E-PROCUREMENT SOTTO SOGLIA:  
ANALISI NORMATIVA E MODELLI A CONFRONTO

Di Mauro Gatti

 

PREMESSE........................................................................... 1

1. Analisi delle principali fonti normative in tema di pubblici appalti sotto soglia................................................................................ 2

1.1 Il Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità
 generale dello Stato............................................................... 2

1.2 Il D.P.R. 18.04.1994 n. 573................................................................................... 3

1.3 Le Leggi Regionali............................................................. 3

1.4 D.Lgs. 18/8/00 n. 267................................................................................... 3

1.5 D.Lgs. 19.06.1999 n. 229 art. 3 c. 1 ter.................................................................................... 4

2. E-procurement e trattativa privata............................................................................... 5

2.1 Nelle Amministrazioni dello Stato................................................................................. 5

2.2 Nelle Regioni.................................................................... 5

2.3 Negli Enti Locali................................................................ 6

2.4 Negli Enti del Servizio Sanitario Nazionale............................................................................ 6

3. Modelli sperimentali di e-procurement...................................................................... 6

3.1 Il Comune di Siena............................................................. 6

3.2 Delega a terzi della gestione di procedure di e-procurement.............. 7

3.3 L’Azienda U.S.L. di Modena................................................... 7

3.4 I Market Place................................................................... 8

3.5. Altri esempi: nei settori esclusi.............................................. 8

4. Considerazione conclusive....................................................... 8

4.1 Ammissibilità dell’e-procurement............................................. 8

4.2 Criticità dell’e-procurement.................................................... 9

4.2.1 Sistematica adozione della trattativa privata............................. 9

4.2.2 Contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa........ 9

4.2.3 Rispetto della par condicio....................................................9

4.2.4 Rispetto del principio di trasparenza...................................... 10

 

 

PREMESSE

 

Negli ultimi mesi si è assistito alla proliferazione di iniziative sperimentali volte alla realizzazione di nuove modalità di acquisto mediante l’ausilio di strumentazioni informatiche e telematiche di beni e servizi per importi inferiori a quelli stabiliti dalle norme comunitarie(1).

            Si tratta di esperienze piuttosto eterogenee, sia per il quadro normativo di riferimento, sia per le modalità di svolgimento delle procedure(2), che tuttavia, in considerazione dell’utilizzo delle tecnologie informatiche, sono spesso accomunate dalla definizione di elettronic procurement.

            Con il presente contributo si cercherà, analizzando il quadro legislativo vigente, di individuare le specifiche norme che legittimano il ricorso a tali innovative modalità di acquisizione, nonché di classificare, in base alle modalità di espletamento delle singole procedure, alcuni modelli di e-procurement.

            Prima di entrare nel merito si ritiene opportuno richiamare brevemente i principi generali della materia.

            Gli Enti Pubblici dispongono della capacità giuridica generale di diritto privato, ex art. 11 c.c., in quanto gli stessi “(…) godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico”.

Per ciò che concerne la specifica materia contrattuale si ricorre tradizionalmente alla distinzione fra la fase di formazione della volontà e quella dell’esecuzione dell’accordo; la prima è disciplinata dal diritto pubblico, mentre nella seconda non sono solitamente ravvisabili distinzioni rispetto a quanto dettato dal codice civile. Di conseguenza, mentre per i soggetti privati sono giuridicamente irrilevanti gli atti che precedono la stipulazione di un contratto, gli Enti Pubblici, onde addivenire alla scelta del contraente, devono attenersi al rispetto delle forme prescritte dalle leggi in materia. Il complesso di queste regole permea le procedure dette di “evidenza pubblica”, le cui fonti normative sono integrate dall’insieme dei principi elaborati nel corso del tempo da dottrina e giurisprudenza pubblicistiche, quali ad esempio il rispetto della par condicio fra i partecipanti, l’obbligo di trasparenza, la necessaria adozione di criteri ermeneutici ispirati a favorire la massima partecipazione alle procedure, ecc.

            Tuttavia le norme applicabili ad ogni singola procedura di scelta del contraente, nell’ambito di tale quadro giuridico, differiscono a seconda della stazione appaltante, dell’oggetto contrattuale nonché del relativo importo.

            La normativa di origine comunitaria disciplina le procedure di acquisizione di beni e servizi per importi superiori a quelli indicati dalla medesima; le rimanenti acquisizioni non sono tuttavia regolate secondo modalità uniformi, ed è pertanto opportuno procedere analizzando alcune delle principali fonti normative in materia di scelta del contraente per la stipulazione di contratti con importi inferiori a quelli di rilievo comunitario, onde delineare il quadro normativo di riferimento dell’e-procurement sotto soglia.

 

 

 

 

1. Analisi delle principali fonti normative in tema di pubblici appalti sotto soglia

 

 

1.1 Il Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato

 

Il R.D. 18.11.1923 n. 2440, unitamente al R.D. 23.05.1924 n. 827 (“Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello stato”), disciplinano, tra l’altro, le modalità di svolgimento delle procedure di scelta del contraente cui deve attenersi la stazione appaltante onde pervenire all’aggiudicazione, nonché i presupposti per la loro adozione.

Come noto, di regola, le Amministrazioni devono procedere mediante pubblico incanto o licitazione privata(3), potendo ricorrere alla trattativa privata solo a fronte di “speciali ed eccezionali circostanze”(4), il cui caso più ricorrente è quello “dell’urgenza”.

Le modalità di svolgimento delle procedure sono a loro volta dettagliatamente disciplinate dagli articoli 63 e seguenti del R.D. 23.05.1924 n. 827 per quanto riguarda l’asta pubblica(5), e nell’art. 89 con riferimento alla licitazione privata(6); tali norme prescrivono il compimento di determinate formalità che si rivelano, in larga misura, incompatibili con l’utilizzo di strumenti innovativi(7).

Con riferimento alla trattativa privata non vengono invece previste particolari modalità di svolgimento; “La trattativa privata ha luogo quando dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse”(8). Ovviamente la stazione appaltante potrà autolimitarsi facendo precedere la scelta del contraente da una c.d. gara informale, la quale tuttavia sarà disciplinata con le modalità stabilite dalla stessa, senza dover necessariamente rinviare a disposizioni legislative o regolamentari(9), pur nel rispetto dei principi generali del diritto amministrativo in tema di procedure di scelta del contraente, con particolare riferimento all’osservanza della par condicio fra i concorrenti(10) e al dovere di trasparenza dell’attività amministrativa(11).

Si tenga presente inoltre che, a prescindere dal sistema di scelta del contraente adottato “sono esclusi dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano resi colpevoli di negligenza o malafede”(12).

            Infine, con riferimento all’ambito di efficacia del Regolamento per la contabilità Generale dello Stato, occorre osservare che lo stesso si applica obbligatoriamente alle sole amministrazioni statali, salva la facoltà per le altre stazioni appaltanti di richiamarne le norme negli atti di gara, anche in considerazione del fatto che vi sono recepiti molti dei principi generali del diritto amministrativo in tema di procedure di scelta del contraente(13).

 

 

1.2 Il D.P.R. 18.04.1994 n. 573

 

            Il “Regolamento recante norme di semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario” si applica alla ”aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (…) il cui valore di stima sia inferiore alle 200.000 unità di conto europee”(14), mentre dal punto di vista soggettivo, le sue disposizioni riguardano, oltre lo Stato, pressoché tutte le pubbliche amministrazioni(15).

            La norma in esame non interviene a disciplinare le modalità di svolgimento della gara, lasciando quindi inalterate le opzioni previste del Regolamento Generale per la Contabilità dello Stato(16) e le loro modalità di svolgimento.

            L’art. 5 prevede rinvii espressi alla normativa comunitaria “in quanto applicabile”, con riferimento alle modalità di redazione dei bandi di gara e soprattutto al possesso dei requisiti generali e speciali in capo ai fornitori(17).

            Pertanto, ai fini che qui rilevano, in base al D.P.R. n. 573/’94, gli appalti di forniture potranno essere effettuati con le modalità previste dal Regolamento Generale, ma con la necessità di verificare in capo ai partecipanti il possesso di tutti i requisiti previsti dalla normativa comunitaria(18).

 

 

1.3 Le Leggi Regionali

 

            Numerose Regioni hanno emanato apposite leggi disciplinanti la propria attività contrattuale e quella degli enti strumentali o dipendenti dalle stesse(19).

            In relazione all’esaustività di tali provvedimenti legislativi, se da un lato è comune il rinvio alle norme sulla Contabilità Generale dello Stato, dall’altro è notevolmente differente l’entità del medesimo, operando talvolta a livello dei soli principi(20), o in altri casi, direttamente alle norme di diritto positivo(21); talvolta invece non è ravvisabile alcun rinvio, ponendosi la Legge Regionale medesima quale fonte regolatrice della materia(22).

            Passando all’esame dei singoli provvedimenti regionali, spesso colpisce l’eterogeneità dei medesimi, i quali tuttavia sono accomunati da talune concezioni di fondo, fra le quali notevole rilevanza riveste la facoltà, prevista in capo alle stazioni appaltanti, di ricorrere alla trattativa privata anche al di fuori delle ipotesi contemplate nel R.D., per effettuare acquisizioni di beni o servizi inferiori a determinati importi contrattuali variabili da una Regione all’altra(23). In tutti i casi in cui viene ammessa la trattativa privata le normative regionali operano un rinvio alle norme in tema di capacità a trattare con le pubbliche amministrazioni(24), inoltre, conformemente ai principi generali, non sono previste particolari formalità per lo svolgimento delle medesime(25).

            Di particolare interesse si presenta il c. 2 bis dell’art. 3 della L.R. Lombardia 14.05.1997 n. 14(26), per il quale “La trattativa privata può essere esperita con ricorso alle tecniche informative ed informatiche, ivi compreso l’uso di internet, nel rispetto dei criteri di trasparenza ed economicità dell’azione amministrativa”.

 

 

1.4 D.Lgs. 18/8/00 n. 267

 

            La norma fondamentale disciplinante la contrattazione negli Enti Locali è l’art. 192 del D.Lgs. 18/8/00 n. 267 (“Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”), il quale statuisce che le modalità di scelta del contraente ammissibili devono essere quelle previste nelle “disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni”(27).

Antecedentemente all’entrata in vigore del Testo Unico, l’art. 56 della L. 08.06.1990 n. 142 (recepito con modificazioni dallo stesso T.U.), rinviava invece “alle disposizioni in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato”. Tale norma andava coordinata con l’art. 59 che prevedeva l’obbligo per i consigli comunali e provinciali di deliberare “il regolamento per la disciplina dei contratti dell'ente entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge”, nonché con l’art. 64, il quale, nel disporre l’abrogazione del “testo unico della legge comunale e provinciale approvato con regio decreto 3 marzo 1934, n. 383”, sanciva la permanenza in vigore degli articoli 87 primo comma e 140 primo comma, a loro volta rinvianti alle norme in tema di contratti dello Stato (“I contratti di Comuni riguardanti alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni od appalti di opere devono di regola essere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite per i contratti dello Stato”). Nel regime pre-vigente, il rinvio contenuto nell’art. 56 c. 1 lett. c) della L. n. 142/’90, aveva pertanto indotto la dottrina ad affermare che “Questa lettera c) estrapola un principio di carattere generale: le modalità di scelta sono quelle dello Stato e, quindi, si deduce che nel regolamento dei contratti non è consentito di derogare alle modalità di scelta del contraente rispetto a quelle stabilite per l'apparato statuale”(28).

Come si è visto, tale rinvio non è attualmente operante, e ciò in forza della modifica apportata dal D.Lgs. 18/8/00 n. 267, il cui articolo 274 abroga sia la L. n. 142/’90 sia il R.D. n. 383 del 1934. Sembrerebbe pertanto potersi dedurre che gli Enti Locali possano introdurre nei propri Regolamenti interni disciplinanti l’attività contrattuale, modalità di scelta del contraente non legate strettamente all’osservanza delle norme contenute nel Regolamento di Contabilità, in considerazione dell’operatività del richiamo alle disposizioni di scelta del contraente “in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni” (e dunque non solo di quelle statali); ciò soprattutto per ciò che concerne le forme da osservarsi nelle procedure, atteso che per quanto riguarda l’individuazione delle stesse, ovviamente la scelta rimane circoscritta ai metodi tipizzati nel Regolamento di Contabilità o eventualmente in altre norme speciali.

 

 

1.5 D.Lgs. 19.06.1999 n. 229 art. 3 c. 1 ter

 

            La situazione si presenta considerevolmente diversa per gli enti del S.S.N. in quanto l’art. 3 c. 1 ter del D.Lgs. 19.06.1999 n. 229 prevede che “I contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale(29)”. Con la presente norma si deroga espressamente a quei principi indicati nelle premesse in tema di formazione della volontà degli enti pubblici ai fini contrattuali. L’espressione “direttamente secondo le norme di diritto privato” pone infatti l’attività degli Enti al di fuori del diritto pubblico, contrariamente a quanto accade invece nella trattativa privata “tradizionale”. Ciò non esime tuttavia le Amministrazioni dal rispetto di alcuni principi generali, la cui essenza non è dissimile da quanto elaborato dalla giurisprudenza in tema di limiti alle modalità di svolgimento della trattativa privata. Ad esempio la Regione Lombardia(30), dopo aver chiarito che in questi casi “l’attività negoziale esplicata dall’Azienda è regolata dal codice civile, ed in particolare per quanto riguarda la stipulazione del contratto e le obbligazioni è regolata dalle disposizioni contenute nel libro quarto del codice civile, Titolo I, II e III”, raccomanda l’adozione di prassi rispettose della “trasparenza e imparzialità dell’agire amministrativo”, suggerendo di svolgere “verifiche periodiche sulla capacità e affidabilità del potenziale fornitore (…) avvalendosi delle disposizioni relative alla preselezione giuridica e tecnica” e segnalando che “il diritto di accesso agli atti da parte dei cittadini è riconosciuto anche nel caso di attività esplicata da parte della p.a. attraverso strumenti di diritto privato”.

 

 

 

 

2. E-procurement e trattativa privata

 

Alla luce dell’esame della normativa di cui sopra si desume che, in generale, a causa della dettagliata regolamentazione cui sono sottoposti i procedimenti di pubblico incanto e licitazione privata, non sono agevolmente utilizzabili nei medesimi strumenti informatici e telematici.

            Il principio di libertà delle forme su cui si fonda la trattativa privata(31), almeno fino al momento in cui l’utilizzo della firma digitale non sarà ampiamente consolidato(32), permette invece che la stessa possa essere condotta, ad esempio, anziché con il rilascio di dichiarazioni in forma orale in sede di negoziazione, eventualmente anche mediante l’utilizzo di strumenti informatici e telematici, salva la necessità di adeguare le disposizioni regolamentari delle singole Amministrazioni che non prevedono l’utilizzo di tali procedure.

Infine si consideri che gli obblighi posti dalla giurisprudenza alle modalità di svolgimento della trattativa privata, con riferimento al rispetto della par condicio e della trasparenza dell’agire amministrativo(33), sarebbero agevolmente soddisfatte dall’utilizzo di strumenti informatici e telematici, come peraltro si avrà occasione di verificare oltre esaminando alcuni casi sperimentali.

Alla luce del quadro normativo vigente, la trattativa privata è la modalità di scelta del contraente tramite la quale sono realizzabili attualmente con certezza modalità di e-procurement, generalmente a prescindersi dal possesso di particolari infrastrutture tecnologiche; se ne esaminerà pertanto brevemente la disciplina nelle principali categorie di Amministrazioni pubbliche.

 

 

2.1 Nelle Amministrazioni dello Stato

 

Come visto nel par. n. 1.1, nelle Amministrazioni Statali il ricorso alla trattativa privata è limitato ai casi tassativamente indicati dal Regolamento di Contabilità(34), e pertanto, allo stato attuale non sembra potersi ipotizzare una utlizzabilità diffusa dell’e-procurement.

 

 

2.2 Nelle Regioni

 

            Nelle Regioni invece, come visto nel par. n. 1.3, la trattativa privata può esperirsi in ambiti più ampi di quelli fissati nel Regolamento di Contabilità e indipendentemente dalla sussistenza di determinate situazioni particolari.

            In tali casi troveranno comunque applicazione le norme del D.P.R. 513/’94 che impongono ai soggetti invitati la dimostrazione del possesso dei requisiti(35) comprovanti la capacità a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni.

            Con riferimento all’intervento legislativo della Regione Lombardia (art. 3 c. 2 bis L.R. n. 14/’97) che ha espressamente disciplinato la possibilità di utilizzare le nuove strumentazioni nelle trattative private, nel rispetto dei principi generali di par condicio e di trasparenza, si osserva che la formulazione della norma sembrerebbe confermare quanto sostenuto fin’ora in merito alla possibilità di instaurare procedure di acquisizione utilizzando modalità innovative nelle trattative private; infatti se il legislatore avesse voluto limitare o disciplinare il ricorso a determinate forme di utilizzo degli strumenti informatici, avrebbe espressamente enunciato distinzioni fra modalità consentite e vietate; al contrario, si è limitato a dichiarare la generica ammissibilità del “ricorso alle tecniche informatiche e telematiche”, ponendo invece l’accento sul doveroso rispetto dei principi generali, così come del resto deve avvenire anche nei casi in cui si utilizzano strumenti “tradizionali”.

            Concludendo, nelle Regioni può ipotizzarsi l’esistenza di un’area della contrattazione pubblica esperibile con modalità tecnologicamente avanzate, la quale risulta considerevolmente più estesa rispetto a quanto osservato per le Amministrazioni Statali, e ciò in virtù del maggior ambito di ricorribilità alla trattativa privata.

 

 

2.3 Negli Enti Locali

 

            Alla luce di quanto detto nel par. n. 1.4 , tenendo conto dell’art. 7 D.Lgs. 18/8/00 n. 267 in tema di potestà regolamentare(36), si evince che gli Enti Locali, avvalendosi della stessa, potrebbero disciplinare l’utilizzabilità di strumenti informatici e telematici nelle trattative private, le quali potrebbero essere rese ammissibili anche al di fuori delle previsioni di cui al Regolamento di Contabilità, analogamente a quanto previsto nelle leggi regionali di cui sopra, tenendo pur sempre conto della necessità di procedere alla qualificazione dei concorrenti, prevista dal D.P.R. n. 513/’94.

 

 

2.4 Negli Enti del Servizio Sanitario Nazionale

 

            Come visto nel par. n. 1.5, gli Enti del S.S.N, nei casi in cui si siano muniti dell’apposito “atto aziendale”, dispongono della facoltà di acquisire “direttamente secondo norme di diritto privato” beni e servizi per importi inferiori a quelli fissati nella normativa comunitaria; sembrerebbe pertanto possibile utilizzare strumenti elettronici anche al di fuori dei casi di ricorso alla trattativa privata.

            Una tra le conseguenze più rilevanti dell’applicazione del codice civile in luogo delle leggi speciali in materia di scelta del contraente, riguarda la possibilità di prescindere dalle procedure di qualificazione dei soggetti offerenti così come ivi disciplinate. La necessità di acquisire da parte degli offerenti una serie di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atto notorio, costituisce  indubbiamente un ostacolo considerevole per l’e-procurement, almeno fino a quando l’utilizzo della firma digitale non sarà ampiamente diffuso. L’opportunità offerta agli Enti del S.S.N. di prescindere da tali adempimenti sembra quindi consentire loro di procedere più speditamente nella sperimentazione dei nuovi modelli di acquisto. Ovviamente occorrerà tenere sempre presente che l’assenza di specifiche prescrizioni legislative in merito, se da un lato consente alle stazioni appaltanti di svincolarsi dall’osservanza di determinate procedure, non può consentire loro di ignorare i principi fondamentali in tema di evidenza pubblica; occorrerà pertanto verificare periodicamente la capacità di contrattare in capo ai soggetti offerenti, nonché a comparare, dandone atto, i prezzi praticati dai fornitori con quelli di mercato, accertandone l’effettiva convenienza.

 

 

 

 

3. Modelli sperimentali di e-procurement

 

 

3.1 Il Comune di Siena

 

            Il Comune di Siena, avvalendosi delle facoltà sopra evidenziate, ha adottato un apposito Regolamento per disciplinare le trattative private “sotto soglia”, prevedendo che le stesse si svolgano mediante “gare on line”(37).

Il sistema consta di alcuni passaggi, che in estrema sintesi possono essere riassunti come segue:

-                     acquisizione e installazione di un software, la cui gestione è effettuata direttamente dall’Ente Locale;

-                     indizione della gara mediante pubblicazione sul sito internet di un avviso;

-                     comunicazione automatica degli estremi delle procedure di gara alle Imprese già iscritte all’Albo fornitori del Comune;

-                     ricezione delle richieste di registrazione da parte delle Imprese non ancora iscritte all’Albo fornitori;

-                     registrazione degli aspiranti concorrenti, previo invio di una mail da parte del Comune di Siena da restituirsi sottoscritta, con firma digitale o su supporto cartaceo, contenente le dichiarazioni rilasciate dai soggetti interessati con le quali si da’ atto del possesso di tutti i requisiti necessari a contrattare con una p.a. (c.d. pre-qualificazione);

-                     assegnazione ad ogni concorrente di username e password;

-                     invio, a partire da un determinato momento, delle offerte on-line, le quali potranno essere segrete (e venire “aperte” allo scadere del termine indicato nel bando di gara), oppure “al ribasso”, permettendo di individuare solo il valore delle stesse e non il concorrente che le ha formulate; in tale ipotesi ne è sempre consentita la riformulazione fino alla scadenza del termine. Nei casi in cui si renda necessario, è previsto che l’aggiudicazione avverrà a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-                     aggiudicazione, previa conferma con firma digitale o per iscritto, delle offerte formulate.

 

 

3.2 Delega a terzi della gestione di procedure di e-procurement

 

            Nel caso sopra visto la stazione appaltante bandisce direttamente le procedure di acquisto, che sostanzialmente non differiscono da quelle tradizionali, se non per l’utilizzo degli strumenti informatici.

            Nei casi di cui al presente paragrafo invece l’Ente Pubblico delega un soggetto terzo ad effettuare una serie di attività, avvalendosi a tal fine anche di strumenti informatici, onde consentire di individuare i migliori offerenti con riferimento a un determinato prodotto.

            Nella prassi, in relazione all’oggetto dell’incarico, si possono distinguere due diverse tipologie di delega, a seconda che questa riguardi l’espletamento in senso lato di servizi qualificabili di collaborazione amministrativa e finalizzati precipuamente all’individuazione delle migliori condizioni offerte dal mercato, o in alternativa, risulti circoscritto all’effettuazione di vere e proprie “gare on line”, gestite su di un sito “terzo”, su incarico di una stazione appaltante e alle quali partecipano le Imprese registrate presso il medesimo.

            Ovviamente, per quanto detto nel Capitolo 2, tali modalità di acquisizione possono essere intraprese solo da Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

 

 

3.3 L’Azienda U.S.L. di Modena

 

            L’Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena ha recentemente bandito alcune procedure per l’acquisizione di forniture per importi inferiori a quelli previsti dalle soglie comunitarie, nelle quali tutti gli atti di gara vengono compiuti elettronicamente, in virtù dell’utilizzo delle firma digitale da parte della stazione appaltante e dei concorrenti(38).

            Si tratta di un modello abbastanza simile a quello sperimentato dal Comune di Siena, in quanto la procedura non differisce sostanzialmente dalle modalità tradizionali se non per l’utilizzo della firma digitale, il cui possesso costituisce una condicio sine qua non per la partecipazione alle gare, non essendo prevista  la possibilità di produrre alcuni documenti su formato cartaceo, come invece visto nel paragrafo n. 3.1.

 

 

3.4 I Market Place

 

Sono dei “grandi magazzini virtuali”, in cui sono presenti cataloghi relativi ai prodotti offerti con indicazione dei relativi prezzi; i database presenti sul sito consentono di effettuare ricerche per tipologie e prezzi.

            Possono consistere semplicemente nella prestazione di un servizio volto a favorire il “collegamento” fra Enti Pubblici e Imprese, o gestire in propri magazzini i prodotti offerti, provvedendo all’evasione degli ordini e alle consegne.

            Gli Enti, previa registrazione presso il sito, potranno effettuare direttamente “on-line” gli ordini, i quali, in attesa di una più ampia diffusione della firma digitale, saranno confermati per iscritto.

            Tra tutti i casi esaminati nei paragrafi precedenti, questo è quello che più si avvicina maggiormente agli schemi privatistici, mancando una vera e propria formalizzazione del procedimento di acquisizione, sia con riferimento alla messa in competizione degli offerenti, sia con riferimento alla loro qualificazione, e pertanto, il ricorso a tali procedure è ammissibile solo per gli Enti appartenenti al S.S.N.

 

 

3.5. Altri esempi: nei settori esclusi

 

            Anche nell’ambito dei c.d. settori esclusi(39) non sono mancate le iniziative innovative in tema di e-procurement; sia Trenitalia S.p.a. che Enel S.p.a. hanno adottato modelli simili a quelli descritti nel par. 3.1.

            In particolare, l’Unità Tecnologie Materiale Rotabile (UTMR) di Trenitalia S.p.a., utilizzando un apposito software, ha instaurato una procedura negoziata senza previa pubblicazione di alcun bando di gara, la cui partecipazione era rivolta unicamente alle imprese iscritte al Sistema di Qualificazione istituito dalla stessa UTMR ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n. 158/’95, con l’aggiudicazione al massimo ribasso. In luogo della firma digitale, in virtù della preventiva qualificazione operata all’atto dell’iscrizione nel Sistema, si è prevista l’assegnazione di User-ID e password ad ogni concorrente per il compimento degli atti di gara(40).

            Anche l’Enel S.p.a ha realizzato un sistema di acquisizioni, dal punto di vista concettuale molto simile a quello sopra descritto, consentendo inoltre la possibilità di partecipazione anche ai fornitori non iscritti e prevedendo, oltre all’offerta segreta, ulteriori modalità di svolgimento della gara; inoltre i partecipanti, significativamente denominati “aderenti”, si impegnano ad accettare le modalità di svolgimento delle gare come disciplinate dal Regolamento stesso(41).

 

 

 

 

4. Considerazione conclusive

 

4.1 Ammissibilità dell’e-procurement

 

            Con il presente contributo si è cercato di individuare le norme che sembrerebbero consentire il ricorso alle nuove modalità di acquisizione di beni e servizi per importi inferiori a quelli fissati dalle soglie comunitarie da parte delle stazioni appaltanti, analizzando successivamente nel dettaglio alcune di queste esperienze innovative.

            Complessivamente si ritiene che il raffronto fra il quadro normativo e i progetti di e-procurement descritti nel capitolo precedente, consenta di ricomprendere questi ultimi fra le facoltà di cui le stazioni appaltanti possono disporre per effettuare le procedure di acquisizione.

Si aggiunge inoltre che, a prescindere dagli eventuali risparmi realizzabili dalle pp.aa, analizzando tali nuovi sistemi esclusivamente in termini di legittimità, spesso i livelli di trasparenza garantiti siano pari se non superiori a quelli riscontrati utilizzando le strumentazioni tradizionali.

Ad esempio, la consultazione dei database posti su alcuni siti, consentendo in pochi istanti il raffronto di un grande numero di offerte selezionate in base a criteri determinati, consentirà alle stazioni appaltanti di effettuare valutazioni di mercato e scelte di acquisto conseguenti, supportate da informazioni particolarmente precise, e tali da porre l’operato delle pp.aa. al riparo da possibili sospetti di favoritismo; analogamente, nelle aste in cui i concorrenti potranno vedere in tempo reale le offerte formulate, senza peraltro conoscere i nominativi dei soggetti che le hanno effettuate, sarà sicuramente più difficoltosa l’adozione di quegli accordi non scritti fra alcuni gruppi di imprenditori, che talvolta influenzano non positivamente le procedure d’appalto.

 

 

4.2 Criticità dell’e-procurement

 

4.2.1 Sistematica adozione della trattativa privata

 

Come si è visto nel Capitolo 2, alla luce dell’attuale quadro normativo, la modalità di scelta del contraente che maggiormente si adatta all’e-procurement è la trattativa privata.

Tuttavia, con riferimento alle modalità di espletamento delle gare come descritte ad esempio nei par. 3.1, 3.3 e 3.5 si rileva che, l’iter previsto per l’espletamento delle stesse, le avvicina maggiormente ai pubblici incanti che non alle procedure ristrette. Come si è visto, ad esempio nel caso del Comune di Siena e in quello dell’Enel, la partecipazione è di fatto aperta a tutti gli offerenti, necessitando la procedura semplicemente di un ulteriore passaggio rispetto a quanto avviene tradizionalmente, cioè della registrazione dei concorrenti, la quale consiste in un adempimento tecnico, non implicante l’utilizzo di alcun potere discrezionale in capo alla p.a. circa l’opportunità di ammetterne taluni e di escluderne altri. Infatti, le esigenze tecniche comportanti la necessità di procedere ad una preventiva registrazione dei concorrenti, onde assegnare loro uno strumento identificativo e una password che gli consenta di interagire con il sistema in condizioni di sicurezza, non comportano, almeno in alcuni casi, la necessità verificare il possesso di particolari strumentazioni tecniche.

Si osservi inoltre che la giurisprudenza, con riferimento all’individuazione della normativa applicabile alle procedure esperite mediante trattativa privata, ha attribuito maggior rilievo alle modalità di svolgimento delle stesse anziché al mero nomen iuris adottato dalla stazione appaltante(42).

Sembrerebbero pertanto parzialmente superabili alcune legittime preoccupazioni dettate dalle possibili proliferazioni di trattative private conseguenti l’utilizzo di modelli di e-procurement(43).

4.2.2 Contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa

Come noto, in base ai principi generali, l’azione amministrativa deve svolgersi conformemente a quanto dettato dalle disposizioni normative che ne disciplinano l’attività.

Alla luce di quanto osservato nei precedenti Capitoli, si rende necessario per le pp.aa. adeguare le proprie disposizioni regolamentari(44) alle nuove modalità di acquisizione, disciplinando dettagliatamente l’azione amministrativa anche con riferimento a tali nuove procedure, consentendo così, da un lato, l’adeguata conoscenza delle disposizioni disciplinanti un settore fondamentale dei rapporti fra p.a. e imprese fornitrici, e dall’altro, la verifica del rispetto circa la legittimità degli atti adottati(45).

4.2.3 Rispetto della par condicio

Gli obblighi inerenti il rispetto della par condicio fra i concorrenti incombono sulle stazioni appaltanti anche nei casi in cui queste adottino modelli di e-procurement; tuttavia non sempre le modalità di espletamento delle gare sopra viste si adeguano integralmente a tali prescrizioni.

Ci si riferisce in particolare a quei casi in cui la partecipazioni alle gare è subordinata al possesso di determinate infrastrutture tecnologiche; infatti, nonostante l’integrale svolgimento delle procedure con strumentazioni informatiche possa corrispondere a interessi più che apprezzabili delle stazioni appaltanti, l’esigenza di favorire la massima partecipazione dovrebbe sempre essere prevalente, consigliando la previsione di modalità di accesso ai sistemi informatici anche da parte di coloro non dotati di determinati apparati tecnologici(46).

4.2.4 Rispetto del principio di trasparenza

            Analogamente a quanto detto a proposito del rispetto della par condicio, anche il principio della trasparenza deve permeare le procedure di e-procurement.

            Tale esigenza appare avvertirsi maggiormente in quei casi in cui manca una vera e propria “gara” fra più offerenti, come accade nel caso dei market place; occorrerà pertanto, negli atti istruttori e approvativi del procedimento di acquisizione, documentare congruamente l’iter decisionale che ha condotto a privilegiare le scelte effettuate, essendo quindi indispensabile comparare preliminarmente le offerte di una pluralità di fornitori, eventualmente attraverso la consultazione di più siti che offrono servizi analoghi.