s.r.l. della gara per l’affidamento dei lavori
di manutenzione della illuminazione pubblica comunale.
Avverso
tale provvedimento la ricorrente società ha adito questo Tribunale
deducendo le seguenti censure:
a)
Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 30, comma 1 e 2
della legge n. 109 del 1994, e 100 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di
potere per contrasto con le prescrizioni della lettera di invito di
partecipazione alla procedura di gara, per ingiustizia manifesta, disparità
di trattamento, errato esercizio delle facoltà istruttorie, violazione
dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per erronea motivazione;
b)
Violazione dell’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109/1994.
6.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione comunale nonché la
**** s.r.l. che hanno eccepito l’inammissibilità gravame per carenza di
interesse della società ricorrente, nonchè l’infondatezza delle
censure di gravame.
Il
Collegio ritiene preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità
opposta dal Comune di Zapponata per carenza di interesse della società
ricorrente, atteso che l’eventuale caducazione dei provvedimenti
impugnati non le permetterebbe in ogni caso di conseguire
l’aggiudicazione della gara.
7.
L’eccezione è priva di pregio
Al
riguardo il Collegio ritiene sussistente un interesse concreto ed attuale
al gravame da parte dell’odierna ricorrente a prescindere dalla
dimostrazione che, in caso di rinnovazione della gara, questa possa
risultare aggiudicataria della gara, dovendosi ritenere nel caso di specie
sufficiente l’utilità a conseguire l’annullamento del gravato
provvedimento di aggiudicazione e la conseguente rinnovazione della
procedura selettiva, rappresentando di per sé un vantaggio per la
ricorrente la possibilità, a seguito dell’eventuale annullamento
giurisdizionale, di rimettere in discussione il rapporto conseguente alla
aggiudicazione definitiva partecipando nuovamente alla gara. (T.A.R. Bari,
Sez. I, 8.10.1999, n. 1254). Peraltro la partecipazione alla gara delle
imprese per le quali la ricorrente ha presentato istanza di esclusione ha
consentito, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109 del
1994, di procedere ad una valutazione delle offerte economiche mediante il
calcolo della soglia d’anomalia che secondo la tesi proposta nell’atto
di ricorso non poteva essere applicata qualora la Commissione giudicatrice
avesse provveduto alla esclusione immediata delle società **** e ****,
stante il numero inferiore a cinque di offerte valide.
8.
Con la prima censura la società ricorrente deduce:
-
che la prestazione della cauzione provvisoria da parte delle società ****
ed **** mediante assegno bancario, nonché la omessa produzione
dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva in caso di
aggiudicazione, ex art. 100, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1999, avrebbe
dovuto comportare la loro immediata esclusione dalla procedura selettiva a
norma delle disposizioni di cui ai punti nn. 3) e 3a) della lettera di
invito;
-
che la Commissione di gara con nota in data 17 ottobre 2002, n. 512
avrebbe illegittimamente invitato le suddette società a presentare
chiarimenti, a produrre la documentazione integrativa prescritta, a pena
d’esclusione, ai sensi dei succitati punti 3) e 3a) della lettera di
invito, nonchè consentito alle imprese anzidette di ritirare gli assegni
bancari presentati a garanzia della cauzione provvisoria ed a depositare
idonea polizza fideiussoria con il prescritto impegno a rilasciare
garanzia fideiussoria definitiva ex art. 100, comma 2 del D.P.R. n. 554
del 1999.
8.1.
La censura è fondata.
8.2
Osserva in primo luogo il Collegio che ai fini dello svolgimento delle
procedure di evidenza pubblica strumentali alla individuazione del
soggetto contraente l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta al
rigoroso rispetto, oltre le norme procedurali previste dalla legge ed i
principi generali in materia di procedure concorsuali, delle disposizioni
stabilite nella lettera di invito o nel bando di gara per la presentazione
e la valutazione delle offerte presentate dai soggetti interessati.
8.3
Nel caso di specie preme evidenziare che la lettera di invito trasmessa
dalla resistente Amministrazione ai fini della partecipazione alla
procedura selettiva de qua espressamente prevede che le imprese in ordine
alla presentazione della documentazione a corredo della loro offerta
devono depositare a pena d’esclusione " 3) quietanza del versamento
oppure fideiussione bancaria oppure polizza assicurativa oppure polizza
rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’albo speciale
di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, in
originale relativa alla cauzione provvisoria….pari al 2% (due per cento)
e in particolare pari a E. 1622,51dell’importo complessivo
dell’appalto…costituita alternativamente: da versamento in contanti o
in titoli del debito pubblico….;da fideiussione bancaria o polizza
assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario iscritto
nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1
settembre 1993, n. 385, avente validità per almeno 180 giorni dalla data
di presentazione dell’offerta.; 3a) dichiarazione di istituto bancario,
oppure di compagnia di assicurazione, oppure di intermediario finanziario
iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto
legislativo 1 settembre 1993, n. 385, contenente l’impegno a rilasciare
in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente una
fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore della
stazione appaltante valida fino al 19/9/2997”.
8.4
Dagli atti di causa è dato rilevare dunque che la Commissione
giudicatrice, contravvenendo a quanto previsto a pena d’esclusione nella
lettera di invito trasmessa alle imprese partecipanti alla gara,
nonostante la ricorrente avesse nella seduta pubblica di verifica della
documentazione amministrativa prescritta, nonché di valutazione delle
offerte economiche depositate, rappresentato di procedere all’esclusione
delle società intimate, ha ritenuto di poter qualificare quali mere
irregolarità la omessa presentazione da parte della **** e della ****
della cauzione provvisoria nelle prescritte forme e della dichiarazione
contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione
dell’appalto, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione
definitiva.
8.5
Il Collegio osserva in particolare che le valutazioni operate dalla
Commissione di gara inerenti alla ritenuta equivalenza degli assegni
bancari presentati dalle società controinteressate in luogo delle
documentazione di cui al punto 3) della lettera di invito relativa alla
cauzione provvisoria, nonché la omessa presentazione della dichiarazione
di impegno di cui al successivo punto 3a) relativa alla cauzione
definitiva, nonché i susseguenti provvedimenti di aggiudicazione
provvisoria e definitiva della gara per l’affidamento dei suindicato
servizio di manutenzione, stante l’espressa indicazione letterale
prevista nella lex specialis con la previsione di immediata esclusione
dalla gara, non possono che ritenersi censurabili per violazione delle
specifiche prescrizioni vincolanti per l’Amministrazione ed i soggetti
partecipanti.
8.6
Difatti non è dubitabile che alla aggiudicazione definitiva della
procedura selettiva a favore peraltro della **** s.r.l.
l’Amministrazione comunale è pervenuta previa ammissione alla gara
delle imprese intimate, sebbene quest’ultime avessero omesso di
depositare a corredo dell’offerta economica presentata la documentazione
espressamente prescritta, a pena d’esclusione, a norma delle
disposizioni di cui ai punti 3) e 3 a) della lettera di invito.
Secondo
il Collegio, in disparte in ogni caso dalla omessa presentazione della
dichiarazione di cui al punto 3a) della lettera di invito, la
presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno bancario non
costituisce, a differenza dell’assegno circolare per il quale non è
configurabile alcuna incertezza in ordine alla mancanza della relativa
provvista presso l’istituto bancario obbligato al pagamento, uno
strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie in tutto equivalente
al versamento in contanti della somma richiesta e dunque un elemento
satisfattivo degli adempimenti richiesti, ai fini della costituzione della
cauzione provvisoria, dalle prescrizioni contenute nella lettera di invito
alla gara.
8.7
Né possono essere condivise le controdeduzioni rappresentate dalla società
**** r.l. negli scritti difensivi depositati in atti secondo cui
l’azione della Commissione di gara sarebbe stata ispirata al favor
partecipationis dei concorrenti anche mediante la richiesta alle imprese
controinteressate di provvedere alla postuma presentazione della
documentazione non tempestivamente depositata entro il prescritto temine
di presentazione delle offerte.
8.8
Difatti secondo un costante insegnamento giurisprudenziale del giudice
amministrativo dal quale il Collegio non ritiene doversi discostare, la
facoltà riconosciuta alla pubblica Amministrazione di consentire ai
partecipanti ad una gara pubblica la integrazione o la regolarizzazione
della documentazione richiesta ai sensi delle prescrizioni contenute nella
lex specialis, non può che attenere a meri vizi formali, non potendosi
dunque realizzare nelle ipotesi in cui le disposizioni contenute nel bando
di gara o nella lettera di invito prevedano, a pena d’esclusione, la
completezza della documentazione di gara.
L’integrazione
e la sanatoria di parte della documentazione prescritta dal bando di gara
a pena di nullità che sia consentita a favore a taluni concorrenti, non
può dunque che configurare una palese violazione del principio generale
di par condicio (T.A.R. Basilicata 28.3.2000, n. 194, T.A.R. Piemonte,
Sez. II, 9.3.2002, n. 591; T.A.R. Sardegna 17.6.2002, n. 707; C. Stato,
Sez. V, 16.1.2002, n. 223, C. Stato Sez. V, 18.12.1999, n. 2095).
9.
Per le suesposte considerazioni il Collegio ritiene assorbito
l’ulteriore motivo di doglianza.
10.
In merito alla istanza risarcitoria per il danno conseguente
all’emanazione dei provvedimenti gravati il Collegio rileva che la
tutela reintegratoria, avanzata in forma prioritaria dalla società
ricorrente rispetto al risarcimento per equivalente, tenuto conto anche
del danno per perdita di chance, possa ritenersi soddisfatta, nel caso di
specie, con la ricostituzione della situazione di fatto antecedente alla
emanazione degli impugnati provvedimenti, per mezzo della loro caducazione,
nonché mediante il rinnovo della procedura di gara con la partecipazione
della ditta ricorrente, non essendo peraltro il servizio di manutenzione
stato eseguito dalla società aggiudicataria in ragione
dell’accoglimento da parte di questo Tribunale dell’istanza di
sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
11.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto.
12.
Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale
compensazione, fra le parti in causa, delle spese e degli onorari di
giudizio.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari - Sezione
I, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione e per
l’effetto annulla la determinazione gestionale di liquidazione del
responsabile del Servizio lavori pubblici del Comune di Zapponeta in data
15 ottobre 2002.
Compensa,
fra le parti in causa, le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così
deciso in Bari, nella Camera di consiglio del 2.4.2003, con l’intervento
dei signori:
Dott.
Gennaro Ferrari Presidente
Dott.
Leonardo Spagnoletti Consigliere.
Dott.
Fabio Mattei Referendario
est.
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