*** La
disposizione menzionata, osserva l’adito giudice “è stata dettata al
palese scopo da una parte di evitare che il progettista possa essere
condizionato, nella sua opera, dal rapporto con un’impresa, interessata
all’esecuzione dei lavori, con la possibilità di adottare soluzioni
progettuali particolarmente gradite a quest’ultima, e dall’altra di
evitare che il progettista, una volta assunto, come di norma (art. 17,
quattordicesimo comma, legge 11 febbraio 1994, n. 109), l’incarico di
direttore dei lavori, si trovi in posizione di conflitto d’interessi con
l’impresa con la quale collabora stabilmente”
Si
legge ancora nell’emarginata sentenca che “il conflitto d’interessi,
appena descritto, possa non
sorgere qualora fra il progettista e l’impresa appaltatrice sia
intercorso un rapporto occasionale,
quale può essere quello relativo ad un singolo incarico di progettazione,
ma sorga necessariamente quando il rapporto abbia un contenuto tale da
comportare una stabilità di rapporti, e quindi un interesse del
progettista al buon andamento dell’attività sociale”
Mentre
nella fattispecie sottoposta al giudice amministrativo, “il progettista
dell’opera al momento della redazione del suo elaborato rivestiva,
presso l’impresa controinteressata, l’incarico di direttore tecnico,
con il quale si instaura un rapporto legato non ad un singolo lavoro, ma
al complesso dell’attività societaria” tale da rendere illegittima la
partecipazione della ditta stessa.
In
conclusione, vengono annullati sia “il verbale d’aggiudicazione
provvisoria che la determinazione d’aggiudicazione definitiva
dell’appalto in questione all’associazione temporanea”
**
Art.
17 (Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e
accessorie)
(…)
9.
Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli
appalti o alle concessioni di lavori pubblici nonché agli eventuali
subappalti o cottimi per i quali abbiano svolto la suddetta attività di
progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici,
subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato,
controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le
situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a
quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al
presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di
progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai
loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla
progettazione ed ai loro dipendenti.
(…)”
14.
Nel caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi del comma
4,*** l'attività di direzione dei lavori è affidata, con priorità
rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato. In
tal caso il conteggio effettuato per stabilire l'importo stimato, ai fini
dell'affidamento dell'incarico di progettazione, deve comprendere
l'importo della direzione dei lavori
***
4.
La redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo
svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla
progettazione, in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle
stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della
programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in
caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o
ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così
come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità
di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal
responsabile del procedimento, possono essere affidati ai soggetti di cui
al comma 1, lettere d), e), f) e g).
Sorge
spontanea un’osservazione:
anche
le polizze del progettista esecutivo (sia libero professionista che
dipendente pubblico), previste dal combinato disposto del quinto comma
dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i. con gli artt. 105 e 106 del
D.p.r. 554/99, prevedono l’esclusione di operatività nel caso di
collegamenti fra professionisti ed imprese.
Si
legge infatti nelle esclusioni di alcuni
contratti di assicurazione:
L’assicurazione
riferita a un determinato progetto non è efficace nel caso in cui
l’esecuzione dei lavori progettati o la relativa fornitura di materiali
o attrezzature o servizi sia affidata o subappaltata a un’impresa che
risulti, in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, di proprietà
dell’Assicurato o da lui controllata o gestita o amministrata
Oppure:
la
presente coperture non è efficace :
Per
i lavori eseguiti da imprese dell’Assicurato o di cui l’assicurato
stesso sia socio a responsabilità illimitata, amministratore o
dipendente.
………salvo
ovviamente il caso dell’appalto integrato!!!!!
E
a questo punto salvo il rapporto occasionale………….!!!!!!
REPUBBLICA
ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
ha
emanato la seguente
SENTENZA
su
ricorso n. 14/03 proposto da Impresa Costruzioni **** s.n.c. in persona
dell’Amministratore e legale rappresentante rappresentata e difesa
dall’avv. Emanuela Vargiu domiciliata presso la Segreteria del Tribunale
Amministrativo della Sardegna;
contro
il
Comune di Lanusei in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Fortunato Balzano e Giomaria Demuro ed elettivamente
domiciliato presso l’avv. Emidio Lasio in Cagliari, via Donizzetti n. 5;
e
nei confronti
di
**** s.a.s. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata
e difesa dall’avv. Giomaria
Demuro ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Emidio Lasio in
Cagliari, via Donizetti n. 5;
e
di Società **** s.r.l., non costituita in giudizio;
per
l'annullamento
del
verbale in data 30/10/2002 della Commissione per l’aggiudicazione del
pubblico incanto per l’appalto dei lavori di completamento del Cine
Teatro Tonio Dei, bandito dal Comune di Lanusei, nonché di tutti gli atti
e provvedimenti allegati agli atti impugnati, degli atti e provvedimenti
conseguenti, successivi o comunque connessi a quelli già impugnati, anche
non conosciuti;
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lanusei, in persona del
Sindaco in carica e di **** s.a.s. in persona del legale rappresentante in
carica;
Visti
gli atti tutti della causa;
Nominato
relatore per la pubblica udienza del 25 marzo 2003 il consigliere Manfredo
Atzeni e uditi altresì l'avv. Emanuela Vargiu per la parte ricorrente, e
l’avv. Giomaria Demuro per l'Amministrazione intimata e per la società
controinteressata.
Ritenuto
in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F
A T T O
Con
ricorso a questo Tribunale, notificato il 30/12/2002 e depositato il
successivo 7/1/2003 l’Impresa Costruzioni **** s.n.c. in persona del
legale rappresentante impugna il verbale in data 30/10/2002 della
Commissione per l’aggiudicazione del pubblico incanto per l’appalto
dei lavori di completamento del Cine Teatro Tonio Dei, bandito dal Comune
di Lanusei, nonché tutti gli atti e provvedimenti allegati agli atti
impugnati, gli atti e provvedimenti conseguenti, successivi o comunque
connessi a quelli già impugnati, anche non conosciuti.
Il
ricorso è affidato ai seguenti motivi:
violazione
dell’art. 17, nono comma, della legge 109/1994.
2-3)La
controinteressata ha modificato la propria offerta in sede di gara.
La
ricorrente chiede quindi l’annullamento degli atti impugnati, vinte le
spese.
Con
ordinanza n. 49 in data 29 gennaio 2003 è stata accolta l’istanza
cautelare, fissando l’udienza di trattazione del ricorso.
Si
è costituito in giudizio il Comune di Lanusei in persona del Sindaco in
carica (autorizzato con deliberazione della Giunta n. 2 in data 7/1/2003)
chiedendo, con memoria depositata il 14/1/2003, il rigetto del ricorso.
Anche
la controinteressata **** di **** Gianni & C. s.a.s. si è costituita
in giudizio in persona del legale rappresentante chiedendo, con memoria
depositata il 26/2/2003, che il ricorso venga dichiarato inammissibile
ovvero respinto nel merito.
In
data 5/3/2003 la ricorrente ha depositato memoria con la quale chiede
anche la cancellazione di alcune frasi della memoria depositata dal
Comune, e la condanna al risarcimento dei danni conseguenti.
Alla
pubblica udienza si è costituito altro difensore per il Comune resistente
(previa deliberazione G.M. n. 57 in data 20/3/2003).
I
procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni. Il
difensore del Comune ha soprattutto insistito sull’inammissibilità del
ricorso.
D
I R I T T O
Il
ricorso è rivolto avverso gli atti con i quali il Comune resistente ha
aggiudicato alla costituenda associazione temporanea d’imprese
(costituita dalle controinteressate dopo l’aggiudicazione) l’appalto
di lavori indicato in epigrafe.
Le
parti resistenti sostengono l’inammissibilità del gravame, non essendo
stato esattamente individuato dalla ricorrente l’atto lesivo dei suoi
interessi.
Infatti,
il ricorso conterrebbe la sola, specifica, impugnazione del verbale di
gara, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in
favore della costituenda associazione temporanea fra le controinteressate;
l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, disposta con
determinazione dirigenziale n. 399 in data 12/11/2002, sarebbe, invece,
affidata al generico richiamo a tutti gli atti successivi del procedimento
che per giurisprudenza pacifica, anche di questo Tribunale (sentenza n.
314 in data 1 febbraio 2002) non è sufficiente ad individuare l’oggetto
dell’impugnazione.
Il
Collegio riconferma l’anzidetto orientamento, ritenendo peraltro il
principio inapplicabile nella presente fattispecie.
Invero,
costituisce principio, altrettanto pacifico, quello secondo il quale la
volontà delle parti non deve essere manifestata mediante formule
sacramentali, ma con qualsiasi espressione che consenta d’individuare
univocamente le rispettive domande ed eccezioni.
Sulla
base di tale presupposto, il T.A.R. Palermo con sentenza n. 2010 del 23
dicembre 2000, ha affermato che “l'indicazione del provvedimento
impugnato, che forma contenuto essenziale del ricorso al giudice
amministrativo, è onere da ritenersi non assolto solo quando risulti
assoluta incertezza in ordine all'oggetto del giudizio, con la conseguenza
che il ricorso è ammissibile allorché attraverso i motivi d'impugnazione
sia possibile individuare il provvedimento che si intende impugnare” e
che “ai fini della corretta individuazione del provvedimento impugnato
non deve farsi esclusivo riferimento agli atti indicati nell'epigrafe del
ricorso - dal momento che la volontà del ricorrente non deve
necessariamente esternarsi in formule sacramentali - ma occorre desumere
l'effettiva volontà dal contesto del gravame, dall'esposizione dei fatti,
dal complesso delle circostanze addotte nonché, in particolar modo, dalle
specifiche cen**** rivolte direttamente agli atti di cui si assume
l'illegittimità, purché risulti in modo non equivoco la volontà di
impugnare l'atto (nella fattispecie affrontata dal T.A.R. Palermo)
presupposto” (cfr. anche, in termini, C. di S., VI, 13 aprile 1994, n.
512).
Nel
caso di specie, la volontà della ricorrente è agevolmente ricostruibile.
Occorre
premettere che il richiamo, contenuto nell’epigrafe del ricorso, ai
successivi atti del procedimento non può essere riferito ad altro che
alla determinazione dirigenziale contenente l’aggiudicazione definitiva
(è bene precisare come in corso di causa sia stato accertato che questa
è stata adottata il 12/11/2002 e quindi prima della redazione del
gravame, il quale reca la data del 27/12/2002).
Nessun
altro atto, infatti, può seguire all’aggiudicazione provvisoria,
eccezion fatta per un eventuale diniego d’aggiudicazione, che avrebbe
reso inutile il ricorso al giudice.
Il
contenuto del ricorso, poi, è palesemente rivolto avverso
l’aggiudicazione del contratto, come
effetto definitivo della procedura.
Il
fatto che l’aggiudicazione definitiva debba essere imputata al dirigente
responsabile risulta, infine, ben presente alla ricorrente la quale, alla
pag. 9 del ricorso, nel motivare l’istanza di sospensione, fa
riferimento alle illegittimità commesse “dal responsabile del
Servizio”.
In
altri termini, quindi, la ricorrente ha dato conto:
della
sua volontà d’impugnare l’aggiudicazione;
dell’individuazione
dell’atto che segue all’aggiudicazione provvisoria quale atto lesivo
del suo interesse;
dell’imputazione
di tale atto al responsabile del Servizio.
In
tale situazione, l’oggetto del giudizio è adeguatamente definito.
In
realtà, dall’esposizione della ricorrente manca principalmente
l’indicazione degli estremi identificativi dell’atto
d’aggiudicazione definitiva, che le parti resistenti non sono riuscite a
dimostrare siano stati da lei conosciuti prima del deposito in giudizio
della sua copia, avvenuto solo alla pubblica udienza di trattazione.
In
tale situazione, peraltro, la proposizione di motivi aggiunti per
estendere specificamente l’impugnazione a tale atto costituirebbe mero
tuziorismo difensivo, in quanto il contenuto dell’impugnazione è,
comunque, delineato sufficientemente.
Il
collegio può, pertanto, procedere all’esame, nel merito, del ricorso.
Quest’ultimo
è fondato, sotto l’assorbente profilo, dedotto come primo mezzo di
gravame, con il quale si lamenta violazione dell’art. 17, nono comma,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in quanto una delle imprese
associande che si sono aggiudicate il contratto non sarebbe legittimata ad
assumere i lavori avendo, come direttore tecnico, il progettista
dell’opera da realizzare.
Sostengono
le parti resistenti che il predetto professionista sarebbe cessato
dall’incarico prima dell’indizione della gara, e che solo per
trascuratezza la delibera con la quale la Società ha preso atto delle sue
dimissioni è stata trascritta tardivamente presso i registri della Camera
di Commercio.
Il
fatto, peraltro, sarebbe notorio, quanto meno nell’ambito locale.
Pertanto,
l’appalto sarebbe stato assunto, dall’impresa controinteressata,
quando aveva cessato ogni rapporto con il progettista e probabile
direttore dei lavori (di fatto confermato nell’incarico con la
determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva).
L’argomentazione
proposta dalle parti resistenti non può essere condivisa.
Invero,
la disposizione della cui applicazione si discute è stata dettata al
palese scopo da una parte di evitare che il progettista possa essere
condizionato, nella sua opera, dal rapporto con un’impresa, interessata
all’esecuzione dei lavori, con la possibilità di adottare soluzioni
progettuali particolarmente gradite a quest’ultima, e dall’altra di
evitare che il progettista, una volta assunto, come di norma (art. 17,
quattordicesimo comma, legge 11 febbraio 1994, n. 109), l’incarico di
direttore dei lavori, si trovi in posizione di conflitto d’interessi con
l’impresa con la quale collabora stabilmente.
Ritiene
il Collegio che il conflitto d’interessi, appena descritto, possa non
sorgere qualora fra il progettista e l’impresa appaltatrice sia
intercorso un rapporto occasionale, quale può essere quello relativo ad
un singolo incarico di progettazione, ma sorga necessariamente quando il
rapporto abbia un contenuto tale da comportare una stabilità di rapporti,
e quindi un interesse del progettista al buon andamento dell’attività
sociale.
Così,
nel caso di specie, il progettista dell’opera al momento della redazione
del suo elaborato rivestiva, presso l’impresa controinteressata,
l’incarico di direttore tecnico, con il quale si instaura un rapporto
legato non ad un singolo lavoro, ma al complesso dell’attività
societaria.
Non
ha, poi, rilievo, il fatto che il suddetto professionista prestasse la
propria opera gratuitamente (come affermato dal Comune), circostanza,
anzi, che farebbe sospettare un suo interesse diretto, e non solo
professionale, nella Società.
Può,
quindi, essere affermato che il progettista all’epoca della redazione
dell’elaborato era in stabile collegamento con la Società, odierna
controinteressata, non costituita in giudizio.
In
applicazione di quanto appena esposto, deve essere affermato che
quest’ultima non fosse, di conseguenza, legittimata a partecipare alla
gara d’appalto.
E’
appena il caso di osservare come l’opposta opinione condurrebbe a
risultati palesemente incongrui, in quanto l’art. 17, settimo comma, L.
109/94 potrebbe essere agevolmente eluso mediante una sospensione del
rapporto fra il professionista e la società, per il tempo necessario
all’esecuzione dell’appalto.
Il
ricorso deve, in conclusione, essere accolto annullando, per l’effetto,
il verbale d’aggiudicazione provvisoria e la determinazione
d’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione
all’associazione temporanea, da costituire fra le controinteressate (in
fatto costituita successivamente all’aggiudicazione medesima, come
risulta dalla relativa determinazione dirigenziale).
Deve,
invece, essere respinta l’istanza di cancellazione di alcune frasi,
contenute nella memoria, depositata dal Comune resistente in data
14/1/2003.
Invero,
le predette frasi non contengono alcuna affermazione offensiva, in quanto
con le medesime il difensore non fa altro che adombrare un eccesso di
enfasi nelle prospettazioni difensive della ricorrente.
Al
rigetto di tale domanda consegue anche il necessario rigetto
dell’istanza risarcitoria.
In
considerazione della, conseguente, reciproca soccombenza le spese possono
essere integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
IL
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
accoglie
il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il verbale
d’aggiudicazione provvisoria e la determinazione d’aggiudicazione
definitiva dell’appalto in questione all’associazione temporanea fra
le controinteressate.
Respinge
l’istanza di cancellazione di alcune frasi contenute nella memoria del
Comune resistente, e la relativa domanda di risarcimento del danno.
Compensa
integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così
deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 25 marzo 2003 dal
Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l'intervento dei signori:
Paolo
Turco,
Presidente;
Manfredo
Atzeni,
Consigliere, estensore;
Tito
Aru,
Primo Referendario.
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA OGGI:03/04/2003
IL
DIRETTORE DI SEGRETERIA
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